HR, 26-02-2016, nr. 15/00191

HR, 26-02-2016, nr. 15/00191

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑02‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor (art. 186 Rv) waarin reeds een rogatoire commissie was gelast, wordt na de sluiting heropend (vgl. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731). Rechtsmiddelenverbod (art. 188 lid 2 Rv). Doorbrekingsgronden. Eisen van een goede procesorde.

Partij(en)

26 februari 2016

Eerste Kamer

15/00191

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

LIDL NEDERLAND GMBH,gevestigd te Heilbronn, Duitsland, kantoorhoudende te Huizen,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lidl en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak C/13/518141/HA RK 12-194 van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2014;

b. de beschikking in de zaak 200.145.625/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 oktober 2014.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Lidl beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft een verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Lidl in haar cassatieberoep.

De advocaat van Lidl heeft bij brief van 11 december 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij een brand in mei 2008 in een koelhuis van Distributie Unit Bergschenhoek B.V. (hierna: Distributie Unit) is schade ontstaan aan levensmiddelen en emballagemateriaal van Lidl.

(ii) Ten tijde van de brand was Achmea, handelend onder de naam Interpolis, de (object)verzekeraar van Distributie Unit en van Diepvries Unit Bergschenhoek Beheer B.V. De polis hield onder meer in dat schade aan zaken van derden alleen voor vergoeding in aanmerking komt indien de schade niet door een andere verzekering is gedekt.

(iii) Bij brief van 25 juli 2008 heeft de advocaat van Lidl aan Interpolis bericht dat de hiervoor onder (i) vermelde schade van Lidl niet door een andere verzekering is gedekt.

(iv) In verband met het hiervoor onder (i) vermelde schadevoorval heeft Interpolis op 15 september 2008 € 2.386.575,-- aan Lidl betaald.

3.2.1

In deze procedure heeft Achmea de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Achmea heeft aan het verzoek onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft op 3 februari 2011 informatie ontvangen waaruit blijkt dat Lidl wel was verzekerd voor haar schade als gevolg van de brand, in tegenstelling tot hetgeen was vermeld in het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde bericht. Zij wil verifiëren welke informatie juist is. Door middel van een voorlopig getuigenverhoor kan zij vaststellen of zij kan voldoen aan haar bewijslast in een tegen Lidl aanhangig te maken procedure strekkende tot terugbetaling.

3.2.2

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2012 het verzochte voorlopig getuigenverhoor bevolen. Lidl heeft daartegen hoger beroep ingesteld, waarin zij door het hof niet-ontvankelijk is verklaard. Achmea heeft een getuige doen horen.

3.2.3

Naar aanleiding van de getuigenverklaring heeft Achmea de rechtbank verzocht bij rogatoire commissie in Duitsland door het bevoegde gerecht twee personen als getuigen te doen horen. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en Achmea gelegenheid geboden de persoons- en adresgegevens van de getuigen op te geven. Op 9 oktober 2013 heeft de rechtbank het voorlopig getuigenverhoor gesloten op de grond dat er vooralsnog geen zicht op was dat Achmea binnen afzienbare tijd in staat zou zijn de benodigde gegevens te verstrekken.

3.2.4

Bij brief van 10 oktober 2013 heeft Achmea de rechtbank verzocht het voorlopig getuigenverhoor te heropenen. De rechtbank heeft dit verzoek op 16 oktober 2013 afgewezen op de grond dat de gegevens van de te horen getuigen ontbraken.

3.2.5

Bij brief van 4 februari 2014 heeft Achmea de rechtbank nogmaals verzocht het voorlopig getuigenverhoor te heropenen, onder overlegging van de naam- en adresgegevens van een in Duitsland te horen getuige.Op 7 maart 2014 heeft de rechtbank het voorlopig getuigenverhoor heropend.

3.2.6

Lidl heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor. Het hof heeft haar daarin niet-ontvankelijk verklaard, waartoe het, kort gezegd, heeft overwogen dat de heropeningsbeslissing van de rechtbank wordt bestreken door het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv en dat Lidl geen beroep op een doorbrekingsgrond heeft gedaan (rov. 2.2-2.4).

3.3

De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten geen klachten. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het de appellabiliteit van de beschikking van de rechtbank tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor had moeten beoordelen volgens de regels voor de toe- of afwijzing van een verzoek tot het doen horen van getuigen bij rogatoire commissie. Het onderdeel voert daartoe aan dat de heropening heeft plaatsgevonden voor het doen horen van getuigen in Duitsland door middel van een rogatoire commissie. Onderdeel 3.2 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat art. 188 lid 2 Rv in het onderhavige geval niet van toepassing is.

3.4.1

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2

Voor zover een op de voet van art. 186 Rv ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, is volgens art. 188 lid 2 Rv geen hogere voorziening toegelaten. Degene die in weerwil van dit verbod een rechtsmiddel instelt, is daarin niet-ontvankelijk, tenzij een beroep wordt gedaan op een zogenoemde doorbrekingsgrond (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430).

3.4.3

Op het voorlopig getuigenverhoor zijn volgens art. 189 Rv de bepalingen van het getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing. Nadat een (voorlopig) getuigenverhoor is toegestaan, is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan een partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261, rov. 3.7). Wenst een partij een getuige te doen horen die in het buitenland woont, dan kan de rechter onder meer bepalen dat de getuige voor hem dient te verschijnen, of een buitenlandse autoriteit verzoeken de getuige te horen (art. 176 Rv; vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:36, NJ 2013/553).

3.4.4

Met betrekking tot de heropening van een getuigenverhoor gelden de volgende regels. Met het oog op een doelmatige en voortvarende rechtspleging mag in het algemeen van een partij worden verlangd dat zij alle aan haar zijde te horen getuigen voorbrengt voordat het getuigenverhoor wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord. Gezien dit laatste belang komt een partij in het algemeen de bevoegdheid toe om heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die, gehoord partijen, met een beroep op de eisen van een goede procesorde een verzoek om heropening van een getuigenverhoor afwijst, dient te motiveren waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. (Vgl. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731)

3.4.5

Een voorlopig getuigenverhoor strekt ertoe om i) het mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd, ii) te voorkomen dat bewijs verloren gaat, iii) de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of aanhangige procedure dient te bewijzen en iv) de verzoekende partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414; HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316). Hoewel een voorlopig getuigenverhoor niet geheel dezelfde strekking heeft als een getuigenverhoor, staat ook een voorlopig getuigenverhoor in dienst van de waarheidsvinding in rechte. In het licht hiervan geldt hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen ook voor het voorlopig getuigenverhoor, met dien verstande dat, gezien de doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor, ook andere redenen dan de waarheidsvinding kunnen meebrengen dat na de sluiting nog getuigen worden gehoord.

3.4.6

De hiervoor in 3.4.5 gegeven regels zijn, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, van toepassing ongeacht of heropening van het voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht voor het horen van in Nederland dan wel in het buitenland wonende getuigen.

3.5.1

Met de beslissing van de rechtbank om het voorlopig getuigenverhoor te heropenen, is nadere uitvoering gegeven aan haar beschikking waarbij het voorlopig getuigenverhoor is toegestaan, waaronder het horen van getuigen door middel van een rogatoire commissie (zie hiervoor in 3.2.3). Daarom wordt deze heropeningsbeslissing bestreken door het hiervoor in 3.4.2 vermelde rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv.

3.5.2

Anders dan onderdeel 3.2 nog aanvoert, doet aan het voorgaande niet af dat tegen de toewijzing of afwijzing van een verzoek om een rogatoire commissie te gelasten, een rechtsmiddel openstaat (zodat geen doorbrekingsgrond behoeft te worden aangevoerd). In zodanige gevallen wordt immers niet opgekomen tegen een beslissing tot heropening van een eerder gesloten getuigenverhoor waarbij reeds een rogatoire commissie was toegestaan.

3.6

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet Lidl, nu zij ook in cassatie geen doorbrekingsgrond heeft aangevoerd, niet-ontvankelijk worden verklaard in haar cassatieberoep.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart Lidl niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt Lidl in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 845,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 februari 2016.

Conclusie 27‑11‑2015

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor (art. 186 Rv) waarin reeds een rogatoire commissie was gelast, wordt na de sluiting heropend (vgl. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731). Rechtsmiddelenverbod (art. 188 lid 2 Rv). Doorbrekingsgronden. Eisen van een goede procesorde.

Zaaknr: 15/00191

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 27 november 2015

Conclusie inzake:

Lidl Nederland GmbH

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V.

In de onderhavige zaak staat in cassatie de vraag centraal of een rechtsmiddel kan worden ingesteld tegen een beslissing tot heropening van een voorlopig getuigenverhoor.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Interpolis is de (object)verzekeraar van de vennootschappen Distributie Unit Bergschenhoek B.V. (hierna: Distributie Unit) en Diepvries Unit Bergschenhoek Beheer B.V. (hierna: Diepvries Unit en tezamen: verzekerden).

1.2 Verzekerden, dan wel één van hen is een overeenkomst aangegaan met verzoekster tot cassatie (hierna: Lidl), exploitant van supermarkten, waarbij in het kader van logistieke dienstverlening voor Lidl transport-, opslag-, couperings- en verdere (fysieke) distributiewerkzaamheden ter zake van diepgevroren levensmiddelen zijn verricht (hierna: de overeenkomst).

