Verzekeringszaak; vergoeding letselschade, causaliteit. Bewijsrecht; (voorlopig) deskundigenbericht, strekking; aan deskundige te verstrekken gegevens, reikwijdte onderzoek, discretionaire bevoegdheid deskundige; beoordeling rechter van aan deskundige te stellen vragen; gewichtige reden als bedoeld in art. 22 Rv.; medewerkingsplicht van partijen; verhouding plicht tot informatieverstrekking aan wederpartij als bedoeld in art. 198 Rv. en inzage- en blokkeringsrecht ex art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW; bijzondere positie medisch adviseur van verzekeraar; géén ‘fishing expeditions’.

Reknr. R06/166HR

mr. J. Spier

Parket 27 augustus 2007

Conclusie Inzake

Fortis ASR Schadeverzekering N.V.

(voorheen AMEV Schadeverzekering N.V.)(1)

(hierna: Fortis)

tegen

[Verweerster]

(hierna: [verweester])

1. Samenhang met de zaak met reknr R06/129

1.1 In zekere zin bestaat een samenhang tussen de onderhavige zaak en de zaak met reknr. R06/129. In beide gevallen heeft Fortis gevraagd om een voorlopig deskundigenonderzoekin welk verband zij mede aanspraak maakt op alle medische gegevens van een slachtoffer van een ongeval waarvoor zij aansprakelijk is.

1.2 In de parallel-zaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, wordt uitvoerig ingegaan op talloze kwesties die in dit soort zaken spelen. De conclusie is dat een verzoek als door Fortis ingediend niet voor toewijzing vatbaar is op een aantal gronden.

1.3 In casu komen we aan dit alles niet toe. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat oordeel houdt stand, verweven als het is met een allerminst onbegrijpelijke beoordeling van feitelijke aard. Dat wordt bij de bespreking van de klachten vanzelfsprekend nader uitgewerkt.

1.4.1 Dat laat onverlet dat deze procedure m.i. in zekere zin behulpzaam is bij beoordeling van de parallelzaak; Fortis heeft de rechtsontwikkeling dus een dienst bewezen door ook in het onderhavige geschil cassatieberoep in te stellen.

1.4.2 Deze zaak vormt m.i. een treffende illustratie waartoe aanvaarding van het door Fortis - het zij erkend: met veel vuur en overtuiging - verdedigde standpunt zou (kunnen) leiden. Duidelijk wordt dat de balans tussen de gerechtvaardigde belangen van benadeelden en die van laedentes/hun verzekeraars(2) bepaaldelijk (ernstig) zou (kunnen) worden verstoord. Al was het maar omdat de indruk zou kunnen postvatten dat er in de wereld van verzekeraars een stroming is die op zoek is naar medische argumenten om het causaal verband en de hoogte van de schade te bestrijden. In de eerste plaats zouden deze verzekeraars daarmee in mijn ogen wat weinig begrip voor de privacy van betrokkenen tonen. Bovendien rijst daarmee de vraag(3) of de waardevolle ontwikkelingen die de laatste jaren zijn ontplooid om tot een passende en vooral ook snellere schadeafwikkeling te geraken niet weer enigszins teniet worden gedaan.

2. Feiten

2.1 In rov. 3.1 van de in cassatie bestreden beschikking heeft het Hof Amsterdam de navolgende feiten vastgesteld.

2.2 Fortis heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid erkend voor het verkeersongeval dat [verweester], als inzittende van een auto, op 23 oktober 2000 is overkomen.

2.3 [Verweerster] heeft opgegeven dat zij ten gevolge van het ongeval hoofdpijn en pijnklachten aan haar nek, schouders en armen heeft opgelopen. Ook stelt zij last van slaap- en concentratiestoornissen te hebben gekregen.

2.4 [Verweerster] is als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid volledig uitgevallen voor haar werk. Zij is inmiddels ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidklasse 80-100% WAO.

2.5 Tussen (de adviseurs van) partijen is vruchteloos overleg gevoerd over de aan [verweester] ten gevolge van het ongeval geleden schade.

3. Procesverloop

3.1 Bij verzoekschrift, op 21 december 2004(4) ingediend bij de Rechtbank te Utrecht, heeft Fortis verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Fortis voert daartoe aan dat zij, meer dan vier jaar na het ongeval, duidelijkheid wil verkrijgen over de destijds eventueel bestaande beperkingen van [verweester], het gestelde causaal verband tussen die beperkingen en het ongeval en omtrent de uit het ongeval voortgevloeide schade. Fortis stelt dat bij dat onderzoek de volledige medische geschiedenis van [verweester] (van voor en ná het ongeval) van evident belang is "onder meer voor de beantwoording van de aan de deskundige voor te leggen vraag of er klachten zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad, alsmede voor de vraag of [verweester], het ongeval weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgevallen". Fortis verzoekt daarom aan de Rechtbank te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medisch dossier van [verweester] (van vóór en ná het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren vóór het ongeval, alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan haar medisch adviseur.

3.1.2 Fortis tekent nog aan vragen als onder 3.1.1 bedoeld naar haar mening

"in alle letselzaken beantwoord moeten worden, omdat bevestigende beantwoording van die vragen een verminderd effect op de schadeomvang heeft" (onder 19).

3.2.1 [Verweerster] heeft het verzoek bestreden. Zij heeft erop gewezen dat zij zelf heeft aangegeven dat sprake is van pre-existente klachten. Zij beroept zich op een door haar overgelegd schrijfsel van Amev waarin is te lezen dat het causaal verband niet langer wordt betwist. Volgens haar is sprake van

"een inmiddels onsmakelijke gewoonte van verzekeraars om te speuren naar aanwijzingen voor klachten die mogelijk de causale relatie tussen ongeval en letsel kunnen beïnvloeden" (verweerschrift onder 8).

3.2.2 Volgens haar is het verzoek van Fortis klaarblijkelijk gericht op het verrichten van bedoeld speurwerk zodat, mede gelet op de al voorhanden informatie, sprake is van misbruik van bevoegdheid.

3.3.1 Bij de mondelinge behandeling heeft Fortis nog aangevoerd dat haar verzoek stoelt op art. 6 EVRM (pleitaantekeningen mr Van den Broek onder 2, 17, 18). Verzekeraars moeten kunnen beoordelen of de klachten niet "ingebeeld, voorgewend of overdreven" zijn (idem onder 11). Daarom zijn alle medische gegevens nodig.

3.3.2 Fortis benadrukt dat overlegging van alle medische gegevens én toezending daarvan aan haar medisch adviseur

"essentiële voorwaarden voor haar verzoek (..) zijn. Anders gezegd: indien aan die voorwaarden volgens uw Rechtbank niet kan worden voldaan, wenst AMEV niet langer een deskundigenbericht en verzoekt AMEV u haar verzoek integraal af te wijzen" (onder 26).

3.4.1 In haar beschikking van 23 maart 2005 heeft de Rechtbank in rov. 3.4 overwogen:

"Ter terechtzitting heeft [verweester] verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschiedenis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hierna te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle bescheiden die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belang acht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbank mede dat de medische voorgeschiedenis van [verweester] ook aan de medisch adviseur van Amev zal worden verstrekt."

3.4.2 Vervolgens beveelt de Rechtbank het verzochte onderzoek. In de door Fortis voorgestelde vragen brengt zij enkele wijzigingen aan. De belangrijkste wijziging is dat de Rechtbank niet overneemt de vraag:

3. Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval

Met het oog op de bepaling van de looptijd van de eventuele toekomstschade, is van belang te weten of in het medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voorkomen - ook buiten de klachten en symptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen - die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning.

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?"

3.4.3 Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

3.5 Nadat tussen partijen een meningsverschil was ontstaan over de uitleg van de beschikking, in dier voege dat partijen twistten over de vraag of de Rechtbank nu wel of niet had bepaald dat [verweester] aan de deskundige haar gehele medisch dossier diende over te leggen,(5) hebben de raadslieden van partijen de Rechtbank verzocht hieromtrent duidelijkheid te verschaffen. Bij brief van 19 mei 2005, gericht aan de raadslieden, is namens de rechter die de beschikking heeft gegeven onder meer geschreven:

"Nu [verweerster] bereid is om de deskundige te machtigen aanvullende medische gegevens op te vragen is er geen reden waarom de deskundige niet met zijn onderzoek zal aanvangen. De deskundige dient derhalve aan te geven welke gegevens hij noodzakelijk acht om zijn opdracht uit te voeren, zoals ook bepaald in r.o. 3.4".

3.6.1 Fortis heeft (tijdig)(6) hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. In Grief I heeft Fortis betoogd dat inzage in het gehele medische dossier aan zowel de deskundige als aan de medisch adviseur moet worden verleend. Grief II komt op tegen het niet overnemen van de hierboven geciteerde vraag 3. Zij heeft andermaal art. 6 EVRM in stelling gebracht (onder 25 e.v.).

3.6.2 Fortis herhaalt haar onder 3.3.2 weergegeven betoog. Zij voegt daaraan toe dat "geen optie" is aan de deskundige over te laten welke informatie zou moeten worden overgelegd (sub 10). Verderop zet zij uiteen dat het er

"in eerste instantie immers om [gaat] dat door de deskundige een inventarisatie wordt gemaakt van alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang" (onder 44).

3.7 [Verweerster] heeft het beroep bestreden.

3.8 Bij de mondelinge behandeling op 30 mei 2006 heeft mr Van Dijk, Fortis' raadsman, volgens het proces-verbaal verklaard:

"dat, hoewel Fortis geen belang heeft bij het onderzoek zoals de rechtbank dat bevolen heeft en hij(7) in eerste aanleg ook te kennen heeft gegeven dat het verzoek wat hem betreft kan worden afgewezen als het niet in zijn geheel wordt toegewezen, hij het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek in hoger beroep toch handhaaft, ook als het hof tot het oordeel zou komen dat de grieven niet slagen, omdat anders geen cassatieberoep mogelijk zou zijn."

