HR, 25-03-2022, nr. 21/02435

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.2.De vader en de op 11 september 2008 overleden [de biologische moeder] zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2006 te [plaats] , Verenigde Staten van Amerika (VS).

De vader en de stiefmoeder zijn gehuwd op 19 december 2008. De rechtbank Amsterdam heeft de vader en de stiefmoeder op hun verzoek met ingang van 25 mei 2011 samen belast met het gezag over de minderjarige.

Op 13 maart 2019 is de minderjarige met toestemming van de stiefmoeder naar een tante en oom van vaderszijde (hierna: de pleegouders) in Nederland gegaan. De minderjarige verblijft sinds 14 maart 2019 onafgebroken in Nederland.

Sindsdien zijn er verscheidene procedures gevoerd met betrekking tot de minderjarige, die kort als volgt kunnen worden weergegeven.

Bij beschikking van 5 juli 20193.heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland de minderjarige onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 5 juli 2019 tot 5 juli 2020 en een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 5 juli 2019 tot 5 januari 2020.

De vader en de stiefmoeder hebben hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 5 december 20194.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kinderrechter vernietigd en zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad.

Op 6 november 2019 hebben de vader en de stiefmoeder een teruggeleidingsverzoek op de voet van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV)5.ingediend bij de rechtbank Den Haag. Bij beschikking van 30 januari 20206.heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding afgewezen. Het hof Den Haag heeft de beschikking op 25 maart 2020 bekrachtigd.7.Vervolgens hebben de vader en de stiefmoeder een verzoek tot herroeping ingediend. Bij beschikking van 9 december 20208.heeft het hof Den Haag de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot herroeping.

Op 9 december 2019 heeft de raad bij de rechtbank Gelderland een verzoek ingediend tot voorlopige ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing van de minderjarige. Bij mondelinge uitspraak van 9 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 10 december 2019, heeft de kinderrechter in de rechtbank zich onbevoegd verklaard, omdat niet geoordeeld kan worden dat de minderjarige haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

Op 10 december 2019 heeft de raad de rechtbank Gelderland opnieuw verzocht de minderjarige voorlopig onder toezicht te stellen en de GI een machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van de minderjarige. Bij mondelinge uitspraak van 10 december 20199., schriftelijk vastgelegd op 11 december 2019, heeft de kinderrechter in de rechtbank zich bevoegd geacht. De kinderrechter heeft de minderjarige onder toezicht van de GI gesteld met ingang van 10 december 2019 tot 10 maart 2020, een (spoed)machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van vier weken en de beslissing voor het overige aangehouden.

Bij beschikking van 6 januari 202010.heeft de kinderrechter een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling, tot 10 maart 2020.

De vader en de stiefmoeder hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 10 december 2019 en 6 januari 2020. Bij beschikking van 5 maart 202011.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarige. Het hof heeft de beschikkingen van 10 december 2019 en 6 januari 2020, voor zover die betrekking hebben op de verleende (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige, bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

De vader en de stiefmoeder hebben tegen de beschikking van het hof van 5 maart 2020 beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikkingen van 5 maart 202112.heeft de Hoge Raad de cassatieberoepen verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De vader en de stiefmoeder hebben bij het District Court of Johnson County, Kansas (VS) (hierna: het District Court), twee gerechtelijke procedures ingesteld tegen de pleegouders. De eerste procedure, ingesteld op 23 december 2019, ziet op een voorlopige beschermingsmaatregel ten behoeve van de minderjarige. De tweede procedure, ingesteld op 10 februari 2020, betreft een verzoek om een maatregel tegen kinderontvoering. Het District Court heeft in de tweede procedure op 13 februari 2020 onder meer geoordeeld dat (i) de minderjarige haar gewone verblijf in de VS heeft, (ii) de kans groot is op ontvoering of het onrechtmatig achterhouden van de minderjarige, (iii) de vader en de stiefmoeder als enigen het gezag over de minderjarige uitoefenen, en (iv) de minderjarige onrechtmatig wordt achtergehouden buiten de VS. Verder heeft het District Court onder meer bevolen dat de pleegouders de minderjarige op hun kosten onmiddellijk moeten afgeven aan de vader en de stiefmoeder en daarbij bepaald dat de vader en de stiefmoeder de hulp van de sterke arm van politie en justitie mogen inzetten om de terugkeer van de minderjarige naar de VS te realiseren.

