Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-12-2019, nr. 200.266.520/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (verder ook: de kinderrechter), van 5 juli 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 25 september 2019;

- een journaalbericht van mr. Poelman van 8 oktober 2019 met een productie;

- een journaalbericht van mr. Poelman van 10 oktober 2019 met een productie;

- een brief van de GI van 23 oktober 2019, ingekomen op 25 oktober 2019, met een bijlage;

- een journaalbericht van mr. Poelman van 25 oktober 2019 met producties;

- een journaalbericht van mr. Poelman van 29 oktober 2019 met een productie;

- een journaalbericht van mr. Poelman van 11 november 2019 met een productie;

- een journaalbericht van mr. Poelman van 18 november 2019 met als bijlage een akte

aanvulling gronden.

Op 18 november 2019 is de hierna nader te noemen [de minderjarige] verschenen, die buiten aanwezigheid van de belanghebbenden door het hof is gehoord.

De mondelinge behandeling heeft op 19 november 2019 plaatsgevonden. De vader en de stiefmoeder zijn beiden in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat en vergezeld van een tolk in de Engelse taal. Namens de raad zijn [A] en [B] verschenen. Namens de GI is [C] verschenen, bijgestaan door mr. [D] .

De vader en [E] (verder te noemen: de biologische moeder) zijn de biologische ouders van [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ), geboren [in] 2006 te [F] (Verenigde Staten van Amerika). De biologische moeder is [in] 2008 te [F] overleden.

De vader en de stiefmoeder zijn getrouwd [in] 2008. Bij beschikking van 25 mei 2011 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat de vader en de stiefmoeder gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] worden belast, voor zover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten.

[de minderjarige] verblijft sinds 14 maart 2019 in Nederland. Zij verblijft bij haar tante en oom vaderszijde (verder: de tante en de oom), bij wie zij vanaf 30 april 2019 op het adres staat ingeschreven.

Op 13 juni 2019 zijn bij de griffie van de rechtbank ingekomen de verzoeken van de raad om [de minderjarige] onder toezicht te stellen van de GI voor de duur van één jaar en de GI te machtigen om [de minderjarige] voor de duur van één jaar uit huis te plaatsen in een pleeggezin (verder: de inleidende verzoeken van de raad).

Bij de - in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden beschikking van 5 juli 2019 (verder: de bestreden beschikking) heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 5 juli 2019 tot 5 juli 2020 en een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 5 juli 2019 tot 5 januari 2020. Daarnaast heeft de kinderrechter, alvorens verder te beslissen, de beslissing over de resterende duur van de verzochte uithuisplaatsing aangehouden tot de zitting op 12 december 2019.

De vader en de stiefmoeder zijn met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Met deze grieven beogen zij het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. De vader en de stiefmoeder verzoeken het hof de bestreden beschikking te vernietigen. Op de mondelinge behandeling bij het hof hebben zij hun petitum aangevuld, in die zin dat zij het hof (zo begrijpt het hof) primair verzoeken te bepalen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad, subsidiair de inleidende verzoeken van de raad alsnog af te wijzen en meer subsidiair de inleidende verzoeken van de raad alsnog af te wijzen voor zover die verzoeken betrekking hebben op de periode vanaf heden.

De raad en de GI hebben mondeling verweer gevoerd.

Inleidende overweging

Het hof heeft op de mondelinge behandeling beslist dat het hof eerst een oordeel zal geven over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad, alvorens deze verzoeken inhoudelijk te behandelen. Om die reden hebben de belanghebbenden zich op de mondelinge behandeling uitsluitend kunnen uitlaten over de bevoegdheidsvraag.

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter

De vader en de stiefmoeder stellen dat de kinderrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad. Zij voeren aan dat de verzoeken niet vallen binnen het formeel toepassingsgebied van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel II-bis), omdat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift niet haar gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 8 lid 1 Brussel II-bis in Nederland had en het bepaalde in de artikelen 9, 10, 12 en 20 Brussel II-bis niet van toepassing is. Volgens de vader en de stiefmoeder kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook niet worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag (HKBV) 1996 en/of het HKBV 1991, aangezien de Verenigde Staten deze verdragen niet hebben geratificeerd. Verder voeren de vader en de stiefmoeder aan dat de onderhavige zaak niet zodanig is verbonden met de rechtssfeer van Nederland, dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden aangenomen op grond van het bepaalde in artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De raad en de GI hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stellen dat de kinderrechter op juiste gronden heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad.

