Hof Amsterdam, 13-04-2021, nr. 200.261.894/01

Partijen worden hierna [appellant] en CEB genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 3 juli 2019, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de rechtbank’, van 23 mei 2019, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen hem als verzoeker en CEB als verweerster.

Bij het beroepschrift heeft [appellant] zijn oorspronkelijke verzoek vermeerderd en onder aanvoering van gronden en overlegging van producties geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (alsnog) zal beslissen overeenkomstig de verzoeken van [appellant] zoals aan het slot van het beroepschrift vermeld, met veroordeling van CEB in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Bij op 13 augustus 2019 bij de griffie van het hof ingekomen brief van zijn advocaat heeft [appellant] een aanvullende productie overgelegd.

CEB heeft daarna een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 20 september 2019. Zij heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en het vermeerderde verzoek van [appellant] in hoger beroep zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep was voorzien op 13 mei 2020. Deze behandeling heeft geen doorgang gevonden als gevolg van de beperkende maatregelen in verband met het coronavirus SARS-CoV-2. Vooruitlopend op de mondelinge behandeling had [appellant] bij op 18 februari 2020 en 7 april 2020 bij de griffie van het hof ingekomen brieven van zijn advocaat nadere producties ingediend, die tot de gedingstukken behoren.

Op 27 mei 2020 hebben partijen, daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, in plaats van bovenbedoelde mondelinge behandeling hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten. Hiertoe zijn van weerszijden pleitnotities overgelegd.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

Bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof uitgaan van de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist.

Tussen partijen heeft in ieder geval vanaf 1999 een meerjarige zakelijke relatie bestaan. In dit verband is [appellant] , een zakenman met ervaring in de scheepvaartsector, op verzoek van CEB als aandeelhouder, bestuurder en/of adviseur betrokken geweest bij verschillende andere bedrijven.

Na daarvan eerder adviseur te zijn geweest is [appellant] in 2005 bestuurder en enig aandeelhouder geworden van de vennootschap naar Turks recht MMZ A.S., hierna ‘MMZ’. CEB heeft op enig moment een geldlening aan MMZ verstrekt, onder meer ten behoeve van de aankoop van een staalfabriek.

CEB heeft haar vordering uit hoofde van bovenbedoelde lening in 2010 verkocht en overgedragen aan een derde, te weten EFIT Investment Ltd. Op zijn beurt heeft [appellant] zijn aandelen in MMZ in 2011 overgedragen aan vijf anderen. Hij heeft zijn functie als bestuurder neergelegd.

[appellant] is voorts enig aandeelhouder geweest van vier vennootschappen naar Maltees recht. Deze hebben in 2005 vier zeeschepen gekocht van Palmali Shipping A.S., hierna ‘Palmali’, een vennootschap naar Turks recht die een rederij voert. CEB heeft hypothecaire leningen verstrekt ten behoeve van de aankoop van die schepen.

Bovenbedoelde zeeschepen zijn vervolgens door Palmali gehuurd en in haar bedrijf gebruikt. CEB heeft Palmali in 2008 verzocht de schepen terug te kopen. Dit is na verloop van tijd gebeurd. Na aanvankelijke weigering heeft [appellant] aan de verkoop en teruglevering meegewerkt.

Op 24 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [A] , hierna ‘ [A] ’, en [B] , hierna ‘ [B] ’. [A] en [B] waren destijds lid van de raad van commissarissen van CEB. Van dat gesprek heeft [A] handgeschreven, in de Turkse taal gestelde, aantekeningen gemaakt.

Kern van de zaak is de vraag of gronden aanwezig zijn (a) voor het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij CEB zich heeft verbonden tot verlening van kredieten en betaling van maandelijkse vergoedingen aan [appellant] , zoals hieronder nader omschreven, en (b) voor het geven van een bevel aan CEB tot de verstrekking van afschriften van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB aan [appellant] met betrekking tot die kredietverlening en betaling en enkele andere feiten, waaronder de benoeming van laatstgenoemde tot bestuurder en aandeelhouder van MMZ en diens overdracht van de aandelen in MMZ. Aanleiding tot die vraag zijn verzoeken van [appellant] strekkend tot zulke bevelen.

