HR, 09-06-1972

9 juni 1972

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.605 van de

[eiseres] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen vonnis van de Arrondissements-Rechtbank te Utrecht van 10 november 1971, vertegenwoordigd door Mr. J. Kist, advocaat bij de Hoge Raad,

tegen

[verweerster] , weduwe van [A] , wonende te [woonplaats], verweerster in cassatie, niet verschenen;

Gehoord eiseres tot cassatie;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie ertoe strekkende dat de Hoge Raad het aangevoerde middel gegrond bevindende het bestreden arrest vernietige, de zaak verwijze naar de Rechtbank, welker uitspraak te vernietige ware, en omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak geve als hij zal vermenen te behoren;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden vonnis en de stukken van het geding blijkt:

dat eiseres tot cassatie - verder te noemen [eiseres] - bij exploot van 4 mei 1970 de verweerster in cassatie - [verweerster] - heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Utrecht en haar veroordeling heeft gevorderd tot betaling van f 894,75 met rente, daartoe stellende dat zij in opdracht en voor rekening van [verweerster] , destijds handelende onder de naam Watersportbedrijf " [B] ", in oktober 1967 te [plaats] op het Watersportbedrijf " [B] " een botenhelling (botenlift) heeft hersteld voor de som van f 894,75, voor welk bedrag zij op 5 maart 1968 aan [verweerster] een factuur heeft gezonden; dat [verweerster] , ook ondanks ingebrekestelling en sommatie weigert, althans nalaat tot betaling van voormeld bedrag over te gaan;

dat [verweerster] bij conclusie van antwoord daartegen, voor zover hier van belang, het volgende verweer heeft gevoerd:

"dat zij kan erkennen dat [eiseres] in opdracht en voor rekening van [verweerster] , destijds handelende onder de naam Watersportbedrijf [B] , in oktober 1967 een botenhelling (botenlift) - gelegen in de Eerste Jachthaven te [plaats] - heeft hersteld; dat hieromtrent tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk werd gesloten, waarbij [eiseres] zich jegens [verweerster] heeft verbonden de herstelwerkzaamheden aan de botenhelling (botenlift) - onder meer bestaande uit het lichten van de botenlift (verbogen rails) en het herstellen van de beschoeiing van de botenhelling - tot stand te brengen voor de aanneemsom van f 950, --; dat zij echter met betrekking tot voornoemde herstelwerkzaamheden aan de botenhelling niet een, doch twee facturen, beide gedateerd 5 maart 1968, heeft ontvangen, waarvan de ene, rekening no. 7697 ten bedrage van f 894,75 en de andere, rekening no. 7698 ten bedrage van f 950, --; dat het in deze een overeenkomst van aanneming van werk betreft wordt bewezen uit het feit, dat de factuur van 5 maart 1969 met het rekeningno. 7698 met zoveel woorden vermeldt "voor het verrichten van werken aan botenhelling voor de aanneemsom van 23 oktober 1967 groot f 950, -- "; dat zij de factuur ten bedrage van f 950, -- , de aanneemsom voor de herstelwerkzaamheden aan de botenhelling, op 22 maart 1968 aan [eiseres] heeft voldaan, terwijl zij terstond heeft geprotesteerd tegen de toezending van de tweede factuur ten bedrage van f 894,75 voor een deel van die herstelwerkzaamheden; dat het niet aangaat om, wanneer een bepaald werk tegen een bepaalde prijs is aangenomen, voor een gedeelte van dat werk een afzonderlijk bedrag naast en boven de aanneemsom in rekening te brengen; dat [verweerster] derhalve terecht de betaling van het gevorderde bedrag ad f 894,75, als zijnde niet verschuldigd, heeft geweigerd en nog weigert te voldoen; ;

dat [eiseres] daartegen bij repliek onder meer heeft aangevoerd:

"dat zij haar stellingen handhaaft en het door [verweerster] gestelde ontkent, voor zover het hieronder niet uitdrukkelijk wordt erkend;

dat [eiseres] in opdracht en voor rekening van [verweerster] twee afzonderlijke werken heeft uitgevoerd, waarvoor zij aan [verweerster] twee rekeningen heeft gestuurd als reeds door [verweerster] overgelegd, te weten:

le. rekening nr. 7697 van 5 maart 1968, voor het in uurloon lichten van de botenhelling van [verweerster] ad f 894,75