3.9 Blijkens de pleitnotities van mr Van Dijk heeft Fortis voorts nog te berde gebracht dat

"de stelling van [verweester] dat Fortis ASR het deskundigenbericht alleen heeft gevraagd om alle medische informatie te verkrijgen onjuist is en een verdraaiing van de positie van Fortis ASR" (sub 5).

3.10 In zijn beschikking van 24 augustus 2006 heeft het Hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Ten gronde heeft het Hof overwogen:

"3.6. In haar beroepschrift (onder 10) schrijft Amev dat het verzoek tot overlegging van alle medische informatie aan zowel de onafhankelijk deskundige als de medisch adviseur van Amev voor haar een essentiële voorwaarde is voor haar verzoek om een deskundigenbericht. Amev heeft daarom de rechtbank gevraagd haar verzoek integraal af te wijzen wanneer aan die voorwaarde niet zou kunnen worden voldaan. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Amev verklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het onderzoek, zoals door de rechtbank is bevolen. Dat onderzoek hoeft van Amev niet te worden ingesteld. De strekking van het verzoek van Amev is dat [verweester] haar volledige medische dossier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev verstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten dan wel of er bij [verweester] oorzaken aanwezig zijn die, los van het ongeval, tot arbeidsongeschiktheid van [verweester] zouden hebben geleid c.q. in de toekomst kunnen leiden (in de woorden van Amev: het gaat ook om het in kaart brengen van "de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweester] zonder ongeval").

(..)

3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediende verzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de orde is, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundige wordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over - en onderzoek moet instellen naar - medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft - zo moet het hof concluderen - het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op "punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd" (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev - zo moet worden vastgesteld - het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.

3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook door Amev (terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheid dat [verweester], een vordering tot schadevergoeding instellend wegens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledige medisch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehouden is zullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelichting, nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) een rol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijen zich hierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en dat de rechter, in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de hand van de stellingen over en weer - en mede gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv. - een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat debat - naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil - zal ook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaar de nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor - tegenover het door [verweester] gedane beroep op artikel 8 EVRM - aan de orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich - in beginsel - niet voor bet door Amev gestelde doel."

3.11 Fortis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat zich richt tegen de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen. [Verweerster] heeft het beroep bestreden, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Verweerster] heeft vervolgens gedupliceerd.

4. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4.1 Zoals vermeld onder 3.8 heeft Fortis haar standpunt bij de mondelinge behandeling in appèl gewijzigd in dier voege dat zij haar verzoek in de daar genoemde situatie - die zich in casu voordoet - slechts handhaaft om cassatieberoep open te stellen.

4.2 Fortis wil in de gegeven omstandigheden dus geen voorlopig deskundigenbericht. Zij heeft haar verzoek slechts gehandhaafd om beroep in cassatie open te houden.

4.3 M.i. is aan gerede twijfel onderhevig of zij onder deze omstandigheden wel ontvankelijk is. Ik laat die vraag verder rusten omdat het praktisch belang ontbreekt. Het beroep is tot mislukken gedoemd. Verwerping of niet-ontvankelijkheid is dan lood om oud ijzer.

5. Beoordeling van de klachten

5.1 Onderdeel 1.1 in fine veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat Fortis het deskundigenonderzoek in het geheel niet wenst maar dat het haar slechts te doen is om het vergaren van medische informatie over [verweester].

5.2 In essentie is dat inderdaad wat het Hof oordeelt, al drukt het Hof zich iets diplomatieker uit.

5.3 Dat oordeel berust op een waardering van de stukken en het verhandelde bij de mondelinge behandeling. In het licht van de uitlatingen van Fortis in feitelijke aanleg, zoals geciteerd onder 3.3.2, 3.6.2 en 3.8 is dat oordeel geenszins onbegrijpelijk.

5.4.1 Voor zover nodig moet daarbij nog worden bedacht dat weinig voor de hand ligt het oordeel van een medisch specialist te vragen over kwesties die zijn gelegen buiten zijn deskundigheid; evenmin om zo iemand - die zijn tijd beter en, bezien vanuit een oogpunt van volksgezondheid, nuttiger kan besteden aan het behandelen van patiënten - te laten optreden als verzamelaar van gegevens buiten het terrein van zijn expertise.

5.4.2 Het Hof wijst daar in rov. 3.9 op, waarbij zij aangetekend dat de passage onder 5.4.1 vanaf "en, bezien" mijn toevoeging is. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel allerminst.

5.5 Alle klachten stuiten daarop af.

5.6 Ten overvloede:

a. anders dan Fortis meent (onderdeel 1.2.1) heeft het Hof niet miskend dat Fortis het onderzoek van belang achtte voor twee in elkaar overlopende kwesties: het causaal verband en de omvang van de schade. Weliswaar wordt in rov. 3.6 gesproken over "oorzaken", maar uit niets blijkt dat het Hof bedoelt dat Fortis alleen op het causaal verband of alleen op de daarmee verwante vraag van de omvang van de schade doelt. Waar het Hof in rov. 3.6 spreekt van "nagaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten" heeft het klaarblijkelijk beide op het oog. Ware dat al anders, dan valt niet in te zien waarom 's Hofs oordeel anders zou hebben geluid wanneer het Hof het - in de visie van Fortis - niet genoemde element wél in zijn oordeel zou hebben betrokken;

b. het Hof oordeelt dat het Fortis - kort gezegd - slechts om alle medische gegevens te doen is; dat blijkt duidelijk uit rov. 3.9 in samenhang met rov. 3.6 eerste volzin. Voor zover onderdeel 1.2.3 ervan uitgaat dat het Hof slechts doelt op pre-existente klachten, berust het op een verkeerde lezing;

c. voor zover onderdeel 1.3 aanvoert dat Fortis ook belangstelling had voor het onderzoek door en het oordeel van de deskundige, faalt het. Het Hof heeft immers uit de onder 5.3 genoemde uitlatingen van Fortis een andere conclusie getrokken. 's Hofs lezing is van feitelijke aard en zeker niet onbegrijpelijk. Daaraan doet de onder 3.9 geciteerde - ook in het onderdeel aangehaalde - passage niet af nu deze zich, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet valt te rijmen met daarmee strijdige uitlatingen van Fortis;

d. onderdeel 1.2.3 acht verder onbegrijpelijk dat het Hof Fortis' stellingen zo leest dat zij wenst dat de deskundige zelf "onderzoek instelt naar medische oorzaken (..) die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen". Als ik het goed begrijp dan leidt Fortis deze lezing af uit de passage: "(..) en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn."(8) In die passage en hetgeen daarom heen staat, kan ik niet lezen dat wordt gedoeld op door de deskundige in te stellen onderzoek. Duidelijk is dat het Hof iets geheel anders bedoelt: Fortis wil de stukken bemachtigen en daaruit zelf conclusies gaan trekken ("nagaan of er nog andere oorzaken zijn").

5.7 Onderdeel 1.2.4 neemt aan dat het Hof heeft geoordeeld dat het Fortis slechts te doen was om, naar ik begrijp,

"het verkrijgen van zowel duidelijkheid over de omvang van het ongevalsletsel als over de omvang van de ongevalsschade".

Daarvan uitgaande wordt 's Hofs aan het slot van rov. 3.9 verwoorde oordeel onjuist althans onbegrijpelijk genoemd. Deze klacht wordt vervolgens uitgewerkt in onderdeel 2 dat het slot van rov. 3.9 onder vuur neemt (vanaf: "Het tegendeel").

5.8 Onderdeel 2.1 is een herhaling van zetten.

5.9 Onderdeel 2.2 richt zich tegen de overweging dat het verzochte deskundigenbericht geen betrekking heeft op "punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd" (art. 203 lid 2 sub b Rv). Fortis betoogt dat het Hof eraan voorbij ziet dat (i) de vragen 1 en 2 wél specifiek op het terrein van de neuroloog liggen en (ii) de beantwoording van de geschrapte 'bezemvraag' in de ogen van Fortis essentieel is om de volledigheid en juistheid van het rapport van de deskundige te kunnen toetsen.

5.10 Het onderdeel berust op een misverstand. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat het Fortis niet is begonnen om onderzoek van de deskundige, maar dat zij het medisch dossier van [verweester] wil bemachtigen. In die benadering is volkomen begrijpelijk en ook juist dat het niet gaat om "punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd". Het is Fortis immers te doen om de stukken.

5.11 Met betrekking tot de 'bezemvraag' spreekt dat nog eens te sterker. Deze komt er immers op neer dat de deskundige in die hoedanigheid een inventarisatie moet maken van onderwerpen waaromtrent hij niet deskundig is. Omdat hij ten aanzien van de in de 'bezemvraag' aan de orde zijnde onderwerpen niet als deskundige kan worden aangemerkt, heeft het daartoe strekkende verzoek geen betrekking op punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet indien men in aanmerking neemt dat de 'deskundige' slechts een inventarisatie moet maken. Ook het maken van een inventarisatie vergt immers het maken van een schifting tussen mogelijk relevante en irrelevante feiten uit de ziektegeschiedenis. Aldus laat de deskundige zich uit over onderwerpen waarin hij niet is gespecialiseerd.

5.12 Onderdeel 2.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.

5.13 Bovendien ziet Fortis eraan voorbij dat het Hof twee gronden noemt die zijn oordeel ieder voor zich kunnen dragen: het verzoek valt buiten het bereik van de artikelen 202 e.v. Rv. én sprake is van misbruik van bevoegdheid.

