HR, 12-04-2019, nr. 18/02218

Zaaknr: 18/02218 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 8 februari 2019 Conclusie inzake:

1. [de Stichting]1.

2. [eiseres 2]

tegen

[verweerder]

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: de Stichting), gevestigd in Nederland, heeft ten behoeve van de door haar in Almere te bouwen tempel, marmeren beelden van Hindoestaanse goden, zogenaamde moorties, gekocht van het in India gevestigde bedrijf Saysh Moorti Importer-Exporter (hierna: Saysh).

Saysh werd daarbij vertegenwoordigd door het, tevens in India gevestigde bedrijf, Kavistha Moori Emporium (hierna: Kavistha).

1.2 Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiseres 2] ) heeft verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ), wonende in India, gevraagd te bemiddelen bij de aankoop van de moorties.

1.3 [eiseres 2] heeft in totaal een bedrag van € 83.221,- overgemaakt naar [verweerder] op een door hem in Nederland gehouden rekening bij de ABN Amro. Van deze rekening heeft [verweerder] in India op verzoek van [eiseres 2] contante gelden opgenomen en aan hem ter beschikking gesteld.

1.4 De moorties zijn op 16 mei 2015 in Rotterdam gearriveerd. Het daarvan door Hapag- Llyod Rotterdam opgemaakte document, genaamd “Arrival Notice” van 16 mei 2015, vermeldt dat de vracht pas wordt vrijgegeven na het tonen van de originele “Bill of Lading”.

1.5 De originele Bill of Lading is door Kavistha aan [verweerder] afgegeven. [verweerder] heeft, ondanks verzoeken daartoe van de eiseressen tot cassatie (hierna gezamenlijk ook: Stichting c.s.) geweigerd de Bill of Lading aan de Stichting c.s. af te geven.

1.6 Op 29 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam aan de Stichting c.s. verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op onder andere de in Nederland gehouden rekening van [verweerder] bij de ABN Amro en een registergoed in Rotterdam.

1.7 De Stichting c.s. hebben vervolgens Kavistha in kort geding gedagvaard teneinde afgifte van de Bill of Lading te vorderen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, heeft zich in zijn vonnis van 7 september 2015 onbevoegd verklaard om van dit geschil tegen Kavistha kennis te nemen4..

1.8 Hapag Lloyd heeft de moorties uiteindelijk vrijgegeven na ontvangst van de door Kavistha ondertekende vrijwaringsverklaring van 1 september 2015.

1.9 De Stichting c.s. hebben [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 31 augustus 2015 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad en hebben daarbij - na wijziging van eis - gevorderd, verkort weergegeven, (i) terugbetaling van een bedrag van € 25.721,- en (ii) vergoeding van de door de Stichting c.s. geleden schade, onder meer bestaande uit kosten die de Stichting heeft gemaakt in verband met de hiervoor onder 1.7 genoemde kortgedingprocedure, een vergoeding voor de latere levering van de moorties en kosten van in rekening gebracht overliggeld en invoerrechten5..

[eiseres 2] heeft aan zijn vordering onder (i) een verbintenis uit overeenkomst ten grondslag gelegd. De overige vorderingen van [eiseres 2] en de Stichting zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van [verweerder] .

1.10 [verweerder] heeft bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid tevens houdende conclusie van antwoord allereerst een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank wegens het ontbreken van een wettelijk basis voor de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het geschil en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaard.

1.11 Na verdere conclusie- en aktewisseling in het incident, heeft de rechtbank bij vonnis in het incident van 31 augustus 2016 het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat haar op grond van art. 6 onder e Rv rechtsmacht toekomt voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, omdat Nederland de plaats is waar de Stichting c.s. hun schade hebben geleden (rov. 2.6). Met betrekking tot de grondslag verbintenis uit overeenkomst heeft de rechtbank rechtsmacht aangenomen op grond van art. 6 onder a Rv nu sprake is van een verbintenis uit overeenkomst die in Nederland moet worden uitgevoerd (rov. 2.7).

1.12 [verweerder] is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De Stichting c.s. hebben de grieven bestreden.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 25 juli 2017 doen bepleiten.

1.13 Het hof heeft bij arrest van 5 september 2017 (hierna: het tussenarrest) de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder] als bedoeld in rov. 5.5 en 5.12 van het tussenarrest.

Vervolgens heeft het hof, na aktewisseling, bij arrest van 13 maart 2018 (hierna: het eindarrest) geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting c.s. tegen [verweerder] . Het hof heeft het vonnis in incident waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende, verkort weergegeven, de rechtbank Midden-Nederland onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de door de Stichting c.s. tegen [verweerder] ingestelde vorderingen.

1.14 De Stichting c.s. hebben tegen beide arresten tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De Stichting c.s. hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.1 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“De slotsom is dat de Nederlandse rechter op grond van de door de Stichting aangevoerde gronden niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting c.s. tegen [verweerder] . Het bestreden vonnis in incident van 31 augustus 2012 zal worden vernietigd. Het hof zal de rechtbank onbevoegd verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting c.s. tegen [verweerder] . Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.”

