HR, 03-05-2013, nr. 12/00989

De vader heeft vanaf 01 mei 2006 een affectieve relatie gehad met [de moeder], hierna te noemen: de moeder. Uit deze relatie is het thans nog minderjarige kind, [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats], hierna te noemen: de minderjarige. De vader heeft de minderjarige erkend op 25 september 2006. De moeder was bekleed met het eenhoofdig ouderlijk gezag. Partijen hebben nimmer het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind uitgeoefend.

Moeder en vader hadden hoofdverblijf, tezamen met de minderjarige, te Rotterdam van mei 2006 tot 31 mei 2010. Zij zijn toen gezamenlijk naar Suriname gereisd. De vader is op 08 juli 2010 naar Nederland teruggekeerd. De moeder en de minderjarige zijn in Suriname gebleven. De vader stelt dat de moeder in het ziekenhuis lag en derhalve niet terug kon vliegen naar Nederland, ook omdat dit door de artsen zou zijn afgeraden. De grootouders hebben betwist dat de moeder ziek was en in het ziekenhuis heeft gelegen. De grootouders hebben dit bewezen door overlegging van een verklaring van het Academisch Ziekenhuis Paramaribo (AZP)1.. De grootouders hebben ook betwist dat de artsen de moeder hebben afgeraden om naar Nederland af te reizen2.. De grootouders hebben gesteld dat de vader naar Nederland is vertrokken, omdat de moeder in Suriname de relatie met de vader heeft beëindigd en derhalve niet met hem terug wilde keren naar Nederland. De moeder en de minderjarige zijn geëmigreerd naar Suriname.

De moeder van de minderjarige is op 28 augustus 2010 overleden in Suriname, de lijkschouwing heeft uitgewezen dat de moeder vermoedelijk is overleden aan een acute inwendige bloeding, mogelijk een maag of darmbloeding, met als gevolg shock en hartstilstand en uiteindelijk de dood.3.. Door de vader wordt deze doodsoorzaak betwist4.. De minderjarige woont sinds 31 mei 2010 bij zijn grootouders te Suriname, die hem dagelijks verzorgen en opvoeden.

Tengevolge van het gezagsvacuüm, dat was ontstaan door het overlijden van de moeder en het feitelijke verblijf van de minderjarige bij zijn grootouders, zijn er door beide partijen procedures in Suriname en in Nederland aanhangig gemaakt5.. De vader heeft op 22 september 2010 als eerste een procedure strekkende tot benoeming als tijdelijke voogd bij de Surinaamse rechter aanhangig gemaakt. Daaropvolgend heeft hij op 28 september 2010 in kort geding jegens de grootouders gevorderd om de minderjarige aan hem af te staan en aan hem toe te vertrouwen. Het verzoek tot benoeming in de tijdelijke voogdij en de vordering tot afgifte van de minderjarige zijn beiden afgewezen.

Op 11 oktober 2011 heeft de vader een verzoekschrift bij de Rechtbank 's‑Gravenhage ingediend om hem te benoemen in het gezag over de minderjarige (1: 253g derde lid BW). De vader heeft de grootouders van deze procedure niet in kennis gesteld en zij zijn derhalve ook niet behoorlijk voor deze procedure opgeroepen. Zij hebben zich om die reden ook niet kunnen verweren. Bovendien heeft de vader in die procedure — kennelijk welbewust — verzuimd de Rechtbank, tijdens de mondelinge behandeling van zijn verzoek op 05 januari 2011, te informeren over de voogdijprocedure, die inmiddels ook door de grootouders op 16 oktober 2011 in Suriname aanhangig was gemaakt. In die Surinaamse voogdijprocedure had de Surinaamse rechter zich al bevoegd geacht om kennis te nemen van het verzoek van de grootouders om hen tot definitieve voogd over de minderjarige te benoemen. Hij heeft daarbij ook — kennelijk opzettelijk — nagelaten de Rechtbank in te lichten, dat de minderjarige feitelijk bij zijn grootouders in Suriname verbleef en dat de Surinaamse rechter had beslist dat de minderjarige hangende het geding bij de grootouders van moederszijde zal verblijven met bevel tot afgifte van de minderjarige aan de grootouders, desnoods met behulp van de sterke arm6..

