HR, 15-07-2022, nr. 21/02591

Eiser tot cassatie wordt hierna aangeduid als: [verzoeker] en verweerster in cassatie als: CEB.

In cassatie is aan de orde of het verzoek van [verzoeker] tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor en zijn in hoger beroep gedane verzoek tot het verstrekken van afschriften van bestuursbesluiten en notulen van CEB, terecht zijn afgewezen.

De feiten1.

Tussen partijen heeft in ieder geval vanaf 1999 een meerjarige zakelijke relatie bestaan. In dit verband is [verzoeker] , een zakenman met ervaring in de scheepvaartsector, op verzoek van CEB als aandeelhouder, bestuurder en/of adviseur betrokken geweest bij verschillende andere bedrijven.

Na daarvan eerder adviseur te zijn geweest, is [verzoeker] in 2005 bestuurder en enig aandeelhouder geworden van de vennootschap naar Turks recht MMZ A.S. (hierna: MMZ).

CEB heeft op enig moment een geldlening aan MMZ verstrekt, onder meer ten behoeve van de aankoop van een staalfabriek. In 2010 heeft CEB haar vordering uit hoofde van genoemde lening verkocht en overgedragen aan een derde, te weten EFIT Investment Ltd.Op zijn beurt heeft [verzoeker] zijn aandelen in MMZ in 2011 overgedragen aan vijf anderen. Hij heeft zijn functie als bestuurder neergelegd.

[verzoeker] is voorts enig aandeelhouder geweest van vier vennootschappen naar Maltees recht. Deze hebben in 2005 vier zeeschepen gekocht van Palmali Shipping A.S. (hierna: Palmali), een vennootschap naar Turks recht die een rederij voert. CEB heeft hypothecaire leningen verstrekt ten behoeve van de aankoop van die schepen.

Bovenbedoelde zeeschepen zijn vervolgens door Palmali gehuurd en in haar bedrijf gebruikt. CEB heeft Palmali in 2008 verzocht de schepen terug te kopen. Dit is na verloop van tijd gebeurd. Na aanvankelijke weigering heeft [verzoeker] aan de verkoop en teruglevering meegewerkt.

Op 24 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [verzoeker] en anderzijds [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren destijds lid van de raad van commissarissen van CEB. Van dat gesprek heeft [betrokkene 1] handgeschreven, in de Turkse taal gestelde, aantekeningen gemaakt.

Het procesverloop2.

Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 22 november 2018, heeft [verzoeker] de rechtbank Amsterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Dat verzoek steunt op de stelling van [verzoeker] dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij CEB zich heeft verplicht (i) kredieten van USD 42.500.000,– aan [verzoeker] te verstrekken voor de aankoop van twee schepen en (ii) vergoedingen van USD 75.000,– en USD 45.000,– per maand aan [verzoeker] te betalen tot het moment waarop deze inkomsten uit de exploitatie van de door hem te kopen schepen zou ontvangen. Daartegenover heeft [verzoeker] zich verplicht, nog steeds volgens zijn stelling, tot overdracht van de onder 2.3 genoemde aandelen in MMZ en tot verkoop en teruglevering van de onder 2.5 genoemde zeeschepen. [verzoeker] stelt dat hij zijn verplichtingen wél, en dat CEB haar verplichtingen uit de bedoelde overeenkomst níet, is nagekomen en dat hij daarom recht heeft op schadevergoeding van CEB. Met het voorlopig getuigenverhoor wil [verzoeker] de gestelde overeenkomst bewijzen.3.

CEB heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor bij beschikking van 23 mei 2019 afgewezen.

[verzoeker] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Hij heeft in zijn beroepschrift vier grieven aangevoerd en zijn oorspronkelijke verzoek vermeerderd. De vermeerdering van het verzoek betreft het geven van een bevel aan CEB tot het verstrekken van afschriften van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB aan [verzoeker] met betrekking tot die kredietverlening en betaling en enkele andere feiten, waaronder de benoeming van laatstgenoemde tot bestuurder en aandeelhouder van MMZ en diens overdracht van de aandelen in MMZ (hierna ook: het art. 843a-verzoek).4.[verzoeker] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep, en tot toewijzing van zijn in het beroepschrift vermelde verzoeken.