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in het tussenarrest aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd dat de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de hoofdzaak kennis te nemen, moet worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse commune internationaal bevoegdheidsrecht, neergelegd in art. 2, 6 en 9 Rv.

Nu [verweerder] als gedaagde partij geen woonplaats heeft in Nederland en de onderhavige zaak een dagvaardingsprocedure betreft7., komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe op grond van de algemene bevoegdheidsregeling van art. 2 Rv.

Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat rechtsmacht van de Nederlandse rechter als gevolg van art. 2 Rv ontbreekt (rov. 5.14 van het tussenarrest).

In het eindarrest heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat alle vorderingen die de Stichting c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, dienen te worden aangemerkt als verbintenissen uit overeenkomst en dat beide in het geding zijnde verbintenissen, te weten de terugbetaling van het restantbedrag en het afgeven van de Bill of Lading, voortvloeien uit dezelfde mondelinge bemiddelingsovereenkomst met [verweerder] (rov. 2.1-2.5 van het eindarrest8.).

Tegen deze oordelen is uitdrukkelijk geen cassatieklacht gericht9..

Het hof is verder van oordeel dat op de bemiddelingsovereenkomst Indiaas recht van toepassing is en dat deze verbintenissen ingevolge Indiaas recht moeten worden uitgevoerd in India (rov. 2.6-2.8 van het eindarrest).

Hieruit volgt volgens het hof dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt ingevolge art. 6 onder a Rv.

Ook tegen deze oordelen wordt in cassatie geen klacht gericht.

Bovendien heeft de Nederlandse rechter volgens het hof geen rechtsmacht op grond van art. 9 Rv (rov. 5.13-5.16 van het tussenarrest).

Hiertegen richt het middel evenmin klachten.

Inzet en kern van het cassatieberoep is de klacht dat het hof heeft verzuimd ambtshalve te onderzoeken of art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv in deze zaak rechtsmacht voor de Nederlandse rechter schept. Bij dat ambtshalve onderzoek dient de rechter, aldus het middel, te toetsen aan alle gegevens die hem ter beschikking staan en is hij dus niet gebonden aan de gronden die de eiser en/of gedaagde ter zake hebben aangevoerd. Gelet op het vaststaande feit dat de Stichting c.s. krachtens verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam ten laste van [verweerder] conservatoir beslag hebben gelegd op de bankrekeningen van [verweerder] bij ABN Amro en het aandeel van [verweerder] in twee registergoederen in Rotterdam, had het hof moeten beslissen dat de Nederlandse rechter op grond van art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv rechtsmacht heeft ter zake van de vorderingen van de Stichting c.s., nu India geen partij is bij enig verdrag op grond waarvan een uitspraak van de Indiase rechter in Nederland kan worden geëxecuteerd.

Volgens onderdeel 1 heeft het hof het voorgaande miskend, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat in het licht van de vaststaande feiten respectievelijk de gegevens die het hof ter beschikking stonden, niet valt in te zien waarom de Nederlandse rechter ter zake van de vorderingen van de Stichting c.s. geen rechtsmacht zou hebben.

Ambtshalve toetsing rechtsmacht

Vaste rechtspraak is dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht, die bepalen of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, van openbare orde zijn. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep ertoe is gehouden ambtshalve de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan een onderzoek te onderwerpen, zowel in gevallen die worden bestreken door de bevoegdheidsregeling van een verdrag of een EU-verordening, als in gevallen die worden bestreken door de commune bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering10..

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 17 april 201511.heeft overwogen, geldt de verplichting om ambtshalve onderzoek te doen voor de rechter in hoger beroep ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. Wel dient de appelrechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd te blijven12..

In het kader van het hiervoor bedoelde ambtshalve onderzoek is de rechter gehouden het hele dossier te raadplegen, en dient hij de regels die betrekking hebben op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter toe te passen, ook indien partijen de relevante feiten niet aan hun eis of verweer ten grondslag hebben gelegd13.. Rov. 5.2 van het tussenarrest is in lijn hiermee.

Het forum arresti

Art. 765 Rv biedt de grondslag voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van een schuldenaar die geen bekende woonplaats heeft in Nederland, op goederen van de schuldenaar die zich hier te lande bevinden. Dit conservatoire beslag wordt ook aangeduid als vreemdelingenbeslag.

Als een vreemdelingenbeslag is gelegd, kan de eis in de hoofdzaak, indien er geen andere weg is om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen, op de voet van art. 767 Rv worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het gelegde of het tegen zekerheidsstelling voorkomen of opgeheven beslag heeft verleend (forum arresti). De tweede volzin van art. 767 Rv bepaalt dat dit in geval van beslag onder een derde alleen geldt indien het te beslagen goed in het beslagrekest uitdrukkelijk is omschreven. Deze beperking is opgenomen om te voorkomen dat bevoegdheid zou worden gevestigd door een derdenbeslag dat geen doel treft, bijvoorbeeld omdat de derde aan de schuldenaar niets is verschuldigd14..

