HR, 26-06-2015, nr. 15/01249

HR, 26-06-2015, nr. 15/01249

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑06‑2015

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Internationaal privaatrecht. Verzoek tot verlenging termijn ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. Vervolg op HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2014/437. Vormen Europese arrestatiebevelen tegen ouders beletsel voor eerlijk proces, art. 6 EVRM? Internationale bevoegdheid Nederlandse rechter. Begrip ‘gewone verblijfplaats’ kinderen, art. 8 en 10 Brussel II-bis. Maatstaf, HvJEU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500.Beoordelingsruimte in cassatie, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4107, NJ 2013/434.

Partij(en)

26 juni 2015

Eerste Kamer

15/01249

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [de vader],

2. [de moeder],beiden wonende te Duitsland,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. Y.E.J. Geradts,

t e g e n

STICHTING BUREAU JEUGDZORG GRONINGEN,kantoorhoudende te Groningen,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de ouders en BJZ.

1. Het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 13/04528 ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2017/437 van de Hoge Raad van28 februari 2014;

b. de beschikking in de zaak F 200.143.494/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 december 2014.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben de ouders beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

BJZ heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de ouders heeft bij brief van 4 juni 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar. Uit deze relatie zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren.

(ii) De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen.

3.2.1

Bij beschikking van 25 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de kinderen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en aan BJZ machtiging verleend om de kinderen met spoed uit huis te plaatsen voor de duur van vier weken.

3.2.2

Bij beschikking van 14 december 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de beschikking van 25 november 2011 bekrachtigd, de definitieve ondertoezichtstelling van de kinderen uitgesproken met ingang van 25 februari 2012 voor de duur van een maand, en een machtiging tot uithuisplaatsing verleend voor de duur van de ondertoezichtstelling.

3.2.3

Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft het gerechtshof te Leeuwarden onder meer de beschikking van de kinderrechter van 14 december 2011 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof het bevoegdheidsverweer van de ouders verworpen, op de grond dat de kinderen ten tijde van het inleiden van de procedure hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Het hiertegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen (HR 4 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7753).

3.2.4

In vervolg op de hiervoor in 3.2.1-3.2.3 genoemde beschikkingen is de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing steeds verlengd, laatstelijk tot 8 april 2013.

3.3

Tijdens een begeleid contact op 28 september 2012 hebben de ouders de kinderen meegenomen en daarmee aan het toezicht van hun gezinsvoogden onttrokken. Vervolgens hebben de kinderen verbleven op een voor BJZ onbekende plaats.

3.4.1

In het onderhavige geding heeft BJZ, bij op 7 januari 2013 ingediend verzoekschrift, verzocht om verlenging van de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing voor de duur van een jaar.

3.4.2

De kinderrechter in de rechtbank Groningen heeft het verzoek van BJZ op inhoudelijke gronden afgewezen.

3.4.3

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van de kinderrechter vernietigd en de termijn voor de ondertoezichtstelling en voor de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor de duur van een jaar, ingaande op 25 februari 2013. Het hof verwierp het verweer van de ouders dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt.

3.4.4

In het door de ouders ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad de tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof gerichte klacht gegrond bevonden op de grond dat het hof bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter een onjuiste peildatum had gehanteerd (HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2014/437). De overige klachten heeft de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.

3.4.5

In het geding na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch zich eerst gebogen over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en daaromtrent als volgt overwogen (rov. 4.5-4.9).

De gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 – de dag waarop de ouders de kinderen tijdens een begeleid contact zonder toestemming van BJZ hebben meegenomen – bevond zich in Nederland en op dat moment was de Nederlandse rechter internationaal bevoegd (rov. 4.8.1).

Op 28 september 2012 was sprake van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 10 Brussel II-bis, omdat deze overbrenging is geschied in strijd met het gezagsrecht dat BJZ krachtens rechterlijke beslissingen is toegekend en – kort gezegd – is voldaan aan de omschrijving van ongeoorloofde overbrenging in art. 2, aanhef en onder 11, Brussel II-bis (rov. 4.8.2).

Nu de kinderen onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, is ingevolge art. 10 Brussel II-bis de Nederlandse rechter ook na de overbrenging internationaal bevoegd gebleven. Dit kan onder de in art. 10 Brussel II-bis genoemde omstandigheden anders zijn, indien de kinderen nadien hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben verkregen. (rov. 4.8.3)

Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld dat de ouders zich met de kinderen in een plaats in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar hun permanente of gewone centrum van hun belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Het hof kan zelfs niet met zekerheid vaststellen dat de ouders en de kinderen sinds 28 september 2012 daadwerkelijk steeds in Duitsland(en niet in een andere (lid)staat) hebben verbleven. (rov. 4.8.4)

Daar komt nog bij dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de kinderen in Duitsland hun gewone verblijfplaats hebben verkregen, aan de andere in art. 10 Brussel II-bis gestelde voorwaarden niet is voldaan. BJZ heeft immers niet berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen. (rov. 4.8.5)

Op grond van een en ander is het hof tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse rechter op grond van Brussel II-bis internationaal bevoegd was respectievelijk is om kennis te nemen van het verzoek van BJZ tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen (rov. 4.9)

3.4.6

Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen omtrent de mogelijkheid van verwijzing van de zaak door de Nederlandse rechter naar de rechter van een andere lidstaat op grond van art. 15 Brussel II-bis (rov. 4.10-4.14).

Ter zitting is aan BJZ en de raadsman van de ouders voorgesteld om tezamen nader te onderzoeken of er ruimte is en mogelijkheden zijn voor een verwijzing van de zaak naar de Duitse rechter, waarbij ten minste als voorwaarden dienen te gelden dat de ouders hieraan hun medewerking verlenen en zij hun woonplaats en die van de kinderen aan BJZ en het hof bekendmaken. BJZ heeft verklaard hiermee te kunnen instemmen. De raadsman van de ouders heeft verklaard hiermee niet te kunnen instemmen. (rov. 4.13)

Aldus acht het hof zich niet in staat vast te stellen in welk land de kinderen op dit moment wonen, met welk land zij mogelijk een bijzondere band hebben als bedoeld in art. 15 lid 1 en lid 3 Brussel II-bis. Voor een verwijzing naar het gerecht van een andere lidstaat bestaan reeds gelet hierop geen mogelijkheden. (rov. 4.14)

3.4.7

Ten slotte heeft het hof overwogen dat de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.4 weergegeven beschikking heeft geoordeeld dat alle overige in het cassatierekest opgenomen klachten niet tot cassatie kunnen leiden, en dat de ouders in die cassatieprocedure geen klachten hebben gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat gronden aanwezig zijn om het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing toe te wijzen. Deze beslissing heeft daarom kracht van gewijsde gekregen en kan in de verwijzingsprocedure niet alsnog worden bestreden. (rov. 4.15-4.16)

3.4.8

Het hof heeft de hiervoor in 3.4.2 genoemde beschikking van de kinderrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de duur van de ondertoezichtstelling en de duur van de machtiging uithuisplaatsing van de kinderen verlengd tot 25 februari 2014.