CEB heeft bij verweerschrift in hoger beroep de grieven en het vermeerderde verzoek bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank en tot afwijzing van het vermeerderde verzoek.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep was voorzien op 13 mei 2020. Deze behandeling heeft geen doorgang gevonden als gevolg van de beperkende maatregelen in verband met het coronavirus SARS-CoV-2. Vooruitlopend op de mondelinge behandeling had [verzoeker] bij op 18 februari 2020 en 7 april 2020 bij de griffie van het hof ingekomen brieven van zijn advocaat, nadere producties ingediend.

Op 27 mei 2020 hebben partijen, in plaats van bovenbedoelde mondelinge behandeling, hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Hiertoe zijn van weerszijden pleitnotities overgelegd.

Bij beschikking van 13 april 2021 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd en de verzoeken van [verzoeker] zoals in hoger beroep vermeerderd, afgewezen.

[verzoeker] heeft van deze beschikking tijdig5.beroep in cassatie ingesteld.CEB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en enkele subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de oordelen van het hof over het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor in rov. 3.4 tot en met rov. 3.7. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:

“3.4. Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor is op grond van artikel 186, eerste lid, Rv in verbinding met artikel 166, eerste lid, Rv allereerst vereist dat de verzoeker feiten heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die door de wederpartij zijn betwist en dat die feiten kunnen leiden tot de beslissing van een eventuele bodemzaak met betrekking tot de vordering die de verzoeker meent te hebben. In het nu voorliggende geval moet het gaan om feiten die kunnen leiden tot het bewijs van de totstandkoming van de door [verzoeker] gestelde overeenkomst tussen partijen, aangezien [verzoeker] aan de niet-nakoming daarvan door CEB een vordering tot schadevergoeding wil ontlenen. [verzoeker] beroept zich voor de totstandkoming van die overeenkomst in het bijzonder op de onder 2.6 genoemde bespreking tussen hemzelf, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 24 maart 2010 en op de handgeschreven aantekeningen van deze bespreking van [betrokkene 1] . Van die aantekeningen is zowel een kopie van het origineel als een Engelstalige vertaling overgelegd. Deze laatste maakt melding van een eerste schip ‘to be performed with 15% equity between $ 15 - $ 17’, een tweede schip ‘with approximately $ 25 - 27,5 credit limit’, alsmede (verbeterd gelezen:) ‘MMZ to be transferred after this second credit is used’. Er staat verder, onder meer: ‘Once the first vessel is completed, the money owed to [verzoeker] will reduce from $ 75 thousand monthly to $ 45 thousand. After the second vessel is completed, monthly allowance will be cancelled out. (…) A cap will be set as for how long to pay $ 45 monthly.’

3.5. Noch de bespreking op 24 maart 2010 waarop [verzoeker] zich beroept, noch de echtheid van de overgelegde aantekeningen van [betrokkene 1] , noch de juistheid van hetgeen daarin is vermeld, is door CEB betwist. Die feiten behoeven dus niet te worden bewezen in een voorlopig getuigenverhoor. Wel betwist CEB de daaruit door [verzoeker] gemaakte gevolgtrekking dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met een inhoud zoals [hierboven onder 2.7 omschreven, A-G], tot nakoming waarvan CEB gehouden was. Of de door [verzoeker] gestelde, onbetwiste, feiten de gevolgtrekking wettigen dat een zodanige overeenkomst tot stand is gekomen, is een vraag die door waardering en beoordeling van die feiten in het licht van de verdere omstandigheden van het geval moet worden beantwoord. Een voorlopig getuigenverhoor is voor een dergelijk doel niet bestemd. [verzoeker] heeft geen voldoende andere feiten gesteld die door CEB zijn betwist en die, al of niet in samenhang met de hiervoor genoemde feiten, het bewijs van de totstandkoming van de [hierboven onder 2.7 omschreven] overeenkomst kunnen opleveren. [verzoeker] heeft in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat hetgeen hij, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 24 maart 2010 hebben besproken en [betrokkene 1] op papier heeft gezet, de bevestiging vormt van al in 2008 en 2009 door [verzoeker] en CEB gemaakte mondelinge afspraken, maar die eerdere afspraken hielden volgens de eigen stellingen van [verzoeker] niet iets anders in dan op 24 maart 2010 is besproken en door [betrokkene 1] op papier is gezet. De gestelde eerdere afspraken, wat daarvan verder ook zij, laten de vraag of tussen partijen een overeenkomst zoals [hierboven onder 2.7 omschreven] tot stand is gekomen dus onbeantwoord. Het antwoord blijft aankomen op waardering en beoordeling van partijen reeds bekende feiten en hiertoe dient een voorlopig getuigenverhoor niet.