1.3 Op of omstreeks 23 mei 2008 heeft in een koelhuis van Distributie Unit een brand gewoed (hierna: het schadevoorval) waarbij aan Lidl in eigendom toebehorende levensmiddelen en emballagemateriaal beschadigd zijn geraakt en verloren zijn gegaan.

1.4 Bij brief van 25 juli 2008 heeft de advocaat van Lidl, mr. Tubbergen, Interpolis als volgt bericht:

“(…)

Aan de door u in uw e-mail van 5 juni 2008 gestelde voorwaarde, namelijk dat uw verzekerde Distributie Unit Bergschenhoek B.V. de zaken voor haar rekening en risico heeft genomen alsook dat de schade niet door een andere verzekering is gedekt is dan ook voldaan. (...)”

1.5 Bij beschikking van 15 augustus 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan Lidl verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Interpolis. Dat beslag is op 15 augustus 2008 gelegd.

1.6 Vervolgens heeft Lidl bij dagvaarding van 12 september 2008 een vordering tegen Interpolis ingesteld tot vergoeding van een bedrag van € 3.491.067,44 vermeerderd met rente en kosten.

Interpolis heeft op 15 september 2008 een bedrag van € 2.386.575,- betaald op de derdenrekening van het advocatenkantoor dat Lidl had ingeschakeld (hierna: de betaling). Daarna is het conservatoir beslag opgeheven.

1.7 Een ‘Bedrijven Compact Polis’ tussen Interpolis enerzijds en ‘verzekeringsnemer’ Distributie Unit Bergschenhoek Beheer B.V. anderzijds, met wijzigingsdatum 13 mei 2008 houdt op bladzijde 15 het volgende in:

“(...)

014 Zaken van derden

Schade aan zaken van derden komt alleen voor vergoeding in aanmerking, indien de verzekerde deze zaken voor zijn rekening en risico heeft genomen en de schade niet door een andere verzekering is gedekt. (…)”

1.8 Bij verzoekschrift, ingekomen op 1 juni 2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam heeft verweerster in cassatie3.(hierna: Achmea), de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.

Aan dit verzoek heeft Achmea ten grondslag gelegd4.dat op grond van de overeenkomst als voorwaarde voor dekking gold dat de schade niet door een andere verzekering is gedekt; dat zij is afgegaan op de uitdrukkelijke uitlatingen van mr. Tubbergen bij brief van 25 juli 2008 dat de schade niet door een andere verzekering is gedekt en aan Lidl heeft uitgekeerd; dat zij op 3 februari 2011 informatie heeft ontvangen waaruit blijkt dat Lidl wel voor de schade die uit het schadevoorval voortvloeide was verzekerd; dat zij wil verifiëren welke informatie juist is; dat zij van plan is een civielrechtelijke procedure tot restitutie tegen Lidl te starten en dat zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor kan vaststellen of zij in die procedure aan het bewijs van haar stelling dat Lidl wel was verzekerd kan voldoen. Achmea heeft de rechtbank verzocht als getuige te mogen horen de persoon van Lidl die belast is met het beheer van de verzekeringsovereenkomsten die Lidl heeft afgesloten. Nu haar niet bekend was wie de betreffende persoon bij Lidl is, wenst zij de directeur van Lidl, [betrokkene 1], als getuige te horen.

1.9 Lidl heeft verweer gevoerd en heeft betoogd dat het verzoek moet worden afgewezen.

1.10 De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2012 een voorlopig getuigenverhoor bevolen en geoordeeld dat Achmea [betrokkene 2] als verzochte getuige mag oproepen5..

1.11 Lidl is, onder aanvoering van zeven grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft het hof daarbij verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het verzoek van Achmea tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen.

Achmea heeft de grieven bestreden.

1.12 Het hof heeft Lidl bij beschikking van 12 maart 2013 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

1.13 Vervolgens is op 28 maart 2013 [betrokkene 2] , van beroep schadebehandelaar in dienst van Lidl, als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard6.:

“(…) Ik heb op 26 mei 2008 van de brand gehoord. Ik heb toen contact opgenomen met mijn collega’s in Duitsland. Van hen vernam ik dat met mij contact zou worden opgenomen door [betrokkene 3] van Allianz. Diezelfde dag heeft [betrokkene 3] mij ook gebeld. Hij heeft mij gezegd dat de betreffende schade niet onder de Duitse polis was verzekerd.

(…)

[betrokkene 3] is bij Allianz schadebehandelaar, voor zover ik weet. Wij hebben geen assurantietussenpersoon in Nederland. Ik neem bij schade altijd contact op met mensen van UGS Versicherungen, dat is de Unternehmersgruppe Schwartz Versicherungen. Lidl is onderdeel van de betreffende Unternehmersgruppe.

(…) Ik beschik niet over een exemplaar van de polissen. Er zijn geen polissen in Nederland aanwezig.

(…)

Ik weet niet wat de voornaam is van [betrokkene 3] en ik weet ook niet waar zijn kantoor gevestigd is. De collega bij UGS Versicherungen waar ik normaal gesproken contact mee heb, is [betrokkene 4] , ik weet niet waar hij kantoor houdt, maar ik neem aan bij UGS op het hoofdkantoor van Lidl in Neckarsulm.”

1.14 Naar aanleiding van deze getuigenverklaring heeft Achmea bij incidenteel verzoekschrift de rechtbank verzocht bij rogatoire commissie in Duitsland door het bevoegde gerecht als getuigen te doen horen [betrokkene 4] , werkzaam bij UGS Versicherungen en [betrokkene 3] , werkzaam bij Allianz Versicherungen en/of Allianz Global Insurance.

Lidl heeft daartegen verweer gevoerd.

1.15 Bij beschikking van 30 mei 2013 heeft de rechtbank het verzoek tot het horen van getuigen in het buitenland toegewezen en Achmea naar de interne rekestenrol van 27 juli 2013 verwezen om de persoons- en adresgegevens van de getuigen7.aan de rechtbank te verstrekken.

1.16 Na diverse uitstellen en briefwisseling tussen partijen en de rechtbank daarover heeft de rechter-commissaris op 9 oktober 2013 het voorlopig getuigenverhoor gesloten omdat er geen zicht op was dat Achmea de verzochte gegevens binnen afzienbare tijd kon verstrekken.

1.17 Achmea heeft de rechter-commissaris bij brief van 10 oktober 2013 verzocht om heropening van het voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek op 16 oktober 2013 is afgewezen omdat, kort gezegd, gegevens van de te horen getuigen ontbraken.

1.18 Bij brief van 4 februari 2014 heeft Achmea de rechtbank opnieuw verzocht het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak te openen, ditmaal onder toevoeging van de NAW-gegevens van de in Duitsland te horen getuige [betrokkene 4] .

Lidl heeft zich daartegen verzet.

Na verdere briefwisseling heeft de rechter-commissaris het voorlopig getuigenverhoor bij brief van 7 maart 2014 heropend.

1.19 Op de brief van Lidl van 24 maart 20148., waarin zij heeft gesteld zich niet met de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor te kunnen verenigen, heeft de rechter-commissaris bij brief van 25 maart 2014 bericht dat het Lidl vrijstaat tegen die beslissing een rechtsmiddel aan te wenden, dat tegen de beslissingen van de rechter-commissaris steeds hoger beroep is toegelaten en dat toestemming van de rechter-commissaris derhalve niet nodig is9..

1.20 Lidl is bij beroepschrift, op 22 april 2014 ontvangen op de griffie van het gerechtshof Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechter-commissaris van 7 maart 2014. Zij heeft het hof daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en Achmea niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor, althans dit verzoek af te wijzen.

Achmea heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.21 Het hof heeft Lidl bij beschikking van 14 oktober 2014 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

1.22 Lidl heeft tegen deze beschikking tijdig10.cassatieberoep ingesteld11..

Achmea heeft een verweerschrift ingediend en daarin onder meer een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Lidl in haar cassatieberoep.

Lidl is in de gelegenheid gesteld om op dit niet-ontvankelijkheidsverweer alsmede op de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof Amsterdam van 12 september 2014 te reageren. Zij heeft hiervan geen gebruik gemaakt12..

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen13..

Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.2-2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld :

“2.2 (…) De wet voorziet niet in een bepaling die de heropening van een voorlopig getuigenverhoor regelt. Bij gebreke van een zodanige regeling, dient het onderhavige beroep van Lidl te worden beoordeeld overeenkomstig de bepalingen die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

2.3 Analoge toepassing van die regels die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor, brengt mee dat, gelet op het bepaalde in artikel 188 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), tegen de beslissing tot heropening geen hogere voorziening openstaat. Dit is slechts anders indien er in appel over wordt geklaagd dat artikel 186 Rv ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

2.4 Nu Lidl in haar hoger beroep geen gronden heeft aangevoerd die strekken tot doorbreking van het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv, zal het hof Lidl niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep. De enkele stelling van Lidl dat zij van de rechter-commissaris toestemming heeft gekregen hoger beroep in te stellen maakt het voorgaande niet anders.

2.5 Gelet op deze uitkomst faalt de eerste grief en behoeven de overige door Lidl aangevoerde grieven geen nadere bespreking.”