3.5.1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het betoog van de ouders – verwoord in hun memorie na verwijzing en in de brief van hun advocaat aan het hof van 23 oktober 2014 – dat geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In die gedingstukken hebben de ouders aangevoerd dat zij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof ’s-Hertogenbosch op 30 oktober 2014 niet kunnen bijwonen in verband met de op instigatie van BJZ jegens hen uitgevaardigde Europese arrestatiebevelen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft verzuimd de schending van art. 6 EVRM te redresseren.

3.5.2

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (ook) in de procedure na verwijzing de uit art. 6 EVRM voortvloeiende vereisten in acht dienen te worden genomen. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof dit uitgangspunt niet miskend.

In hun memorie na verwijzing hebben de ouders betoogd dat zij als gevolg van de Europese arrestatiebevelen sedert eind september 2012 in de onmogelijkheid verkeren aanwezig te zijn bij de zittingen van de Nederlandse rechters, waardoor zij onaanvaardbaar in hun verweer worden geschaad. Vervolgens heeft de advocaat van de ouders bij brief aan het hof van 1 augustus 2014 laten weten dat de ouders alleen naar de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014 zullen komen “indien de hoogste Duitse en Nederlandse justitiële autoriteiten uitdrukkelijk hebben verklaard dat de arrestatiebevelen jegens mijn cliënten definitief zijn ingetrokken”. In reactie daarop heeft BJZ bij brief aan het hof van 25 augustus 2014 erop gewezen dat de arrestatiebevelen in februari 2014 gedurende één dag zijn geschorst respectievelijk dat de arrestatiebevelen met ingang van 5 maart 2014 voor een periode van vier maanden onder voorwaarden zijn ingetrokken, maar dat de ouders desondanks niet op de zittingen van de rechtbank Noord-Nederland van 11 februari en 28 mei 2014 zijn verschenen. In zijn brief aan het hof van 23 oktober 2014 heeft de advocaat van de ouders slechts herhaald dat de ouders vanwege de arrestatiebevelen niet bij de mondelinge behandeling aanwezig zullen zijn, maar is hij niet ingegaan op de door BJZ genoemde mogelijkheid om (opnieuw) een schorsing dan wel een tijdelijke intrekking onder voorwaarden van deze arrestatiebevelen te bewerkstelligen.

Bij die stand van zaken heeft het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de ouders niet in de onmogelijkheid verkeerden om bij de mondelinge behandeling op 30 oktober 2014 aanwezig te zijn. Dat uitgangspunt behoefde in het licht van de hiervoor weergegeven gedingstukken geen motivering, zodat de daarop gerichte motiveringsklacht faalt. Gelet op dat uitgangspunt kan voorts de klacht dat sprake was van schending van art. 6 EVRM en dat het hof heeft verzuimd die schending te redresseren, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6.1

De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het uitgangspunt van het hof in rov. 4.8.1 dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 zich in Nederland bevond. Daartoe klagen de onderdelen in de kern dat de tenuitvoerlegging van de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 genoemde beschikkingen van de rechtbank Groningen van 25 november en 14 december 2011 niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, en dat de kinderen, die in december 2011 in Duitsland verbleven, destijds door BJZ op ongeoorloofde wijze naar Nederland zijn overgebracht. Aangezien de overbrenging van de kinderen in december 2011 ongeoorloofd was, heeft het hof niet tot uitgangspunt kunnen nemen dat de kinderen op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, aldus de klacht.

3.6.2

Deze klacht faalt op grond van het navolgende.

3.6.3

Bij beschikking van 22 maart 2012 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen, op verzoek van BJZ de kinderen met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van elf maanden (dat wil zeggen: tot 25 februari 2013) onder toezicht gesteld van BJZ, en met ingang van 25 maart 2012 voor de duur van vier maanden (dat wil zeggen: tot 25 juli 2012) machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen verleend. In het door de ouders tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft het hof Leeuwarden bij beschikking van 18 oktober 2012 als volgt geoordeeld:

“24. Voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek tot verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing, acht het hof de door de ouders opgeworpen vragen naar de wijze van uitvoering van de destijds door de Nederlandse rechter afgegeven machtigingen tot uithuisplaatsing en in het bijzonder de (on)rechtmatigheid van de wijze waarop de kinderen destijds feitelijk door BJZ in Duitsland uit huis zijn gehaald en/of het overbrengen van de kinderen vanuit Duitsland naar Nederland, niet van belang. Ook wanneer zou komen vast te staan dat de gang van zaken in Duitsland bij de feitelijke effectuering van de machtigingen niet overeenkomstig de (in Duitsland) geldende regels is geweest, doet dat niet af aan het (…) oordeel van het hof over de gewone verblijfplaats van de kinderen. (…).

25. (…). De Nederlandse rechter is ook thans bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot verlening van de ondertoezichtstellingen en de machtigingen tot uithuisplaatsing, nu de kinderen nog immer – thans bij pleeggezinnen – hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland.”

Tegen deze beschikking van het hof hebben de ouders geen cassatieberoep ingesteld.

3.6.4

De machtiging tot uithuisplaatsing die was verleend bij de hiervoor in 3.6.3 genoemde beschikking van 22 maart 2012, is verlengd bij beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Groningen van 23 juli en 21 september 2012, eerst met twee maanden (dat wil zeggen: tot 25 september 2012) en vervolgens met vijf maanden (dat wil zeggen: tot 25 februari 2013). Laatstgenoemde beschikkingen zijn bekrachtigd bij beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2013. Tegen deze beschikking van het hof hebben de ouders geen cassatieberoep ingesteld.

3.6.5

Nu de ouders geen cassatieberoep hebben ingesteld tegen de hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 genoemde beschikkingen van het hof Leeuwarden respectievelijk het hof Arnhem-Leeuwarden, staat vast dat de kinderen op grond van onherroepelijke rechterlijke beslissingen in een pleeggezin in Nederland zijn geplaatst, en dat zij sinds 25 maart 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Anders dan de onderdelen 2 en 3 aanvoeren, heeft het hof na verwijzing dan ook terecht tot uitgangspunt genomen dat de kinderen op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden.

3.7.1

De onderdelen 4 en 5 klagen dat het oordeel van het hof in de rov. 4.8.1 en 4.8.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip gewone verblijfplaats in art. 10 Brussel II-bis, althans dat het oordeel van het hof dienaangaande onbegrijpelijk is.

3.7.2

Blijkens rov. 4.5.4 heeft het hof met het oog op de bepaling van de gewone verblijfplaats van de kinderen toepassing gegeven aan de verordeningsautonome en door het HvJEU ontwikkelde maatstaf, inhoudende dat het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis staat voor de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt (vgl. HvJEU 22 december 2010, zaak C-497/10, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500 (Mercredi/Chaffe)). De rechtsklacht faalt derhalve.