Op 20 februari 2020 heeft de raad de rechtbank Gelderland verzocht om het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige te beëindigen. De vader en stiefmoeder hebben hiertegen verweer gevoerd en bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht een deskundigenonderzoek te gelasten op grond van art. 810a lid 2 Rv en de uitspraak van het District Court van 13 februari 2020 te erkennen en daarvoor verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen.

Bij beschikking van 9 maart 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, (i) de vader en stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van de uitspraak van het District Court van 13 februari 2020, (ii) de vader en de stiefmoeder geheel geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarige, (iii) de GI belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige, (iv) bepaald dat de schorsing en de voorlopige voogdij doorlopen totdat op het ingediende verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag is beslist, en (v) de overige verzoeken aangehouden.

De vader en de stiefmoeder zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van 3 december 202013.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de bestreden beschikking bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

Bij beschikking van 18 mei 2020 heeft de rechtbank (i) zich bevoegd geacht kennis te nemen van de voorliggende verzoeken van de raad tot beëindiging van het gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige, (ii) de vader en de stiefmoeder gelast, en de GI de opdracht gegeven, om bepaalde documenten over te leggen in de procedure, (iii) de raad en de belanghebbenden de gelegenheid gegeven daarop te reageren, en (iv) voor het overige iedere beslissing aangehouden.

Bij beschikking van 20 oktober 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, (i) overgenomen hetgeen zij in de beschikking van 18 mei 2020 heeft overwogen, (ii) het ouderlijk gezag van de vader en de stiefmoeder over de minderjarige beëindigd, (iii) de GI benoemd als voogd over de minderjarige, (iv) het verzoek van de raad om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afgewezen, en (v) het verzoek van de vader en de stiefmoeder afgewezen om op grond van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen.

De vader en de stiefmoeder hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 18 mei 2020 en 20 oktober 2020. De grieven richtten zich onder meer tegen de beslissing van de rechtbank zich bevoegd te achten kennis te nemen van het verzoek van de raad tot beëindiging van het ouderlijk gezag over de minderjarige.

Bij beschikking van 11 maart 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de bestreden beschikking van 18 mei 2020 (zaaknummer 200.282.677) en die van 20 oktober 2020 (zaaknummer 200.285.899) vernietigd en zich in beide zaken onbevoegd verklaard kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad.

Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Het verzoek van de raad valt binnen het materiële en temporele toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis. Of het verzoek binnen het formele toepassingsgebied van de Verordening Brussel II-bis valt, dient te worden bepaald aan de hand van art. 8, waarin is bepaald dat, onder voorbehoud van het bepaalde in art. 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke bevoegdheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, oftewel het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Dit betekent dat een wijziging van de gewone verblijfplaats hangende de procedure geen invloed heeft op de bevoegdheid van het gerecht (het beginsel van perpetuatio fori) (rov. 5.4). De Verordening Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJEU is de gewone verblijfplaats de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt (rov. 5.5). De minderjarige had ten tijde van het inleidende verzoek door de raad op 20 februari 2020 haar gewone verblijfplaats niet in Nederland (rov. 5.6). Daarvoor heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

(i) de minderjarige heeft (naast de Nederlandse nationaliteit) de Amerikaanse nationaliteit,

(ii) de minderjarige is in de VS geboren en heeft daar nagenoeg haar hele leven samen met haar vader en stiefmoeder gewoond en is daar naar school gegaan,

(iii) de minderjarige is op 13 maart 2019 naar Nederland gegaan met de bedoeling om haar vakantie in maart 2019 bij haar huidige pleegouders door te brengen,

(iv) de vader en de stiefmoeder zijn in de VS zijn gebleven,

(v) de vader en de stiefmoeder hadden niet het voornemen zich in Nederland te vestigen of daar lange tijd te verblijven,

(vi) de minderjarige zou aanvankelijk terugkeren naar de VS op 28 maart 2019,

(vii) de stiefmoeder heeft toestemming gegeven voor een verlengd verblijf tot 21 juli 2019,

(viii) de op 15 maart 2019 door de stiefmoeder aan de pleegouders gegeven volmacht om (praktische) beslissingen te nemen over de minderjarige liep af op 31 augustus 2019,

(ix) de vader en de stiefmoeder hebben onbetwist gesteld dat zij in april en mei 2019 de terugkeer van de minderjarige wensten, en

(x) de vader en de stiefmoeder hebben geen toestemming gegeven voor een permanent verblijf van de minderjarige in Nederland (rov. 5.7).