5.14 Onderdeel 2.3 werpt klachten op tegen de laatste zin van rov. 3.9 waarin het Hof concludeert dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting zowel inzake doel en strekking van art. 202 Rv, als inzake het criterium van misbruik van bevoegdheid, althans zou 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd zijn. Fortis veronderstelt dat het Hof hier doelt op "art. 13 lid 2 BW" waarbij zij stellig het oog heeft op art. 3:13 lid 2 BW.

5.15 Het slot van onderdeel 2.3.1 komt op tegen 's Hofs oordeel vervat in rov. 3.9 dat met het verzoek een ander doel wordt nagestreefd dan met de door de wet geboden mogelijkheid is beoogd.

5.16 Uit art. 3:13 lid 2 BW blijkt dat een vorm van misbruik van recht is de uitoefening van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Volgens het Hof doet die situatie zich voor omdat het Fortis niet gaat om het deskundigenbericht; sterker nog: volgens het Hof wenst zij dat niet eens (rov. 3.9 eerste volzin). Dat oordeel werd door eerdere klachten tevergeefs bestreden. Daarvan uitgaande is alleszins begrijpelijk en volkomen juist dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zo-even bedoelde zin.

5.17 De in het onderdeel ontwikkelde gedachtegang ziet voorbij aan 's Hofs benadering en kan Fortis daarom niet baten.

5.18 Fortis mist trouwens belang bij deze klacht nu tevergeefs wordt bestreden dat haar verzoek buiten de grenzen van art. 203 Rv. gaat.

5.19 Ten overvloede: Fortis lijkt over het hoofd te zien dat de wet in een specifieke mogelijkheid voorziet om aan gegevens te komen: art. 843a Rv. wanneer aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan.

5.20 Bovendien heeft het door Fortis verdedigde standpunt de facto het karakter van een fishing expedition. Het zou er het bovendien toe leiden dat gelaedeerden volledige openheid van zaken zou moeten geven. Op de gronden ontwikkeld in de parallelconclusie in § 7 is daarvoor evenwel naar geldend recht geen plaats.

5.21 De onderdelen 2.3.2 en 2.3.3 berusten op de lezing dat het Hof het deskundigenonderzoek heeft afgewezen omdat het onvoldoende terzake dienend is.(9)

5.22 Zij ontberen feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel hierop gegrond dat 1) sprake is van misbruik van bevoegdheid en 2) het verzoek buiten de grenzen van art. 202 e.v. Rv. valt.

5.23 Onderdeel 2.4, dat wordt uitgewerkt in onderdeel 2.4.1 klaagt erover dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake het misbruik van bevoegdheid criterium. Uit HR 19 december 2003, NJ 2004, 584 HJS volgt weliswaar dat ook van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken misbruik kan worden gemaakt, maar daarbij lijkt -volgens Fortis - Uw Raad vooral te hebben gedacht aan de situatie waarin verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kon worden toegelaten.

5.24 Vooreerst: Fortis mist belang bij de klacht omdat 's Hofs onder 5.9 - 5.12 besproken oordeel zijn beslissing zelfstandig kan dragen.

5.25 Bovendien blijkt uit art. 3:13 lid 2 BW dat een situatie als door het Hof genoemd geldt als misbruik van bevoegdheid. Er is geen goede grond om aan te nemen dat de Hoge Raad in de door Fortis genoemde beschikking in andere zin heeft geoordeeld. Uw Raad overwoog aldaar (rov. 3.4):

"(...) Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vlg. HR 13 september 2002, nr. R 02/005, RvdW 2002, 135 (10)en HR 12 september 2003, nr. R 02/047, RvdW 2003, 140(11))."

5.26 Waar de Hoge Raad spreekt van misbruik wordt, het is met zoveel woorden in de beslissing te lezen, een voorbeeld gegeven. Het is bijzonder onaannemelijk dat de Hoge Raad heeft willen oordelen dat van misbruik geen sprake zou kunnen zijn in een situatie die door de wet expliciet als zodanig is aangeduid.

5.27 De totnutoe besproken rov. kunnen 's Hofs oordeel ruimschoots dragen. Rov. 3.10 is een obiter dictum. De daartegen door onderdeel 3 gerichte klachten behoeven dus geen zelfstandige bespreking.

5.28 Ik volsta er thans mee op te merken dat 's Hofs oordeel ook in dat opzicht juist is. Voor motivering zij verwezen naar de parallel-conclusie.

5.29 Voorts zij nog aangestipt dat art. 6 EVRM, waarop Fortis zich vooral heeft beroepen, in casu toepassing mist en dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen basis bieden voor hetgeen Fortis wenst.

5.30 In deze conclusie wordt een aantal malen verwezen naar de parallel-conclusie. Omdat sprake is van een andere verweerster die ook een andere advocaat heeft, wordt die - geanonimiseerde - conclusie aangehecht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Hangende de procedure in appèl is in plaats van AMEV Schadeverzekering N.V. Fortis als partij genoemd. De achtergrond daarvan blijkt niet. In het navolgende zal gemakshalve in beginsel van Fortis worden gesproken.

2 Voor die door hen met een aantal goed gedocumenteerde argumenten breed uitgemeten belangen ben ik niet blind. Maar daarmee is niet gezegd dat verzoeken als de onderhavige (zouden) moeten worden gehonoreerd, zoals uitvoerig uitgewerkt in de parallel-conclusie; al helemaal niet wanneer sprake is van een oneigenlijk gebruik daarvan, zoals het Hof op basis van de eigen stellingen van Fortis in casu heeft aangenomen.

3 Bedoeld is - uiteraard - nauwkeurig wat in de tekst staat. Waarom rijst die vraag? Wel, alleen al omdat 1) Fortis - naar 's Hofs m.i. tevergeefs bestreden oordeel - een oneigenlijk gebruik maakt van het instituut van het voorlopig deskundigenbericht, 2) het lijkt te gaan om tot voor kort zelden of niet voorkomende fishing expeditions (zie de parallel-conclusie onder 13.11), 3) die volgens de stellingen van Fortis nu ineens de normaalste zaak van de wereld zijn (zie onder 3.1.2), terwijl 4) ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of medici (en a fortiori juristen) zinnige uitspraken kunnen doen over het soort vragen waarin Fortis is geïnteresseerd; zie de parallel-conclusie onder 13.11.

4 Zie rov. 1.1 van der Rechtbank beschikking.

5 Zie rov. 3.4 van 's Hofs beschikking. De brief is iets uitvoeriger geciteerd dan vermeld door het Hof. Het citaat is ontleend aan prod. 5 bij het appèlschrift.

6 Zie uitvoerig rov. 2 van 's Hofs beschikking.

7 Bedoeld zal wel zijn: de toenmalige raadsman van Fortis.

8 De onderstreepte passage die voorafgaat aan onderdeel 1.2.

9 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584.

10 NJ 2004, 18.

11 NJ 2005, 441.

Uitspraak 22‑02‑2008

Inhoudsindicatie

22 februari 2008

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/166HR

RM/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen genaamd AMEV Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 21 december 2004 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft Fortis zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, omtrent de in het verzoekschrift omschreven feiten en omstandigheden een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen.

[Verweerster] heeft het verzoek bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 23 maart 2005 het verzochte onderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en een deskundige benoemd.

Tegen deze beschikking heeft Fortis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 24 augustus 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Fortis heeft bij brief van 17 september 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgangster van Fortis en hierna verder aan te duiden als Fortis, heeft als WAM-verzekeraar de aansprakelijkheid erkend voor het verkeersongeval dat [verweerster], als inzittende van een auto, op 23 oktober 2000 is overkomen.

(ii) [Verweerster] heeft opgegeven dat zij ten gevolge van het ongeval hoofdpijn en pijnklachten aan haar nek, schouders en armen heeft opgelopen. Ook stelt zij last van slaap- en concentratiestoornissen te hebben gekregen.

(iii) [Verweerster] is als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid volledig uitgevallen voor haar werk. Zij is inmiddels ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidklasse

80-100% WAO.

(iv) Tussen (de adviseurs van) partijen is vruchteloos overleg gevoerd over de aan [verweerster] ten gevolge van het ongeval geleden schade.

3.2 Fortis heeft de rechtbank Utrecht verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten door een onafhankelijk neuroloog. Daartoe voerde Fortis aan dat zij, meer dan vier jaar na het ongeval, duidelijkheid wil verkrijgen over de toen eventueel bestaande beperkingen van [verweerster], het gestelde causaal verband tussen die beperkingen en het ongeval en omtrent de uit het ongeval voortgevloeide schade. Bij dat onderzoek is volgens Fortis de volledige medische geschiedenis van [verweerster] (van voor en na het ongeval) van evident belang "onder meer voor de beantwoording van de aan de deskundige voor te leggen vraag of er klachten zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig moment ook zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad, alsmede voor de vraag of [verweerster], het ongeval weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgevallen". Fortis verzocht daarom de rechtbank te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medische dossier van [verweerster] (van voor en na het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren voor het ongeval alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt, en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan de medisch adviseur van Fortis.

3.3.1 De rechtbank heeft het voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Zij heeft echter niet toegewezen het verzoek van Fortis te bepalen dat de te benoemen deskundige zal beschikken over het gehele medische dossier van [verweerster] (van voor en na het ongeval), inclusief de huisartsenkaart van de tien jaren voor het ongeval alsmede stukken waaruit haar ziekteverzuim in die periode blijkt, en voorts dat een afschrift van deze stukken zal worden verstrekt aan de medisch adviseur van Fortis. Daartoe overwoog zij in rov. 3.4:

"Ter terechtzitting heeft [verweerster] verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verstrekken van haar medische voorgeschiedenis. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat partijen de hierna te benoemen deskundige inzage zullen geven in alle bescheiden die hij voor de uitvoering van zijn opdracht van belang acht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij. Hieronder verstaat de rechtbank mede dat de medische voorgeschiedenis van [verweerster] ook aan de medisch adviseur van [Fortis] zal worden verstrekt".