3.6. Hetzelfde geldt met betrekking tot de uiteenzetting van [verzoeker] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd en hetgeen, volgens hem, tussen partijen is voorgevallen in verband met MMZ, de van Palmali gekochte zeeschepen en de verschillende geldleningen die CEB in dat kader heeft verstrekt. Aangenomen al dat het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen mede deze uiteenzetting omvat, miskent [verzoeker] dat de daarin door hem gestelde feiten, voor zover door CEB betwist, niet het bewijs van de [hierboven onder 2.7 omschreven] overeenkomst kunnen opleveren. Zij kunnen dus evenmin leiden tot de beslissing van een eventuele bodemzaak over de vordering die [verzoeker] aan die overeenkomst wil ontlenen, zodat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, ook als acht wordt geslagen op de uiteenzetting van [verzoeker] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen, niet toewijsbaar is. Het gaat bij die uiteenzetting hoogstens om omstandigheden die in een eventuele bodemzaak van belang zouden kunnen zijn bij de duiding van hetgeen partijen op 24 maart 2010 volgens de aantekeningen van [betrokkene 1] hebben besproken, niet om feiten waarin het bewijs van de door [verzoeker] aangenomen overeenkomst is of kan zijn gelegen. Dit laatste geldt ook voor de kredietvoorwaarden, waaronder looptijd, rente en aflossing, die volgens [verzoeker] op de door CEB aan hem te verstrekken kredieten van toepassing zouden zijn, alleen al omdat de aantekeningen van [betrokkene 1] daarover niets vermelden en [verzoeker] geen andere feiten heeft gesteld waaruit, indien bewezen, volgt dat partijen de genoemde voorwaarden daadwerkelijk zijn overeengekomen.

3.7. Overweging verdient verder nog dat CEB al in eerste aanleg heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , als leden van de raad van commissarissen van CEB, niet bevoegd waren CEB te vertegenwoordigen en dat zij, wat er ook gezegd is tijdens de bespreking op 24 maart 2010, daarom niet namens CEB een overeenkomst zoals [hierboven onder 2.7 omschreven] hebben kunnen aangaan, althans CEB hiermee niet hebben kunnen binden. Op grond van het bepaalde in artikel 2:130, eerste en tweede lid, BW is uitgangspunt dat het bestuur en de leden daarvan bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van een naamloze vennootschap, zoals CEB. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid bestrijkt mede het aangaan van overeenkomsten door de vennootschap met derden, zoals [verzoeker] , en berust volgens het wettelijke uitgangspunt niet bij leden van de raad van commissarissen. Nu CEB zich hierop beroept, had het op de weg van [verzoeker] gelegen te stellen en aannemelijk te maken dat en op welke grond [betrokkene 1] en [betrokkene 2] desondanks bevoegd waren namens CEB de [hierboven onder 2.7 omschreven] overeenkomst aan te gaan, althans dat CEB desondanks aan die gestelde overeenkomst gebonden is. Dit heeft [verzoeker] nagelaten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De stelling van [verzoeker] in zijn pleitnotities in hoger beroep dat CEB twee leden van haar raad van commissarissen had afgevaardigd om met hem te spreken en dat hij met die personen rechtstreeks afspraken maakte, volstaat niet, aangezien hieruit niet volgt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevoegd waren namens CEB met hem de omstreden overeenkomst aan te gaan en evenmin dat CEB daaraan anderszins gebonden is. De vordering die [verzoeker] meent te hebben, gaat uit van gebondenheid van CEB aan die overeenkomst. Ook op dit punt heeft [verzoeker] daarom onvoldoende feiten gesteld die kunnen leiden tot het bewijs van de overeenkomst waaraan hij een vordering wil ontlenen. Bij gebrek aan voldoende gestelde feiten waaruit gebondenheid van CEB daaraan kan volgen, valt evenmin in te zien dat [verzoeker] bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft, zoals vereist door artikel 3:303 BW, zodat het verzoek ook hierop afstuit.”

Onderdeel 1, dat zes subonderdelen bevat, klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het verzoek van [verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, ofwel dat het hof zijn overwegingen die het tot de afwijzing van dat verzoek hebben gebracht, onvoldoende heeft gemotiveerd.6.