Voor het overige is de invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van de art. 8 en 10 Brussel II-bis nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4107, NJ 2013/434). Het oordeel van het hof in de rov. 4.8.1 en 4.8.4 is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.8.1

Onderdeel 6 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.8.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 10 Brussel II-bis.

3.8.2

Mede blijkens haar aanvangswoorden (“Daar komt bij dat …”) behelst rov. 4.8.5 een overweging ten overvloede die de beslissing van het hof niet draagt. De daartegen gerichte klacht kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 juni 2015.

Conclusie 22‑05‑2015

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Internationaal privaatrecht. Verzoek tot verlenging termijn ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. Vervolg op HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:443, NJ 2014/437. Vormen Europese arrestatiebevelen tegen ouders beletsel voor eerlijk proces, art. 6 EVRM? Internationale bevoegdheid Nederlandse rechter. Begrip ‘gewone verblijfplaats’ kinderen, art. 8 en 10 Brussel II-bis. Maatstaf, HvJEU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:829, NJ 2011/500.Beoordelingsruimte in cassatie, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4107, NJ 2013/434.

Partij(en)

15/01249

Mr. P. Vlas

Zitting, 22 mei 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1) [de vader]

2) [de moeder]

tegen

Stichting Bureau Jeugdzorg Groningen

Deze zaak heeft betrekking op het geding na verwijzing op grond van de beschikking van de Hoge Raad van 28 februari 2014.1.In het geding na verwijzing is aan de orde de vraag of de Nederlandse rechter op grond van de Verordening Brussel II-bis2.internationaal bevoegd is te oordelen over een verzoek tot verlenging van kinderbeschermingsmaatregelen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.3.Verzoeksters tot cassatie (hierna: de ouders) hebben een affectieve relatie, waaruit zijn geboren: [A], op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], [B], op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] en [C], op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarigen). De vader heeft de minderjarigen erkend. De ouders hebben het gezamenlijk gezag over de minderjarigen.

1.2

Bij beschikking van 25 november 2011 heeft de rechtbank Groningen de minderjarigen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en aan Bureau Jeugdzorg Groningen (hierna: BJZ) een machtiging verleend om de minderjarigen met spoed uit huis te plaatsen voor de duur van vier weken. Bij beschikking van 14 december 2011 heeft de rechtbank Groningen de beschikking van 25 november 2011 bekrachtigd, de definitieve ondertoezichtstelling uitgesproken met ingang van 25 februari 2012 voor de duur van een maand en een machtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarigen voor de duur van de ondertoezichtstelling.

1.3

Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft het hof Leeuwarden onder meer de beschikking van 14 december 2011 bekrachtigd, waarbij het hof het bevoegdheidsverweer van de ouders heeft verworpen op de grond dat de minderjarigen ten tijde van de inleiden van de procedure hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Bij beschikking van 4 januari 2013 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de ouders tegen de beschikking van 1 maart 2012 met toepassing van art. 81 RO verworpen.4.

1.4

De termijnen voor de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing van de minderjarigen zijn vervolgens steeds verlengd.

1.5

De ouders hebben de minderjarigen tijdens een begeleid bezoekmoment op 28 september 2012 zonder toestemming van BJZ meegenomen en daarmee aan het toezicht van BJZ onttrokken. Sindsdien verblijven de minderjarigen op een voor BJZ onbekende plaats. De ouders stellen dat zij sinds 28 september 2012 in Duitsland verblijven.

1.6

Bij beschikking van 20 februari 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarigen verlengd tot 8 april 2013 en de beslissing op het verzoek van BJZ voor het overige aangehouden. Bij beschikking van 26 maart 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland het verzoek van BJZ tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarigen (voor het overige) afgewezen.

1.7

Bij beschikking van 27 juni 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van 26 maart 2013 vernietigd en de duur van de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarigen verlengd met één jaar, ingaande 25 februari 2013.

1.8

Tegen de beschikking van 27 juni 2013 hebben de ouders cassatieberoep ingesteld. Bij de reeds genoemde beschikking van 28 februari 2014 heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, omdat het hof een onjuiste peildatum heeft gehanteerd bij het boordelen van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het verzoek van BJZ tot verlenging van de termijn voor de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing.

1.9

De Hoge Raad heeft overwogen dat op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis voor een maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid internationale bevoegdheid toekomt aan de gerechten van de EU-lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Dit brengt mee dat het hof de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter had dienen te onderzoeken aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het inleiden van het onderhavige geding, dat wil zeggen 7 januari 2013 (rov. 3.5.2). In het geding na verwijzing dient volgens de Hoge Raad tevens te worden onderzocht of sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen naar Duitsland zoals bedoeld in art. 10 Brussel II-bis, en, zo ja, of de Nederlandse rechter ingevolge deze bepaling zijn internationale bevoegdheid heeft behouden. Indien zou komen vast te staan dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 10 Brussel II-bis zijn internationale bevoegdheid heeft behouden, dient vervolgens te worden onderzocht of er grond is om op de voet van art. 15 Brussel II-bis het gerecht in Duitsland te verzoeken zijn bevoegdheid uit te oefenen teneinde de behandeling van de zaak van de Nederlandse rechter over te nemen (rov. 3.6). De overige klachten van het cassatiemiddel van de ouders zijn door de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch.

1.10

In het geding na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 18 december 20145.zich op grond van de Verordening Brussel II-bis internationaal bevoegd geacht van het verzoek van BJZ tot verlenging van de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing van de minderjarigen kennis te nemen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 26 maart 2013 vernietigd en opnieuw rechtdoende beslist dat de duur van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing van de minderjarigen, zoals verzocht door BJZ, wordt verlengd tot 25 februari 2014.

1.11

In zijn beschikking heeft het hof overwogen dat art. 424 Rv meebrengt dat in het geding na verwijzing slechts de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de hand van de Verordening Brussel II-bis moet worden beoordeeld, alsmede de mogelijkheid om de zaak naar een gerecht van een andere lidstaat te verwijzen. Het hof stelt vast dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op 28 september 2012 – de dag waarop de ouders de minderjarigen tijdens een begeleid bezoekmoment zonder toestemming van BJZ hebben meegenomen – in Nederland lag en dat op dat moment de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was (rov. 4.8.1). Het hof overweegt dat op 28 september 2012 sprake was van ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 10 Brussel II-bis, omdat de overbrenging is geschied in strijd met het gezagsrecht dat BJZ krachtens rechterlijke beslissingen is toegekend en – kort gezegd – voldaan is aan de omschrijving van ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 2 sub 11 Brussel II-bis (rov. 4.8.2). Nu de minderjarigen onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, is ingevolge art. 10 Brussel II-bis de Nederlandse rechter ook na de overbrenging internationaal bevoegd gebleven. Dit kan onder de in art. 10 Brussel II-bis genoemde omstandigheden anders zijn, indien de minderjarigen nadien hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben verkregen (rov. 4.8.3). Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan het hof niet vaststellen dat – zoals de advocaat namens de ouders heeft betoogd – de ouders zich met de minderjarigen in een plaats in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar hun permanente of gewone centrum van hun belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Het hof kan zelfs niet met zekerheid vaststellen dat de ouders en de minderjarigen daadwerkelijk steeds in Duitsland (en niet in een andere (lid)staat) hebben verbleven sinds 28 september 2012. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben verkregen (rov. 4.8.4). Daar komt nog bij dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de minderjarigen in Duitsland hun gewone verblijfplaats hebben verkregen, het hof van oordeel is dat aan de andere in art. 10 Brussel II-bis gestelde voorwaarden niet is voldaan. BJZ heeft immers niet berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de minderjarigen (rov. 4.8.5).