Het hof overweegt het volgende. De inleidende verzoeken van de raad vallen binnen het materieel toepassingsgebied van Brussel II-bis zoals neergelegd in artikel 1 lid 1 sub b, artikel 1 lid 2 onder a en d en artikel 2 aanhef en onder 7 van deze verordening, aangezien een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing de ouderlijke verantwoordelijkheid beperken. Nu de inleidende verzoeken na 1 maart 2005 zijn ingediend, is Brussel II-bis ook temporeel van toepassing. Het formeel toepassingsgebied van Brussel II-bis volgt uit artikel 8 van deze verordening. In dat artikel is bepaald dat, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Dit betekent dat bij de toepassing van de bevoegdheidsregel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind nadat de zaak aanhangig is gemaakt, geen invloed heeft op de bevoegdheid van het gerecht (het perpetuatio fori-beginsel).

Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.

Anders dan de rechtbank is het hof op grond van de stukken en wat op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht van oordeel dat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van de verzoeken door de raad op 13 juni 2019 niet haar gewone verblijfplaats in de zin van de Verordening Brussel II-bis in Nederland had. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. [de minderjarige] heeft (naast de Nederlandse nationaliteit) de Amerikaanse nationaliteit. Zij is in 2006 in de Verenigde Staten van Amerika geboren, heeft daar nagenoeg haar hele leven samen met de vader en de stiefmoeder gewoond en is daar naar school gegaan. Ten tijde van het indienen van de inleidende verzoeken door de raad verbleef [de minderjarige] ongeveer drie maanden in Nederland, bij de oom en de tante. [de minderjarige] is op

13 maart 2019 met toestemming van de stiefmoeder naar Nederland gegaan. De vader en de stiefmoeder, die gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige] , zijn in de Verenigde Staten van Amerika gebleven. Zij hadden niet het voornemen om zich in Nederland te vestigen of daar langere tijd te verblijven.

[de minderjarige] is naar Nederland gegaan met de bedoeling om haar vakantie in maart 2019 bij de oom en de tante door te brengen. Aanvankelijk zou zij op 28 maart 2019 terugvliegen naar de Verenigde Staten van Amerika. Er was voor haar een retourticket voor die datum geboekt. Vlak voor het vertrek van [de minderjarige] naar Nederland hebben de stiefmoeder en de tante met elkaar gesproken over de mogelijkheid om [de minderjarige] langer in Nederland te laten verblijven. Toen is afgesproken dat [de minderjarige] eind juli 2019 zou teruggaan naar de Verenigde Staten van Amerika, zodat zij daar in augustus 2019 zou kunnen beginnen aan het nieuwe schooljaar. Op 15 maart 2019 heeft de stiefmoeder aan de oom en de tante een volmacht gegeven om (praktische) beslissingen over [de minderjarige] te kunnen nemen tijdens haar verblijf in Nederland. Deze volmacht liep af op 31 augustus 2019. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze volmacht en het begeleidende e-mailbericht van de stiefmoeder aan de oom en de tante dat de stiefmoeder de intentie had dat [de minderjarige] slechts tijdelijk in Nederland zou verblijven. Niet is gesteld noch is gebleken dat de vader en de stiefmoeder op enig moment hebben ingestemd met een permanent verblijf van [de minderjarige] in Nederland. Naar het oordeel van het hof blijkt dat niet uit de verklaringen van de vader zoals opgenomen in het raadsrapport en ook niet uit de brief van de vader en de stiefmoeder aan de rechtbank van 26 juni 2019.

De omstandigheden dat [de minderjarige] (mede) de Nederlandse nationaliteit heeft, dat zij in het verleden vaker perioden, vooral vakanties, in Nederland heeft verbleven en na het overlijden van haar moeder in Nederland onderwijs heeft gevolgd (de peuterspeelzaal en groep 1 en 2) en dat zij sinds 30 april 2019 op het adres van de oom en de tante staat ingeschreven maken in het licht van het voorgaande niet (ook niet in onderlinge samenhang bezien) dat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van de inleidende verzoeken door de raad haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [de minderjarige] te kennen heeft gegeven dat zij (tot haar achttiende jaar) in Nederland wil blijven.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 Brussel II-bis bevoegd is kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan ook niet worden ontleend aan de artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis, aangezien de in die artikelen genoemde situaties zich nu niet voordoen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan evenmin worden ontleend aan het HKBV 1961 en/of het HKBV 1996, aangezien de Verenigde Staten van Amerika deze verdragen niet hebben geratificeerd.

Het hof dient vervolgens te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ingevolge artikel

5 Rv heeft de Nederlandse rechter, onverminderd het bepaalde in artikel 1 Rv, in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Gezien de hiervoor onder 5.6 genoemde feiten en omstandigheden is het hof met de vader en de stiefmoeder van oordeel dat zich geen uitzonderlijk geval in de zin van artikel 5 Rv voordoet omdat de inleidende verzoeken van de raad onvoldoende met de Nederlandse rechtssfeer zijn verbonden.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en als volgt beslissen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 5 juli 2019 en, opnieuw beschikkende:

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, R. Krijger en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. K.A.M. Oude Vrielink als griffier, en is op 5 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.