2.2 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de heropening van het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige zaak is toegestaan in verband met het door de rechter-commissaris toegewezen (incidentele) verzoek van Achmea om bij rogatoire commissie twee getuigen in Duitsland te horen. Alsdan dienen op de appellabiliteit van de heropening (naar analogie) de regels te worden toegepast die gelden voor de toe- of afwijzing van het verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van getuigen. Van een beslissing waarin een (incidenteel) verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van een in het buitenland woonachtige getuige door de rechter is toegestaan of afgewezen, staat hoger beroep open indien dat is opengesteld door de rechter-commissaris. Er is immers sprake van een eindbeslissing in een afzonderlijk incident in het kader van een eerder toegestaan getuigenverhoor, aldus Lidl.

2.3 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof althans miskend dat art. 188 lid 2 Rv, althans in het onderhavige geval, niet van toepassing is op de heropening van een voorlopig getuigenverhoor en kan dit voorschrift niet (analoog) worden toegepast omdat de rechtsbescherming van de wederpartij van de verzoeker, indien geen hoger beroep zou worden toegestaan op een ontoelaatbare wijze in het gedrang komt. Het subonderdeel betoogt daartoe dat anders dan geldt voor (de toewijzing van) een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor in het onderhavige geval geen hernieuwde afweging heeft plaatsgevonden of heropening zal worden toegestaan en is Lidl door de rechter-commissaris evenmin in de gelegenheid gesteld om bezwaren tegen deze heropening naar voren te brengen.

2.4 In het verlengde hiervan voert subonderdeel 1.3 aan dat Lidl geen beroep hoefde te doen op zogenaamde doorbrekingsgronden.

Subonderdeel 1.4 bouwt vervolgens op de voorgaande klachten voort.

2.6 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel ga ik uit van het volgende.

2.7 Een voorlopig getuigenverhoor (art. 186-193 Rv) werd in het verleden slechts toegestaan indien een bewijsmiddel verloren dreigde te gaan. In 1949 werd een wetsontwerp ingediend waarin de eis dat het bewijsmiddel verloren dreigt te gaan, is geschrapt. Het werd wenselijk gevonden partijen in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen. Volgens de Memorie van Toelichting zou dit, behalve de vermijding van onnodige vertraging als gevolg van op onjuiste grondslag gebaseerde procedures en onnodige debatten, ook het voordeel bieden dat opheldering over de feiten partijen allicht tot een juistere waardering van hun proceskansen en daardoor gemakkelijker tot schikking zouden leiden. Bovendien zijn verklaringen die spoedig na het plaats vinden van de betwiste feiten worden afgelegd, betrouwbaarder dan verklaringen die maanden of jaren later worden afgelegd14..

2.8 De Hoge Raad heeft de (tweeledige) ratio van het voorlopig getuigenverhoor in een beschikking van 24 maart 199515.als volgt weergegeven:

“Het voorlopig getuigenverhoor (…) beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding — degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft — de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.”

2.9 Daaraan voegde de Hoge Raad op 16 december 2011 nog toe dat de in 1995 gegeven karakterisering van het voorlopig getuigenverhoor vooral is geschreven met het oog op een voorlopig getuigenverhoor dat voorafgaande aan een geding is bevolen en dat deze in verband met het verkrijgen van bewijs als volgt kan worden aangevuld16.:

“(…) dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (…)”.

2.10 In cassatie is niet in discussie dat Achmea het voorlopig getuigenverhoor wil gebruiken om haar positie in een eventueel te entameren procedure te kunnen inschatten. Versnelde afhandeling van het voorlopig getuigenverhoor omdat een bewijsmiddel verloren dreigt te gaan, is in de onderhavige zaak dus niet aan de orde.

2.11 In de tweede plaats bevat de wet geen bepaling omtrent heropening van een voorlopig getuigenverhoor. Er is geen jurisprudentie op dit punt en in de (schaarse literatuur17.) wordt aangehaakt bij de rechtspraak over heropening van het getuigenverhoor.

De recentste uitspraak van de Hoge Raad daarover is het arrest van 13 september 199618., waarin als volgt werd overwogen:

“Ingevolge het bepaalde bij art. 192 lid 1 Rv. [het huidige art. 166 lid 1 Rv, toevoeging WvG] beveelt de rechter, ingeval aan de in deze bepaling gestelde vereisten is voldaan, een getuigenverhoor ‘zo vaak een der partijen het verzoekt’. In het licht hiervan is ’s Hofs niet nader gemotiveerde uitgangspunt dat het wettelijk systeem zoals neergelegd in de art. 192 e.v. voor heropening van een getuigenverhoor geen aanknopingspunt biedt, niet juist. Voor aanvaarding van het door het Hof op grond van dit uitgangspunt gekozen restrictieve stelsel — heropening uitsluitend toelaatbaar ingeval van nova of bijzondere omstandigheden — biedt de wet dan ook geen grondslag. Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof dus terecht dat het is uitgegaan van een onjuist criterium.

3.4 Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord.

Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.”

2.12 Asser wijst er op dat deze beslissing in de lijn ligt van het door A-G Vranken in zijn conclusie genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 april 192619.waarin werd overwogen dat de wet zich over het opnieuw horen van getuigen in dezelfde instantie niet uitlaat en dat het dus aan het beleid van de rechter is overgelaten daarover te beslissen20..

2.13 Derde uitgangspunt is dat op de voet van art. 189 Rv de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing zijn.

2.14 Van belang is in de vierde plaats dat het een algemeen en zwaarwegend maatschappelijk belang is dat in rechte de waarheid aan het licht komt21.. In dat verband heeft de Hoge Raad onder meer strenge eisen gesteld aan de definitieve ontzegging door de rechter van het recht van een partij om bewijs door middel van getuigen te leveren. De Hoge Raad overwoog daarbij dat, gelet op het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds, de goede procesorde eist dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld22..

2.15 Onder verwijzing naar zijn onder 2.14 vermelde uitspraak van 18 maart 2011 heeft de Hoge Raad later dat jaar geoordeeld dat de rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor het horen van een door de verzoeker of wederpartij voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen aan gehoorde of te horen getuigen slechts zal mogen weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist. Tot deze belangen behoren onder meer het, mede door art. 186 in verband met art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs in een eventueel aanhangig te maken of reeds aanhangige procedure, het ook in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor door art. 20 Rv mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging, en belangen die meebrengen dat de voorgebrachte getuigen in het algemeen of in het kader van het voorlopig getuigenverhoor onder meer in verband met de mogelijkheid van misbruik daarvan, niet verplicht kunnen worden tot het afleggen van een verklaring of het beantwoorden van bepaalde vragen23..

2.16 In cassatie wordt niet aan de orde gesteld óf een voorlopig getuigenverhoor kan worden heropend. Ik meen dat dat juist is: ook voor het voorlopig getuigenverhoor heeft m.i. de regel uit het arrest van 13 september 1996 te gelden dat een partij in het algemeen de bevoegdheid dient toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken en dat de daarbij toe te passen maatstaf de goede procesorde is.

Dat is ook wat de rechter-commissaris bij brief van 7 maart 2014 heeft gedaan.

2.17 De te beantwoorden vraag is of bij de beoordeling van de appellabiliteit van de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor ten behoeve van het doen uitvoeren van een rogatoire commissie, (naar analogie) de appellabiliteitsregels van de beslissing tot toewijzing van het getuigenverhoor bij rogatoire commissie dienen te worden toegepast, hetgeen door subonderdeel 1.1 wordt betoogd, of dat, zoals het hof heeft gedaan, aansluiting moet worden gezocht bij de regels van het voorlopig getuigenverhoor, meer in het bijzonder art. 188 lid 2 Rv dat een asymmetrisch appelverbod bevat24..

2.18 Als gezegd is het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen bij beschikking van 18 oktober 2012 toegewezen. In het daarvan door Lidl ingestelde hoger beroep heeft het hof haar bij beschikking van 12 maart 2013 niet-ontvankelijk verklaard op grond van het appelverbod van art. 188 lid 2 Rv.

Bij beschikking van 30 mei 2013 is het verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van twee getuigen in Duitsland toegewezen.

Het voorlopig getuigenverhoor is op 9 oktober 2013 gesloten en vervolgens door de beslissing van de rechtbank van 7 maart 2014 heropend. Daarvan is Lidl in hoger beroep gekomen, hetgeen heeft geleid tot de onderhavige zaak.

2.19 Ik vind het niet voor de hand liggend om voor beantwoording van de onder 2.17 omschreven vraag aansluiting te zoeken bij de regeling van de rogatoire commissie. Het hoger betreft immers de beslissing tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor nadat dit (en niet het horen bij rogatoire commissie afzonderlijk) was gesloten. Dat met de heropening tevens het getuigenverhoor bij rogatoire commissie kan worden voortgezet, maakt dat m.i. niet anders.

Ik laat om die reden de vraag onbeantwoord óf hoger beroep open staat van een toewijzende beslissing tot het horen van getuigen in het buitenland bij rogatoire commissie, al dan niet in het kader van een voorlopig getuigenverhoor.

2.20 Gelet op de verbinding die de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september 1996 legt tussen de wettelijke bepalingen van het getuigenverhoor en de mogelijkheid van heropening in dezelfde instantie van een eerder gesloten verhoor, acht ik het voorts blijk geven van een juiste rechtsopvatting dat het hof voor het hoger beroep inzake de beslissing op de heropening van het voorlopig getuigenverhoor het wettelijk voorschrift van art. 188 Rv toepast over het instellen van een rechtsmiddel tegen toewijzing van het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. De hiervoor onder 1.19 genoemde brief van de rechter-commissaris van 25 maart 2014 kan niet afdoen aan een rechtsmiddelenverbod. Subonderdeel 1.1 faalt m.i. derhalve.