Bij de behandeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld.

Voorlopig getuigenverhoor voordat een zaak aanhangig is

Op grond van art. 186 lid 1 Rv kan, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. Het tweede lid van art. 186 Rv bepaalt dat ook tijdens een reeds aanhangig geding de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen.In de onderhavige zaak gaat het om een verzoek als bedoeld in het eerste lid.

Het doel van het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan een geding kan zijn (i) het voorkomen dat bewijs verloren gaat; (ii) het kunnen inschatten of het raadzaam is een procedure te beginnen en tegen wie, door het verschaffen van opheldering vooraf omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante — voor de verzoekende partij wellicht nog niet precies bekende — feiten en omstandigheden; en (iii) het verschaffen van bewijs van feiten en omstandigheden die de verzoekende partij in een eventueel te beginnen procedure heeft te bewijzen.7.

Vaste rechtspraak is dat de verzoeker ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv, in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering dient te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben.8.Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.9.

Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor voordat een zaak aanhangig is, dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten en degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.10.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, volgens vaste rechtspraak worden afgewezen op de gronden dat (i) van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW); (ii) het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en (iii) het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien (iv) de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).11.Van deze laatste afwijzingsgrond kan sprake zijn indien de vordering geen kans van slagen heeft. In een dergelijk geval heeft de verzoeker geen belang bij zijn verzoek tot het bevelen van een op die vordering gericht voorlopig getuigenverhoor.12.

Behandeling onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 3.4 heeft miskend dat in een zaak zoals deze, waarin een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht op de voet van art. 186 lid 1 Rv en dus voordat een eventuele zaak aanhangig is, niet de eis van art. 166 lid 1 Rv kan worden gesteld dat de “te bewijzen aangeboden feiten” betwist zijn of dat deze feiten tot de beslissing van “de zaak” kunnen leiden. Volgens het subonderdeel geldt, zakelijk weergegeven, hetzelfde met betrekking tot de toepassing van de maatstaf van art. 166 lid 1 Rv in de rov. 3.5-3.7 en geeft daarnaast de verwijzing in rov. 3.5-3.7 naar de hierboven onder 2.7 omschreven overeenkomst in elk geval blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof daarmee tot uitdrukking brengt dat alleen belang bij een voorlopig getuigenverhoor bestaat indien het gaat om bewijsgaring ten behoeve van een specifieke gestelde overeenkomst. De subonderdelen 1.3, 1.5 en 1.6 klagen voorts onder meer dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [verzoeker] .

De weergegeven klachten slagen.[verzoeker] heeft ter toelichting op zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor onder meer aangevoerd dat hij de kans wil krijgen om getuigenbewijs te verzamelen om aan de hand daarvan te kunnen bepalen of en hoe hij de vordering die hij op CEB meent te hebben, wil instellen.13.Daaruit blijkt dat hij vooraf een inschatting wilde maken. Juist in het geval van een aan een eventuele procedure voorafgaand voorlopig getuigenverhoor, waarin het gaat om een inschatting of het raadzaam is een procedure te beginnen, en zo ja, waarover en tegen wie, is voldoende dat feiten en omstandigheden worden vermeld op grond waarvan kan worden beoordeeld of voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben en waarom het verhoor met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn.14.Of het gestelde is betwist dan wel “of de gestelde onbetwiste feiten de gevolgtrekking wettigen dat de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen” (rov. 3.5), dan wel of de gestelde (betwiste) feiten het bewijs van de gestelde overeenkomst kunnen opleveren waaraan [verzoeker] een vordering wil ontlenen (rov. 3.6 en rov. 3.7), doen niet ter zake. Het toepassen door het hof van het vereiste van art. 166 Rv geeft dus ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, of is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.2 klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof in rov. 3.5 en 3.6 heeft miskend dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op een van de gronden als hierboven onder 3.9 genoemd, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd op welke van die afwijzingsgronden het hof het oog heeft gehad. Daarnaast bevat het subonderdeel klachten voor zover het hof het verzoek heeft afgewezen op de grond dat voldoende belang ontbreekt omdat de eventuele procedure (evident) kansloos is.