2e. rekening nr. 7698 van 5 maart 1968, voor het in aanneming herstellen van de beschoeiing van de botenhelling van [verweerster] ad f 950, --;

dat beide werkzaamheden in dezelfde periode, en wel omstreeks eind oktober 1967 hebben plaatsgevonden;

dat [eiseres] het eerst genoemde werk, het lichten van de botenhelling, niet in aanneming heeft verricht, maar krachtens een opdracht van [verweerster] om [C] , die hiermede reeds begonnen was maar moeilijkheden ondervond, met raad en daad bij te staan;

dat [eiseres] aldus op 23 oktober het werk heeft opgenomen en vervolgens, na daartoe de nodige hulpmiddelen als een heistelling, een sleepvlet en een spuitpomp te hebben ingeschakeld, het werk naar beste weten en kunnen en tot volle tevredenheid van [verweerster] heeft uitgevoerd;

dat het andere werk, het herstellen van de beschoeiing van bedoelde botenhelling, bestond uit het verrichten van het nodige grondwerk en het leveren en aanbrengen van azobé-vlechtmatten bevestigd met azobé-palen voor een vast bedrag van f 950, --;

dat [verweerster] dit laatste werk wel heeft betaald, maar ten aanzien van het betalen der tweede rekening (nr. 7697) ad f 894,75 in gebreke is gebleven;

dat [verweerster] kennelijk de twee werkzaamheden met elkaar heeft verward, en ten onrechte in de mening verkeert alles reeds betaald te hebben;

dat [eiseres] , voor zover op haar enige bewijslast rust, aanbiedt haar stellingen door alle middelen rechtens te bewijzen, speciaal door getuigen;";

dat [verweerster] deze voorstelling van zake bij conclusie van dupliek heeft bestreden, onder meer stellende:

"5. dat [verweerster] geenszins twee werkzaamheden met elkaar heeft verward, doch daarentegen [eiseres] kennelijk welbewust van één werk twee afzonderlijke werkzaamheden poogt te maken;

6. dat immers de directeur van [eiseres] , ná de protesten van [verweerster] tegen de toezending van twee facturen, de door [verweerster] gestelde afspraak heeft erkend, doch daarbij heeft te kennen gegeven tot het afzonderlijk in rekening brengen van een gedeelte van het aangenomen werk te zijn overgegaan "omdat het werk hem was tegengevallen";

7. dat de directeur van [eiseres] , ná bedoelde protesten van [verweerster] , nog heeft medegedeeld, "het nog eens te zullen bekijken met zijn uitvoerder, de [betrokkene 1] ", welke laatstgenoemde in een later gesprek jegens [verweerster] eveneens de door haar gestelde afspraak heeft erkend en heeft medegedeeld "de toezending van twee facturen niet juist te vinden";";

dat de Rechtbank daarop bij vonnis van 10 november 1971 de vordering heeft afgewezen, na onder meer te hebben overwogen:

"dat als wederzijds gesteld ten processe vaststaat, dat [eiseres] in opdracht en voor rekening van [verweerster] , destijds handelende onder de naam Watersportbedrijf " [B] ", in oktober 1967 te [plaats] een botenhelling (botenlift) heeft hersteld;

dat [eiseres] ter zake van deze herstelwerkzaamheden op 5 maart 1968 aan [verweerster] twee rekeningen heeft gezonden, respectievelijk genummerd 7697 en 7698, waarvan [verweerster] ter zake van aangenomen werk ad f 950, -- op 22 maart 1968 heeft voldaan, doch de eerste ter zake van in uurloon verrichte werkzaamheden ad f 894,75 als onverschuldigd heeft betwist, vorderende [eiseres] thans ten processe betaling van laatstgenoemd bedrag van f 894,75 van [verweerster] ;

dat [eiseres] de door haar in dezelfde periode en wel omstreeks eind oktober 1967 verrichte herstelwerkzaamheden splitst in het in uurloon lichten van de botenhelling ad f 894,75 en het in aanneming herstellen van de beschoeiing van de botenhelling ad f 950, -- , waartegenover [verweerster] stelt, dat alle door [eiseres] verrichte herstelwerkzaamheden waren begrepen in de door haar met [eiseres] overeengekomen aanneemsom ad f 950, -- , welk bedrag zij dan ook aan [eiseres] heeft overgemaakt;

dat [verweerster] onder punt 6 bij dupliek heeft gesteld, dat de directeur van [eiseres] , na protest van [verweerster] tegen de toezending van twee facturen, de door [verweerster] gestelde afspraak heeft erkend, doch daarbij heeft te kennen gegeven tot het afzonderlijk in rekening brengen van een gedeelte van het aangenomen werk te zijn overgegaan "omdat het werk hem was tegengevallen";

dat, nu [eiseres] de voormelde specifieke stelling onder punt 6 bij dupliek niet heeft weersproken, hetgeen [eiseres] bij akte had kunnen doen, de juistheid van deze stelling ten processe tussen partijen vaststaat, waarmede tevens de gegrondheid van het door [verweerster] gevoerde verweer is gebleken, zodat de door [eiseres] ingestelde vordering moet worden afgewezen;";

Overwegende dat [eiseres] deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

"Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank op de daartoe in haar vonnis aangevoerde - en hier als ingelast te beschouwen - gronden de door [eiseres] ingestelde vordering heeft afgewezen, zulks ten onrechte, omdat, mede gelet op de door de wet voorgeschreven concentratie van het verweer van de gedaagde bij conclusie van antwoord (artikel 141 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) alsmede het uit artikel 142 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering blijkend beginsel dat een procedure voor de gewone rechter is afgeconcludeerd nadat partijen desgewenst van repliek en dupliek hebben gediend, en in aanmerking genomen:

1. dat [eiseres] bij conclusie van repliek de stellingen van [verweerster] heeft ontkend, en dus uiteraard ook haar stelling, dat tussen partijen één overeenkomst van aanneming is gesloten, waarbij [eiseres] zich verbond tot het lichten van de botenhelling èn het herstellen van de beschoeiing van de botenhelling tegen een totale aanneemsom van ៛ 950, --;

2. dat [eiseres] bij conclusie van repliek haar stellingen heeft gehandhaafd en heeft gesteld, dat aan haar door [verweerster] de uitvoering van twee afzonderlijke werken was opgedragen, te weten het in uurloon lichten van de botenhelling (waarvan de kosten hebben bedragen f 894,75) alsmede het in aanneming herstellen van de beschoeiing van de botenhelling tegen een som van f 950, -- , van welke stelling [eiseres] bewijs door alle middelen rechtens, speciaal door getuigen, heeft aangeboden;

3. dat de in punt 6 van de conclusie van dupliek door [verweerster] aangevoerde stelling, dat de directeur van [eiseres] na de protesten van [verweerster] tegen de toezending van twee facturen de door haar, [verweerster] , gestelde afspraak heeft erkend, geen nieuwe weer ten principale inhoudt, doch slechts betrekking heeft op een feit, dat - indien (door [verweerster] ) bewezen - de juistheid zou bevestigen of kunnen bevestigen van het door [verweerster] reeds bij antwoord gevoerde en door [eiseres] reeds bij repliek ontkende en betwiste verweer, uit het enkele feit, dat [eiseres] deze in punt 6 der conclusie van dupliek door [verweerster] aangevoerde stelling niet - en ook niet bij akte ter rolle - heeft weersproken, niet - althans niet zonder meer - volgt of kan volgen, dat de juistheid van deze stelling ten processe tussen partijen vaststaat, hebbende de Rechtbank miskend, dat in een processuele situatie als de onderhavige de ongeschreven rechtsregel, dat feiten, welke niet of niet voldoende gemotiveerd zijn betwist, voor erkend worden gehouden, toepasselijkheid mist, en dat alleen een gave en uitdrukkelijke erkenning door [eiseres] van [verweerster] bij dupliek aangevoerde stelling de beslissing der Rechtbank zou hebben kunnen rechtvaardigen, zijnde ook overigens de beslissing der Rechtbank onbegrijpelijk en ondoorzichtig - en mitsdien niet naar de wet met redenen omkleed -, omdat niet valt in te zien hoe ooit uit het enkele feit, dat [verweerster] bij dupliek aangevoerde stelling niet bij akte ter rolle door [eiseres] is betwist, de juistheid van die stelling als ten processe tussen partijen vaststaand kan volgen, nu die stelling in volstrekte tegenspraak stond met [eiseres] eigen stellingen, welke zij ten processe heeft gehandhaafd en waarvan zij bewijs heeft aangeboden;";

Overwegende omtrent dit middel:

dat de Rechtbank op de enkele grond, dat [eiseres] een door [verweerster] in haar conclusie van dupliek aangevoerde feitelijke stelling niet bij een akte ter rolle heeft weersproken, heeft aangenomen dat deze stelling ten processe tussen partijen vaststaat;

dat echter noch een goede procesorde noch enig ander rechtsbelang ermee gediend is, van een eisende partij te verlangen dat zij, wanneer de wederpartij bij conclusie van dupliek nieuwe feiten aanvoert, een akte ter rolle neemt met het enkele doel die feiten te betwisten om te voorkomen dat zij als ten processe vaststaand zullen gelden;

dat een zó ver gaande regel als de Rechtbank kennelijk aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, ook geen steun vindt in de wet;

dat het middel derhalve terecht is voorgesteld;

Vernietigt het bestreden vonnis;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;

Bepaalt dat over de op het beroep in cassatie gevallen kosten zal worden beslist bij de einduitspraak;

Begroot deze kosten tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [eiseres] op f 161,70 aan verschotten en f 1.350, -- voor salaris, en aan de zijde van [verweerster] op nihil.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, Vice-President, Dubbink, Ras, Minkenhof en Drion, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de negende juni 1900 twee en zeventig, in tegenwoordigheid van de waarnemend Procureur-Generaal Minkenhof.