2.21 In het verlengde daarvan geldt dat bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor slechts behoort te worden getoetst of heropening in strijd met goede procesorde is. Het is immers een verzoek om het eerder bepaalde voorlopig getuigenverhoor voort te zetten25.. De stelling van subonderdeel 1.2 dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor een andere maatstaf aanlegt dan bij een verzoek tot heropening daarvan en dat art. 188 lid 2 Rv daarom niet naar analogie kan worden toegepast omdat haar dan onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden, gaat m.i. dan ook niet op.

2.22 Zie ik het goed, dan bevat subonderdeel 1.2 ook de klacht dat art. 188 lid 2 Rv niet naar analogie kan worden toegepast nu de rechter-commissaris Lidl niet in de gelegenheid heeft gesteld bezwaren tegen de heropening naar voren te brengen zodat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

2.23 Deze klacht faalt om verschillende redenen.

In de eerste plaats mist de klacht feitelijke grondslag. Lidl heeft naar aanleiding van het verzoek van Achmea van 4 februari 2014 tot heropening vier brieven bij het hof ingediend waarin zij haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt26.. De rechter-commissaris heeft deze bezwaren blijkens zijn beslissing van 7 maart 201427.gewogen, maar te licht bevonden om de heropening van het voorlopig getuigenverhoor als strijdig met de goede procesorde te beoordelen.

Daarnaast had Lidl met het argument van schending van het beginsel van hoor en wederhoor wel een ontvankelijk hoger beroep kunnen instellen op de voet van art. 188 lid 2 Rv omdat zij alsdan een doorbrekingsgrond zou hebben aangevoerd28.. Dat heeft zij evenwel niet gedaan.

2.24 De klachten van subonderdeel 1.2 kunnen mitsdien evenmin tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt dan voor subonderdeel 1.3. Subonderdeel 1.4 deelt vervolgens in het lot van de subonderdelen 1.1 en 1.2.

2.25 Met het falen van onderdeel 1 blijft de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van Lidl in het hoger beroep in stand. Nu ook in cassatie geen beroep wordt gedaan op een doorbrekingsgrond, dient Lidl vanwege het asymmetrische rechtsmiddelenverbod ook in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.26 Onderdeel 2 richt zich tegen de beslissing van het hof ten overvloede dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet in strijd is met de goede procesorde in rechtsoverweging 2.6. Lidl werpt deze klacht op voor zover in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat Lidl geen belang heeft bij onderdeel 1 omdat rechtsoverweging 2.6 niet is bestreden29.. Onderdeel 3 betreft een voortbouwende klacht.

Gelet op het voorgaande heeft Lidl geen belang bij behandeling van de onderdelen 2 en 3.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van Lidl in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 13‑01‑2015

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De vennootschap naar Duits recht

LIDL NEDERLAND GmbH (hierna: Lidl),

waarvan de zetel is gevestigd te Heilbronn (Duitsland), kantoorhoudende te Huizen, te dezer zake domicilie kiezende te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 1.1756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. M.W. Scheltema, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift, ondertekent en indient,

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2014, onder zaaknummer 200.145.625/01 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie als appellante en

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. (hierna: Achmea), waarvan de zetel is gevestigd te Apeldoorn, kantoorhoudend te Apeldoorn, aan de Laan van Malkenschoten 20 (7333 NP), als verweerster, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. B.M. Stroetinga, kantoorhoudende te Eindhoven (Holla advocaten) aan de Beukenlaan 46 (5651 CD) te Eindhoven.

Verzoekster legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoekster nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof d.d. 12 september 2014. Verzoekster houdt zich om die reden het recht voor om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het Hof moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende

Alle werkzaamheden worden verricht op grond van een overeenkomst van opdracht met de naamloze vennootschap Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. gevestigd te Den Haag en ingeschreven in het Handelsreglsteronder nr. 27283716 Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, die zijn gedeponeerd ter griffie rechtbank Den Haag onder nr. 27/2013. Daarin is een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen. De algemene voorwaarden worden op verzoek toegezonden of zijn te raadplegen op www.Delsriicken.nl/algemene-voorwaarden. Kwaliteitsrekenino notariaat NL72ABNA0213013495.

Inleiding

1. Kern van de zaak

1.1

In deze cassatieprocedure staat de Vraag centraal of hoger beroep openstaat tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot heropening van een voorlopig getuigenverhoor, Het Hof heeft in de voorliggende zaak geoordeeld dat dit niet het geval is, hetgeen volgens het Hof volgt uit een analoge toepassing van de regels die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Voorts is (voorwaardelijk) aan de orde of het hof (ten overvloede) met juistheid heeft aangenomen dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet in strijd komt met de goede procesorde.

2. Feiten en procesverloop; relevante oordelen van het Hof

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

a.

Achmea heeft bij verzoekschrift de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Door middel van dit getuigenverhoor beoogde Achmea bewijs te verzamelen voor haar stelling dat zij ten onrechte een bedrag van € 2.500.000,-- aan verzekeringspenningen namens haar verzekerde Distributie Unit Bergschenhoek 8.V. aan Lidl heeft uitbetaald. Lidl heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd.

b.

De rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking van 18 oktober 2012 het verzoek van Achmea tot bet houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. Lidl is tegen die beschikking in hoger beroep gekomen, waarin Lidl door dit hof bij beschikking van 12 maart 2013 niet-ontvankelijk is verklaard. Het verhoor is op 28 maart 2013 aangevangen door het horen van [betrokkene 1], de schadebehandelaar in dienst van Lidl.

c.

De verklaring van [betrokkene 1] heeft Achmea aanleiding gegeven om op 11 april 2013 een verzoek bij de rechtbank in te dienen, teneinde bij rogatoire commissie twee getuigen in Duitsland te doen horen. Bij beschikking van 30 mei 2013 heeft de rechtercommissaris het verzoek van Achmea toegewezen. De rechter-commissaris heeft daarbij de behandeling aangehouden om Achmea in de gelegenheid te stellen (onder meer) de gegevens van de in Duitsland te horen getuigen te verstrekken.

d.

Op 9 oktober 2013 heeft de rechter-commissaris het voorlopig getuigenverhoor gesloten, omdat er geen zicht op was dat Achmea de verzochte gegevens binnen afzienbare tijd kon verstrekken. Achmea heeft bij brief van 10 oktober 2013 de rechter-commissaris verzocht het voorlopig getuigenverhoor te heropenen, welk verzoek op 16 oktober 2013 is afgewezen omdat, kort gezegd, gegevens van de te horen getuigen ontbraken. Bij brief van 4 februari 2014 heeft Achmea (andermaal) heropening verzocht waarbij zij wel de gegevens van de getuigen heeft verstrekt.

e.

De rechter-commissaris heeft bij brief van 7 maart 2014 het voorlopig getuigenverhoor heropend.

f.

Lidl is bij beroepschrift met producties, dat op 22 april 2014 is ontvangen ter griffie van het hof, onder aanvoering van vier grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking Van de rechter-commissaris, rechtbank Amsterdam van 7 maart 2014. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, Achmea niet-ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor, althans dit verzoek af zal wijzen met veroordeling van Achmea in beide instanties.

g.

Achmea heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen ter griffie van het hof op 24 juni 2014. Daarin concludeert Achmea. tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van Lidl in de kosten van het geding.

h.

Op 12 september 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.2

Het hof heeft in zijn bestreden beschikking van 14 oktober 2014 overwogen dat de wet niet voorziet in een bepaling die de heropening van een voorlopig getuigenverhoor regelt. Bij gebreke Van een zodanige regeling, heeft het hof het beroep van Lidl beoordeeld overeenkomstig de bepalingen die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor (rov. 2.2 van de bestreden beschikking). Op grond van de analoge toepassing van deze regels staat volgens het hof tegen de beslissing tot heropening geen hogere voorziening open. Dit is volgens het hof slechts anders indien wordt geklaagd dat artikel 186 Rv ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Nu Lidl geen gronden heeft aangevoerd die strekken tot doorbreking van het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv heeft het hof Lidl niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het Hof voegt heeft daar ten overvloede aan toegevoegd dat de heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet in strijd is met de goede procesorde.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 2.2–2.7, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

3

Het hof heeft in rov. 2.2 van zijn beschikking overwogen dat de wet niet voorziet in een bepaling die de heropening van een voorlopig getuigenverhoor regelt. Bij gebreke van een zodanige regeling dient het beroep van Lidl volgens het hof te worden beoordeeld overeenkomstig de bepalingen die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Analoge toepassing van de regels die daarvoor gelden brengt volgens het hof mee dat tegen de beslissing tot heropening geen hogere voorziening openstaat (rov. 2.3). Dit is volgens het hof slechts anders indien er in appel over wordt geklaagd dat artikel 186 Rv ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. Lidl heeft volgens het hof in rov. 2.4 in hoger beroep geen doorbrekingsgronden aangevoerd in de zojuist bedoelde zin, zodat zij, aldus het hof, niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Dat zij van de rechter-commissaris toestemming heeft gekregen om hoger beroep in te stellen maakt het voorgaande volgens het hof niet anders.