De Rechtbank heeft in de eindbeschikking d.d. 12 januari 2011 geoordeeld, dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de moeder slechts op vakantie was in Suriname ten tijde van haar overlijden. De gewone verblijfplaats van de minderjarige is volgens de Rechtbank dan ook in Nederland, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 van de EG-verondering nr. 2201/2003 van 27 november 2003 bevoegd is om naar Nederlands recht op het verzoek te beslissen.

De grootouders hebben op 11 april 2011 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank d.d. 12 januari 2011.

De grootouders hebben in die procedure gegriefd tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd was om op het verzoek van de vader te beslissen, omdat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland was. Voorts is in hoger beroep om het aanstellen van een bijzonder curator verzocht en is gegriefd tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet is gebleken dat er gegronde vrees bestaat dat, bij inwilliging van het verzoek tot benoeming van vader in het gezag, de belangen van de minderjarige zullen worden verwaarloosd.

In de toelichting op hun eerste grief hebben grootouders gesteld, dat de moeder vanaf 31 mei 2010 niet vanwege vakantie naar Suriname was vertrokken Zij is naar Suriname geëmigreerd, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat de moeder zich op 08 juli 2010 uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam met vertrek naar Suriname heeft uitgeschreven en reeds daarvoor op 07 juni 2010 een aanvraag tot toelating voor zichzelf en de minderjarige had ingediend bij het Ministerie van Justitie en Politie te Suriname7..

Daarnaast heeft de moeder de minderjarige ingeschreven op de Gijsbertusschool te Paramaribo en heeft zij hiervoor ook op 28 juli 2010 het inschrijfgeld betaald. Daarnaast was de moeder werkzaam in een schoonheidssalon te Paramaribo en volgde zij theorie voor de door haar te volgen autorijlessen. Uit al deze feitelijke handelingen van de moeder, in onderlinge samenhang beschouwd, blijkt dat zij zich blijvend wilde vestigen in Suriname, waardoor de gewone verblijfplaats op 11 oktober 2010 van haar en de minderjarige niet in Nederland, maar in Suriname was.

In hun grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat er geen sprake was van gegronde vrees dat de belangen van de minderjarige bij inwilliging van het verzoek van de vader zullen worden verwaarloosd, hebben de grootouders benadrukt dat de relatie tussen partijen in het verleden gepaard ging met zeer veel spanningen, agressie en geweld van de vader (en zijn moeder) jegens de moeder. Hiervoor is de man ook door de politierechter te Rotterdam op 03 februari 2010 bij verstek veroordeeld. Verder hebben de grootouders zich ter onderbouwing van deze stellingname beroepen op de stukken, die ook in de voogdijprocedure voor de Surinaamse rechter zijn overgelegd. In dit verband is onder andere verwezen naar het onderzoeksrapport van het Bureau voor Familierechtelijke Zaken, hierna te noemen: Bufaz8., en het rapport van drs. L. Ferrier (klinisch- en ontwikkelingspsycholoog)9., die beiden door de Surinaamse rechter als deskundige waren benoemd om te rapporteren over de minderjarige en zijn situatie10.. De deskundige, mw. Ferrier, heeft op basis van haar onderzoek geconcludeerd dat er tussen partijen in het verleden sprake is geweest van huiselijk geweld dat gecategoriseerd kan worden als ‘intimate terrorism’. Ook de grootouders hebben — gesteund door de conclusie van het Bufaz en in het bijzonder de bevindingen van mw. Ferrier — benadrukt dat de moeder onder deze situatie destijds in ernstige mate leed en daardoor is gevlucht naar Suriname om daar een nieuw bestaan, samen met de minderjarige, op te bouwen.

Voorts hebben de grootouders met foto's van de voormalig echtelijke woning van partijen laten zien, dat de moeder en de minderjarige in een zwaar verwaarloosde woning te Rotterdam en in aanwezigheid van een aantal extreem verwaarloosde honden hebben geleefd.

Concluderend hebben de grootouders gesteld dat zij zich op grond van deze omstandigheden ernstige zorgen maken over het woon- en leefklimaat van de minderjarige, indien hij bij en door zijn vader wordt opgevoed en verzorgd. Zij vinden dat plaatsing van de minderjarige bij de vader, dat het gevolg zal zijn van een gezagsbenoeming, onder deze leefomstandigheden en gegeven de persoonlijkheid van vader in ernstige mate afbreuk doet aan een positieve, ongestoorde en evenwichtige ontwikkeling van de minderjarige. Hierdoor worden zijn belangen bij inwilliging van het verzoek om de vader te benoemen in het gezag verwaarloosd.