1.12

Over de mogelijkheid van verwijzing van de zaak door de Nederlandse rechter naar de rechter van een andere lidstaat op grond van art. 15 Brussel II-bis, heeft het hof samengevat als volgt overwogen (rov. 4.10 e.v.). Ter zitting heeft het hof aan BJZ en de raadsman van de ouders voorgesteld om tezamen nader te onderzoeken of er ruimte is en mogelijkheden zijn voor een verwijzing van de zaak naar de Duitse rechter, waarbij ten minste als voorwaarden dienen te gelden dat de ouders hieraan hun medewerking verlenen en zij hun woonplaats en die van de minderjarigen aan BJZ en het hof bekendmaken. BJZ heeft verklaard hiermee te kunnen instemmen. De raadsman van de ouders heeft verklaard hiermee niet te kunnen instemmen (rov. 4.13). Het hof is niet in staat vast te stellen in welk land de minderjarigen op dit moment wonen, met welk land zij mogelijk een bijzondere band hebben zoals bedoeld in art. 15 lid 1 en lid 3 Brussel II-bis. Voor een verwijzing naar het gerecht van een andere lidstaat bestaan naar het oordeel van het hof reeds gelet hierop geen mogelijkheden (rov. 4.14).

1.13

De ouders hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. BJZ heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes klachten. Klacht 1 voert aan dat het hof een essentiële stelling van de ouders ten onrechte onbesproken heeft gelaten, te weten de stelling dat zij in het geding na verwijzing geen eerlijk proces hebben gehad omdat zij zelf de mondelinge behandeling van de zaak niet hebben kunnen bijwonen in verband met tegen hen uitgevaardigde Europese arrestatiebevelen.6.

2.2

De klacht faalt bij gebrek aan belang. De klacht miskent het karakter van het geding na verwijzing door de Hoge Raad.7.Het hof heeft in rov. 4.4 terecht overwogen dat art. 424 Rv meebrengt dat in het geding na verwijzing slechts de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de hand van de Verordening Brussel II-bis moet worden beoordeeld, alsmede de mogelijkheid om de zaak naar een gerecht van een andere lidstaat te verwijzen. De ouders hebben in het geding dat heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 28 februari 2014 reeds aangevoerd dat het feit dat zij door de tegen hen uitgevaardigde arrestatiebevelen niet persoonlijk ter zitting aanwezig kunnen zijn, een onaanvaardbare inbreuk is op een behoorlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Uw Raad heeft het beroep daartegen verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. In een andere procedure is door de ouders in kort geding onder meer gevorderd dat alle opsporingsactiviteiten worden beëindigd en alle arrestatiebevelen worden ingetrokken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 14 december 2012 de vorderingen van de ouders afgewezen, welke beslissing is bekrachtigd bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 4 juni 2013. Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad op de voet van art. 80a lid 1 RO niet-ontvankelijk verklaard bij arrest van 8 november 2013.8.

2.3

Klacht 2 heeft betrekking op de stelling van de ouders dat, aangezien de beslissingen van 25 november 2011 en 14 december 2011 van de rechtbank Groningen waarin de minderjarigen onder toezicht zijn gesteld en uit huis zijn geplaatst niet aan de ouders zijn betekend, de tenuitvoerlegging van deze beslissingen in Duitsland onrechtmatig is geweest.9.Volgens de klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof deze stelling in rov. 4.8.1 heeft verworpen met de overweging dat betekening geen (constitutief) vereiste is.

2.4

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Ook deze klacht miskent het karakter van het geding na verwijzing. Wat verder ook zij van het oordeel van het hof dat betekening niet een constitutief vereiste is, de klacht verliest uit het oog dat de onderhavige procedure tot verlenging van de kinderbeschermingsmaatregelen een zelfstandig geding betreft dat in procesrechtelijk zin los moet worden gezien van de procedures die hebben geleid tot de hiervoor genoemde rechterlijke beslissingen van 25 november 2011 en 14 december 2011.10.Ik verwijs naar de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 28 februari 2014, waarin is overwogen dat in casu sprake is ‘van een zelfstandig geding dat met een nieuw verzoekschrift is ingeleid’. Verweren van de ouders die verband houden met de eerdere procedures, met inbegrip van de tenuitvoerlegging van de in deze procedures gegeven beslissingen, kunnen niet worden gevoerd in de onderhavige procedure na verwijzing.

2.5

Klacht 3 bouwt in de kern voort op het voorgaande onderdeel en moet het lot daarvan delen.

2.6

Klacht 4 keert zich tegen rov. 4.8.1 voor zover het hof daarin heeft overwogen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op 28 september 2012 – de datum waarop de ouders de minderjarigen tijdens een begeleid bezoekmoment zonder toestemming van BJZ hebben meegenomen – in Nederland lag en dat op dat moment de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was. Volgens de klacht (onder 4.2) heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd voor het bepalen van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen op 28 september 2012.

2.7

Voor de beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 10 Brussel II-bis heeft het hof onderzocht of de minderjarigen onmiddellijk voorafgaande aan hun ongeoorloofde overbrenging op 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Uit rov. 4.5.4 blijkt dat het hof is uitgegaan van de juiste – door het HvJEU in zijn rechtspraak ontwikkelde – maatstaf bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, te weten de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.11.De klacht treft daarom geen doel.

2.8

Voor zover klacht 4 (onder 4.3) nog aanvoert dat het hof heeft miskend dat de ouders sinds november 2011 in Duitsland wonen en dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen daar is waar hun ouders hun gewone verblijfplaats hebben, faalt de klacht eveneens. Het middel verliest uit het oog dat de minderjarigen, voordat zij op 28 september 2012 door de ouders zonder toestemming zijn meegenomen, in een pleeggezin in Nederland verbleven op grond van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en onherroepelijk geworden beslissingen van de Nederlandse rechter strekkende tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarigen in een voorziening van pleegzorg.12.Anders dan het middel betoogt waren de ouders dus niet bevoegd om de gewone verblijfplaats van de minderjarigen zonder toestemming van BJZ te wijzigen. Nu de minderjarigen op 28 september 2012 geacht moeten worden hun gewone verblijfplaats in Nederland te hebben gehad, hebben de ouders, anders dan de klacht betoogt, de minderjarigen ongeoorloofd overgebracht naar (volgens de stelling van de ouders) Duitsland zoals bedoeld in art. 10 Brussel II-bis.