Klachten

3.1

's Hofs beslissing in rov. 2.2–2.4 is rechtens onjuist omdat van de beslissing van de rechter-commissaris van 7 maart 2014, nu deze dat heeft toegestaan, hoger beroep openstaat.

Het hof heeft miskend dat de heropening van het voorlopig getuigenverhoor, naar het hof in rov. 2.1.3 heeft onderkend, in de onderhavige zaak is toegestaan in verband met het door de rechter-commissaris toegewezen (incidentele) verzoek van Achmea om bij rogatoire commissie twee getuigen in Duitsland te horen. Het voorlopig getuigenverhoor bij rogatoire commissie is echter, naar het hof in rov. 2.1.4 heeft vastgesteld, gesloten omdat er geen zicht op bestond dat Achmea de door de rechtbank gevraagde gegevens (over deze Duitse getuigen)2. binnen afzienbare tijd kon verstrekken. Achmea heeft vervolgens bij brief van 10 oktober 2013 verzocht het voorlopig getuigenverhoor bij wijze van rogatoire commissie te heropenen, welk verzoek, naar het hof in rov. 2.1.4 heeft vastgesteld, is afgewezen omdat de gegevens van de te horen getuigen ontbraken. Naar het hof verder in rov. 2.1.4 en 2.1.5 heeft vastgesteld, heeft Achmea bij brief van 4 februari 2014 andermaal heropening verzocht en heeft de rechter-commissaris bij brief van 7 maart 2014 het voorlopig getuigenverhoor bij rogatoire commissie heropend.

Nu de heropening van het voorlopig getuigenverhoor is toegestaan in verband met het (incidentele) verzoek en zou leiden tot het bij rogatoire commissie horen van in Duitsland woonachtige getuigen, dienen op de appellabiliteit van de heropening door de rechter-commissaris (naar analogie) de regels te worden toegepast die gelden voor de toe- of afwijzing van het verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van getuigen. Van een beslissing waarin een (incidenteel) verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van een het buitenland woonachtige getuige3. door de rechter is toegestaan of afgewezen, staat, hoger beroep open indien dat is opengesteld door rechter-commissaris. Er is immers sprake van eindbeslissing in een afzonderlijk incident in het kader van een eerder toegestaan getuigenverhoor.

3.2

Althans heeft het hof miskend dat artikel 188 lid 2 Rv, althans in het onderhavige geval, niet van toepassing is op de heropening van een voorlopig getuigenverhoor. Anders dan geldt voor (de toewijzing van) een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, heeft bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor in het onderhavige geval geen hernieuwde afweging plaatsgevonden — zoals die plaatsvindt bij de beslissing of het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt gehonoreerd dan wel indien een nieuw verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zou zijn ingediend — of heropening zal worden toegestaan en is Lidl door de rechter-commissaris evenmin in de gelegenheid gesteld om bezwaren tegen deze heropening naar voren te brengen. De rechtsbescherming van de wederpartij van de verzoeker komt in dergelijke gevallen derhalve, indien geen hoger beroep zou worden toegestaan waarin de zojuist bedoelde afweging alsnog kan worden gemaakt en de zojuist genoemde schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan worden hersteld, door de heropening op een ontoelaatbare wijze in het gedrang. In dergelijke gevallen kan artikel 188 lid 2 Rv derhalve niet (analoog) worden toegepast.

3.3

Aan het betoogde in de vorenstaande onderdelen 3.1 en 3.2 doet niet af dat Lidl zich in haar beroepschrift niet op de door het hof bedoelde doorbrekingsgronden heeft beroepen. Nu hoger beroep van de heropening door de rechter-commissaris openstond, behoefde Lidl dergelijke doorbrekingsgronden niet te stellen.

3.4

De vorenstaande onderdelen 3.1–3.3 vitiëren bij gegrondbevinding ook 's hofs beslissing in rov. 2.5.

4

Het hof heeft in rov. 2.6 ten overvloede overwogen dat de heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet in strijd is met de goede procesorde. Achmea heeft volgens het hof tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat het ondanks haar inspanningen lastig was de benodigde personalia van de getuigen te achterhalen waardoor het haar niet lukte om binnen de gestelde termijn deze aan de rechter-commissaris over te leggen, ook niet nadat haar een aantal keren uitstel was verleend. Gesteld noch gebleken is volgens het hof dat Achmea bij het achterhalen van de gegevens niet of onvoldoende voortvarend te werk is gegaan en dat zij opzettelijk de rechtspleging heeft vertraagd. Bovendien heeft het hof de periode tussen de eerste termijn, 27 juli 2013, en het uiteindelijke overleggen van de benodigde gegevens door Achmea op 4 februari 2014 niet zodanig lang geacht dat sprake is van schending van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM.

Klachten

De volgende klachten worden voorgesteld voor zover in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat Lidl geen belang heeft bij onderdeel 3 omdat beslissing van het hof (ten overvloede) in rov. 2.6 in cassatie niet is bestreden.

4.1

Het hof heeft miskend dat een voorlopig getuigenverhoor, althans in de gevallen als het onderhavige, niet kan worden heropend. Anders dan voor een getuigenverhoor in het kader van een bewijsopdracht geldt, kan na sluiting van een voorlopig getuigenverhoor opnieuw om een voorlopig getuigenverhoor worden verzocht en kan bovendien in het kader van een eventueel daarna te entameren procedure bewijslevering plaatsvinden. Het belang van de waarheidsvinding komt derhalve door de sluiting van het voorlopig getuigenverhoor zonder mogelijkheid van heropening niet in het gedrang. Het belang van de voortvarende procesvoering, mede gelet op de spoedeisendheid die doorgaans aan een voorlopig getuigenverhoor eigen is, staat daarom in het kader van een voorlopig getuigenverhoor voorop en brengt onder meer mee dat in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, alle namen en adresgegevens van de (bij wijze van rogatoire commissie) te horen getuigen moeten worden genoemd in het verzoek tot het houden van het voorlopig getulgenverhoor, zoals ook in artikel 187 lid 2 Rv is bepaald. In het onderhavige geval had Achmea derhalve (in analogie met artikel 187 lid 2 Rv) in beginsel uiterlijk ten tijde van het doen van haar (incidentele) verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van de in Duitsland woonachtige getuigen de namen en adresgegevens van deze getuigen moeten verstrekken. Heropening van het voorlopig getuigenverhoor om (een deel van) die gegevens alsnog te verstrekken is daarom, behoudens bijzondere omstandigheden, niet mogelijk. Het hof kon heropening in het onderhavige geval derhalve niet, althans in ieder geval niet zonder meer, geoorloofd achten.

4.2

Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het hof het in onderdeel 4.1 betoogde niet heeft miskend, dan heeft het hof in rov. 2.6 echter miskend dat van de bijzondere omstandigheden als in onderdeel 4.1 bedoeld geen sprake is, althans heeft het zonder nadere motivering, die ontbreekt, op onbegrijpelijke gronden aangenomen dat zich dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen. Voor de beantwoording van de vraag of het voorlopig getuigenverhoor kan worden heropend gelden strenge eisen, althans in ieder geval strengere eisen dan voor de beantwoording van de vraag of een door de rechter toegestaan getuigenverhoor in het kader van een bewijsopdracht kan worden heropend.

Het hof dient in gevallen als de onderhavige te bezien of er gegronde reden bestaan waarom Achmea de namen en adresgegevens van de door gewenste getuigen niet reeds ten tijde van het incidentele verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van getuigen had kunnen verstrekken. Daartoe is, anders dan het hof klaarblijkelijk heeft overwogen, niet voldoende dat enkel wordt onderzocht of Achmea niet of onvoldoende voortvarend te werk is gegaan of dat zij de rechtspleging opzettelijk heeft vertraagd dan wel of tussen de eerste door de rechter-commissaris gegeven termijn en het overleggen op 4 februari 2014 van de door de rechter-commissaris gevraagde gegevens een onredelijk lange termijn lag. Van belang is ook dat van een partij die een voorlopig getuigenverhoor bij rogatoire commissie verzoekt, in beginsel kan worden verwacht dat zij in haar verzoek de gegevens verstrekt van de opgeroepen getuigen teneinde een voortvarende procesgang mogelijk te maken.4. Dit aspect moet worden afgewogen tegen het belang van waarheidsvinding en nu, naar in onderdeel 4.1 is uiteengezet, het belang van de waarheidsvinding in een voorlopig getuigenverhoor minder groot is omdat een nieuw verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden gedaan of bewijslevering in een eventueel daarna te entameren procedure kan plaatsvinden, zal het belang van een voortvarende procesvoering in beginsel prevaleren. Alleen in indien in bijzondere omstandigheden het belang van de waarheidsvinding heropening noodzakelijk maakt en niet kan worden gevergd dat om een nieuw voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht of eventueel bewijslevering in de (bodem)procedure plaatsvindt, hetgeen het hof toereikend dient te motiveren, kan heropening plaatsvinden.

Het vorenstaande geldt temeer nu, naar het hof in rov. 2.1.4 heeft vastgesteld, Achmea al een additionele termijn had gekregen om met de gevraagde gegevens te komen en ook binnen die termijn niet in staat was om de bedoelde gegevens te verschaffen, terwijl zij bovendien om heropening van het voorlopige getuigenverhoor had verzocht en de rechter-commissaris dit verzoek had afgewezen.5. Nu Achmea een tweede kans had gekregen om de gevraagde gegevens over te leggen en om heropening had gevraagd, terwijl dat verzoek was afgewezen, mocht Lidl er, behoudens bijzondere omstandigheden, op rekenen dat het voorlopig getuigenverhoor niet later alsnog zou worden heropend.6. De goede procesorde brengt immers in beginsel mee dat na een geboden herkansing die niet tot succes heeft geleid, mede gelet op de belasting die een voorlopige getuigenverhoor voor de gerequestreerde meebrengt, niet telkens weer herkansingen worden geboden om de gevraagde gegevens alsnog te verstrekken.7.

