Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2021, nr. 200.282.677, nr. 200.285.899

in de zaak met zaaknummer 200.282.677

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 maart 2020 en 18 mei 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 18 mei 2020 wordt verder ook wel ‘de bestreden beschikking van 18 mei 2020’ genoemd.

in de zaak met zaaknummer 200.285.899

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 maart 2020, 18 mei 2020 en 20 oktober 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 20 oktober 2020 wordt verder ook wel ‘de bestreden beschikking van 20 oktober 2020’ genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaak met zaaknummer 200.282.677

in de zaak met zaaknummer 200.285.899

in beide zaken

Op de mondelinge behandeling heeft mr. Whiterod, daarnaar gevraagd door het hof, verklaard dat zij ermee instemt dat alle stukken (producties) worden geacht te zijn ingediend in beide zaken.

Op 1 februari 2021 is de hierna nader te noemen [de minderjarige] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen en de overige belanghebbenden door de voorzitter is gehoord.

De mondelinge behandeling heeft op 5 februari 2021 plaatsgevonden. Aanwezig waren:

Aan de vertegenwoordigers van het Amerikaanse consulaat is bijzondere toegang verleend. De pleegouders zijn, met bericht vooraf, niet verschenen. Zij hebben het hof laten weten dat zij zichzelf niet als belanghebbenden zien in deze zaak en dat zij zich refereren aan het oordeel van het hof.

Het hof heeft op de mondelinge behandeling overwogen en beslist dat voor zover bij journaalbericht van mr. Whiterod van 30 januari 2021 een schriftelijke toelichting is ingediend op de producties die bij het journaalbericht van 29 januari 2021 zijn gevoegd, deze toelichting buiten beschouwing wordt gelaten. Het hof heeft daarbij verwezen naar de zogeheten tweeconclusieregel (artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in verbinding met artikel 362 Rv). Deze regel houdt in dat partijen in één schriftelijk stuk hun standpunt uiteenzetten. Het aanvoeren van standpunten in nadere stukken is in beginsel niet meer mogelijk. In dit geval is niet gebleken van een gerechtvaardigde uitzondering op de tweeconclusieregel.

De vader en de [in] 2008 overleden [naam6] zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2006 te [plaats] (VS). De vader is [in] 2008 getrouwd met de stiefmoeder. De rechtbank Amsterdam heeft de vader en de stiefmoeder op hun verzoek met ingang van 25 mei 2011 samen belast met het gezag over [de minderjarige] .

Op 13 maart 2019 is [de minderjarige] met toestemming van de stiefmoeder naar een oom en tante vaderszijde (de pleegouders) in Nederland gegaan. [de minderjarige] verblijft sinds 14 maart 2019 onafgebroken in Nederland.

Bij beschikking van 5 juli 2019 heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (verder: de kinderrechter), [de minderjarige] op verzoek van de raad onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 5 juli 2019 tot 5 juli 2020. Bij diezelfde beschikking heeft de kinderrechter een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 5 juli 2019 tot 5 januari 2020. De vader en de stiefmoeder zijn van die beschikking in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van 5 december 2019 heeft het hof de beschikking van de kinderrechter van 5 juli 2019 vernietigd en heeft het hof zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de raad.

Op 6 november 2019 hebben de stiefmoeder en de vader een teruggeleidingsverzoek ingediend bij de rechtbank Den Haag. Bij beschikking van 30 januari 2020 heeft de rechtbank Den Haag - voor zover hier relevant - het verzoek tot teruggeleiding afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft die beschikking op 25 maart 2020 bekrachtigd. Met betrekking tot die beschikking hebben de vader en de stiefmoeder een verzoek tot herroeping ingediend. Bij beschikking van 9 december 2020 heeft het gerechtshof Den Haag de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot herroeping.

Op 9 december 2019 heeft de raad bij de griffie van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, een verzoek ingediend om [de minderjarige] voorlopig onder toezicht te stellen en de GI een machtiging te verlenen om [de minderjarige] uit huis te plaatsen. Bij mondelinge uitspraak van 9 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 10 december 2019, heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van dit verzoek.