2.9

In klacht 5 wordt betoogd dat het hof in het kader van de beoordeling van de internationale bevoegdheid op grond van art. 10 Brussel II-bis ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de minderjarigen vanaf 28 september 2012 hun gewone verblijfplaats in Duitsland hebben. Zoals ik onder 2.7 van deze conclusie heb aangegeven, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd ter bepaling van de gewone verblijfplaats. De vaststelling van de gewone verblijfplaats is voor het overige nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.13.De invulling die het hof in rov. 4.8.4 aan het begrip gewone verblijfplaats van de minderjarigen heeft gegeven, komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor, aangezien niet althans onvoldoende is komen vast te staan dat de ouders zich met de minderjarigen in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar het centrum van hun maatschappelijke belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Dat blijkt genoegzaam uit de motivering van het hof in rov. 4.8.4. De klacht faalt derhalve.

2.10

Klacht 6 betoogt dat het hof in rov. 4.8.5 blijk heeft gegeven van een rechtens onjuist oordeel ten aanzien van art. 10 Brussel II-bis. De klacht is gericht tegen een rechtsoverweging die niet dragend is voor het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter in het licht van art. 10 Brussel II-bis internationale bevoegdheid heeft behouden om te kunnen beslissen over de verlenging van de kinderbeschermingsmaatregelen.14.Ook deze klacht faalt.

2.11

Ik geef Uw Raad in overweging de zaak af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 16‑03‑2015

toevoeging aangevraagd

VERZOEKSCHRIFT IN CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

VERZOEKERS:

De heer [de vader], vader, en mevrouw [de moeder], moeder, (hierna ook: ‘de ouders’), wonende te Duitsland voor deze zaak woonplaats kiezende te Amsterdam bij de advocaat bij de Hoge Raad mr Y.E.J. Geradts kantoorhoudende aan de Koningslaan 39 (1075 AB), die in cassatie voor partijen optreedt.

TEGEN:

Stichting Bureau Jeugdzorg Groningen, Waterloolaan 1, postbus 1203 (9701 EB) Groningen.

GEVEN EERBIEDIG TE KENNEN:

Inleiding

Het verzoekschrift tot cassatie richt zich tegen de beschikking van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 18 december 2014 met zaaknr. F 200.143.494/01. De beschikking betreft de verwijzingsuitspraak van Uw Raad bij beschikking van 28 februari 2014 (zaaknr. in cassatie 13/04528).

Uw Raad heeft in het arrest onder r.o. 3.5.2 het volgende geoordeeld:

‘3.5.2

Deze klacht is gegrond. Hoewel de onderhavige procedure tot verlenging van de eerder uitgesproken kinderbeschermingsmaatregelen samenhangt met de hiervoor in 3.2.1 – 3.2.4 genoemde procedures, is sprake van een zelfstandig geding dat met een nieuw verzoekschrift is ingeleid. Derhalve dient de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de in dit geding verzochte verlenging van de eerder uitgesproken kinderbeschermingsmaatregelen zelfstandig te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning van tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis).’

Voor een overzicht van de gevoerde procedures en verwikkelingen zij gemakshalve verwezen naar het eerdere beroepschrift in cassatie d.d. september 2013 (ook overgelegd bij Hof Den Bosch door Bureau Jeugdzorg). Het gaat in de verwijzingszaak om de vraag of de Nederlandse rechter wel rechtsmacht toekomt. Hof Den Bosch meent dat zulks het geval is. De ouders menen dat het Hof de art. 8, 10, 15 en 28 van de Europese Verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (L338/1 (ook wel genoemd Brussel II-bis) onjuist heeft uitgelegd en relevante verweren van de ouders niet heeft behandeld. Als de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, kan de Nederlandse rechter ook geen beschikkingen uitvaardigen, die de ouders (en kinderen) onwelgevallig en volgens de ouders onjuist zijn. Daar is de Duitse rechter dan voor.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het Hof heeft overwogen en beslist, zoals in de beschikking is weergegeven, zulks op de volgende mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden.

1. Klacht 1: geen eerlijk proces

1.1.

De ouders hebben aangegeven dat er geen sprake kan zijn van een ‘eerlijk’ proces in de zin van art. 6 EVRM omdat zij zelf de mondelinge behandeling niet kunnen bijwonen in verband met de op instigatie van de wederpartij Bureau Jeugdzorg uitgevaardigde Europese arrestatiebevelen1.. Ten onrechte heeft het Hof niet geoordeeld over deze klacht. Het kunnen bijwonen van de eigen procedure is heel wezenlijk voor de vraag of sprake is van een eerlijk proces. Dit klemt te meer nu ook in het geding is schending van art. 8 EVRM (recht op family life) en art. 5 EVRM. Art. 13 EVRM schrijft ook voor dat als de rechten en /of vrijheden zijn geschonden degene recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie. Een ‘effective remedy’. Uiteraard dient het Hof deze ‘klacht’ te behandelen en valt deze niet onder de beperking die het Hof zich oplegt onder r.o. 4.16:

‘Het hof is in het kader van de onderhavige procedure na verwijzing gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden (eind)beslissingen in de vernietigende uitspraak.’

omdat de ouders ook recht hebben op een eerlijk proces in de verwijzingsprocedure zelf. Dat recht is er niet geweest.

1.2.

Dit klemt te meer nu het Hof oordeelt in r.o. 4.8.4 dat op basis van stukken en het verhandelde ter zitting niet heeft kunnen vaststellen of de ouders met de kinderen zich daadwerkelijk in Duitsland hebben gevestigd.

1.3.

De aanwezigheid van de ouders ter zitting is dan cruciaal.

1.4.

Ook is de aanwezigheid cruciaal in het kader van de behandeling van art. 15 Brussel II-bis2..

1.5.

Het Hof heeft op deze essentiële stelling ten onrechte niet beslist; de beschikking kan niet in stand blijven. Het Hof heeft de responsieplicht veronachtzaamd (art. 23 Rv.) en heeft ook niets gedaan om de schending van art. 6 EVRM te redresseren.

2. Klacht 2

2.1.

Het Hof heeft in r.o. 4.8.1. geoordeeld:

‘(…) Voorts is het hof van oordeel dat de stelling van de ouders dat voormelde beschikkingen niet aan hen zijn betekend tot gevolg zou hebben dat tenuitvoerlegging daardoor niet mogelijk zou zijn, onjuist is. Betekening is niet een (constitutief) vereiste.’

2.2.

Daarmee heeft het Hof rechtens een onjuist oordeel gegeven in de zin van art. 430, lid 3, Rv. alsmede in het licht van art. 28 Brussel II-bis. Dan wel is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat deze beschikkingen zonder betekening toch ten uitvoer zouden kunnen worden gelegd (in Duitsland).