4.3

Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor in beginsel mogelijk is, heeft het hof in rov. 2.6 miskend dat heropening in het onderhavige geval niet meer mogelijk is. De beslissing van de rechter-commissaris tot heropening van 7 maart 2014 is immers strijdig met de eerdere beslissing tot afwijzing van het verzoek tot heropening van 16 oktober 2013 die niet is herroepen of vernietigd en die daarmee, nu geen sprake was van een voorlopige beslissing, kracht van gewijsde heeft verkregen.8. Zonder die beslissing te herroepen, had de rechter-commissaris geen heropening kunnen toestaan.9. Het hof is er daarom ten onrechte van uit gegaan dat heropening desalniettemin mogelijk is.

4.4

Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor in het onderhavige geval in beginsel mogelijk is, heeft het hof in rov. 2.6 miskend dat de goede procesorde is gediend bij voortvarend procederen en dat heropening van een voorlopig getuigenverhoor slechts een beperkte tijd na sluiting er van kan plaatsvinden. Naar Lidl heeft gesteld, dient deze termijn in beginsel op 3 maanden te worden gesteld.10. In ieder geval heeft het hof miskend dat de door hem toegestane termijn voor heropening te lang is en daarmee in strijd komt met de goede procesorde. In dat verband is van belang dat voor heropening van het getuigenverhoor, die uw Raad in het door de rechter-commissaris in zijn beslissing van 7 maart 2014 genoemde arrest van 13 september 1996 heeft toegestaan, in een lopende procedure maar beperkte tijd beschikbaar is en dat dit ten aanzien van een voorlopig getuigenverhoor niet anders is.11.

5

De vorenstaande onderdelen 3 en 4 vitiëren bij gegrondbevinding ook 's hofs beslissing in rov. 2.7.

Aanvulling, uitwerking en toelichting

6. Onderdeel 3 — hoger beroep tegen beschikking rechter-commissaris

6.1

Onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 van dit verzoekschrift bevatten geen klachten) richt zich tegen het oordeel van het Hof dat tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 7 maart 2014 geen hoger beroep openstaat.

6.2

Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat, nu de wet geen bepaling kent die de heropening van een voorlopig getuigenverhoor regelt, het beroep van Lidl dient te worden beoordeeld overeenkomstig de bepalingen die gelden voor het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

6.3

Voorlopig getuigenverhoor

6.3.1

Het voorlopig getuigenverhoor dient om, meestal voorafgaand aan een proces, buiten een proces getuigen door de rechter te laten horen. Uw Raad karakteriseerde het voorlopig getuigenverhoor in het arrest Cyrte Investments/Delta Lloyd als volgt:12.

‘3.5.2

(…) dat een voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt de verzoekende partij bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij niet alleen in een eventueel te beginnen maar ook in een reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. laatstelijk HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 , rov. 3.6.1, en HR 22 februari 2008, LJN BB3676, NJ 2010/543 , rov. 3.5.2).’

6.3.2

De toewijsbaarheid van de in te stellen vordering ligt niet ter beoordeling voor bij de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.13. Dit is in overeenstemming met het doel van het voorlopig getuigenverhoor als een vorm van voorlopige bewijslevering, dat is gelegen in het opheldering verkrijgen omtrent de feiten, zodat partijen hun proceskansen kunnen inschatten.14.

6.3.3

Ingevolge artikel 189 Rv zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor (de artikelen 163 tot en met 185 Rv) van overeenkomstige toepassing op het voorlopig getuigenverhoor.

6.3.4

Artikel 186 tot en met 188 Rv regelen de toe- en afwijzing van een getuigenverhoor. Ander dan artikel 186 Rv doet vermoeden, biedt dit artikel de rechter geen discretionaire bevoegdheid. Een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan namelijk niet enkel op basis van een belangenafweging worden afgewezen, maar (slechts) op de grond dat verzoeker geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft bij het verzoek, dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, of dat het moet afstuiten op een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.15. Deze gronden dienen te voorkomen dat het voorlopig getuigenverhoor verwordt tot instrument voor ‘fishing expeditions’.16.

6.4. Appelverbod

6.4.1

Artikel 188 lid 2 Rv bevat het zogenaamde asymmetrisch appelverbod. Ingevolge dit artikel is derhalve geen hogere voorziening opengesteld tegen een toewijzende beschikking van de rechter aan wie een voorlopig getuigenverhoor is verzocht. Hoger beroep is wel toegelaten voor zover het verzoek ten aanzien van het horen van bepaalde getuigen geheel of gedeeltelijk is afgewezen.17. Ook indien het verzoek wordt toegewezen, kan volgens de jurisprudentie van uw Raad zoals die zich heeft ontwikkeld onder artikel 878 lid 2 Rv(oud) en artikel 216 lid 2 Rv (oud), een hogere voorziening open staan. Dit is het geval indien zich een van de doorbrekingsgronden voordoet die in de jurisprudentie van uw Raad ontwikkeld zijn, namelijk indien ten onrechte of op onjuiste wijze toepassing aan het artikel 186 Rv (214 Rv oud)) is gegeven of een verzuim van essentiële vormen heeft plaatsgevonden (zoals het niet behoorlijk oproepen van de wederpartij).18. Zo heeft uw Raad in het arrest van 29 maart 1985 (NJ 1986/242) onder meer overwogen:

‘Uitgangspunt (…) moet zijn dat indien de wet, zoals te dezen art. 878 Rv, hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, niet toelaat ten einde — zoals hier iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt, dit nog niet medebrengt dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiele vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.’

(onderstreping toegevoegd)

6.4.2

Zoals blijkt uit de zojuist geciteerde overweging, is de ratio van het appelverbod van artikel 188 Rv erin gelegen om te voorkomen dat er discussie plaatsvindt over de wijze waarop de rechter van zijn aan het artikel ontleende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt. Bovendien is de spoedeisendheid van belang, die doorgaans aan een voorlopig getuigenverhoor eigen is, die voldoende rechtvaardiging voor het appelverbod biedt.19. In het arrest van 24 maart 1995 (NJ 1998/414) heeft uw Raad de uitzondering van het arrest van 29 maart 1985 op het appelverbod bevestigd en daarbij onder meer overwogen:20.

‘De Hoge Raad stelt voorop dat het door het onderdeel gewraakte appelverbod niet absoluut is. Het sluit immers hoger beroep niet uit voor zover in appel erover wordt geklaagd dat artikel 214 door de eerste rechter ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten (HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242). Het hoger beroep is ontvankelijk indien daarbij één of meer klachten als evenbedoeld worden aangevoerd. Bevindt de appelrechter deze klachten ongegrond, dan dient hij het beroep te verwerpen.’

(onderstreping toegevoegd)

6.5. Geen appelverbod bij (heropening in het kader van) verzoek tot horen getuigen bij rogatoire commissie

6.5.1

Hetgeen hiervoor is uiteengezet omtrent het appelverbod in verband met de toewijzing van een verzoek tot het houden van voorlopig getuigenverhoor, is naar in onderdeel 3.1 is uiteengezet in het onderhavige geval echter niet van belang. Anders dan het hof heeft overwogen, hangt de heropening van het voorlopige getuigenverhoor in deze zaak samen met het door de rechter-commissaris toegewezen (incidentele) verzoek van Achmea om bij rogatoire commissie twee getuigen in Duitsland te horen. Het hof had daarom naar analogie de regels moeten toepassen die gelden voor de toewijzing van een verzoek tot het bij rogatoire commissie in het buitenland horen van getuigen (art. 176 Rv).

6.5.2

De beslissing tot het horen van een getuige door een buitenlandse rogatoire commissie is een eindbeslissing in een afzonderlijk incident van een eerder toegestaan getuigenverhoor. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in een vergelijkbare zaak — waarin de rechtbank in een incident van een eerder toegestaan voorlopig getuigenverhoor een verzoek tot het horen van getuigen door een rogatoire commissie had afgewezen — het volgende overwogen:21.

‘3.6

(…) Tegen de bestreden beslissing van 3 februari 2010 is naar het oordeel van het hof hoger beroep mogelijk, nu dit hoger beroep een eindbeslissing in (het dictum van de uitspraak in) een afzonderlijk incident betreft. Dat het incident is opgeworpen in een procedure die heeft geleid tot een toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, een beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, doet aan de appellabiliteit van voornoemde eindbeslissing in het incident niet af.’

(onderstreping toegevoegd)

6.5.3

In de betreffende procedure is in cassatie het hiervoor vermelde oordeel van het Gerechtshof Amsterdam in stand gebleven.22. Dit oordeel van het hof is noch door verzoekers in hun verzoekschrift aangevallen, noch (ambtshalve) door de Advocaat-Generaal besproken, noch door de Hoge Raad (ambtshalve) vernietigd. Weliswaar was in de zojuist aangehaalde zaak sprake van een afwijzing van het verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van getuigen (waarvan hoger beroep werd ingesteld), maar dat doet niet af aan de principiële (door uw Raad impliciet gesanctioneerde) beslissing van het hof dat het (asymmetrische) appelverbod dat geldt voor het voorlopig getuigenverhoor daarop niet van toepassing is. Derhalve geldt dat ook indien een verzoek tot het bij rogatoire commissie horen van getuigen wordt toegewezen, hoger beroep van die beslissing openstaat.