Het hof heeft ook van belang geacht dat het hof Den Haag op 25 maart 2019 in de teruggeleidingsprocedure heeft geoordeeld dat de minderjarige onmiddellijk voordat zij op 13 maart 2019 naar Nederland vertrok haar gewone verblijfplaats in de VS had en dat het niet doen terugkeren van de minderjarige naar de VS ongeoorloofd is in de zin van art. 3, aanhef en onder a, HKOV. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat het hof Den Haag heeft geoordeeld dat de in Nederland (voorlopig) getroffen gezagsbeperkende maatregelen geen grond vormen voor het oordeel dat het achterhouden van de minderjarige niet (langer) strijdig kan zijn met het gezagsrecht van de vader en de stiefmoeder. Gezien dit oordeel van het hof Den Haag en de omstandigheid dat de vader en de stiefmoeder om teruggeleiding van de minderjarige naar de VS hebben verzocht, is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet (door tijdsverloop) in Nederland kan zijn komen te liggen (rov. 5.8). De omstandigheid dat de vader, de stiefmoeder en de minderjarige (mede) de Nederlandse nationaliteit hebben, maakt dit niet anders. Ook niet dat de minderjarige in het verleden vaker perioden, vooral vakanties, (bij familie) in Nederland heeft verbleven, dat de minderjarige tijdelijk naar een basisschool in Nederland is gegaan, Nederlands spreekt en te kennen heeft gegeven dat zij in Nederland wil blijven wonen (rov. 5.9).

Volgens het hof heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 8 Brussel II-bis. Bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan volgens het hof evenmin worden ontleend aan art. 9, 10 en 12 Brussel II-bis (rov. 5.10), het Haags Kinderbeschermingsverdrag 196114.en/of het Haags Kinderbeschermingsverdrag 199615.(rov. 5.11).

De raad heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. In zijn procesinleiding van 10 juni 2021 heeft de raad zich het recht voorbehouden om het cassatiemiddel aan te vullen en/of te wijzigen, voor zover het ten tijde van indiening nog niet beschikbare proces-verbaal van de zitting van het hof op 5 februari 2021 daartoe aanleiding geeft. Bij brief van 5 juli 2021 heeft de raad de procesinleiding aangevuld, onder toezending van voornoemd proces-verbaal. De vader en de stiefmoeder hebben verweer gevoerd. De GI is niet verschenen.

Het middel bestaat, na een inleiding en opmerkingen vooraf, uit een aantal klachten die in de kern zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 t/m 5.10, 6.1, 6.2 en 7 dat de minderjarige ten tijde van het inleidende verzoek van de raad haar gewone verblijfplaats niet in Nederland had en de Nederlandse rechter op grond van art. 8 Brussel II-bis of anderszins niet bevoegd is van dit verzoek kennis te nemen.

Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop.16.De internationale bevoegdheid van de rechter is van openbare orde, zodat de rechter ambtshalve zijn bevoegdheid moet bepalen.17.In cassatie is niet bestreden dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek van de raad in de eerste plaats moet worden bepaald aan de hand van de gewone verblijfplaats van de minderjarige op de voet van art. 8 Brussel II-bis. Art. 8 Brussel II-bis luidt als volgt:

‘1. Ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

2. Het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12.’

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ is in de verordening Brussel II-bis niet gedefinieerd. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat dit begrip autonoom en uniform moet worden uitgelegd, tegen de achtergrond van de context en het doel van de verordening, met name het doel dat voortvloeit uit overweging 12 van de considerans.18.Hieruit volgt dat de bevoegdheidsregels met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid zodanig zijn opgezet dat zij in het belang van het kind zijn en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. De verordening heeft aldus tot doel om, in het belang van het kind, het gerecht dat het dichtste tot het kind staat en dat dus zijn situatie en het stadium van zijn ontwikkeling het beste kent, in staat te stellen de noodzakelijke beslissingen met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen.19.Het belang van het kind dient te primeren.20.

De nationale rechter dient de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen op basis van een ‘globaal onderzoek’ (‘overall assessment’)21., waarbij als peilmoment geldt het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht (in eerste aanleg) aanhangig wordt gemaakt. Een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn op het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk bij het gerecht wordt ingediend, dan wel, in gevallen waarin betekening of mededeling van het inleidend gedingstuk moet plaatsvinden voordat het bij het gerecht wordt neergelegd, op het tijdstip waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of mededeling het stuk heeft ontvangen (art. 16 Brussel II-bis). Eventuele wijzigingen in de gewone verblijfplaats na het peilmoment hebben geen invloed op de (on)bevoegdheid van de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep (het beginsel van perpetuatio fori).22.