M.i. wordt in rov. 3.5 en 3.6 in de eerste plaats voortgeborduurd op de door het hof gekozen maatstaf in rov. 3.4 en oordeelt het hof dat het onderhavige verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor niet aan het vereiste van art. 166 lid 1 Rv voldoet, daar waar het hof de feiten bespreekt die [verzoeker] heeft gesteld en die door CEB zijn betwist. In zoverre geldt hetgeen ik hierboven met betrekking tot subonderdeel 1.1 heb vermeld.Daarnaast past het hof in de bestreden rov. 3.5 en 3.6 de toets toe of de door [verzoeker] in het verzoekschrift gestelde afspraken tussen partijen, in de bodemzaak kan leiden tot toewijzing van de vordering die hij aan deze afspraken wil ontlenen (zie onder andere met zoveel woorden de derde volzin van rov. 3.6). In zoverre heeft het hof miskend dat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voorligt (zie hierboven onder 3.8).Het subonderdeel slaagt dus.

De overige klachten van de subonderdelen 1.2 tot en met 1.5 bouwen op het voorgaande voort en behoeven m.i. geen aparte behandeling.

Subonderdeel 1.6 is gericht tegen rov. 3.7, waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat [verzoeker] tegenover de stelling van CEB dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet bevoegd waren om CEB te vertegenwoordigen en dus ook niet mede namens CEB een overeenkomst zoals hierboven onder 2.7 omschreven hebben kunnen aangaan, had moeten stellen en aannemelijk maken dat en op welke grond [betrokkene 1] en [betrokkene 2] desondanks bevoegd waren om namens CEB de bedoelde overeenkomst aan te gaan, althans dat CEB aan een dergelijke overeenkomst is gebonden. Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat het hof aldus heeft miskend dat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voorligt, althans heeft miskend dat niet is vereist dat de verzoeker nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de stellingen van [verzoeker] door eisen te stellen aan de feiten die [verzoeker] had moeten aanvoeren over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waaruit gebondenheid van CEB zou kunnen volgen, dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen (bij voorbaat) niet zou kunnen leiden tot het bewijs van de overeenkomst waaraan [verzoeker] een vordering wil ontlenen.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat hij wil bewijzen dat op 12 november 2008 met CEB de wederkerige overeenkomst is gesloten waarbij 1) [verzoeker] vier schepen zou terugleveren aan Palmali en (later toegevoegd) de aandelen in MMZ zou terugleveren aan CEB, waartegenover 2) CEB [verzoeker] een scheepsfinanciering van USD 42.500.000 zou verstrekken evenals salaris ter compensatie. Namens CEB hebben de heren Beriker en Arman die afspraak met [verzoeker] mondeling gemaakt in november 2008 en herbevestigd in januari 2009, en ook Özyeğin heeft dit herhaaldelijk bevestigd. Deze mondelinge overeenkomst is op 24 maart 2010 door commissarissen van CEB [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op papier gezet, aldus [verzoeker] .15.

Hoewel het hof aan het slot van rov. 3.7 overweegt dat het verzoek van [verzoeker] (ook) afstuit op gebrek aan voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW, hetgeen een van de afwijzingsgronden is (zie hierboven onder 3.9), heeft het hof ook in deze rechtsoverweging in feite geoordeeld dat de door [verzoeker] beoogde vordering op grond van de door hem gestelde feiten niet toewijsbaar is. Daarmee heeft het hof andermaal miskend dat bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de beoogde vordering voorligt.De eerste klacht van het subonderdeel treft daarmee doel. De overige klachten behoeven geen verdere behandeling.

Behandeling onderdeel 2

Onderdeel 2, dat vier subonderdelen bevat, is gericht tegen de afwijzing van het in hoger beroep gedane verzoek tot het geven van een bevel aan CEB om afschriften aan [verzoeker] te verstrekken van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB met betrekking tot die kredietverlening en betaling van maandelijkse vergoedingen en enkele andere feiten.16.Dienaangaande heeft het hof in rov. 3.8 en 3.9 als volgt geoordeeld:

“3.8. Het hierboven in overweging 3.1 onder (b) bedoelde verzoek tot het geven van een bevel aan CEB tot de verstrekking van afschriften van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB met betrekking tot de kredietverlening en betaling van maandelijkse vergoedingen waartoe CEB zich volgens [verzoeker] tegenover hem heeft verbonden, en enkele andere feiten, vooral verband houdend met MMZ en de betrokkenheid van [verzoeker] daarbij als bestuurder en aandeelhouder, ligt voor het eerst in hoger beroep ter beoordeling voor. Voor zover het inleidende verzoekschrift moest worden geacht een vergelijkbaar verzoek te bevatten, heeft [verzoeker] dat eerdere verzoek ingetrokken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.Het nu voorliggende verzoek is niet toewijsbaar, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing neergelegd in artikel 843a, eerste lid, Rv, op welke bepaling het verzoek is gegrond. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

3.9. Voor toewijzing van het hierboven bedoelde verzoek is allereerst vereist dat de bescheiden waarvan [verzoeker] een afschrift verlangt, betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij hij partij is. Voor de aanwezigheid van die rechtsbetrekking verwijst [verzoeker] naar de [in rov.] 3.2 omschreven overeenkomst [hierboven onder 2.7 omschreven, A-G], de overdracht van zijn aandelen in MMZ op grond hiervan en naar zijn [in rov.] 2.2 genoemde betrokkenheid bij MMZ als bestuurder en aandeelhouder. CEB heeft de totstandkoming van de door [verzoeker] gestelde overeenkomst gemotiveerd bestreden. Het bestaan van die overeenkomst blijkt niet aanstonds uit de overgelegde aantekeningen van [betrokkene 1] waarop [verzoeker] zich beroept, mede gelet op hetgeen [in rov.] 3.7 is overwogen, en evenmin uit de uiteenzetting van [verzoeker] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd. Op dit moment kan daarom, zonder dat daarover in een bodemzaak is geoordeeld, niet worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen zoals [in rov.] 3.2 omschreven [hierboven onder 2.7 omschreven]. [verzoeker] heeft verder niet voldoende met feiten onderbouwd dat zijn betrokkenheid bij MMZ als bestuurder en aandeelhouder het gevolg is geweest van enigerlei afspraak tussen hem en CEB, zoals hij stelt en CEB betwist. In beide opzichten kan daarom op dit moment niet worden uitgegaan van het bestaan van een rechtsbetrekking waarbij [verzoeker] partij is, zodat voor toewijzing van het verzoek tot het geven van een bevel aan CEB tot verstrekking van de door [verzoeker] verlangde afschriften van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB thans geen grond bestaat. Met betrekking tot de gevraagde afschriften van bestuursbesluiten althans notulen over de benoeming van [verzoeker] tot bestuurder en aandeelhouder van MMZ komt daar nog bij dat [verzoeker] niet heeft gesteld dat hij aan die benoeming een vordering of ander rechtsgevolg zou willen verbinden, anders dan de vordering tot schadevergoeding wegens de niet-nakoming door CEB van de [in rov.] 3.2 omschreven overeenkomst [hierboven onder 2.7 omschreven]. Daarom valt niet in te zien dat [verzoeker] bij overlegging van deze bescheiden een rechtmatig belang heeft in de zin van artikel 843a Rv, zodat zijn verzoek in zoverre ook hierom niet toewijsbaar is. Ten slotte heeft CEB erop gewezen dat zij in het algemeen een bewaartermijn van zeven jaar hanteert en dat de door [verzoeker] verlangde bescheiden alle van vóór aanvang van die termijn dateren. Gelet op het bepaalde in artikel 2:10, derde lid, BW moest CEB de bedoelde bescheiden zeven jaar bewaren. Deze termijn is verstreken, zodat niet voetstoots kan worden aangenomen dat CEB die bescheiden, als zij al hebben bestaan, nog steeds te harer beschikking of onder haar berusting heeft, zoals noodzakelijk is voor toewijzing van een verzoek op grond van artikel 843a Rv. [verzoeker] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit wel het geval is.”

Subonderdeel 2.1 richt zich tegen de oordelen van het hof met betrekking tot het voorschrift van art. 843a Rv ten aanzien van de aanwezigheid van een rechtsbetrekking. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof een te strenge eis heeft aangelegd met zijn oordeel dat niet kan worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en daarom niet kan worden uitgegaan van het bestaan van een rechtsbetrekking waarbij [verzoeker] partij is. Het subonderdeel voert daartoe, zakelijk en verkort weergegeven, aan dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, slechts voldoende aannemelijk moet zijn en nog niet in rechte behoeft vast te staan.17.Het subonderdeel klaagt subsidiair dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu [verzoeker] met stellingen18.gemotiveerd heeft uiteengezet hoe en wanneer de overeenkomst volgens hem tot stand is gekomen en wat de inhoud ervan is, en niet valt in te zien wat [verzoeker] nog meer zou hebben kunnen/moeten stellen. De enkele omstandigheid dat CEB het bestaan van de rechtsbetrekking (overeenkomst) gemotiveerd heeft bestreden, kan volgens het subonderdeel in elk geval niet als voldoende motivering gelden.