6.5.4

Hoewel, anders dan in het zojuist besproken arrest van het hof Amsterdam, in de onderhavige zaak geen beroep is ingesteld van de beslissing bij wijze van rogatoire commissie buitenlandse getuigen te horen, maakt dat het vorenstaande niet anders. Het heropenen van het voorlopig getuigenverhoor is in de onderhavige zaak immers enkel dienstbaar aan het in Duitsland bij wijze van rogatoire commissie uit te voeren getuigenverhoor. Overigens wenste Achmea immers geen getuigen meer te horen. Nu het voorlopig getuigenverhoor (voor zover dit betrekking had op het bij rogatoire commissie horen van getuigen omdat de andere getuigen al waren gehoord) eerder was gesloten omdat Achmea de door de rechtbank gevraagde gegevens niet binnen afzienbare tijd kon verstrekken en het verzoek van Achmea tot heropening van het voorlopig getuigenverhoor (bij brief van 10 oktober 2013) was afgewezen omdat deze gegevens nog steeds ontbraken, hield de heropening derhalve enkel verband met het bij rogatoire commissie horen van buitenlandse getuigen. Er stond derhalve in het licht van de hiervoor aangehaalde beslissing van het Gerechtshof Amsterdam hoger beroep tegen die beschikking open.

6.6. Heropening getuigenverhoor

6.6.1

Indien echter in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat geen sprake is van een heropening die enkel verband houdt met (het incidentele verzoek tot) het bij rogatoire commissie horen van getuigen (of bij een toewijzing daarvan evenmin hoger beroep mogelijk zou zijn) maar van een heropening van het voorlopig getuigenverhoor zelf, dan heeft het hof, naar in onderdeel 3.2 is uiteengezet, desalniettemin miskend dat artikel 188 Rv in het onderhavige geval niet (analoog) van toepassing is.

6.6.2

Anders dan bij de beslissing tot inwilliging van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, vindt bij de heropening, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, geen hernieuwde met de beslissing op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor vergelijkbare afweging plaats In het kader van de vraag of heropening zal worden toegestaan. In ieder geval heeft die afweging in het onderhavige geval niet plaatsgevonden. In het kader van die afweging wordt de wederpartij van de verzoeker bij de beslissing op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ook in de gelegenheid gesteld eventuele bezwaren tegen het voorlopig getuigenverhoor kenbaar te maken.

Bij de beslissing op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is de ratio van het appelverbod er onder andere in is gelegen dat de belangenafweging die de rechter in het kader van zijn aan het artikel ontleende bevoegdheid heeft gemaakt, mede gelet op het in beginsel spoedeisende karakter van het voorlopige getuigenverhoor, niet opnieuw ter discussie wordt gesteld indien het verzoek is toegewezen.

6.6.3

Belangrijk is blijkens het vorenstaande echter dat in ieder geval in één instantie een afweging in de zojuist bedoelde zin heeft plaatsgevonden, waarbij de wederpartij van de verzoeker in de gelegenheid is gesteld om zijn bezwaren kenbaar te maken. Indien die afweging bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet is gemaakt, dient dat derhalve alsnog in hoger beroep te geschieden. Dit geldt temeer omdat indien geen heropening zou zijn gevraagd of toegestaan en om een nieuw voorlopig getuigenverhoor zou zijn verzocht, de hiervoor bedoelde afweging opnieuw zou zijn gemaakt en de wederpartij van de verzoeker dan ook zou zijn gehoord.

6.6.4

Bij de heropening van het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris de hiervoor bedoelde afweging niet gemaakt en is Lidl ook niet in de gelegenheid gesteld om haar eventuele bezwaren tegen deze heropening kenbaar te maken, maar heeft de rechter-commissaris het voorlopig getuigenverhoor ten behoeve van het doen uitvoeren van de rogatoire commissie zonder verdere afweging heropend (zoals blijkt uit de brief van 7 maart 2014, p. 3, tweede alinea).

6.6.5

Nu in het onderhavige geval geen (nieuwe) afweging als hiervoor is bedoeld is gemaakt en Lidl evenmin is gehoord over deze heropening, komt de rechtsbescherming van de wederpartij van de verzoeker op een ontoelaatbare wijze in het gedrang indien geen hoger beroep wordt toegestaan waarin de bedoelde belangenafweging alsnog kan worden gemaakt. Het hof heeft artikel 188 Rv in het onderhavige geval derhalve ten onrechte (analoog) toegepast.

6.7

Het onderdeel 1.2 bouwt voort op het vorenstaande onderdeel 1.1, dat bij gegrondbevinding ook 's hofs beslissingen in rov. 2.7 vitieert. Het onderdeel behoeft geen nadere toelichting.

7. Onderdeel 2 — strijd met goede procesorde

7.1

Voorzover in cassatie tot uitgangspunt zou moeten zijn dat Lidl geen belang heeft bij onderdeel 3 omdat de beslissing van het hof (ten overvloede) in rov. 2.6 in cassatie niet is bestreden, richt het onderdeel 4 zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor niet in strijd komt met de goede procesorde.

7.2

In het arrest Van der Woude/Nedlloyd (HR 13 september 1996, NJ 1996/731) heeft uw Raad overwogen dat een partij in het algemeen de bevoegdheid heeft heropening van een getuigenverhoor te verzoeken. De begrenzing van deze bevoegdheid, die zijn grondslag vindt in het belang van de waarheidsvinding, wordt volgens uw Raad gesteld door de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op de eisen van een goede procesorde heropening afwijst, dient gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken ,geval aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. Uw Raad heeft onder meer overwogen:

‘3.4

Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord.

Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.’

(onderstreping toegevoegd)

7.3

In onderdeel 4.1 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een voorlopig getuigenverhoor, anders dan voor een getuigenverhoor in een lopende procedure geldt, niet kan worden heropend. Dit volgt uit de voortvarende procesvoering die vereist is wegens de spoedeisendheid die een voorlopig getuigenverhoor doorgaans met zich meebrengt en die ook ten grondslag ligt aan het (asymmetrische) appelverbod. Het belang van een voortvarende procesvoering verzet zich daarom eveneens tegen de mogelijkheid van heropening van het voorlopig getuigenverhoor, zeker nu het belang van de waarheidsvinding niet in het gedrang komt, omdat een nieuw voorlopig getuigenverhoor kan worden verzocht of bewijslevering door middel van getuigen kan plaatsvinden in het kader van een eventueel later te entameren procedure.

7.4

De door uw Raad in het arrest Van der Woude/Nedlloyd geformuleerde regel is derhalve niet van toepassing op heropening van een voorlopig getuigenverhoor, nu de in dat arrest geschetste afweging tussen enerzijds het belang van waarheidsvinding en anderzijds het belang van een voortvarende procesvoering ten aanzien van de heropening van een voorlopig getuigenverhoor niet speelt, nu in dat verband, zoals gezegd, het belang van de voortvarende procesvoering prevaleert. Na sluiting van een voorlopig getuigenverhoor kan immers opnieuw om een voorlopig getuigenverhoor worden verzocht, terwijl ook in een eventueel daarna te entameren procedure bewijslevering kan plaatsvinden. Anders dan bij een getuigenverhoor in het kader van een bewijsopdracht in een procedure, komt het belang van waarheidsvinding door het sluiten van een voorlopig getuigenverhoor aldus niet in het gedrang en staat de voortvarende procesvoering daarin voorop.

7.5

Het voorgaande is in overeenstemming met het hiervoor aangehaalde arrest Van der Woude/Nedlloyd, waarin uw Raad immers heeft overwogen dat een partij in het algemeen de bevoegdheid toekomt om heropening van het verhoor te verzoeken, maar dat deze bevoegdheid haar begrenzing vindt in de grenzen van een goede procesorde, in welk verband onder meer de voortvarende procesvoering een rol speelt.

Overigens rijst de vraag of uw Raad inmiddels niet strengere eisen stelt aan een dergelijke heropening en meer belang hecht aan voortvarende procesvoering.23.

In gevallen als de onderhavige brengt een voortvarende procesvoering mee dat, behoudens bijzondere omstandigheden, alle namen en adresgegevens van getuigen in het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dienen te zijn opgenomen. Indien een verzoeker op een later moment alsnog nieuwe getuigen wil laten horen, is het aangewezen om opnieuw om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken. Het belang van een voortvarende procesvoering komt in een voorlopig getuigenverhoor immers veel groter gewicht toe dan in verband met bewijslevering in een (bodem)procedure.

7.6

Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het hof het in onderdeel 4.1 betoogde niet heeft miskend, wordt in onderdeel 4.2 uiteengezet dat het hof in rov. 2.6 heeft miskend dat van de bijzondere omstandigheden als in onderdeel 4.1 bedoeld geen sprake is, althans dat het zonder nadere motivering, die ontbreekt, op onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat zich dergelijke bijzondere omstandigheden voordoen.