In eerste aanleg heeft uitsluitend het onder (a) bedoelde verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ter beoordeling voorgelegen. Dat verzoek steunt op de stelling van [appellant] , door CEB betwist, dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij CEB zich heeft verplicht kredieten van USD 42.500.000,- aan [appellant] te verstrekken voor de aankoop van twee schepen en vergoedingen van USD 75.000,- en USD € 45.000,- per maand aan [appellant] te betalen tot het moment waarop deze inkomsten uit de exploitatie van de door hem te kopen schepen zou ontvangen. Daartegenover heeft [appellant] zich verplicht, nog steeds volgens zijn stelling, tot overdracht van de onder 2.3 genoemde aandelen in MMZ en tot verkoop en teruglevering van de onder 2.5 genoemde zeeschepen. [appellant] stelt dat hij zijn verplichtingen wél, en dat CEB haar verplichtingen uit de bedoelde overeenkomst níet, is nagekomen en dat hij daarom recht heeft op schadevergoeding van CEB. Met het voorlopig getuigenverhoor wil [appellant] de gestelde overeenkomst bewijzen.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop zij berust, heeft [appellant] vier grieven gericht. De grieven en hetgeen [appellant] ter toelichting daarop heeft aangevoerd, kunnen ook in hoger beroep niet leiden tot toewijzing van het genoemde verzoek. De grieven zijn dus tevergeefs voorgesteld. Hiertoe is het volgende bepalend.

Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor is op grond van artikel 186, eerste lid, Rv in verbinding met artikel 166, eerste lid, Rv allereerst vereist dat de verzoeker feiten heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden die door de wederpartij zijn betwist en dat die feiten kunnen leiden tot de beslissing van een eventuele bodemzaak met betrekking tot de vordering die de verzoeker meent te hebben. In het nu voorliggende geval moet het gaan om feiten die kunnen leiden tot het bewijs van de totstandkoming van de door [appellant] gestelde overeenkomst tussen partijen, aangezien [appellant] aan de niet-nakoming daarvan door CEB een vordering tot schadevergoeding wil ontlenen. [appellant] beroept zich voor de totstandkoming van die overeenkomst in het bijzonder op de onder 2.6 genoemde bespreking tussen hemzelf, [A] en [B] op 24 maart 2010 en op de handgeschreven aantekeningen van deze bespreking van [A] . Van die aantekeningen is zowel een kopie van het origineel als een Engelstalige vertaling overgelegd. Deze laatste maakt melding van een eerste schip ‘to be performed with 15% equity between $ 15 - $ 17’, een tweede schip ‘with approximately $ 25 - 27,5 credit limit’, alsmede (verbeterd gelezen:) ‘MMZ to be transferred after this second credit is used’. Er staat verder, onder meer: ‘Once the first vessel is completed, the money owed to [appellant] will reduce from $ 75 thousand monthly to $ 45 thousand. After the second vessel is completed, monthly allowance will be cancelled out. (…) A cap will be set as for how long to pay $ 45 monthly.’

Noch de bespreking op 24 maart 2010 waarop [appellant] zich beroept, noch de echtheid van de overgelegde aantekeningen van [A] , noch de juistheid van hetgeen daarin is vermeld, is door CEB betwist. Die feiten behoeven dus niet te worden bewezen in een voorlopig getuigenverhoor. Wel betwist CEB de daaruit door [appellant] gemaakte gevolgtrekking dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met een inhoud zoals onder 3.2 omschreven, tot nakoming waarvan CEB gehouden was. Of de door [appellant] gestelde, onbetwiste, feiten de gevolgtrekking wettigen dat een zodanige overeenkomst tot stand is gekomen, is een vraag die door waardering en beoordeling van die feiten in het licht van de verdere omstandigheden van het geval moet worden beantwoord. Een voorlopig getuigenverhoor is voor een dergelijk doel niet bestemd. [appellant] heeft geen voldoende andere feiten gesteld die door CEB zijn betwist en die, al of niet in samenhang met de hiervoor genoemde feiten, het bewijs van de totstandkoming van de onder 3.2 omschreven overeenkomst kunnen opleveren. [appellant] heeft in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat hetgeen hij, [A] en [B] op 24 maart 2010 hebben besproken en [A] op papier heeft gezet, de bevestiging vormt van al in 2008 en 2009 door [appellant] en CEB gemaakte mondelinge afspraken, maar die eerdere afspraken hielden volgens de eigen stellingen van [appellant] niet iets anders in dan op 24 maart 2010 is besproken en door [A] op papier is gezet. De gestelde eerdere afspraken, wat daarvan verder ook zij, laten de vraag of tussen partijen een overeenkomst zoals onder 3.2 omschreven tot stand is gekomen dus onbeantwoord. Het antwoord blijft aankomen op waardering en beoordeling van partijen reeds bekende feiten en hiertoe dient een voorlopig getuigenverhoor niet.