3.3.2 De rechtbank heeft voorts niet aan de deskundige opgedragen de volgende door Fortis voorgestelde vraag te beantwoorden:

"3.Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval

Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?"

3.4 In hoger beroep keerde Fortis zich met grief 1 tegen de beslissing van de rechtbank het aan de deskundige over te laten welke medische gegevens [verweerster] aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Fortis dient over te leggen (zie hiervoor in 3.3.1).

Met betrekking tot grief 1 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"3.10. Voorts heeft het volgende te gelden. Zoals ook door Amev (terecht) is aangevoerd is het geen vanzelfsprekendheid dat [verweerster], een vordering tot schadevergoeding instellend wegens een haar overkomen verkeersongeval, haar volledige medisch dossier aan de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij afgeeft. Bij de beslissing of zij daartoe gehouden is zullen tal van factoren (aldus ook Amev in haar toelichting, nr. 19, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling) een rol behoren te spelen. Het hof is van oordeel dat partijen zich hierover op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en dat de rechter, in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, zich hierover aan de hand van de stellingen over en weer - en mede gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv. - een oordeel zal moeten vormen. Pas in dat debat - naar het oordeel van het hof: in het bodemgeschil - zal ook de equality of arms (waarop door Amev in dit geding zwaar de nadruk is gelegd) als een belangrijke wegingfactor - tegenover het door [verweerster] gedane beroep op artikel 8 EVRM - aan de orde zijn. Ook om deze reden leent deze procedure zich - in beginsel - niet voor het door Amev gestelde doel."

Mede op grond hiervan oordeelde het hof dat grief 1 geen doel trof.

3.5.1 Hiertegen komt Fortis met in het bijzonder onderdeel 3 op. Dienaangaande geldt het volgende.

3.5.2 Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv. strekt ertoe de verzoekende partij door middel van het uit te brengen deskundigenbericht bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure zou hebben te bewijzen, dan wel de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (vgl. voor dit laatste HR 19 december 2003, nr. R03/017, NJ 2004, 584).

3.5.3 Beoogd is dus het verkrijgen van een antwoord van de deskundige op de hem gestelde vragen. Dat oordeel geeft de deskundige naar het voorschrift van art. 198 lid 1 Rv. (ingevolge art. 205 lid 1 Rv. op het voorlopige deskundigenonderzoek van toepassing) onpartijdig en naar beste weten. Dit brengt mee dat het de deskundige is, die heeft te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. De partijen zijn op grond van art. 198 lid 3 Rv. tot medewerking aan het deskundigenonderzoek verplicht - en dat geldt dus ook voor de (eventuele) wederpartij van de verzoeker indien haar medewerking voor de uitvoering van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige noodzakelijk is -, zodat zij desgevraagd de deskundige die gegevens moeten verstrekken. Uit een weigering tot medewerking aan het deskundigenonderzoek zal, indien het deskundigenbericht in de procedure wordt overgelegd, de rechter die in het geschil beslist, de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht (vgl. HR 26 maart 2004, nr. R03/045, RvdW 2004, 54).

In dit stelsel past niet dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter die over het verzoek oordeelt, het nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.

3.5.4. Vervolgens rijst de vraag of de verzoeker aanspraak kan maken op verstrekking van of inzage in alle medische gegevens die haar wederpartij aan de deskundige heeft verschaft. Dienaangaande geldt het volgende.

Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Dit lijdt echter in een geval dat de wederpartij een verzekeraar is die beschikt over een medisch adviseur, in zoverre uitzondering dat tevens en tegelijkertijd aan de medisch adviseur van de verzekeraar alle aan de deskundige verschafte medische gegevens in afschrift of ter inzage dienen te worden verstrekt. Aangenomen moet immers worden dat de medisch adviseur, ook ten opzichte van de verzekeraar, de aldus verkregen medische informatie als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd zal beschouwen en behandelen.

Aantekening verdient verder nog dat de deskundige in zijn bericht zal hebben aan te geven welke medische gegevens hij heeft ontvangen, waaronder ook die welke hij weliswaar heeft ontvangen maar niet aan zijn deskundig oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Al het voorgaande geldt ook met betrekking tot een door de rechter in de procedure op de voet van art. 194 Rv. bevolen deskundigenbericht.

Indien de partij die het blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan is eerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangt of op bevel van de rechter die het bevel tot het deskundigenbericht heeft gegeven dan wel de rechter in de hoofdprocedure, alsnog verplicht alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv. heeft aangevoerd welke door de rechter gegrond zijn geoordeeld, dan zal de rechter in de hoofdprocedure uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.5.5. Hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen ten aanzien van de vraag of [verweerster] gehouden is gegevens uit haar medisch dossier aan Fortis in afschrift of ter inzage te verschaffen, dient in het licht van het vorenstaande als volgt te worden begrepen. Naar het oordeel van het hof dient ter beantwoording van die vraag een afweging plaats te vinden van het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht van [verweerster] op privacy en het in art. 6 EVRM besloten liggende en in art. 19 Rv. tot uitdrukking gebrachte contradictoire beginsel (equality of arms) waaraan Fortis het recht ontleent effectief commentaar te kunnen leveren op het deskundigenbericht en daartoe kennis te nemen van de aan de deskundige ter beschikking gestelde medische gegevens. Kennelijk en terecht doelt het hof daarbij niet op de situatie voorafgaande aan en tijdens het onderzoek door de deskundige

- in welke situaties [verweerster], zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen, in verband met haar blokkeringsrecht, ten opzichte van Fortis nog geen verplichting heeft tot het verschaffen van medische gegevens (doch wel ten opzichte van de medisch adviseur van Fortis) -, maar slechts op die welke zal zijn ontstaan nadat het voorlopige deskundigenbericht is overgelegd en [verweerster] met betrekking tot het bericht dus geen gebruik heeft gemaakt van haar blokkeringsrecht. Zoals gezegd dient in dat geval [verweerster] alle door haar aan de deskundige verschafte gegevens aan Fortis in afschrift of ter inzage te verstrekken. Voor de door het hof bedoelde afweging is dan ook slechts plaats indien [verweerster] zulks weigert met een beroep op een gewichtige reden als bedoeld in art. 22 Rv. Aldus begrepen geeft het oordeel van het hof blijk van een juiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 faalt daarom.

3.6 Met haar appelgrief 2 kwam Fortis op tegen het weglaten uit de opdracht aan de deskundige van de hiervoor in 3.3.2 geciteerde vraag 3. Het hof oordeelde dat die grief evenmin doel trof. Daartoe overwoog het met name het volgende:

"3.9. Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediende verzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de orde is, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundige wordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over - en onderzoek moet instellen naar - medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft - zo moet het hof concluderen - het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op "punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd" (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev - zo moet worden vastgesteld - het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid."

3.7 Tegen het gedeelte vanaf "Het tegendeel doet zich eerder voor" richten zich de klachten van onderdeel 2, echter tevergeefs. Hetgeen het hof overweegt moet aldus worden verstaan dat naar het oordeel van het hof de rechtbank terecht de onderhavige vraag 3 niet aan de deskundige heeft gesteld omdat die vraag niet valt te verenigen met de taak van de door de rechter benoemde deskundige. Deze taak bestaat hierin dat de deskundige op het terrein dat wordt ontsloten door de hem door de rechter gestelde vragen, een onderzoek verricht en op basis daarvan een oordeel geeft. De deskundige doet een en ander ingevolge art. 198 lid 1 Rv. naar beste weten, hetgeen impliceert dat hij op grond van zijn bijzondere kennis van en ervaring met het betrokken onderzoeksgebied bij uitstek gekwalificeerd is voor het verrichten van dat onderzoek en het geven van dat oordeel. De rechter is dan ook bevoegd een of meer vragen aan de deskundige niet toe te laten indien deze ertoe zouden leiden dat de deskundige onderzoek zou dienen te verrichten en een oordeel zou moeten geven waartoe hij niet bij uitstek gekwalificeerd is in de voornoemde zin. Het hof heeft evenals de rechtbank vraag 3 kennelijk als een dergelijke vraag beschouwd. Het bestreden oordeel, aldus verstaan, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.8 Nu de hiervoor behandelde, tevergeefs bestreden oordelen de beslissing van het hof zelfstandig dragen, heeft Fortis geen belang bij onderdeel 1 dat zich keert tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 3.6 en de eerste zin van rov. 3.9. Voorzover het onderdeel mede klaagt over de tweede zin van rov. 3.9 vindt het zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 2.167,34 in totaal, waarvan € 2.093,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,--aan [verweerster].

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter, en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en W.D.H. Asser en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 februari 2008.

Beroepschrift 24‑11‑2006

VERZOEKSCHRIFT

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Geeft eerbiedig te kennen:

De naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V. voorheen de N.V. Verzekering Maatschappij Woudsend anno 1816, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht aan de Archimedeslaan 10 (3584 BA), te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, kantoorgebouw ‘Babylon’, kantoren A, vijfde verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Duijvendijk-Brand, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Verzoekster stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2006, onder rekestnummer 978/05 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie als appellante en

[verweerster] wonende te [woonplaats] ([postcode]) aan het [adres], als geïntimeerde, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. L.B. de Jong, kantoorhoudende in Den Haag aan de Jan van Nassaustraat 55 (2596 BP) en als procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende aan de Banstraat 47 (1071 JX) te Amsterdam.

Verzoekster legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

NB. Verzoekster vraagt Uw Raad om haar cassatiemiddel (schriftelijk) nader toe te mogen lichten. Zij wijst er op dat de problematiek die in deze zaak aan de orde is verband houdt met die welke in een andere zaak namens Fortis aan Uw Raad is voorgelegd. Het betreft hier de zaak met rekestnummer R06/129 HR.