Toelichting
2.3.

Door de ouders is bij het Gerechtshof naar voren gebracht3. dat de tenuitvoerlegging van de initiële beschikkingen van 25 november 2011 en 14 december 2011 van de rechtbank Groningen niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden zodat de kinderen, die destijds op 23 december 2011‘rechtmatig’ in Duitsland verbleven, op ‘ongeoorloofde’ wijze zijn overgebracht van Duitsland naar Nederland door Bureau Jeugdzorg. De Centrale Autoriteit heeft aangegeven dat de ouders met de kinderen naar Duitsland mochten verhuizen op 23 november 2011 zoals zij gedaan hebben4..

2.4.

Dat de beschikkingen niet zijn betekend, is niet in geschil. Art. 430, lid 3, Rv. bepaalt dat alvorens een vonnis/beschikking ten uitvoer kan worden gelegd de beschikking / vonnis eerst moet worden betekend. Art. 430, lid 3, Rv. ziet op alle beschikkingen. Zie ook TK II 1980–1981, 16 593, nr. 3, blz. 26. De Memorie van Toelichting luidt als volgt:

‘In afwijking van de huidige redactie van dit artikel vermeldt lid 1 naast in Nederland gewezen vonnissen ook beschikkingen van de Nederlandse rechter en in Nederland verleden authentieke akten. (…) Waar in de volgende artikelen wordt gesproken van executoriale titel is derhalve steeds in alle drie vermelde groepen van executoriale titels gedacht, tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld.’

2.5.

Beschikkingen in de zin van Boek 1 zijn derhalve niet uitgezonderd van de betekening.

2.6.

Ook relevant is art. 28, lid 1, Brussel II-bis. Dat luidt als volgt:

‘Beslissingen betreffende de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind, die in de lidstaat zijn gegeven en aldaar uitvoerbaar zijn en die betekend zijn zijn in de andere lidstaat uitvoerbaar nadat zij aldaar op verzoek van een belanghebbende uitvoerbaar zijn verklaard.’

2.7.

Bureau Jeugdzorg heeft aangegeven dat betekening van beschikkingen niet nodig is gelet op art. 812 Rv. Art. 812 Rv. ziet op iets anders dan betekening van de beschikking. Het is eigenlijk een soort parate executie om kinderen zonder bijkomende executoriale titel tot zich te kunnen nemen. Dit staat los van de vraag of de beschikking zelf ook betekend moet worden. Verzuim van betekening leidt tot nietigheid van de daaropvolgende executie (= tenuitvoerlegging). Dat blijkt uit het standaardarrest van de Hoge Raad van 9 maart 1939, NJ 1939, 102. Daarnaast kan art. 812 Rv. natuurlijk niet tot gevolg hebben dat art. 28, lid 1, Brussel II-bis niet behoeft te worden nageleefd. De Europese Verordening heeft directe werking en de ouders hebben zich uitdrukkelijk op art. 28 van Brussel II-bis beroepen. Dat heeft het Hof in r.o. 4.8.1 miskend; de uitspraak kan niet in stand blijven. Dit betreft een rechtsklacht.

2.8.

De tenuitvoerlegging van de niet-betekende beschikkingen van de Nederlandse rechter in Duitsland door Bureau Jeugdzorg is derhalve nietig (strijd met art. 430, lid 3, Rv en art. 28 Brussel II-bis). Immers op basis van de niet-betekende beschikking(en) van de rechtbank Groningen heeft Bureau Jeugdzorg weten te bewerkstelligen dat de Duitse politie op kerstavond (23 december 2011) de ouders hebben opgepakt (strijd met art. 5 EVRM) en de kinderen in een Duits tehuis hebben geplaatst5.. De kinderen zijn vervolgens in een Duits tehuis geplaatst en enkele dagen later naar Nederland vervoerd en onder toezicht van Bureau Jeugdzorg in een Nederlands pleeggezin geplaatst6.. Dit heeft tot gevolg dat de overbrenging van de kinderen vanuit Duitsland naar Nederland eind december 2011 ‘ongeoorloofd’ en onrechtmatig is geschied.

2.9.

Het Hof kan dan niet uitgaan van de ‘gewone verblijfplaats Nederland’ op 28 september 2012, zoals het in r.o. 4.8.1 oordeelt, en al helemaal niet van ongeoorloofde overbrenging op 28 september 2012 door de ouders naar Duitsland. Zie r.o. 4.8.2. Immers de in art. 4 HKOV en art. 8 Brussel II-bis bedoelde gewone verblijfplaats van de kinderen ondergaat geen wijziging door de ongeoorloofde overbrenging van het kind naar een ander land. Zie ook HR 28 september 2007, LJN BB3192 Italië-Nederland en HR 20 januari 2006, LJN AU4795. In dit geval betreft het de ongeoorloofde overbrenging door Bureau Jeugdzorg vanuit Duitsland naar Nederland.

3. Klacht 3

3.1.

Voorts heeft het Hof geoordeeld in r.o. 4.8.1:

‘Aan deze feitelijke constatering kunnen de stellingen van de ouders dat voormelde beschikkingen nietig zijn en dat de teruggeleiding van de kinderen naar Nederland in december 2011 onrechtmatig was, niets afdoen, nu dit in eerder door de ouders geëntameerde procedures niet is komen vast te staan.’

3.2.

Het oordeel is enerzijds feitelijk onjuist omdat over de vraag of de beschikkingen nietig zijn en over de vraag of de tenuitvoerlegging van de beschikkingen onrechtmatig is geweest, nog een separate procedure liep/loopt bij Hof Den Haag7.. Op dit punt heeft het Hof enerzijds een onbegrijpelijke motivering gegeven.

3.3.

Anderzijds heeft het volgende te gelden. Het Hof heeft niet aan de responsieplicht voldaan. In het kader van deze verwijzingsopdracht — komt de Nederlandse rechter (nog) rechtsmacht toe op basis van Brussel II-bis ? — had het Hof zelfstandig moeten onderzoeken of de tenuitvoerlegging van beschikkingen in december 2011 nietig was dan wel de teruggeleiding onrechtmatig is geschied. Zie in het bijzonder ook r.o. 3.6 van de beschikking van Uw Raad d.d. 28 februari 2014. Dit in het kader van de verweren van de ouders dat er geen sprake is geweest op 28 september 2012 van een ongeoorloofde overbrenging door de ouders van de kinderen naar hun gezamenlijke woonplaats in Duitsland omdat de eerdere overbrenging door de Nederlandse autoriteiten van de kinderen vanuit Duitsland naar Nederland juist onrechtmatig en ongeoorloofd is geweest8.. De woonplaats is dan altijd Duitsland geweest. Zie klacht 2 hiervoor. In dat kader is door de ouders onder meer naar voren gebracht

—

de onjuiste vertalingen van de beschikkingen van Groningse rechter naar het Duits9. (in het Duits gaat het over ‘voogdij’ terwijl dat niet helemaal aan de orde is);

—

het intensieve contact tussen Bureau Jeugdzorg en de Nederlandse rechter en de Duitse rechter en OM met betrekking tot de tenuitvoerlegging van deze beschikkingen10..