Hetzelfde geldt met betrekking tot de uiteenzetting van [appellant] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd en hetgeen, volgens hem, tussen partijen is voorgevallen in verband met MMZ, de van Palmali gekochte zeeschepen en de verschillende geldleningen die CEB in dat kader heeft verstrekt. Aangenomen al dat het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen mede deze uiteenzetting omvat, miskent [appellant] dat de daarin door hem gestelde feiten, voor zover door CEB betwist, niet het bewijs van de onder 3.2 omschreven overeenkomst kunnen opleveren. Zij kunnen dus evenmin leiden tot de beslissing van een eventuele bodemzaak over de vordering die [appellant] aan die overeenkomst wil ontlenen, zodat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, ook als acht wordt geslagen op de uiteenzetting van [appellant] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen, niet toewijsbaar is. Het gaat bij die uiteenzetting hoogstens om omstandigheden die in een eventuele bodemzaak van belang zouden kunnen zijn bij de duiding van hetgeen partijen op 24 maart 2010 volgens de aantekeningen van [A] hebben besproken, niet om feiten waarin het bewijs van de door [appellant] aangenomen overeenkomst is of kan zijn gelegen. Dit laatste geldt ook voor de kredietvoorwaarden, waaronder looptijd, rente en aflossing, die volgens [appellant] op de door CEB aan hem te verstrekken kredieten van toepassing zouden zijn, alleen al omdat de aantekeningen van Umut daarover niets vermelden en [appellant] geen andere feiten heeft gesteld waaruit, indien bewezen, volgt dat partijen de genoemde voorwaarden daadwerkelijk zijn overeengekomen.

Overweging verdient verder nog dat CEB al in eerste aanleg heeft aangevoerd dat [A] en [B] , als leden van de raad van commissarissen van CEB, niet bevoegd waren CEB te vertegenwoordigen en dat zij, wat er ook gezegd is tijdens de bespreking op 24 maart 2010, daarom niet namens CEB een overeenkomst zoals onder 3.2 omschreven hebben kunnen aangaan, althans CEB hiermee niet hebben kunnen binden. Op grond van het bepaalde in artikel 2:130, eerste en tweede lid, BW is uitgangspunt dat het bestuur en de leden daarvan bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van een naamloze vennootschap, zoals CEB. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid bestrijkt mede het aangaan van overeenkomsten door de vennootschap met derden, zoals [appellant] , en berust volgens het wettelijke uitgangspunt niet bij leden van de raad van commissarissen. Nu CEB zich hierop beroept, had het op de weg van [appellant] gelegen te stellen en aannemelijk te maken dat en op welke grond [A] en [B] desondanks bevoegd waren namens CEB de onder 3.2 omschreven overeenkomst aan te gaan, althans dat CEB desondanks aan die gestelde overeenkomst gebonden is. Dit heeft [appellant] nagelaten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De stelling van [appellant] in zijn pleitnotities in hoger beroep dat CEB twee leden van haar raad van commissarissen had afgevaardigd om met hem te spreken en dat hij met die personen rechtstreeks afspraken maakte, volstaat niet, aangezien hieruit niet volgt dat [A] en [B] bevoegd waren namens CEB met hem de omstreden overeenkomst aan te gaan en evenmin dat CEB daaraan anderszins gebonden is. De vordering die [appellant] meent te hebben, gaat uit van gebondenheid van CEB aan die overeenkomst. Ook op dit punt heeft [appellant] daarom onvoldoende feiten gesteld die kunnen leiden tot het bewijs van de overeenkomst waaraan hij een vordering wil ontlenen. Bij gebrek aan voldoende gestelde feiten waaruit gebondenheid van CEB daaraan kan volgen, valt evenmin in te zien dat [appellant] bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft, zoals vereist door artikel 3:303 BW, zodat het verzoek ook hierop afstuit.