Op 10 december 2019 heeft de raad de kinderrechter mondeling opnieuw verzocht om [de minderjarige] voorlopig onder toezicht te stellen en de GI een machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] . Het schriftelijk verzoek is op 11 december 2019 binnengekomen bij de griffie van de rechtbank. Bij mondelinge uitspraak van 10 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 11 december 2019, heeft de kinderrechter [de minderjarige] onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 10 december 2019 tot 10 maart 2020. Daarnaast heeft de kinderrechter een (spoed)machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van vier weken en heeft de kinderrechter de beslissing voor het overige aangehouden.

Bij beschikking van 6 januari 2020 heeft de kinderrechter een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling, te weten tot 10 maart 2020.

De vader en de stiefmoeder hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 10 december 2019 en tegen de beschikking van 6 januari 2020. Bij beschikking van 5 maart 2020 heeft het hof de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek in hoger beroep tegen de beschikking van 10 december 2019 met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling van [de minderjarige] .

Het hof heeft de beschikkingen van 10 december 2019 en 6 januari 2020, voor zover die betrekking hebben op de verleende (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] , bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. De vader en de stiefmoeder hebben tegen de beschikkingen van het hof van 5 maart 2020 beroep in cassatie ingesteld. Die cassatieprocedure loopt nog.

De vader en de stiefmoeder hebben bij het District Court of Johnson County, Kansas (VS), hierna: het District Court, twee gerechtelijke procedures ingesteld met betrekking tot [de minderjarige] . Die procedures richten zich tegen de pleegouders. Beide procedures lopen nog.De eerste procedure, ingesteld op 23 december 2019, ziet op een voorlopige beschermingsmaatregel ten behoeve van [de minderjarige] .De tweede procedure, ingesteld op 10 februari 2020, betreft - kort gezegd - een verzoek om een maatregel tegen kinderontvoering. Voor zover hier relevant heeft het District Court in die tweede procedure op 13 februari 2020 geoordeeld dat:

Verder heeft het District Court bevolen dat de pleegouders [de minderjarige] op hun kosten onmiddellijk moeten afgeven aan de vader en de stiefmoeder in Kansas, in Nederland of op welke plek [de minderjarige] zich ook bevindt, dat de vader en de stiefmoeder de hulp van de sterke arm van politie en justitie mogen inzetten om de terugkeer te realiseren, ook als daartoe beschermende gezagsmaatregelen moeten worden getroffen om de onverwijlde terugkeer naar de VS en naar de staat Kansas te bewerkstelligen om ervoor te zorgen dat [de minderjarige] zo spoedig mogelijk tot het bevoegde gerecht wordt gebracht en dat de vader en de stiefmoeder voor [de minderjarige] , direct na haar terugkeer, een therapeut dienen in te schakelen die is gespecialiseerd in mishandeling en in de dynamiek ten aanzien van mishandeling en dat die therapeut aan de rechtbank rapporteert en aanbevelingen doet ten aanzien van verdere maatregelen en middelen.

De raad heeft, ingeleid bij verzoekschrift van 20 februari 2020, de rechtbank verzocht:

primair:

subsidiair:

De vader en de stiefmoeder hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van de raad en de rechtbank verzocht:

primair:

- zich onbevoegd te verklaren, althans de raad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken van de raad af te wijzen;

subsidiair:

- de verzoeken aan te houden totdat het gerechtshof Den Haag een beslissing heeft genomen in de teruggeleidingsprocedure;

meer subsidiair en bij wege van zelfstandig verzoek:

- een deskundigenonderzoek te gelasten op grond van artikel 810a lid 2 Rv;

bij wege van zelfstandig verzoek:

- de uitspraak van het District Court van 13 februari 2020 te erkennen en - samengevat - aan de vader en de stiefmoeder zoveel mogelijk verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen,

met veroordeling van de raad in de kosten van de procedure.

Bij beschikking van 9 maart 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:

De vader en de stiefmoeder hebben hoger beroep ingesteld tegen die beschikking. Bij beschikking van 3 december 2020 heeft het hof de beschikking van 9 maart 2020 bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

in de zaak met zaaknummer 200.282.677

Bij de bestreden beschikking van 18 mei 2020 heeft de rechtbank:

De vader en de stiefmoeder zijn met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 18 mei 2020. Deze grief ziet op de beslissing van de rechtbank om zich bevoegd te achten kennis te nemen van het verzoek van de raad tot beëindiging van het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . De vader en de stiefmoeder verzoeken het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat [de minderjarige] onmiddellijk aan hen moet worden afgegeven, althans een oordeel te geven dat het hof juist acht, met veroordeling van de raad in de kosten van de procedure.