In ieder geval stellen grootouders zich op het standpunt dat — gelet op de ernstige zorgen die er richting de vader en zijn woonsituatie zijn — op zijn minst een bijzonder curator zal moeten worden aangesteld om de belangen van de minderjarige, die met de gezagswijziging gemoeid zijn, namelijk een wijziging van zijn verblijfplaats, te onderzoeken en voorzover nodig te beschermen.

In antwoord op de grieven van de grootouders, heeft Het Gerechtshof 's‑Gravenhage bij de bestreden beschikking beslist dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoek in eerste aanleg in Nederland is en dat de Nederlandse rechter derhalve op grond van Brussel-II bis bevoegd is om op het verzoek naar Nederlands recht te beslissen. Verder is het Hof op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat er geen gegronde vrees bestaat dat de belangen van de minderjarige — bij inwilliging van het verzoek van de vader om met het gezag over de minderjarige te worden belast — zullen worden verwaarloosd. Het Hof ziet ook niet de noodzaak van het benoemen van een bijzonder curator en stelt in dit verband dat de minderjarige het meest erbij is gebaat dat een einde komt aan de bestaande onduidelijkheid.

De grootouders kunnen zich niet verenigen met de bestreden beschikking en voeren daartegen de navolgende middelen van cassatie aan.

Schending van recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-in-achtneming nietigheid meebrengt dan wel is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld.

Het Hof heeft in de rechtsoverweging 6 tot en met 11 uiteengezet op welke gronden het zichzelf bevoegd acht om op het verzoek van de vader tot toekenning van het gezag over de minderjarige inhoudelijk te beslissen. Het Hof concludeert in r.o. 11 dat nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is, de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 van de EG-verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel II-bis) bevoegd is om, overeenkomstig de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, naar Nederlands recht op het verzoek te beslissen.

Aan dit oordeel van het Hof ligt volgens de grootouders een verkeerde rechtsopvatting van het begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel-II bis ten grondslag. Bovendien is de motivering van het Hof omtrent het begrip ‘gewone verblijfplaats’ onder rechtsoverweging 8 en 9 innerlijk tegenstrijdig.

Onder r.o. 8 stelt het Hof terecht voorop dat de vraag waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had, had moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van de indiening van het verzoekschrift door de vader bij de Rechtbank, zijnde 11 oktober 2010. Dit is de peildatum voor de beoordeling van de bevoegdheidsvraag.

Vervolgens stelt het Hof onder r.o.9 dat het, bij het vaststellen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’, gaat om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft.

Deze twee redeneringen zijn innerlijke tegenstrijdig. Op grond van de eerste redenering (onder r.o. 8) geldt, in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad11. en het Hof van Justitie van de Europese Unie12., als peildatum voor de bevoegheidsvraag de datum waarop het verzoekschrift inzake benoeming in het gezag aanhangig is gemaakt, te weten 11 oktober 2010. Op grond van de tweede redenering (onder r.o. 9) geldt als peildatum de datum voordat de minderjarige in casu naar Suriname is overgebracht, te weten 31 mei 2010. Ergo, het is hierdoor niet duidelijk welke criterium het Hof in haar beslissing heeft toegepast.

Beslissend voor de bevoegdheid op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis is de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dit is het tijdstip waarop het stuk, waarmee het geding wordt ingeleid, is ingediend.

Hierbij geldt het zogenaamde ‘perpetuatio fori-beginsel’, dit betekent dat bij toepassing van de bevoegdheidsregel van artikel 8 lid 1 Brussel-II bis wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind, nadat de zaak aanhangig is gemaakt, geen invloed heeft op de bevoegdheid van het gerecht. In deze zaak is de verblijfplaats door de moeder gewijzigd, voordat het verzoek door de vader in eerste aanleg aanhangig is gemaakt.