0. Inleiding

Het geschil

In deze procedure staat centraal de vraag of het slachtoffer dat aanspraak maakt op vergoeding van letselschade (waaronder [vaak aanzienlijke] arbeidsvermogenschade), desgevraagd gehouden is om in het kader van een voorlopig deskundigenbericht alle op haar betrekking hebbende medische gegevens, waaronder de zogenaamde patiëntenkaart, aan de door de rechtbank benoemde deskundige en/of de medisch adviseur van de aansprakelijke partij ter beschikking te stellen. Fortis heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat het slachtoffer, [verweerster], daartoe integraal gehouden is en wel aldus dat deze gegevens niet alleen aan de deskundige ter beschikking moeten worden gesteld maar ook aan de medisch adviseur van Fortis

De beschikking van het hof

Het hof heeft de grieven van Fortis alsmede haar stellingen, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan, in rov. 3.5–3.6 als volgt uitgelegd:

‘3.5

Grief 1 komt op tegen de overweging van de rechtbank dat de deskundige dient aan te geven welke gegevens hij noodzakelijk acht om zijn opdracht uit te voeren en dat het zodoende aan de deskundige wordt overgelaten welke medische gegevens [verweerster] aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev dient over te leggen. In grief 2 klaagt Amev dat de rechtbank ten onrechte vraag 3 (zie hierboven onder 3.3) heeft geschrapt. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.6

In haar beroepschrift (onder 10) schrijft Amev dat het verzoek tot overlegging van alle medische informatie aan zowel de onafhankelijk deskundige als de medisch adviseur van Amev voor haar een essentiële voorwaarde is voor haar verzoek om een deskundigenbericht. Amev heeft daarom de rechtbank gevraagd haar verzoek integraal af te wijzen wanneer aan die voorwaarde niet zou kunnen worden voldaan. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Amev verklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het onderzoek, zoals door de rechtbank is bevolen. Dat onderzoek hoeft van Amev niet te worden ingesteld. De strekking van het verzoek van Amev is dat [verweerster] haar volledige medische dossier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev verstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten dan wel of er bij [verweerster] oorzaken aanwezig zijn die, los van het ongeval, tot arbeidsongeschiktheid van [verweerster] zouden hebben geleid c.q. in de toekomst kunnen leiden (in de woorden van Amev: ‘het gaat ook om het in kaart brengen van de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweerster] zonder ongeval’).’

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.9 het verzoek van Fortis verworpen op de grond dat het verzoek van Fortis misbruik van bevoegdheid oplevert:

‘Vastgesteld moet worden dat het door Amev ingediende verzoek, voorzover dat thans in hoger beroep nog aan de orde is, ertoe strekt dat (specifiek) een neuroloog als deskundige wordt benoemd, maar dat het onderzoek dat deze neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst. Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over — en onderzoek moet instellen naar — medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft — zo moet het hof concluderen — het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op ‘punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd’ (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev — zo moet worden vastgesteld — het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.’

Tenslotte heeft het hof in rov. 3.10 nog overwogen dat het beroep van Fortis op equality of arms tegenover het door [verweerster] gedane beroep op artikel 8 EVRM aan de orde dient te komen in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, waartoe in de visie van het hof slechts een bodemgeschil en niet de onderhavige procedure geschikt is.

Fortis kan zich in geen van deze hiervoor weergegeven oordelen van het hof vinden en zal daartegen in het hierna volgende afzonderlijke cassatieklachten formuleren. Fortis beoogt met dit cassatieberoep de hier aan de orde zijnde vragen integraal aan Uw Raad voor te leggen. De klachten dienen in onderling verband en samenhang te worden bezien.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

Klacht 1; uitleg van de grieven/stellingen van Fortis

In rov. 3.6 overweegt het hof:

‘Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Amev verklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het onderzoek, zoals door de rechtbank is bevolen. Dat onderzoek hoeft van Amev niet te worden ingesteld. De strekking van het verzoek van Amev is dat [verweerster] haar volledige medische dossier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev verstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn van de klachten dan wel of er bij [verweerster] oorzaken aanwezig zijn die, los van het ongeval, tot arbeidsongeschiktheid van [verweerster] zouden hebben geleid c.q. in de toekomst kunnen leiden (in de woorden van Amev: het gaat ook om het in kaart brengen van de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweerster] zonder ongeval).’

De door het hof aan de grieven/stellingen van Fortis gegeven uitleg is onbegrijpelijk.

‘heeft Amev verklaard dat het haar in deze zaak niet is te doen om het onderzoek, zoals door de rechtbank is bevolen’.

1.1

De overweging van het hof dat het Fortis niet te doen is ‘om het onderzoek’ valt alleen dan te begrijpen indien de betreffende passage aldus moet worden gelezen dat daarin de nadruk ligt op de woorden ‘zoals door de rechtbank is bevolen’. Fortis heeft inderdaad betoogd1. dat een deskundigenonderzoek zoals door de rechtbank bevolen (te weten: een onderzoek zonder volledige informatie verschaffing en met schrapping van de — voor het vaststellen van eventuele buiten het vakgebied van de neuroloog liggende2. preëxistente klachten essentiële — derde vraag3.) van betrekkelijke waarde is en daardoor weinig geschikt om tot een oplossing van het geschil buiten rechte te geraken. Indien het hof iets anders heeft bedoeld, meer in het bijzonder, indien het hof zou hebben bedoeld dat Fortis het deskundigenonderzoek in het geheel niet wenst en dat het haar slechts te doen is om het vergaren van medische informatie over [verweerster], is dat oordeel onbegrijpelijk. Zie hierna onder 1.2.

‘De strekking van het verzoek van Amev is dat [verweerster] haar volledige medische dossier aan de deskundige en aan de medisch adviseur van Amev verstrekt en dat aan de hand daarvan kan worden nagegaan of er nog andere oorzaken zijn’

1.2

Het hof omschrijft de strekking van het deskundigenonderzoek, of, zo men wil: het doel daarvan in rov. 3.6, als het verkrijgen van informatie door Fortis over de vraag of er

(a): nog andere oorzaken aanwezig zijn voor de klachten en/of
(b): oorzaken die, los van het ongeval, tot arbeidsongeschiktheid zouden hebben geleid c.q. in de toekomst kunnen leiden.

Het hof haalt in dit verband de woorden van Fortis aan dat het gaat om ‘het in kaart brengen van de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweerster] zonder ongeval’.

1.2.1

Dat laatste — d.w.z. de weergave van de stelling van Fortis — is slechts ten dele juist; het ‘in kaart brengen van de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweerster] zonder ongeval’ is weliswaar een essentiële voorwaarde voor het vaststellen van (goeddeels in de toekomst gelegen) arbeidsvermogensschade (vaststelling van die schade zonder de hypothetische toekomstige gezondheidssituatie van [verweerster]zonder ongeval in kaart te brengen, is eenvoudigweg niet mogelijk). Maar het is niet — en dat heeft Fortis ook zeker niet betoogd — de enige voorwaarde.

De essentie van het vaststellen van arbeidsvermogensschade is immers gelegen in het navolgende ‘trio’:

(a): het vaststellen van de situatie mét ongeval,
(b): het vaststellen van de hypothetische situatie zonder ongeval, waarbij de medische voorgeschiedenis ook van belang is, en tenslotte
(c): de vergelijking tussen die twee situaties.

Anders dan het hof lijkt te veronderstellen zijn de preëxistente klachten dus niet (óók niet in de visie van Fortis) uitsluitend relevant voor de vraag of het slachtoffer op enig moment om een andere reden ook verlies arbeidsvermogen zou hebben geleden, maar zijn zij ook van belang bij de bepaling of en in hoeverre het geconstateerde letsel ongevalsgevolg is.

Ter vaststelling van de schade dient, zoals Fortis in het onderhavige geval in extenso uiteen heeft gezet4., niet alleen — maar nog steeds wel in de eerste plaats— te worden vastgesteld welk letsel als ongevalsletsel moet worden aangemerkt (ofwel: in causaal verband staat met het ongeval, bij de vaststelling waarvan de aanwezigheid van preëxistente klachten reeds een rol speelt) maar ook — en wel in de tweede plaats— of uitgaande van het vaststaan van dat causale verband, het verlies aan arbeidsvermogen over de gehele door het slachtoffer geclaimde periode voor vergoeding in aanmerking komt, dan wel of in verband met het bestaan van preëxistente klachten er van moet worden uitgegaan dat het slachtoffer op enig moment om andere redenen zijn arbeidsvermogen geheel of gedeeltelijk zou hebben verloren. De preëxistente klachten kunnen dus op 2 niveaus een rol spelen. Het hof heeft daaraan kennelijk voorbij gezien.

1.2.2

Wat het eerste deel van het de hiervoor weergegeven passage van 's hofs beschikking betreft, zijn twee lezingen zijn mogelijk.

1.2.3

De eerste is dat het hof hier (rov. 3.6) bedoelt dat de stellingen van Fortis aldus moeten worden begrepen dat het door Fortis gevraagde onderzoek er uitsluitend toe strekte dat Fortis informatie zou verkrijgen over het laatste, dat wil zeggen over de ‘preëxistente’ klachten buiten het vakgebied van de neuroloog. Dat deze lezing waarschijnlijk de juiste is, lijkt te volgen uit hetgeen het hof even verderop in rov. 3.9 overweegt, te weten:

Aldus gelezen is het oordeel van het hof (rov. 3.6 en 3.9) in het licht van de (gemotiveerde) stellingen van Fortis onbegrijpelijk. Fortis heeft immers duidelijk gesteld dat zij het onderzoek door de neuroloog noodzakelijk vindt, maar dat, wil dat onderzoek van enige waarde kunnen zijn, het in kaart brengen van preëxistente klachten noodzakelijk is — zowel op neurologisch gebied (!) als daarbuiten — en het daarvoor nodig is dat zowel de deskundige als (de medisch adviseur van) Fortis over de volledige medische informatie betreffende [verweerster] kunnen beschikken5.. Fortis wijst in dit verband in het bijzonder op de volgende passages uit haar beroepschrift:

‘Voor AMEV was het daarom evident dat een onafhankelijk deskundigenonderzoek slechts van nut zou kunnen zijn voor de uiteindelijke bepaling van de omvang van de door [verweerster] als gevolg van het ongeval geleden schade, wanneer

(a): de deskundige eveneens het bestaan van relevante preëxistente klachten zou onderzoeken, en
(b): bij dit onderzoek de gehele medische voorgeschiedenis van [verweerster] zou worden betrokken.