De raad voert verweer en verzoekt het hof:

primair:

- de vader en de stiefmoeder niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek in hoger beroep;

subsidiair:

- de bestreden beschikking te bekrachtigen,

kosten rechtens.

in de zaak met zaaknummer 200.285.899

Bij de bestreden beschikking van 20 oktober 2020 heeft de rechtbank:

De vader en de stiefmoeder zijn met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 20 oktober 2020. Zij verzoeken het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:

primair:

- te oordelen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is, althans de raad alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken van de raad alsnog af te wijzen;

subsidiair en bij wege van zelfstandig verzoek:

- op grond van artikel 810a lid 2 Rv een derden deskundigenonderzoek te gelasten op kosten van de staat;

meer subsidiair:

- te bepalen dat een andere GI als voogd wordt aangewezen, althans een oordeel te geven dat het hof juist acht,

met veroordeling van de raad in de kosten van de procedure.

De raad voert verweer en verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vader en de stiefmoeder in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.

in beide zaken

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter

Het hof dient allereerst (voor zover nodig ambtshalve) te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad tot beëindiging van het ouderlijk gezag over [de minderjarige] (verder ook: het inleidende verzoek).

De vader en de stiefmoeder stellen dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, aangezien [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidende verzoek op 20 februari 2020 haar gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (verder: Brussel II-bis) niet in Nederland had. Volgens hen had de rechtbank op grond van de exceptie van de litispendentie (artikel 12 Rv en artikel 19 lid Brussel II-bis) op zijn minst de uitspraak moeten aanhouden. De vader en de stiefmoeder voeren aan dat zij vanaf het moment dat [de minderjarige] tegen hun wil in Nederland verbleef alles in het werk hebben gesteld om haar terug te krijgen. Zij zijn in de VS gerechtelijke procedures begonnen aangaande het gezag. In die procedures heeft het Court of District geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in de VS (Kansas) is. Het Court of District heeft zich bevoegd verklaard en heeft bevolen dat [de minderjarige] moet terugkeren naar de VS. De raad heeft het inleidende verzoek pas na de inleiding van de procedures in de VS ingediend, wetende dat de procedures in de VS liepen.

De raad heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens de raad heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is.

Het hof overweegt het volgende. Het inleidende verzoek van de raad tot beëindiging van het ouderlijk gezag valt binnen het materieel toepassingsgebied van Brussel II-bis zoals neergelegd in artikel 1 lid 1 sub b, artikel 1 lid 2 onder a en d en artikel 2 aanhef en onder 7 van deze verordening. Nu het inleidende verzoek na 1 maart 2005 is ingediend, is Brussel II-bis ook temporeel van toepassing. Het formeel toepassingsgebied van Brussel II-bis volgt uit artikel 8 van deze verordening. In dat artikel is bepaald dat, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Dit betekent dat bij de toepassing van de bevoegdheidsregel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis een wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind nadat de zaak aanhangig is gemaakt, geen invloed heeft op de bevoegdheid van het gerecht (het perpetuatio fori-beginsel).

Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de ‘gewone verblijfplaats’ de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over het kind uitoefenen en voor het kind zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.

Anders dan de rechtbank is het hof op grond van de stukken en wat op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht van oordeel dat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidende verzoek door de raad op 20 februari 2020 haar gewone verblijfplaats in de zin van Brussel II-bis niet in Nederland had. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