Het hierboven in overweging 3.1 onder (b) bedoelde verzoek tot het geven van een bevel aan CEB tot de verstrekking van afschriften van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB met betrekking tot de kredietverlening en betaling van maandelijkse vergoedingen waartoe CEB zich volgens [appellant] tegenover hem heeft verbonden, en enkele andere feiten, vooral verband houdend met MMZ en de betrokkenheid van [appellant] daarbij als bestuurder en aandeelhouder, ligt voor het eerst in hoger beroep ter beoordeling voor. Voor zover het inleidende verzoekschrift moest worden geacht een vergelijkbaar verzoek te bevatten, heeft [appellant] dat eerdere verzoek ingetrokken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Het nu voorliggende verzoek is niet toewijsbaar, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing neergelegd in artikel 843a, eerste lid, Rv, op welke bepaling het verzoek is gegrond. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Voor toewijzing van het hierboven bedoelde verzoek is allereerst vereist dat de bescheiden waarvan [appellant] een afschrift verlangt, betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij hij partij is. Voor de aanwezigheid van die rechtsbetrekking verwijst [appellant] naar de onder 3.2 omschreven overeenkomst, de overdracht van zijn aandelen in MMZ op grond hiervan en naar zijn onder 2.2 genoemde betrokkenheid bij MMZ als bestuurder en aandeelhouder. CEB heeft de totstandkoming van de door [appellant] gestelde overeenkomst gemotiveerd bestreden. Het bestaan van die overeenkomst blijkt niet aanstonds uit de overgelegde aantekeningen van [A] waarop [appellant] zich beroept, mede gelet op hetgeen onder 3.7 is overwogen, en evenmin uit de uiteenzetting van [appellant] over de zakelijke verhoudingen tussen partijen in de loop van de tijd. Op dit moment kan daarom, zonder dat daarover in een bodemzaak is geoordeeld, niet worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen zoals onder 3.2 omschreven. [appellant] heeft verder niet voldoende met feiten onderbouwd dat zijn betrokkenheid bij MMZ als bestuurder en aandeelhouder het gevolg is geweest van enigerlei afspraak tussen hem en CEB, zoals hij stelt en CEB betwist. In beide opzichten kan daarom op dit moment niet worden uitgegaan van het bestaan van een rechtsbetrekking waarbij [appellant] partij is, zodat voor toewijzing van het verzoek tot het geven van een bevel aan CEB tot verstrekking van de door [appellant] verlangde afschriften van bestuursbesluiten althans notulen van bestuursvergaderingen van CEB thans geen grond bestaat. Met betrekking tot de gevraagde afschriften van bestuursbesluiten althans notulen over de benoeming van [appellant] tot bestuurder en aandeelhouder van MMZ komt daar nog bij dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij aan die benoeming een vordering of ander rechtsgevolg zou willen verbinden, anders dan de vordering tot schadevergoeding wegens de niet-nakoming door CEB van de onder 3.2 omschreven overeenkomst. Daarom valt niet in te zien dat [appellant] bij overlegging van deze bescheiden een rechtmatig belang heeft in de zin van artikel 843a Rv, zodat zijn verzoek in zoverre ook hierom niet toewijsbaar is. Ten slotte heeft CEB erop gewezen dat zij in het algemeen een bewaartermijn van zeven jaar hanteert en dat de door [appellant] verlangde bescheiden alle van vóór aanvang van die termijn dateren. Gelet op het bepaalde in artikel 2:10, derde lid, BW moest CEB de bedoelde bescheiden zeven jaar bewaren. Deze termijn is verstreken, zodat niet voetstoots kan worden aangenomen dat CEB die bescheiden, als zij al hebben bestaan, nog steeds te harer beschikking of onder haar berusting heeft, zoals noodzakelijk is voor toewijzing van een verzoek op grond van artikel 843a Rv. [appellant] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit wel het geval is.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld, dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en dat de verzoeken van [appellant] zoals in hoger beroep vermeerderd zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

wijst af de verzoeken van [appellant] zoals in hoger beroep vermeerderd;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CEB begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.M. Smit en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.