—

de niet helemaal juiste voorstelling van zaken door de Nederlandse rechter aan de Duitse rechter in het kader van die beschikkingen. Zo wordt er gerept over ‘kinderontvoering’ door de ouders terwijl de Centrale Autoriteit op 31 juli 2012 heeft vastgesteld dat de ouders de kinderen rechtmatig hebben meegenomen naar Duitsland op 23 november 201111..

—

De ‘inobhtname’ die niet gevolgd is door een toetsing van een Duitse rechter binnen 24 uur noch binnen 87 uur (EHRM 29 november 1988, Brogan § 52 en 53), strijd met art. 5 EVRM en art. 8 EVRM12..

3.4.

Het Hof had op dit verweer een zelfstandig oordeel moeten geven in het kader van de verwijzingsopdracht.

3.5.

Of sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging door de ouders op 28 september 2012 zoals het Hof oordeelt in r.o. 4.8.2 in de zin van art. 10 Brussel II-bis kan dan niet los worden gezien van de stelling van de ouders dat sprake is geweest van ongeoorloofde overbrenging van de kinderen door Bureau Jeugdzorg via de Duitse autoriteiten naar Nederland op basis van niet betekende beschikkingen en misleidende informatie en onjuiste vertalingen van beschikkingen vanuit Nederland naar Duitsland. Immers als de overbrenging in december 2011 ongeoorloofd was, kan het oordeel van het Hof dat de kinderen hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland op 28 september 2012 niet in stand blijven. Zie ook klacht 2 hierover. In dit kader moet ook worden meegenomen de constatering van de Centrale Autoriteit van Nederland van 31 juli 201213. die heeft geoordeeld dat de ouders het gezagsrecht hadden op 23 november 2011 en mochten verhuizen met hun kinderen naar Duitsland.

4. Klacht 4

4.1.

Het Hof heeft overwogen onder r.o. 4.8.1:

‘Het hof stelt vast dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 in Nederland lag en dat op dat moment de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was. De kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit en hebben vanaf hun geboorte tot november 2011 en in de periode van december 2011 tot 28 september 2012 in Nederland gewoond. De kinderen verbleven in laatstgenoemde periode van circa tien maanden in een pleeggezin in Nederland. Ze gingen in Nederland naar school en hadden in Nederland hun sociale leven. Ze verbleven in het pleeggezin op grond van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en onherroepelijk geworden beslissingen van de Nederlandse rechter, strekkende tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen in een voorziening van pleegzorg tot — op dat moment — 25 februari 2013.’

4.2.

Uit r.o. 4.8.1 blijkt dat het Hof een onjuist criterium aangelegd heeft wat de gewone verblijfplaats is in de zin van Brussel II-bis, in het bijzonder nu het gaat om kleine kinderen (2007, 2008 en 2009) en de verblijfplaats van de ouders.

Toelichting
4.3.

Als er van uit wordt gegaan dat de overbrenging van de kinderen in december 2011 destijds volgens de regelen der kunst is geschied — quod non (zie klachten 2 en 3) — heeft het Hof toch een onjuist criterium aangelegd wat de gewone verblijfplaats is van deze kleine kinderen op 28 september 2012. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 in Nederland was nu zij in een Nederlands pleeggezin verbleven en hun sociale leven in Nederland was, aldus het Hof. De ouders woonden in Duitsland sinds november 2011. De gewone verblijfplaats van kleine kinderen is die waar de ouders hun gewone verblijfplaats hebben. De kinderen hebben jarenlang altijd met hun ouders samengewoond, tot het moment van de gedwongen en zeer abrupte scheiding eind december 2011. Het Hof heeft dit ten onrechte in de beoordeling van r.o. 4.8.1 niet meegenomen. Het Hof heeft ten onrechte de gewone verblijfplaats van het Nederlandse pleeggezin doorslaggevend geoordeeld en niet de gewone verblijfplaats van de ouders die belast zijn met het gezag ook in het kader van art. 8 EVRM.

4.4.

De gewone verblijfplaats van de kinderen op 28 september 2012 was Duitsland; van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 10 Brussel II-bis kan dan geen sprake zijn.

5. Klacht 5

5.1.

In r.o. 4.8.2 heeft het Hof geoordeeld:

‘4.8.2.

(…) Over de verblijfplaats van de kinderen sinds 28 september 2012 is bij de stichting niets bekend, maar vermoed wordt dat — zoals de ouders stellen — de kinderen sindsdien in Duitsland verblijven.’

en voorts heeft het Hof geoordeeld in r.o. 4.8.4:

‘4.8.4.

Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting kan het hof niet vaststellen dat — zoals de advocaat namens hen heeft betoogd — de ouders zich met de kinderen in een plaats in Duitsland hebben gevestigd teneinde daar hun permanente of gewone centrum van hun belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. Het is niet gebleken van feiten die op een mogelijk duurzaam verblijf van de ouders en de kinderen in Duitsland wijzen. (…) Op grond van het voorgaande kan het hof zelfs niet met zekerheid vaststellen dat de ouders en de kinderen daadwerkelijk steeds in Duitsland (en niet in een andere (lid)staat) hebben verbleven sinds 28 september 2012.’

5.2.

Dit oordeel in r.o. 4.8.4 is rechtens onjuist en ook onbegrijpelijk gemotiveerd.

Toelichting
5.3.

Uit het bericht van de Centrale Autoriteit van 7 februari 2013 blijkt dat de Centrale Autoriteit ervan uitgaat dat de kinderen in Duitsland wonen14.. De ‘zorgmelding’ ten aanzien van de kinderen is immers verstuurd naar de Duitse autoriteiten. Ten onrechte heeft het Hof dat cruciale bericht van de Centrale Autoriteit niet in de beoordeling meegenomen, althans dat blijkt niet uit de motivering van het Hof. De Centrale Autoriteit (Ministerie van Justitie) is de instantie die gaat over kinderen in het buitenland. Als deze Centrale Autoriteit tot het oordeel komt dat de kinderen feitelijk in Duitsland verblijven, dan is dat zo. De facto is dat ook een erkenning van Bureau Jeugdzorg dat de kinderen in Duitsland verblijven. Uit het bericht van de Centrale Autoriteit blijkt dat de kinderen in Duitsland verblijven op 7 februari 2013.

5.4.