Uit vaste rechtspraak van het HvJEU volgt dat de gewone verblijfplaats van een kind moet worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak.23.Voor het vaststellen dat een kind zijn gewone verblijfplaats in een bepaalde lidstaat heeft, is ten minste vereist is dat het kind fysiek in een lidstaat aanwezig is geweest.24.Daarnaast moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.25.Hieruit blijkt dat de gewone verblijfplaats van een kind overeenkomt met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt.26.Bij het bepalen van dat centrum moet in het algemeen worden aangeknoopt bij factoren als de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van de verschillende betrokken lidstaten, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat en de familiale en sociale banden die het kind in die lidstaten heeft.27.Bij het maken van onderscheid tussen de gewone verblijfplaats en de enkele tijdelijke aanwezigheid kan de duur van het verblijf slechts een aanwijzing vormen, omdat de beoordeling moet worden verricht gelet op alle feitelijke omstandigheden van het geval. Normaal gezien moet het verblijf echter van een zekere duur zijn, teneinde een voldoende bestendigheid tot uitdrukking te brengen.28.Heeft een kind met zijn ouders in het verleden op het grondgebied van een lidstaat tijdens vakanties verbleven, dan kan dat in het algemeen geen omstandigheid vormen die beslissend is bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats.29.De nationaliteit, de talenkennis en de culturele banden van het kind kunnen een aanwijzing vormen voor de gewone verblijfplaats van het kind, maar aan deze factoren kan geen doorslaggevend belang worden gehecht ten koste van objectieve geografische overwegingen.30.

Bij de beoordeling van bovenstaande factoren kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn, omdat de sociale en familiale omgeving van het kind, die van wezenlijk belang is voor de vaststelling van zijn gewone verblijfplaats, uit verschillende elementen bestaat die variëren naargelang de leeftijd van het kind.31.Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.32.

Tot slot kan rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst.33.De bedoeling van de ouders is echter in beginsel niet doorslaggevend, omdat de vaststelling van de gewone verblijfplaats in wezen berust op objectieve omstandigheden. In voorkomend geval vormt de bedoeling van de ouders slechts een aanwijzing die een reeks met elkaar overeenstemmende factoren kan aanvullen.34.

Voor de volledigheid merk ik op dat het HvJEU in het kader van art. 11 Brussel II-bis heeft bevestigd dat achter het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de verordening in wezen een feitelijke vraag schuil gaat. Hiermee zou volgens het HvJEU moeilijk te verenigen zijn wanneer de aanvankelijke bedoeling van de ouders om het kind in een bepaalde plaats te laten wonen, voorrang zou hebben op de omstandigheid dat het sinds bepaalde tijd (in het door het HvJEU beoordeelde geval vanaf de geboorte) in een andere lidstaat verblijft.35.Of de ouders die het gezag over het kind hebben (dan wel één van de ouders) wel of niet ermee hebben (heeft) ingestemd dat het kind ergens gaat wonen, kan geen beslissende factor zijn voor het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind.36.

De vaststelling van de gewone verblijfplaats is nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.37.

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het middel. De klachten vallen uiteen in negen onderdelen (genummerd 3.1 t/m 3.9).

Onderdeel 3.1 werpt de algemene klacht op dat het oordeel van het hof in rov. 5.6 t/m 5.10 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van art. 8 Brussel II-bis, althans over de voor de vaststelling daarvan mee te wegen feiten en omstandigheden dan wel dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. In de onderdelen 3.2 t/m 3.4 wordt deze klacht nader uitgewerkt.

Onderdeel 3.2 valt in twee onderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 5.8. In rov. 5.8 heeft het hof overwogen dat nu de vader en de stiefmoeder om teruggeleiding van de minderjarige naar de VS hebben verzocht en het hof Den Haag in zijn beschikking van 25 maart 2020 heeft geoordeeld dat de minderjarige ongeoorloofd wordt vastgehouden in Nederland, de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 8 lid 1 Brussel II-bis niet (door tijdsverloop) in Nederland kan zijn komen te liggen. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel berust op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof Den Haag en/of een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van art. 8 lid 1 Brussel II-bis, althans over de bij de vaststelling daarvan te betrekken feiten en omstandigheden. Onderdeel 3.2.1 betoogt dat het hof Den Haag slechts zou hebben geoordeeld dat het niet doen terugkeren van de minderjarige in strijd is met art. 3 lid 1 HKOV, zodat niet in het algemeen kan worden gezegd dat de minderjarige in Nederland ongeoorloofd wordt vastgehouden.