7.7

Zoals hiervoor is betoogd, dient in gevallen als het onderhavige, waarin om heropening van een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht, het belang van een voortvarende procesgang, anders dan geldt voor een bewijsopdracht in het kader van een (bodem)procedure, in beginsel te prevaleren boven het belang van waarheidsvinding. Het is mede om die reden dat artikel 187 lid 3 Rv bepaalt dat het verzoekschrift waarin om een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht onder meer de namen en de woonplaatsen moet bevatten van de personen die men als getuigen wil doen horen. Aldus wordt tegemoet gekomen aan de spoedeisendheid die in het algemeen aan een voorlopig getuigenverhoor eigen is en wordt tevens het belang van een voortvarende procesgang gediend.

7.8

In het onderhavige geval had Achmea af een additionele termijn gekregen om met de gevraagde gegevens van de opgeroepen getuigen te komen. Ook binnen die termijn heeft Achmea de gevraagde gegevens niet verstrekt. In het licht van hetgeen hiervoor is betoogd, valt daarom niet in te zien hoe het heropenen van het voorlopig getuigenverhoor valt te verenigen met de goede procesorde en in het bijzonder met het belang van een voortvarende procesvoering. Het adagium lites finiri oportet heeft (juist) ook voor het voorlopige getuigenverhoor te geiden, zeker nu voorkomen moet worden dat dit middel verwordt tot een instrument voor fishing expeditions. In dat verband heeft Lidl er reeds in haar beroepschrift op gewezen dat:

‘41.

De wetgever heeft zich terdege gerealiseerd dat een voorlopig getuigenverhoor belastend is voor de gerequestreerde en daarom is in de regeling om het voorlopig getuigenverhoor ook niet opgenomen dat een Rechtbank zo vaak iemand het maar verzoekt getuigen moet horen maar moet er een afweging plaatsvinden waaraan de Rechtbank aan de hand van de door de verzoeker opgegeven getuigen en de onderbouwing kan beoordelen of de belangen van de verzoeker bij het horen van die getuigen opwegen tegen de belangen van de gerequestreerde om hiermee niet te worden belast.’

7.9

Bovendien geldt ook voor de heropening van bewijslevering in een (bodem)procedure dat daaraan strengere eisen worden gesteld dan aan het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs. Asser betoogt in dat verband:24.

‘Het valt op dat met geen woord wordt gerept van aan het verzoek te stellen eisen, zoals die wel worden gesteld aan een gewoon verzoek om een getuigenverhoor, het bewijsaanbod. Dat heeft naar ik aanneem daarmee te maken dat het enkel gaat om een voortzetting van het getuigenverhoor dat al was toegestaan, zodat een nieuw bewijsaanbod niet vereist was. (…) Het ligt zonder meer voor de hand dat de motiveringsplicht waarmee de Hoge Raad — kenmerkend voor de cassatierechter — de rechter belast, zijn pendant vindt in een motiveringsplicht van de partij die heropening verzoekt, in dier voege dat zij duidelijk maakt waarom het horen van de desbetreffende getuigen in aanvulling van de reeds gehoorde getuigen vanuit een oogpunt van waarheidsvinding en, zou men eraan kunnen toevoegen, haar recht op bewijslevering door getuigen, nodig is.’

(onderstreping toegevoegd)

Zoals ook wordt betoogd door Asser in het bovengenoemd citaat, is essentieel dat bij de beoordeling van een verzoek tot heropening van een getuigenverhoor in een procedure wordt beoordeeld en gemotiveerd waarom die heropening vanuit het belang van waarheidsvinding en het recht op bewijslevering door getuigen noodzakelijk is. Indien dat niet gebeurt, kan immers ad infinitum heropening van een voorlopig getuigenverhoor verzocht worden, hetgeen de wederpartij van verzoeker onevenredig in zijn belangen schaadt.

7.10

Nu deze strengere eisen reeds voor de heropening van de bewijslevering in een (bodem)procedure worden gesteld, heeft dat a fortiori te gelden ten aanzien van de heropening van een voorlopig getuigenverhoor waarin het belang van de voortvarende procesvoering een nog grotere rot speelt. Anders dan het hof heeft beslist, is het in dat kader niet voldoende om te beoordelen of Achmea niet of onvoldoende voortvarend te werk is gegaan of dat zij de rechtspleging opzettelijk heeft vertraagd dan wel of tussen de eerste door de rechtercommissaris gegeven termijn en het overleggen op 4 februari 2014 van de door de rechter-commissaris gevraagde gegevens een onredelijk lange termijn lag. Zo is ook van belang dat van een partij die een voorlopig getuigenverhoor bij rogatoire commissie verzoekt, in beginsel kan worden verwacht dat zij in haar verzoek de gegevens verstrekt van de opgeroepen getuigen teneinde een voortvarende procesgang mogelijk te maken. Dit aspect moet worden afgewogen tegen het belang van waarheidsvinding en nu het belang van de waarheidsvinding in een voorlopig getuigenverhoor minder groot is omdat een nieuw verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden gedaan of bewijslevering in een eventueel daarna te entameren procedure kan plaatsvinden, zal het belang van een voortvarende procesvoering in beginsel prevaleren. Alleen indien in bijzondere omstandigheden het belang van de waarheidsvinding heropening noodzakelijk maakt en niet kan worden gevergd dat een nieuw voorlopig getuigenverhoor wordt gevraagd of bewijslevering plaatsvindt in het kader van een eventuele (bodem)procedure, hetgeen een hof toereikend dient te motiveren, kan heropening plaatsvinden.

7.11

Het vorenstaande, geldt temeer nu, naar het hof in rov. 2.1.4 heeft vastgesteld, Achmea al een additionele termijn had gekregen om met de gevraagde gegevens te komen en ook binnen die termijn niet in staat was om de bedoelde gegevens te verschaffen, terwijl zij daarna om heropening van het voorlopige getuigenverhoor had verzocht en de rechter-commissaris dit verzoek had afgewezen. De goede procesorde brengt in dergelijke gevallen in beginsel mee dat na een geboden herkansing die niet tot succes heeft geleid, mede gelet op de belasting die een voorlopige getuigenverhoor voor de gerequestreerde meebrengt, niet telkens weer herkansingen worden geboden om de gevraagde gegevens alsnog te verstrekken.

7.12

Het hof heeft derhalve miskend dat in het onderhavige geval niet aan de (strenge) eisen voor heropening van het voorlopig getuigenverhoor is voldaan, althans heeft het zijn beslissing dat aan die eisen is voldaan ontoereikend gemotiveerd.

7.13

In onderdeel 4.3 wordt betoogd dat, indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat heropening van het voorlopige getuigenverhoor in beginsel mogelijk is, het hof in rov. 2.6 heeft, miskend, dat heropening in het onderhavige geval niet meer mogelijk is. Zoals reeds is betoogd in het beroepschrift (onder 20–21 en 36–38) stond de afwijzing van het verzoek tot heropening van 16 oktober 2013 (een appellabele beslissing) in de weg aan de beslissing tot heropening van 7 maart 2014. Zoals ook in het beroepschrift is aangevoerd (onder 36–38) heeft de rechter-commissaris het verzoek van Achmea om het voorlopig getuigenverhoor te heropenen niet aangehouden, maar afgewezen. Zonder die afwijzing te herroepen (op vordering van Achmea, op grond van artikel 390 jo, 391 Rv), had de rechter-commissaris geen heropening kunnen toestaan, omdat zijn eerdere beslissing inmiddels immers door het verlopen van de appeltermijn kracht van gewijsde had verkregen.25.

7.14

In onderdeel 4.4 wordt betoogd dat, indien in cassatie uitgangspunt moet zijn dat heropening van het voorlopig getuigenverhoor in het onderhavige, geval mogelijk is, het hof in rov. 2.6 heeft miskend dat de goede procesorde is gediend bij voortvarend procederen en dat derhalve heropening van een voorlopig getuigenverhoor slechts een beperkte tijd na sluiting ervan kan plaatsvinden. Lidl heeft terzake hiervan eerder onder meer betoogd:26.

‘25.

Waar het ook in lopende procedures mogelijk is om tegen een beslissing van de rechter-commissaris zoals de beslissing tot het sluiten van een getuigenverhoor hoger beroep in te stellen lijkt het logisch om die beroepstermijn van maximaal drie maanden ook te hanteren als de uiterste termijn waarbinnen — in een lopend getuigenverhoor — nog bij dezelfde instantie heropening zou kunnen worden verzocht.’

7.15

Mede gelet op hetgeen door uw Raad is overwogen in het arrest Van der Woude/Nedlloyd van 13 september 1996 en het belang van de voortvarende procesvoering in het voorlopig getuigenverhoor, is de goede procesorde er derhalve bij gediend dat voor heropening van een (voorlopig) getuigenverhoor beperkte tijd beschikbaar is. De door het hof in het onderhavige geval toelaatbaar geachte tijd voldoet niet meer aan die eis. Het hof heeft dus miskend dat heropening in ieder geval niet later dan drie maanden na sluiting van het voorlopig getuigenverhoor mogelijk was, althans dat dit op het moment dat de rechter-commissaris heropening heeft toegestaan niet meer mogelijk was.

8. Onderdeel 5 — voortbouwklacht

8.1

Het onderdeel 5 bouwt voort op de vorenstaande onderdelen 3 en 4, die bij gegrondbevinding ook 's hofs beslissingen in rov. 2.7 vitiëren. Het onderdeel behoeft geen nadere toelichting.

Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2014 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

Den Haag, 13 januari 2015

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.