Daarnaast is door Bureau Jeugdzorg niet uitdrukkelijk betwist dat de kinderen feitelijk in Duitsland verbleven15.. Bureau Jeugdzorg gaat er ook van uit dat de kinderen feitelijk in Duitsland verblijven16.. Nu niet ondubbelzinnig door Bureau Jeugdzorg is betwist dat dat de kinderen na 28 september 2012 niet feitelijk verbleven in Duitsland, had het Hof van deze feitelijke situatie moeten uitgaan; ook gelet op het bericht van de Centrale Autoriteit van 7 februari 2013. Door (nader) bewijs te verlangen van de ouders heeft het Hof deze rechtsregel miskend dat alleen bij betwisting de stelling moeten worden bewezen. Aldus is de bewijslast verkeerd verdeeld, althans is sprake van een motivering die zonder nadere uitleg onbegrijpelijk is.

5.5.

Als toch een nadere bewijslast op de ouders zou rusten, dan heeft het Hof ook ten onrechte niet meegenomen dat de ouders geen nieuwe stukken konden inbrengen, waaruit blijkt waar ze zich na 28 september 2012 bevonden omdat zulks ertoe geleid zou hebben dat hun woonplaats bekend werd bij Bureau Jeugdzorg. Dit zou ertoe hebben geleid dat ze zouden worden opgepakt (Europees arrestatiebevel). De ouders verkeerden om die reden dan ook ‘in bewijsnood’17.. Daarnaast zijn er diverse stukken overgelegd in de procedures waaruit blijkt dat de ouders in november 2011 met de kinderen naar Duitsland zijn verhuisd18.. Vanwege het Europese arrestatiebevel door de Nederlandse autoriteiten hebben de ouders na 28 september 2012 moeten ‘onderduiken’ in Duitsland. De ouders hebben — zoals hiervoor in klacht 1 aangegeven — niet naar de zitting kunnen komen om relevante feiten omtrent hun verblijfplaats naar voren te kunnen brengen vanwege de arrestatiebevelen. Dit klemt te meer nu het Hof veel belang hecht aan hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. Doordat de ouders zelf niet konden komen om al het relevante naar voren te brengen zijn de ouders in hun processuele belangen ernstig geschaad. Zie ook klacht 1 hiervoor. Er is geen sprake geweest van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Na de uitspraak van Hof Den Bosch op 18 december 2014 heeft de politie via de ‘oma’ (‘tracker’ op de auto) achter de verblijfplaats van de kinderen en ouders in Duitsland weten te achterhalen en zijn de ouders in Duitsland gearresteerd en hebben 57 dagen in detentie gezeten. De kinderen hebben in een Duits tehuis gezeten.

5.6.

Daarnaast heeft ook nog te gelden dat enerzijds het Hof oordeelt dat niet is gebleken dat de ouders zijn ingeschreven in enige gemeente in Duitsland (r.o. 4.8.4, eerste deel) om vervolgens te oordelen aan het bewijsaanbod van de ouders dat de ouders enige tijd ingeschreven zijn in de Gemeente [a-plaats] in Duitsland voorbij kan worden gegaan omdat zulks onvoldoende is om de woon- of verblijfplaats van de ouders en kinderen aan te tonen. Het oordeel is ook om die reden onbegrijpelijk en in strijd met art. 166 Rv.

6. Klacht 6

6.1.

Het Hof heeft in r.o. 4.8.5 geoordeeld:

‘4.8.5.

Daar komt bij dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat de kinderen in Duitsland hun gewone verblijfplaats hebben verkregen, het hof van oordeel is dat aan de andere in artikel 10 Brussel II-bis gestelde voorwaarden niet is voldaan.

Het Hof overweegt daartoe dat de stichting niet heeft berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen. Dit maakt het hof onder meer op uit het gegeven dat de stichting weliswaar, enkel om voor de kinderen een situatie van rust te creëren het internationale opsporingsverzoek heeft laten omzetten in een zorgmelding, maar sedert de bestreden beschikking steeds om de verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen in een pleeggezin in Nederland heeft verzocht (welke verzoeken zijn toegewezen).’

6.2.

Ook hier heeft het Hof blijk gegeven van een rechtens onjuist oordeel in het bijzonder van art. 10 Brussel II-bis.

Toelichting
6.3.

Het Hof oordeelt in r.o. 4.8.5 dat art. 10 Brussel II-bis tot gevolg heeft dat de Nederlandse rechter rechtsmacht bezit omdat de stichting niet heeft berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen naar Nederland (art. 10, aanhef, onder a, Brussel II-bis). De stelling van de ouders is geweest dat Bureau Jeugdzorg geen ‘gezagsrecht toekwam’ zoals vereist in art. 10, aanhef, onder a, Brussel II-bis zodat niet relevant is of de stichting wel of niet berust heeft in het niet doen terugkeren van de kinderen19.. De ouders die het gezagsrecht toekomen willen in ieder geval niet dat de kinderen terugkeren naar Nederland. Dat Bureau Jeugdzorg geen gezagsrecht bezit is als volgt onderbouwd door de ouders. Een ondertoezichtstelling brengt geen wijziging in het gezag20.. De machtiging uithuisplaatsing ook niet maar als dat wel zou zijn dan is die vervallen na drie maanden vanaf 28 september 201221.. Als de machtiging niet meer ten uitvoer wordt gelegd vervalt die binnen 3 maanden22.. Dit volgt uit art. 262, lid 3 boek 1 BW en de daarbij behorende jurisprudentie. Het hof is op dit relevant verweer van de ouders niet ingegaan. De beschikking kan niet in stand blijven want is in strijd met art. 23 Rv.

6.4.

Dat Bureau Jeugdzorg geen gezagsrecht toekomt blijkt uit het feit dat Bureau Jeugdzorg geen teruggeleiding mag vorderen; zie het bericht van de Centrale Autoriteit van 7 februari 2013:

‘Het verzoek om teruggeleiding van de kinderen is derhalve niet meer aan de orde.’

Dit betekent eigenlijk ook dat de Centrale Autoriteit bevestigt dat Bureau Jeugdzorg geen bevoegdheid heeft om de teruggeleiding te verzoeken (want daartoe had Bureau Jeugdzorg op basis van de OTS/MUHP ook niet de mogelijkheid, want géén gezag)

6.5.

Vaststaat dat teruggeleiding ook niet meer gevorderd is sinds de bevestiging van 7 februari 2013 dat teruggeleiding niet meer aan de orde is. Dat Bureau Jeugdzorg is doorgegaan met de (onjuiste) aanvragen tot verlenging van MUHP en OTS doet daaraan niet af.

6.6.

Dat heeft het Hof miskend. Overigens doet niet terzake — zoals het Hof overweegt — dat de beslissingen om verlenging steeds zijn toegekend door de Nederlandse rechter want in geschil is nu juist of de Nederlandse rechter wel rechtsmacht toekomt terzake van deze verlengingen.

6.7.

Een en ander heeft het Hof in r.o. 4.8.5 miskend althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet meegenomen in de beoordeling.

Reden waarom

verzoekers zich wenden tot Uw Raad met het verzoek de beschikking van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 18 december 2014 met nr. F200.143.494/01 te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als het naar het oordeel van Uw Raad behoeft te worden gegeven; kosten rechtens

Amsterdam, 16 maart 2015

Y.E.J. Geradts

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.