De uitleg van de beschikking van het hof Den Haag van 25 maart 2020 is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid van de motivering worden onderzocht.38.In rov. 5.8 van de bestreden beschikking heeft het hof overwogen dat het hof Den Haag heeft geoordeeld dat het niet doen terugkeren van de minderjarige naar de VS ongeoorloofd is in de zin van art. 3, aanhef en onder a, HKOV. Deze overweging is gelijk aan de conclusie die het hof Den Haag heeft getrokken in rov. 5.18 van de beschikking van 25 maart 2020 en in lijn met de terminologie van art. 3, aanhef en onder a, HKOV. Dat het hof heeft nagelaten om te vermelden dat het hof Den Haag vervolgens niet de terugkeer van de minderjarige heeft gelast vanwege twee afzonderlijk toepasselijke weigeringsgronden (als bedoeld in art. 13 lid 1, onder b, en art. 13 lid 2 HKOV) en de beschikking van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2020 met verbetering van de gronden heeft bekrachtigd, maakt niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste lezing van de beschikking van 25 maart 2020. In het bijzonder is niet onbegrijpelijk dat het hof onder verwijzing naar art. 3, aanhef en onder a, HKOV het oordeel van het hof Den Haag in rov. 5.18 van de beschikking van 25 maart 2020 heeft geduid als dat de minderjarige ongeoorloofd wordt vastgehouden in Nederland. Van een onbegrijpelijke motivering is dan ook geen sprake, zodat onderdeel 3.2.1 faalt.

Onderdeel 3.2.2 klaagt dat het hof ten onrechte het oordeel van het hof Den Haag in de teruggeleidingsprocedure doorslaggevend of (zeer) zwaarwegend heeft geacht voor de vaststelling dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 8 lid 1 Brussel II-bis niet (door tijdsverloop) in Nederland kan zijn komen te liggen. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het rekening diende te houden met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan deze zaak, waaronder de redenen waarom de minderjarige in Nederland wenst te blijven en de problemen met de emotionele en fysieke veiligheid van de minderjarige bij de vader en de stiefmoeder en het bij hen ontbreken van een veilig pedagogisch klimaat, aangezien deze omstandigheden (ook) van belang zijn voor de (mate en snelheid van) inbedding van de minderjarige in haar sociale omgeving in Nederland.

Het hof heeft in rov. 5.5 de maatstaf weergegeven voor de beoordeling van de vraag waar de minderjarige ten tijde van het inleidend verzoekschrift van de raad haar gewone verblijfplaats in de zin van art. 8 Brussel II-bis had. Deze overweging is in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.7 t/m 5.9 invulling gegeven aan deze maatstaf aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hierboven heb uiteengezet over de feiten en omstandigheden die bij de vaststelling van de gewone verblijfplaats een rol spelen, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het is, zoals uiteengezet, immers vaste rechtspraak van het HvJEU dat de gewone verblijfplaats van een kind overeenkomt met de plaats waar zich in feite het centrum van zijn leven bevindt op het peilmoment, te weten het moment van indiening van het verzoek inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind. Uit de overwegingen van het hof die ten grondslag liggen aan zijn oordeel dat de minderjarige op het peilmoment van 20 februari 2020 niet haar gewone verblijfplaats in Nederland had, blijkt niet, althans onvoldoende, dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van dit criterium en de daarbij in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden.

Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 5.7 en 5.8, in overwegende mate de bedoeling van de vader en de stiefmoeder om zich niet in Nederland te vestigen, de minderjarige te laten terugkeren naar de VS en daartoe een teruggeleidingsprocedure te entameren, in aanmerking genomen. Het hof heeft miskend dat de bedoeling van de ouders in beginsel niet doorslaggevend kan worden geacht, aangezien de vaststelling van de gewone verblijfplaats dient te berusten op objectieve omstandigheden. De bedoeling van de ouders kan slechts een aanwijzing vormen die een reeks met elkaar overeenstemmende factoren aanvult. Dergelijke overeenstemmende factoren blijken onvoldoende uit de overwegingen van het hof, aangezien aan de nationaliteit van de minderjarige geen doorslaggevend belang kan worden toegekend (te meer nu de minderjarige ook de Nederlandse nationaliteit bezit) en het feit dat de minderjarige een groot deel van haar leven in de VS heeft gewoond, onverlet laat dat de gewone verblijfplaats ten tijde van het peilmoment in Nederland kan zijn komen te liggen.