Alleen dan zou immers met het deskundigenbericht enige duidelijkheid worden verkregen over wat de (hypothetische) toekomstige inkomenssituatie van [verweerster] zou zijn geweest, wanneer haar het ongeval niet was overkomen. (…)

Met name de door AMEV voorgestelde, van dit studiemodel overgenomen vragen 2 (‘De hypothetische situatie zonder ongeval’) en 3 (‘Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval’) dienden ertoe te leiden dat de antwoorden van de deskundige houvast zouden bieden bij de vraag wat de (hypothetische) toekomstige inkomenssituatie van [verweerster] zou zijn geweest, wanneer haar het ongeval niet was overkomen.6.

In haar pleitnotities in hoger beroep heeft Fortis de suggestie van [verweerster] dat het Fortis uitsluitend te doen was om het verkrijgen van informatie en dat Fortis dus in het geheel niet in conclusies van de deskundige was geïnteresseerd ook nadrukkelijk weersproken:

‘Fortis ASR wijst erop dat de stelling van [verweerster] dat Fortis ASR het deskundigenbericht alleen heeft gevraagd om alle medische informatie te verkrijgen onjuist is en een verdraaiing van de positie van Fortis ASR. Het is volstrekt gebruikelijk dat een aantal jaren na een ongeval met een door de benadeelde gesteld postwhiphssyndroom een onafhankelijke medische expertise wordt aangevraagd. Dat moet echter wel een zinvolle gebeurtenis zijn. Dat is het naar de mening van Fortis ASR alleen als alle voor de beoordeling van de geleden schade benodigde medische informatie door de benadeelde wordt verschaft.7.

Dat het hof de stellingen van Fortis aldus leest dat zij (Fortis) van de deskundige zou verlangen dat deze zelf onderzoek instelt naar medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen, is eveneens onbegrijpelijk.

Allereerst omdat Fortis duidelijk heeft gesteld dat zij van de deskundige in het kader van vraag 3 niet meer verlangt dan dat deze een inventarisatie geeft van de mogelijk relevante preëxistente klachten, zodat Fortis kan beoordelen of eventueel nader onderzoek (door een andere deskundige!) geboden is8.. En verder omdat het bij het onderzoek naar preëxistente klachten, anders dan het hof kennelijk gelet op door het hof gebezigde bewoordingen ‘medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid’ meent, niet uitsluitend gaat om het vaststellen van wat ongevalsletsel is en wat niet, maar ook om de vraag welke schade, rekening houdend met de aanwezigheid van bepaalde preëxistente klachten, wel en welke niet (meer) als ongevalsschade kan worden aangemerkt. Het in de pleitaantekeningen van mr. Van den Broek gegeven voorbeeld (onderdeel 9) is erg cru, maar (mogelijk daardoor) wèl duidelijk. Omwille van die duidelijkheid wordt het voorbeeld hier toch nog maar een keer herhaald: als een whiplashslachtoffer lijdt aan een ongeneeslijke vorm van kanker, is dat laatste voor de looptijd van de schade van evident belang, ook al gaat het hier om een geheel andere afwijking dan die welke verband houdt met het ongeval (te weten: de whiplash).

1.2.4

De betreffende rechtsoverweging is dus slechts begrijpelijk indien het hof heeft bedoeld dat het onderzoek er mede toe strekte het tweede, naast het eerste, helder te krijgen. Dat is inderdaad wat Fortis met het deskundigenonderzoek beoogt: het verkrijgen van zowel duidelijkheid over de omvang van het ongevalsletsel als over de omvang van de ongevalsschade. Als dat is wat het hof bedoelt met ‘mede’ is de conclusie waartoe het hof aan het slot van rov. 3.9 echter rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Zie daarover klacht 2.

Klacht 2; misbruik van bevoegdheid

2

Na eerst te hebben overwogen dat het onderzoek dat de neuroloog als deskundige zou kunnen verrichten, door Amev niet wordt gewenst, vervolgt het hof in rov. 3.9:

‘Het tegendeel doet zich eerder voor doordat de te benoemen neuroloog informatie moet inwinnen over — en onderzoek moet instellen naar — medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen. Aldus heeft — zo moet het hof concluderen — het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op ‘punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd’ (artikel 203, tweede lid sub b, Rv.) en wordt met het verzoek een ander doel nagestreefd dan met deze door de wet geboden mogelijkheid is beoogd. Op deze wijze gebruikt Amev — zo moet worden vastgesteld — het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.’

‘neuroloog informatie moet inwinnen over — en onderzoek (…) instellen naar — medische oorzaken van (eventuele) arbeidsongeschiktheid op gebieden die buiten zijn specifieke deskundigheid zijn gelegen.’

2.1

Die vaststelling door het hof is onbegrijpelijk. Fortis heeft omstandig uitgelegd dat het de bedoeling is dat de neuroloog, naast beantwoording van de op zijn vakgebied liggende vragen 1 en 2, óók aangeeft (door middel van beantwoording van vraag 3, welke vraag hiervoor in voetnoot 2 integraal is weergegeven) of hij feiten en omstandigheden ziet — ook buiten de huidige klachten en symptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen —die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning. Vervolgens wordt gevraagd van die feiten en omstandigheden een inventarisatie te geven. Zowel uit dat laatste (het verzoek om te inventariseren en dus niet om te adviseren) als uit de zeer voorzichtige formulering van de vraag (zie de gecursiveerde woorden) blijkt dat het nu juist niet de bedoeling is dat de neuroloog zelf een onderzoek instelt naar klachten/aandoeningen die buiten zijn vakgebied liggen. Het andersluidende oordeel van het hof is dan ook onbegrijpelijk. Zie voorts de hiervoor onder 1.2.3. geformuleerde klacht.

‘Aldus heeft — zo moet het hof concluderen — het verzochte deskundigenbericht geen betrekking op ‘punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd’ (artikel 203. tweede lid sub b. Rv.)’

2.2

Deze conclusie van het hof bouwt voort op het hiervoor weergegeven onjuiste uitgangspunt van het hof en houdt dus reeds om die reden geen stand. Het hof ziet er aan voorbij dat de vragen 1 en 2 wèl specifiek op het terrein van de neuroloog liggen. En voor wat betreft de door de rechtbank (ten onrechte) geschrapte derde vraag geldt dat een antwoord op die vraag, zoals Fortis meermalen heeft betoogd, voor Fortis eveneens essentieel is om de volledigheid en juistheid van het rapport van de deskundige te kunnen toetsen. Zie ook hiervoor onder 1.2.3. Dat dit oordeel zover het de derde vraag betreft uit zijn aard veel globaler zal zijn dan het oordeel van de deskundige over de klachten/symptomen op het eigen vakgebied en de vraag of het letsel als ongevalsletsel dient te worden aangemerkt, doet daar niet aan af. Het oordeel van het hof, zoals hierboven in cursief is weergegeven, is derhalve onbegrijpelijk.

‘Op deze wijze gebruikt Amev (…) het door artikel 202, eerste lid, Rv. geboden middel voor een ander doel dan waarvoor het is verleend en is sprake van misbruik van bevoegdheid.’

2.3

Het hof beoogt hier kennelijk toepassing te geven aan art. 13 lid 2 BW en wel aan de aldaar als tweede genoemde categorie: gebruik van de bevoegdheid ‘met een ander doel dan waarvoor zij is verleend’. Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting zowel inzake doel en strekking van art. 202 Rv, als inzake het criterium van misbruik van bevoegdheid, althans is 's hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Doel/strekking art. 202 Rv

2.3.1

Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 202 Rv heeft (mede) als doel een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584).

Fortis heeft in deze procedure gemotiveerd9. naar voren gebracht dat zij de door haar gevraagde medische informatie over [verweerster] nodig heeft om te kunnen beoordelen of het uit te brengen deskundigenbericht een compleet en juist beeld geeft. Anders gezegd: zij heeft betoogd dat zij de informatie nodig heeft (als hulpmiddel) om het deskundigenbericht op waarde te kunnen schatten en daaruit (gefundeerde) conclusies te kunnen trekken. Eerst daarna kan het deskundigenbericht op zijn beurt een handvat bieden om te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten.

De strekking van art. 202 Rv verzet zich er dus in de visie van Fortis uitdrukkelijk niet tegen (integendeel!) dat, in het kader van het verzochte deskundigenonderzoek, aan de wederpartij (wiens belang het onderzoek mede — en zelfs hoofdzakelijk — dient) wordt verzocht die informatie ter beschikking te stellen aan de (medisch adviseur van de verzekeraar van de) laedens, die het mogelijk maakt het deskundigenonderzoek op juistheid/compleetheid te kunnen controleren. De strekking van art. 202 Rv mag niet zó beperkt worden opgevat dar binnen het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek slechts plaats is voor

(1): het door de deskundige uit te brengen rapport
(2): de bij het rapport gevoegde informatie betreffende het medisch dossier van de gelaedeerde
(3): voor zover de deskundige die informatie aan zijn rapport ‘ten. grondslag’ heeft gelegd en die wenst bij te voegen.