In de memorie van toelichting bij de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht, waarnaar in voetnoot 19 van de procesinleiding wordt verwezen, is onder meer opgemerkt dat het bestaan van een rechtsbetrekking nog niet in rechte hoeft vast te staan en dat het begrip ‘partij bij een rechtsbetrekking’ ruim moet worden opgevat, gelet op het doel om opheldering van de feiten te verkrijgen en geschillen zo effectief mogelijk op te lossen. De paragraaf “Partij bij een rechtsbetrekking” wordt vervolgens afgesloten met de volgende passage:

“Naar aanleiding van enkele consultatiereacties wordt opgemerkt dat de partij die om inzage verzoekt, niet eerst voldoende aannemelijk hoeft te maken dat zij een vorderingsrecht heeft, zoals in zaken van intellectuele eigendom (IE-zaken) is vereist. Die eis hangt samen met dit specifieke rechtsgebied en artikel 1019a dat de implementatie vormt van artikel 6 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG, PbEG 2004, L 195/16).”

Met deze passage doelde de memorie van toelichting op de arresten AIB/Novisem19.en Synthon/Astellas20., waarin de Hoge Raad voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv de maatstaf heeft gegeven dat degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden moet stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moet onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt. De Hoge Raad heeft vervolgens in het arrest Organik/Dow21.geoordeeld dat die maatstaf zich ook leent voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad bij arrest van 10 juli 2020 in de zaak Semtex/X22.beslist dat ook buiten het terrein van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als maatstaf voor de beoordeling van een vordering op de voet van art. 843a Rv heeft te gelden dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. Dit arrest dateert van na de hierboven onder 3.20 geciteerde memorie van toelichting.

Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat CEB de totstandkoming van de door [verzoeker] gestelde overeenkomst gemotiveerd heeft bestreden, dat het bestaan van die overeenkomst niet aanstonds blijkt uit de overgelegde aantekeningen van [betrokkene 1] waarop [verzoeker] zich beroept, en evenmin uit de uiteenzetting van [verzoeker] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd, zodat daarom op dit moment niet kan worden aangenomen, zonder dat daarover in een bodemzaak is geoordeeld, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen zoals hierboven onder 2.7 omschreven. Aldus heeft het hof de hierboven genoemde maatstaf aangelegd die volgens het arrest Semtex/X ook in een zaak als de onderhavige heeft te gelden, te weten dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. De klacht dat het hof als maatstaf heeft genomen dat de rechtsbetrekking in rechte moet vaststaan, mist dus doel.

In alle onder 3.21 genoemde arresten heeft de Hoge Raad steeds overwogen dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij een gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord en dat het daarbij steeds aankomt op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal.23.De beantwoording van de vraag is dus (grotendeels) voorbehouden aan de feitenrechter.

Het oordeel van het hof dat op dit moment niet kan worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers met zoveel woorden de stelling van [verzoeker] over het bestaan van de overeenkomst en de gemotiveerde betwisting daarvan door CEB in zijn beschouwing betrokken alsmede hetgeen [verzoeker] ter onderbouwing van zijn stelling heeft overgelegd (aantekeningen van [betrokkene 1] ) en uiteengezet (over de zakelijke verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd). Het hof heeft aldus de maatstaf toegepast zoals door de Hoge Raad bedoeld.Subonderdeel 2.1 faalt dus.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat [verzoeker] verder niet voldoende met feiten heeft onderbouwd dat zijn betrokkenheid bij MMZ als bestuurder en aandeelhouder het gevolg is geweest van enigerlei afspraak tussen hem en CEB en dat daarom (ook) in dit opzicht niet kan worden uitgegaan van een rechtsbetrekking waarbij [verzoeker] partij is. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat [verzoeker] zich uitdrukkelijk heeft beroepen op een reeds bij het inleidend verzoekschrift in het geding gebrachte brief van (de advocaat van) CEB waarin wordt erkend dat en uiteengezet wordt waarom CEB hem als bestuurder/aandeelhouder heeft aangesteld, waarnaar in de pleitnota hoger beroep wordt verwezen.24.