De vraag naar de gewone verblijfplaats op het moment waarop het verzoekschrift in eerste aanleg aanhangig is gemaakt, dient te worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Welke feiten en omstandigheden hiervoor relevant zijn, heeft het Hof, in navolging van de verorderingsautonome uitleg hiervan door het Hof van Justitie, in r.o 9 aangegeven. Het hof heeft overwogen dat naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Er moet onder andere, zoals het Hof terecht heeft overwogen — rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een andere staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.

Op 11 oktober 2010, de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift door de vader, woonde de minderjarige al 4,5 maand bij zijn grootouders (moederszijde) in Suriname. Om die reden kan gezegd worden dat de verblijfplaats van de minderjarige bij zijn grootouders een zekere integratie in de sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.

Daarnaast is vast komen te staan dat de moeder zichzelf en de minderjarige op 08 juli 2010 met vertrek naar Suriname uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam heeft uitgeschreven en zij voor zichzelf en de minderjarige op 07 juni 2010 een aanvraag tot toelating heeft gedaan bij het Ministerie van Justitie en Politie te Suriname. Bovendien had de moeder de minderjarige ingeschreven op de O.S. Gijsbertusschool te Paramaribo13. en had zij ook het inschrijfgeld op 28 juli 2010 ten behoeve hiervan betaald14..

Uit genoemde omstandigheden blijkt — anders dan het Hof heeft overwogen — dat de moeder wel degelijk bezig was met het voltooien van het wijzigen van de gewone verblijfsplaats van haar en de minderjarige van Nederland naar Suriname.

Uit de jurisprudentie15. volgt dat het enkele uitschrijven en het overleggen van een uittreksel uit de gemeentelijk basisadministratie in het algemeen op zichzelf onvoldoende is om aan te nemen dat door die uitschrijving en het overleggen van een bewijs daarvan, de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Om dit aan te kunnen nemen, zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, die bovendien aansluiten bij de criteria die het Hof van Justitie voor de invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ heeft gegeven.

In deze zaak is meer, en in lijn met de verdragsautonome criteria16., aangevoerd- dan het enkele uitschrijven door de moeder uit het gba van de gemeente Rotterdam — om aan te tonen dat de intentie en de uitvoering van de moeder om met de mindeijarige van Nederland naar Suriname te vertrekken — blijvend van aard was, namelijk met de bedoeling om zich permanent in Suriname te vestigen. In dit verband wordt nadrukkelijk verwezen na de vastgestelde feiten zoals genoemd in punt 24. Daarnaast levert de omstandigheid dat de moeder in Paramaribo werkte in een schoonheidssalon en het gegeven dat zij theorie voor haar autorijlessen volgde, een zwaarwegende indicatie op dat zij bezig was om haar doel, zich blijvend in Suriname te vestigen, gestalte te doen geven. Het oordeel van het Hof dat uit deze omstandigheden niet blijkt dat de moeder voornemens was zich blijvend in Suriname te vestigen, is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd. Deze zeer gerichte inspanningen van de moeder maken het juist onaannemelijk te veronderstellen dat het verblijf van moeder tijdelijk van aard was, zoals het Hof heeft beslist.

De moeder heeft in het bijzonder uitdrukking gegeven aan haar wens en uitvoering om samen met het kind in Paramaribo te wonen door hem in te schrijven op een basisschool te Paramaribo en ten behoeve hiervan inschrijfgeld te betalen. De omstandigheid dat de moeder hiervoor nog voorzieningen in Nederland heeft open gelaten, doordat de inschrijving op de Beatrix-school vanwege de later gewijzigde schoolkeuze voor een school in Suriname door de moeder nog niet ongedaan was gemaakt, maakt dit niet anders.

De feitelijke vaststelling door het Hof dat moeder zichzelf en de minderjarige niet heeft ingeschreven in de bevolkingsadministratie van Paramaribo, is onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd. Een definitieve inschrijving in de bevolkingsadministratie is pas mogelijk als er positief is beslist op de aanvraag tot toelating. De positieve beslissing op de aanvraag is pas genomen en bekend gemaakt, nadat de moeder al was overleden. De moeder heeft zich derhalve nooit definitief kunnen inschrijven en grootouders hebben het kind ook niet kunnen inschrijven, omdat zij nog niet met het gezag waren bekleed. Uit de omstandigheid dat de moeder zich niet definitief had laten inschrijven, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de moeder zich niet blijvend had gevestigd. Juist uit het gegeven dat blijkens de uitschrijving uit het gba te Rotterdam staat vermeld ‘vertrokken op 08 juli naar Suriname’ en de moeder bezig was zich volgens de daarvoor in Suriname geldende procedure juridisch te laten inschrijven in Paramaribo, blijkt juist dat de moeder met haar vertrek was geëmigreerd naar Suriname.