Het oordeel van het hof dat Fortis, door het deskundigenonderzoek (mede) te gebruiken voor het verkrijgen van (aanvullende) informatie over preëxistente klachten, haar bevoegdheid om op grond van art. 202 Rv om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken ‘met een ander doel dan waarvoor zij is verleend’ heeft gebruikt en op die grond misbruik van bevoegdheid oplevert, getuigt reeds om die reden van een onjuiste rechtsopvatting.

Limitatieve ‘weigeringsgronden’ verzoek ex art. 202 Rv

2.3.2

Aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek ex art. 202 Rv, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden (HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 en HR 19 december 2003, NJ 2004, 584). Indien de rechter het verzoek op die grond wil afwijzen zal hij dat in zijn beslissing kenbaar (en naar behoren gemotiveerd) tot uitdrukking moeten brengen. Indien rov. 3.9 aldus moet worden gelezen dat het hof het verzoek heeft willen afwijzen wegens het niet voldaan zijn aan de voorwaarde van ‘terzake dienend’ zijn, voldoet 's hofs beschikking niet aan de aan een dergelijk oordeel te stellen motiveringseisen. Het hof had die afwijzingsgrond dan immers expliciet in zijn beschikking moeten vermelden en ook moeten motiveren waarom naar zijn oordeel van een dergelijke afwijzingsgrond sprake was. Dat heeft het hof evenwel niet gedaan. De beschikking van het hof is dan onvoldoende gemotiveerd.

2.3.3

Bovendien is de beschikking van het hof, indien het hof daadwerkelijk heeft geoordeeld dat het verzoek om volledige informatie te verschaffen en aan de deskundige tevens de door Fortis geformuleerde vragen inzake de preëxistente klachten (vragen 2 en 3) voor te leggen, ‘niet terzake dienend’ is, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fortis over haar belang daarbij onbegrijpelijk. Verwezen wordt naar hetgeen over beide kwesties hiervoor onder 1.2.3, 2.1–2.3 is betoogd.

Misbruik van bevoegdheid criterium

2.4

Bovendien geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake het misbruik van bevoegdheid criterium.

2.4.1

Uit de beschikking van Uw Raad van 19 december 2003 (ID 2004, 584) volgt weliswaar dat ook van de bevoegdheid om op grond van art. 202 Rv een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken misbruik kan worden gemaakt, maar daarbij lijkt Uw Raad vooral te hebben gedacht aan de situatie waarin ‘verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten’. Dat daarvan in dit geval sprake zou zijn heeft het hof niet vastgesteld. Het hof heeft zijn oordeel immers uitsluitend gebaseerd op de overweging dat Fortis haar bevoegdheid ex art. 202 Rv voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven heeft gebruikt (en daarmee misbruikt). Voorts dient er in cassatie van te worden uitgegaan dat ook de uitzondering dat het deskundigenonderzoek zoals verzocht niet ‘terzake dienend’ zich niet voordoet (zie hiervoor onder 2.3.2 en 2.3.3). Dat zo zijnde (‘terzake dienend’ en ‘geen onevenredigheid in belangen’) was er geen plaats meer voor een onderzoek door het hof of de bevoegdheid uit art. 202 Rv mogelijk was gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De aard van deze bevoegdheid sluit een dergelijk onderzoek (onder die omstandigheden!) uit (Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430).

Klacht 3; aard van de procedure

3

In rov. 3.10 heeft het hof overwogen dat ‘voorts het volgende (heeft) te gelden’. Het beroep van Fortis op equality of arms tegenover het door [verweerster] gedane beroep op artikel 8 EVRM dient aan de orde te komen in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat, waartoe in de visie van het hof slechts een bodemgeschil en niet de onderhavige procedure geschikt is.

N.B. In de visie van het hof is dit kennelijk een overweging ten overvloede, nu de vraag of de onderhavige procedure zich al dan niet leent voor een debat als door het hof bedoeld niet meer van belang is zodra vaststaat dat het verzoek van Fortis wegens misbruik van bevoegdheid (ander doel dan waarvoor bevoegdheid is gegeven) moet worden geweigerd. Indien een of meerdere van de hiervoor geformuleerde klachten slagen komt echter alsnog de vraag aan de orde in hoeverre dit oordeel (ten overvloede) stand houdt.

Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk.

3.1

Het hof haakt bij zijn oordeel dat de onderhavige procedure zich niet leent voor een afweging van het belang van Fortis (equality of arms) tegenover dat van [verweerster], aan bij hetgeen Fortis in (onderdeel 19 van) haar pleitnotities in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Fortis heeft daar betoogd dat het bij de vraag of medische gegevens moeten worden verstrekt steeds om een afweging in concreto gaat. Zij heeft in dat verband een aantal gezichtspunten geformuleerd die bij de beantwoording in een concreet geval een rol zouden kunnen spelen. De gezichtspunten zijn geformuleerd in de vorm van een zevental vragen. Een positieve beantwoording in een concreet geval betekent, aldus Fortis in haar pleitnotities, een gezichtspunt ten faveure van overlegging van alle medische gegevens. De gezichtspunten zijn de volgende:

I.: Is sprake van een potentieel hoge claim?
II.: Heeft de schade een lange(re) looptijd?
III.: Is sprake van moeilijk te objectiveren letsel?
IV.: Gaat het om klachten, zoals hoofdpijn en vermoeidheid, die ook zonder ongeval veelvuldig voorkomen?
V.: Is sprake van een a-typisch verloop van de klachten?
VI.: Bestaat er een potentieel relevante medische voorgeschiedenis?
VII.: Omvatten de diagnostische criteria, zoals OPS en whiplash, een oordeel over de pre-existente voorgeschiedenis?

Het hof overweegt dat partijen zich over deze factoren op deugdelijke wijze moeten kunnen uitlaten en dat de rechter, ‘in het kader van het volledige op de aansprakelijkheid betrekking hebbende debat,’ zich hierover een oordeel zal moeten vormen, waarmee het hof, zoals uit het vervolg van de rechtsoverweging blijkt, doelt op het bodemgeschil. Ook om die reden, aldus nog steeds het hof, leent deze procedure zich —in beginsel— niet voor het door Amev gestelde doel.

3.2

Indien het hof meent dat de procedure op grond van art. 202 Rv zich slechts leent voor een beoordeling van de vragen die verzoeker (resp. verweerder) aan de deskundige voorgelegd wenst te zien, de inventarisatie van de wensen van verzoeker van verweerder ten aanzien van de persoon van de deskundige en vervolgens de benoeming van deze — kortom: voor een recht toe recht aan benoeming van de deskundige — geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat de rechter zich steeds de vraag dient te stellen of het verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Verder zal de rechter soms een oordeel moeten geven over de vraag of de door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden maken dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde of van misbruik van bevoegdheid doordat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten, of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. In al die gevallen zal de rechter zich moeten verdiepen in de relevante omstandigheden van het geval en zal hij — dat geldt in het bijzonder voor de vraag of sprake is van een onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen — die omstandigheden tegen elkaar moeten afwegen. Waar een dergelijke beoordeling door de rechter in het kader van art. 202 Rv kennelijk (en terecht) niet als strijdig met de aard van de onderhavige procedure wordt gezien, valt niet wel in te zien dat beoordeling van de factoren als bedoeld in rov. 3.10 in de onderhavige procedure niet mogelijk of niet aangewezen zou zijn. Aard en karakter van de procedure staan aan een toetsing daarvan niet in de weg. Waar het hof blijkbaar een andere opvatting huldigt, geeft die zienswijze blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel van het hof komt ook zonder meer in strijd met de wens van de wetgever om in letselschadezaken de afdoening buiten rechte te bevorderen en te vereenvoudigen10..

Het oordeel van het hof is in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het verzuimt aan te geven waarom de rechter in het kader van een procedure voorlopig deskundigenbericht onvoldoende geëquipeerd zou zijn om tot een verantwoorde beslissing te komen en/of partijen onvoldoende in de gelegenheid zouden zijn om hun standpunt over de onderhavige kwestie naar voren te brengen11.. Dit klemt temeer nu alle vragen op basis van de voorhanden zijnde informatie beantwoord kunnen worden en wel in positieve zin12.. Verder is de mate waarin partijen aan het woord komen bij een voorlopig deskundigenbericht niet anders dan in een bodemprocedure. In beide gevallen vindt immers eerst een schriftelijke ronde plaats, waarna partijen hun standpunt mondeling kunnen toelichten (in het ene geval bij de comparitie, in het andere bij de mondelinge behandeling).