In het inleidend verzoekschrift komt genoemde brief van 11 juli 2018 in par. 41 en 42 aan de orde. Daarin is het volgende vermeld:

“ “productie 7: brief advocaat [verzoeker] 21 juni 2018.41. Per brief van 11 juli 2018 reageerde de advocaat van CEB op de brief van de advocaat van [verzoeker] . In de brief wijst CEB de vordering van [verzoeker] van de hand.productie 8: brief advocaat CEB 11 juli 2018.

“ 42. De advocaat van [verzoeker] reageerde per brief van 20 september 2018 vervolgens weer op de brief van de advocaat van CEB. De advocaat van [verzoeker] weerspreekt de stellingen van CEB. Daarnaast brengt de advocaat van [verzoeker] CEB op de hoogte van zijn voornemen tot het opstellen van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor.”

In de in de procesinleiding genoemde par. 7 van de pleitnota in hoger beroep wordt als volgt naar genoemde brief verwezen:

“7. De feiten die [verzoeker] wenst te bewijzen, zijn ook volkomen duidelijk: [verzoeker] wil bewijs verzamelen dat hij met CEB een wederkerige overeenkomst heeft gesloten, waarbij – kort gezegd – CEB aan [verzoeker] toezegde kredieten te verstrekken en salaris te betalen aan [verzoeker] , in ruil voor overdracht door [verzoeker] van 1) vier zeeschepen en 2) aandelen in de vennootschappen 1) MMZ AS, Crunch Overseas Ltd en Matisse Overseas Ltd (hierna gezamenlijk te noemen: “MMZ AS”). Tevens wenst [verzoeker] te bewijzen dat deze overeenkomst niet uit de lucht kwam vallen, maar op een langere historie is gebaseerd, en een aan [verzoeker] toekomende tegenprestatie is voor geleverde diensten. De dienstverlening door [verzoeker] aan CEB in opdracht van CEB, is overigens een punt dat CEB in deze procedure ter discussie stelt, maar wat zij op 11 juli 2018 nog expliciet erkende. CEB schrijft in brief van die datum:The reason why CEB (and Fiba Group) offered him to be appointed as director and/or shareholder of MMZ AS, Matisse Overseas Ltd., Crunch Overseas Ltd., Sparks Ocean Ltd., Kiwi Maritime Co. Ltd., Freedom Maritime Ltd., Hero Maritime Ltd. and Summit Navigation was as follows. CEB (and Fiba Group) wanted to appoint a trustworthy and experienced person (....).”

Vervolgens wordt in par. 11 van de pleitnota in hoger beroep gesteld dat CEB in de brief van haar advocaat van 11 juli 2018 heeft erkend [verzoeker] te hebben aangesteld als manager / directeur en 100% -aandeelhouder van de genoemde vennootschappen, waarna de randnummers 7 en 8 van die brief worden geciteerd.

Uit deze processtukken blijkt dat de brief van 11 juli 2018 zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitsluitend wordt aangehaald in het kader van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. In eerste aanleg was uitsluitend dat verzoek ingediend. [verzoeker] heeft pas in hoger beroep het art. 843a-verzoek ingediend, maar bij pleidooi in hoger beroep heeft hij zich beperkt tot zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. Dat blijkt onder meer uit de inleiding van zijn pleitnota, waarin onder 1. de vraag centraal wordt gesteld of het verzoek van [verzoeker] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet worden toegewezen.De stellingen waarop [verzoeker] zich beroept, hebben dus geen betrekking op het art. 843a-verzoek en kunnen dus geen grond zijn voor de motiveringsklacht van het subonderdeel.Daarop stuit subonderdeel 2.2 af.

Het oordeel van het hof dat niet is voldaan aan het vereiste ‘rechtsbetrekking’ betreft een zelfstandige grond voor de afwijzing van het art. 843a-verzoek. Dit heeft tot gevolg dat de subonderdelen die de overige afwijzingsgronden van het verzoek bestrijden, niet meer behoeven te worden behandeld.

De slotsom is dat onderdeel 2 faalt en dat onderdeel 1, alsmede in het voetspoor daarvan onderdeel 3 (voortbouwklacht), slagen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 13 april 2021 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G