Anders dan het hof in rov. 5.8 heeft geoordeeld, valt niet in te zien op welke wijze de uitspraak van het hof Den Haag van 25 maart 2020 in de teruggeleidingsprocedure met zich zou brengen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet (door tijdsverloop) in Nederland kan zijn komen te liggen. Het hof Den Haag heeft een rechtsoordeel gegeven over de vraag of het niet doen terugkeren van de minderjarige naar de VS ongeoorloofd is in de zin van art. 3, aanhef en onder a, HKOV. Een dergelijk oordeel is niet van invloed op de feitelijke vraag waar het centrum van het leven van de minderjarige zich bevond op het peilmoment van 20 februari 2020. Het oordeel van het hof in de bestreden beschikking getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 8 Brussel II-bis moet worden vastgesteld op basis van het geheel van feitelijke omstandigheden op het peilmoment. Ik merk nog op dat het HvJEU heeft bepaald dat bij de invulling en weging van de in aanmerking te nemen factoren voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een kind de leeftijd van bijzonder belang is, omdat de sociale en familiale omgeving uit verschillende elementen bestaat die variëren naar gelang de leeftijd van het kind. In het licht hiervan heeft het hof in rov. 5.9 onvoldoende rekenschap gegeven van de omstandigheid dat de minderjarige in Nederland wenst te blijven wonen, hetgeen, zoals het onderdeel terecht stelt, van invloed kan zijn op de aan de hand van objectieve omstandigheden te bepalen mate van integratie van de minderjarige in haar sociale en familiale omgeving in Nederland ten tijde van het peilmoment.

Op grond van het voorgaande slaagt de klacht van onderdeel 3.2.2 en daarmee de meer algemeen geformuleerde klachten van onderdelen 3.1 en 3.2.

Onderdeel 3.3 vormt een herhaling van onderdeel 3.2.2 en slaagt om dezelfde reden.

Onderdeel 3.4 bouwt op de voorafgaande onderdelen voort met het betoog dat het hof essentiële stellingen van de raad niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Als het hof dat wel had gedaan, had het hof tot de conclusie moeten komen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland was gelegen op het moment van het indienen van het verzoek door de raad, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel behoeft geen bespreking, omdat uit de voorafgaande onderdelen volgt dat de klachten slagen voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de vaststelling van de gewone verblijfplaats van de minderjarige.

De onderdelen 3.5 t/m 3.7 zijn gericht tegen rov. 5.11 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof heeft miskend dat in het geval dat de Verordening Brussel II-bis, het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 niet van toepassing zijn, de Nederlandse rechter niettemin bevoegd is op grond van art. 5 Rv.

Behandeling van deze onderdelen kan eveneens achterwege blijven, omdat na vernietiging van de bestreden beschikking alsnog moet worden vastgesteld of de minderjarige op het peilmoment (20 februari 2020) haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Indien dit het geval is, volgt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uit art. 8 lid 1 Brussel II-bis. Zou na verwijzing de rechter alsnog tot het oordeel komen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige op het peilmoment niet in Nederland is gelegen, dan moet worden nagegaan of de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, bij gebreke van verdragen en verordeningen, kan berusten op art. 5 Rv. Volgens art. 5 Rv heeft de Nederlandse rechter geen rechtsmacht in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.

De onderdelen 3.8 en 3.9 klagen dat het hof bevoegdheid had moeten ontlenen aan art. 13 Brussel II-bis, omdat het feitelijk verblijf van de minderjarige in Nederland is gelegen dan wel dat het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de VS is gelegen.

Art. 13 lid 1 Brussel II-bis bepaalt dat wanneer de gewone verblijfplaats van een kind niet kan worden vastgesteld en de bevoegdheid niet kan worden bepaald op grond van art. 12, de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt, bevoegd zijn. Uit de bestreden beschikking volgt niet dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet kan worden vastgesteld, maar dat het hof kennelijk van oordeel is dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de VS is gelegen. De onderdelen falen daarom.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G