Het forum arresti is dus een algemene regel van internationaal bevoegdheidsrecht. De wetgever heeft, aldus Strikwerda, ervoor gekozen de regeling van het forum arresti niet te verplaatsen naar de algemene afdeling inzake de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (art. 1-14 Rv), maar te volstaan met een verwijzing naar artikel 767 Rv omdat het forum arresti niet goed geïsoleerd kan worden van zijn beslagrechtelijke context15..

Art. 10 Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter in het geval als bedoeld in art. 767 Rv rechtsmacht heeft. Zoals opgemerkt door Vlas, is de vermelding van het forum arresti van art. 767 Rv in art. 10 Rv strikt genomen overbodig omdat de Nederlandse rechter in het geval van vreemdelingenbeslag volgens art. 767 Rv rechtsmacht heeft om van de hoofdvordering kennis te nemen bij gebreke van een andere weg om in Nederland een executoriale titel te verkrijgen16..

De bepaling dat de Nederlandse rechter als forum arresti bevoegd is, zorgt ervoor dat de in Nederland beslagen goederen als verhaalsobject veilig kunnen worden gesteld en dat een executoriale titel kan worden verkregen17.. De Hoge Raad heeft met betrekking tot het doel van art. 767 Rv het volgende overwogen18.:

“3.4.2. (…) Deze bepaling heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser wel verhaalsmogelijkheden bestaan. Met de regeling van art. 767 Rv is niet beoogd de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen opdat hij de beslissing die hij langs deze weg heeft verkregen, ten uitvoer kan leggen op buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6, p. 340-342)).”

Er is dus slechts grondslag voor bevoegdheid op grond van art. 767 Rv indien de Nederlandse rechter niet reeds uit andere hoofde bevoegdheid toekomt, bijvoorbeeld indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd een vordering uit overeenkomst is die in Nederland ten uitvoer had moeten worden gelegd; in dat geval is de Nederlandse rechter reeds bevoegd op grond van art. 6 onder a Rv19..

Grondslag voor bevoegdheid op grond van art. 767 Rv ontbreekt bovendien, indien de beslaglegger bij een buitenlandse rechter een vonnis kan verkrijgen dat hier te lande op grond van een executieverdrag of een verordening kan worden erkend en ten uitvoer kan worden gelegd20.. In dit verband geldt dat, indien partijen zijn overeengekomen dat een buitenlandse rechter exclusief bevoegd is kennis te nemen van de eis in de hoofdzaak, de Nederlandse rechter zich ten aanzien van die eis niet als forum arresti bevoegd kan verklaren, ook indien het vonnis van de gekozen buitenlandse rechter in Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd21..

Behandeling onderdeel 1

Ik stel bij de behandeling van onderdeel 1 voorop dat er geen executieverdrag is tussen Nederland en India op grond waarvan een veroordelend vonnis uit India ten uitvoer kan worden gelegd in Nederland. Er is met andere woorden geen “andere weg” in de zin van artikel 767 Rv voor tenuitvoerlegging van een Indiaas vonnis.

In aanmerking nemende dat (i) het hof heeft vastgesteld dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam verlof heeft verleend tot het leggen van conservatoir vreemdelingenbeslag op goederen van [verweerder] in Nederland; (ii) het in dit geding gaat om de eis in de hoofdzaak; (iii) er geen executieverdrag bestaat tussen Nederland en India op grond waarvan een Indiaas vonnis hier te lande kan worden erkend en ten uitvoer kan worden gelegd en (iv) het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter niet uit andere hoofde bevoegdheid toekomt, geeft het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter onbevoegd is, hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van art. 767 Rv in verbinding met art. 10 Rv, hetzij is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

In zoverre slaagt onderdeel 1.

Ik wijs er daarbij wel op dat het hof heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.6) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2015 aan de Stichting c.s. verlof heeft verleend tot het leggen van conservatoir beslag op onder andere de in Nederland gehouden rekening van [verweerder] bij de ABN Amro en een registergoed in Rotterdam22.. Het hof heeft dus niet, zoals onderdeel 1 betoogt, vastgesteld dat de conservatoire beslagen zijn gelegd (curs. A-G).

Verder constateer ik dat zich in het overgelegde dossier geen stukken bevinden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de desbetreffende beslagen zijn gelegd23.. Dit brengt tevens mee dat niet kan worden nagegaan of is voldaan aan de voorwaarde waaronder verlof is verleend dat verzoekers binnen een termijn van drie maanden na beslaglegging de eis in de hoofdzaak tegen gerekwestreerde zullen instellen24..

Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van onderdeel 1, evenals onderdeel 2, dat kort gezegd de klacht bevat dat het hof heeft miskend dat het ingevolge art. 25 Rv en de devolutieve werking van het appel ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen en rechtsmacht had moeten aannemen op grond van art. 10 in verbinding met art. 767 Rv, aangezien er door de Stichting c.s. impliciet een beroep is gedaan op deze bepalingen in de conclusie van antwoord in het incident, geen behandeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 september 2017 en van 13 maart 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G