3.3

Voorzover in rov. 3.10 tevens besloten ligt het oordeel van het hof dat art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) van toepassing is op een voorlopig deskundigenonderzoek, is dat oordeel zowel gelet op de rechtspraak van Uw Raad en het EHRM als gelet op de schakelbepaling van art. 205 lid 1 Rv, rechtens onjuist. In de visie van Fortis kunnen voor deze conclusie geen argumenten worden ontleend aan de rechtspraak van het EHRM, daaronder begrepen het arrest van 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Mantovanelli). Evenmin volgt die door het hof getrokken conclusie uit het arrest van Uw Raad van 24 maart 1995, NJ 1998, 414 (Saueressig/Forbo). Weliswaar oordeelde Uw Raad in dat arrest dat uit het instituut van het voorlopig getuigenverhoor naar Nederlands procesrecht blijkt dat daarbij geen sprake is van ‘het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen’ in de zin van art. 6 EVRM, maar die conclusie houdt volgens Fortis geen stand als het gaat om het voorlopig deskundigenbericht. Doel en het gewicht van beide instituten voor de daarop (eventueel) volgende procedure zijn immers verschillend van aard, hetgeen deels samenhangt met het verschil in gewicht tussen enerzijds een ‘gewoon’ getuigenverhoor en anderzijds een ‘gewoon’ deskundigenbericht. Hetgeen in een getuigenverhoor naar voren komt, hoeft niet per definitie van belang te zijn voor de vervolgprocedure (de rechter kan de afgelegde verklaringen ongeloofwaardig achten of tot het oordeel komen dat hetgeen op grond van het getuigenverhoor komt vast te staan voor de beoordeling van het geschil uiteindelijk irrelevant is). Voor een voorlopig deskundigenbericht geldt echter — in gelijke mate als voor het ‘gewone’ deskundigenbericht — dat dit bericht betrekking heeft op kennis buiten het vakgebied van de rechter en waaraan de rechter om die reden bij zijn beslissing grote waarde zal toekennen, zoals het hof in rov. 3.15 zelf (terecht) overweegt. Dat zo zijnde kan, anders dan in het arrest Saueressig/Forbo niet worden volgehouden dat de uitkomst van het voorlopig deskundigenbericht, niet beslissend is voor ‘het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen’ in de zin van art. 6 EVRM. Het aan (de medisch adviseur van) Fortis onthouden van het recht op inzage in al die stukken waarvan de deskundige kennis heeft kunnen nemen, is dan ook in strijd met het in art 6 EVRM gewaarborgde beginsel van ‘equality of arms’ en met het Dombo arrest; Fortis komt als gevolg van de door het hof aangebrachte beperkingen in de mogelijkheden om kennis te nemen van het relevante feitenmateriaal immers in een beduidend slechtere positie te verkeren dan [verweerster], niet alleen als het gaat om de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de claim van [verweerster] (en in het verlengde daarvan de vraag of men het op een procedure moet laten aankomen of niet) maar ook als het gaat om de mogelijkheid om te zijner tijd (in een bodemprocedure) verweer te voeren tegen de uitkomsten van het voorlopig deskundigenonderzoek nu zij bij gebreke van volledige informatie, anders dan [verweerster], niet in staat is de juistheid en volledigheid van die uitkomsten te laten toetsen. Ook daarin is een essentieel verschil tussen voorlopig deskundigenonderzoek en voorlopig getuigenverhoor gelegen.

3.4

Het hof lijkt dan voorts te hebben miskend dat, los van de vraag of art. 6 EVRM van toepassing is op de onderhavige procedure, uit de regels van het Nederlandse procesrecht voortvloeit dat óók in de onderhavige verzoekschriftprocedure het recht op hoor en wederhoor gewaarborgd moet zijn. Aan die eis is slechts voldaan indien aan Fortis zodanige (volledige) informatie wordt verschaft dat zij een daadwerkelijke en effectieve mogelijkheid heeft om op het deskundigenrapport te reageren.

Uit art. 21 Rv gelezen in onderlinge samenhang met art. 198 lid 3 Rv (verplichting tot medewerking aan deskundigenonderzoek), welke regeling via de schakelbepaling van art. 205 lid 1 Rv ook van toepassing is op het voorlopig deskundigenbericht, volgt dat partijen aan het onderzoek hun volledige medewerking dienen te verlenen, waaruit tevens voortvloeit dat zij niet alleen de deskundige maar ook de rechter en elkaar, in het kader van een deskundigenbericht, volledige informatie dienen te verschaffen.

Voor de opvatting dat een partij, nota bene de partij die vergoeding van (aanzienlijke) arbeidsvermogensschade vordert van de andere partij en wiens belang het (voorlopig) deskundigenonderzoek derhalve bij uitstek dient (omdat bij gemotiveerde betwisting op hem de bewijslast rust van de omvang van de gestelde schade, HR 13 december 2002, NJ 2003, 212, B./Olifiers) zijn medewerking en het verstrekken van volledige informatieverschaffing zou kunnen weigeren met een beroep op zijn ‘privacy’, is in die regeling geen enkel aanknopingspunt te vinden. Ook om die reden is het oordeel van het hof dus rechtens onjuist.

3.5

Indien het hof dit alles niet heeft miskend, is zijn oordeel, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Fortis dat en waarom, ‘de gelijkheid van wapenen’ vergt dat de medisch adviseur van Fortis de beschikking krijgt over het volledige medische dossier van [verweerster] onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4. Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2006 te vernietigen. Kosten rechtens.

Den Haag, 24 november 2006

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 24‑11‑2006

Zie het inleidend verzoekschrift onderdelen 14, 19–21. Zie voorts de pleitaantekeningen mr. Van den Broek voor de zitting van 9 februari 2005, onderdelen 6–7 (noodzaak onderzoek onafhankelijke neuroloog: voor wat betreft vragen op het gebied van zijn deskundigheid namelijk ‘ter beantwoording’ van de op dat terrein liggende vragen en voor het overige ‘ter inventarisering’), 8–9 (noodzaak verstrekken medische gegevens ter beoordeling aanwezigheid preëxistente klachten), 11–13 (in alle gevallen, maar zeker hier nu reeds gebleken is van preëxistente klachten die mogelijk relevant zijn voor vaststelling van de omvang van de arbeidsvermogensschade), 14–22 (beroep op ‘equality of arms’) en in onderdeel 26, als tussentijdse conclusie, getrokken uit het voorgaande, de opmerking van Fortis dat het ter beschikking stellen van alle medische informatie, óók aan haar medisch adviseur, voor haar een essentiële voorwaarde is voor het houden van een voorlopig deskundigenbericht, ‘Anders gezegd: indien aan die voorwaarden volgens uw Rechtbank niet kan worden voldaan, wenst AMEV niet langer een deskundigenbericht en verzoekt AMEV u haar verzoek intergraal af te wijzen’ en in onderdeel 33 nogmaals de stelling dat vraag 3 wel gesteld moet worden, omdat het van groot belang is dat ook de klachten buiten het vakgebied van de neuroloog boven tafel komen, zodat het noodzakelijk is dat de deskundige daarvan een inventarisatie opstelt. Vergelijk voorts het beroepschrift, onderdelen 4–6 (aanwijzingen preëxistente klachten, noodzaak zicht daarop te krijgen in verband met begroting arbeidsvermogensschade), 7, 20–24 (herhaling van de essentiële vereisten wil een deskundigenonderzoek van enig nut zijn, te weten het mede daarin betrekken van preëxistente klachten en verschaffing volledige informatie), 25–30 (beroep op ‘equality of arms’), 32–40 (andere bezwaren), grief II en de daarop in 42–46 gegeven toelichting (noodzaak stellen van derde vraag in verband met preëxistente klachten). Zie tenslotte de pleitnotities van mr. Van Dijk, onderdelen 4–31 (herhaling en uitdieping van stellingen uit eerste aanleg en beroepsschrift).

NB. De vraag naar preëxistente klachten binnen de expertise van de neuroloog komt expliet aan de orde in vraag 2.

Zie productie 2 bij het inleidend verzoekschrift waarin de door Fortis voorgestelde vragen zijn opgenomen. De derde vraag heeft als opschrift ‘Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval’ en luidt als volgt: ‘Met het oog op de looptijd van eventuele toekomstschade, is van belang te weten of In het medisch dossier van betrokkene overigens feiten en omstandigheden voorkomen — ook buiten de huidige klachten en symptomen en/of uw eigen vakgebied gelegen — die aanleiding zouden kunnen geven te veronderstellen dat bij betrokkene ook zonder ongeval op enig moment beperkingen zouden zijn opgetreden op het gebied van de uitoefening van de beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning. Wilt u, tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van feiten en omstandigheden uit het medisch dossier van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn?

Zie de vindplaatsen vermeld in voetnoot 1. Zie met name de pleitnotities van mr. Van den Broek in eerste aanleg, onderdelen 5–7. Van den Broek benadrukt daar dat het onderzoek door een onafhankelijke neuroloog dient om meer duidelijkheid te krijgen over

(1): de thans bij [verweerster] bestaande beperkingen
(2): het causale verband tussen die beperkingen en het ongeval
(3): de vraag of er klachten en beperkingen zijn die er ook zouden zijn geweest, of op enig monent zouden kunnen zijn ontstaan, als het ongeval niet had plaatsgehad en
(5): de vraag of [verweerster], het ongeval weggedacht, op enig moment eveneens zou zijn uitgevallen.

Zie de vermelding van vindplaatsen in de processtukken in voetnoot 1.

Zie beroepschrift onderdelen 7 resp. 9. De cursivering is toegevoegd door mij, OvDB.’

Nummer 5.’

Zie de vindplaatsen vermeld in voetnoot 1, met name pleitnotities mr. Van den Broek in eerste aanleg, onderdelen 6–7 en 33 en beroepschrift grief II en de daarop gegeven toelichting.

Zie de vindplaatsen vermeld in voetnoot 1.

10.

Zie het wetsvoorstel deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade en de memorie van toelichting daarop, beide te raadplegen via www.recht.nl

11.

Pleitnotities mr. Van Dijk in hoger beroep onderdeel 18.

12.

Pleitnotities mr. Van Dijk in hoger beroep, onderdeel 19, p. 9 onderaan. Zie voorts het inleidend verzoekschrift onderdelen 4–13 waarin Fortis het (a-typische) verloop van de klachten na het ongeval, de onderzoeken die in dat verband hebben plaatsgevonden en de aanwijzingen voor het bestaan preëxistente klachten uitvoerig heeft geschetst. Zie over dat laatste ook het beroepschrift, onderdelen 6, 22–23 en 43 en de pleitnotities van mr. Van Dijk in hoger beroep, 4–6. Vergelijk ook de pleitaantekeningen van Van den Broek in eerste aanleg (11–13), waarin met name is benadrukt dat het juist bij whiplashletsel noodzakelijk is dat dit door een terzake deskundige objectief wordt vastgesteld.