[de minderjarige] heeft (naast de Nederlandse nationaliteit) de Amerikaanse nationaliteit. Zij is in 2006 in de VS geboren, heeft daar nagenoeg haar hele leven samen met de vader en de stiefmoeder gewoond en is daar naar school gegaan. [de minderjarige] is op 13 maart 2019 naar Nederland gegaan met de bedoeling om haar vakantie in maart 2019 bij haar oom en tante (de pleegouders) door te brengen. De gezaghebbende vader en stiefmoeder zijn in de VS gebleven. Zij hadden niet het voornemen om zich in Nederland te vestigen of daar langere tijd te verblijven. Aanvankelijk zou [de minderjarige] op 28 maart 2019 teruggaan naar de VS. De stiefmoeder heeft vervolgens toestemming gegeven voor een verlengd verblijf van [de minderjarige] in Nederland tot 21 juli 2019. Op 15 maart 2019 heeft de stiefmoeder aan de oom en tante een volmacht gegeven om (praktische) beslissingen over [de minderjarige] te kunnen nemen tijdens het verblijf van [de minderjarige] in Nederland. Deze volmacht liep af op 31 augustus 2019. De vader en de stiefmoeder hebben onbetwist gesteld dat zij in april 2019 en in mei 2019 aan de pleegouders hebben laten weten dat zij wilden dat [de minderjarige] naar de VS terugkeerde. Vast staat dat er van hun kant geen toestemming was voor een permanent verblijf van [de minderjarige] in Nederland.

Het gerechtshof Den Haag heeft op 25 maart 2020 in de teruggeleidingsprocedure geoordeeld dat [de minderjarige] onmiddellijk voordat zij op 13 maart 2019 naar Nederland vertrok haar gewone verblijfplaats in de VS had en dat - anders dan de rechtbank Den Haag op 30 januari 2020 oordeelde - het niet doen terugkeren van [de minderjarige] naar de VS ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 aanhef en onder a van het Haagse Verdrag inzake de Burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (verder: HKOV), immers in strijd met de beslissing van de gezaghebbende vader en stiefmoeder dat [de minderjarige] diende terug te keren naar de VS. Het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat inmiddels bij wijze van voorlopige maatregel gezagsbeperkende maatregelen zijn genomen (in de vorm van een ondertoezichtstelling en een machtiging uithuisplaatsing) en de omstandigheid dat het ouderlijk gezag tijdelijk is geschorst geen grond vormen voor het oordeel dat de achterhouding van [de minderjarige] niet (langer) strijdig kan zijn met het gezagsrecht van de vader en de stiefmoeder als bedoeld in artikel 3 aanhef en onder a HKOV. Nu de vader en de stiefmoeder om de teruggeleiding van [de minderjarige] naar de VS hebben verzocht en het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat [de minderjarige] ongeoorloofd wordt vastgehouden in Nederland is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet (door tijdsverloop) in Nederland kan zijn komen te liggen.

De omstandigheden dat de vader, de stiefmoeder en [de minderjarige] (mede) de Nederlandse nationaliteit hebben, dat [de minderjarige] in het verleden vaker perioden, vooral vakanties, (bij familie) in Nederland heeft verbleven, dat zij in Nederland tijdelijk naar een basisschool is gegaan en dat zij Nederlands spreekt maken in het licht van het voorgaande niet (ook niet in onderlinge samenhang bezien) dat [de minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidende verzoek door de raad haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [de minderjarige] te kennen heeft gegeven dat zij in Nederland wil blijven wonen.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 Brussel II-bis bevoegd is kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan ook niet worden ontleend aan de artikelen 9, 10 en 12 Brussel II-bis, aangezien de in die artikelen genoemde situaties zich nu niet voordoen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan evenmin worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKBV 1961) en/of het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKBV 1996), aangezien de VS die verdragen niet heeft geratificeerd en in de onderhavige procedure geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 11 HKBV 1996. Anders dan in de procedures die hebben geleid tot de beschikkingen van het hof van 5 maart 2020 (200.270.639 en 200.272.018) en de beschikking van het hof van 3 december 2020 (200.279.926) gaat het in de onderhavige procedure niet om een ordemaatregel, maar om de definitieve beëindiging van het ouderlijk gezag.

in beide zaken

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag. Aan het verzoek van de vader en de stiefmoeder tot afgifte van [de minderjarige] komt het hof niet toe. Het hof zal de bestreden beschikkingen vernietigen en beslissen als hierna onder 7. wordt vermeld.

Gelet op de aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in de zaak met zaaknummer 200.282.677

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 18 mei 2020, en opnieuw beschikkende:

in de zaak met zaaknummer 200.285.899

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 20 oktober 2020, en opnieuw beschikkende:

in beide zaken

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het inleidende verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het verzoek van de vader en de stiefmoeder om de raad in de proceskosten te veroordelen af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, A. Smeeïng-van Hees en J.U.M. van der Werff, bijgestaan door mr. K.A.M. Oude Vrielink als griffier, en is op 11 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.