Voorts is de feitelijke vaststelling van het Hof dat de moeder nog voorzieningen in Nederland heeft opengehouden, doordat zij in Nederland haar ziektekostenverzekering nog had aangehouden, onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd. Nergens uit blijkt dat de moeder de ziektekostenverzekering niet heeft opgezegd en sterker nog of zij de premie hiervoor nog betaalde. Ingeval de moeder haar vertrek niet heeft doorgegeven aan de verzekering en deze niet langer de premie kan incasseren, bouwt de moeder alleen maar schulden op, hetgeen zonder meer tot problemen zal leiden in de situatie, waarin moeder zou terugkeren naar Nederland en na inschrijving in de Nederlandse bevolkingsadministratie weer aanspraak wil maken op vergoeding van gemaakte ziektekosten. Bovendien heeft de vader in het verweerschrift onder punt 39 erkend dat met de uitschrijving mede werd beoogd om zich in Suriname tevens te verzekeren voor ziektekosten. Het ligt al met al voor de hand te veronderstellen dat — voorzover de verzekering hier in Nederland nog niet was opgezegd — dit simpelweg nog niet was geregeld. Bovendien kan de moeder, in de situatie dat ze haar verzekering wel zou hebben opgezegd, zich altijd en direct, ingeval van terugkeer naar Nederland, na zichzelf te hebben in ingeschreven in het gba, weer direct laten verzekeren tegen ziektekosten. Voorts betekent de weg openhouden, niet zonder meer dat de woonplaats daardoor niet is gewijzigd. Het oordeel van het Hof dat uit het aanhouden van de ziektekostenverzekering kan worden afgeleid dat moeder hiermee de terugkeer naar Nederland open hield is, zonder nader bewijs hiervoor, onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof heeft geoordeeld dat de minderjarige het grootste deel van zijn leven in Nederland heeft doorgebracht, en hier ook familie van vaderszijde woont, zodat de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift door de vader in Nederlandse samenleving was geworteld. Deze omstandigheid kan niet zonder meer een zwaarwegend argument zijn om te beslissen dat de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland is. Zoals gezegd, met het verblijf van de minderjarige in Suriname op 11 oktober 2011 werd tevens een zekere integratie in de sociale en familiale omgeving tot uitdrukking gebracht, ook al woonde de minderjarige op 11 oktober 20101 korter in Suriname dan dat hij voor zijn overbrenging in Nederland had gewoond. Het Hof haalt met deze overweging in feite de peildatum voor de bevoegdheidsvraag naar voren en legt daardoor een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag aan het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Het Hof neemt immers de datum voor vertrek/overbrenging in plaats van de datum waarop de zaak aanhangig is gemaakt, als uitgangspunt. Dit zou betekenen dat in alle gevallen waar de minderjarige langer heeft gewoond in staat van vertrek dan in staat van ontvangst, hij geacht wordt zijn gewone verblijfplaats in die laatste staat te hebben, zelfs indien uit de overige feiten en omstandigheden nadrukkelijk blijkt dat betrokkene, in casu de moeder, haar verblijfplaats en die van de minderjarige ruimschoots, voordat voor het eerst de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen, zijn verblijfplaats heeft gewijzigd.

Tot slot stellen de grootouders dat zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk is, dat er geen twijfel over de woonplaats is in de gegeven omstandigheden, zodat er op grond van artikel 13 lid 1 Brussel II-bis vanuit moet worden gegaan dat de minderjarige in Suriname woont (fysieke aanwezigheid van het kind in de Staat) en de Surinaamse rechter derhalve de bevoegde rechter is. Aangezien de regels van het internationale bevoegdheidsgerecht in procesrechtelijke zin van openbare orde zijn, betekent dat voor de appelrechter, dat hij de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ambtshalve buiten de grieven om en dus ook aan genoemde verdragsbepaling toetst17..

Concluderend wordt gesteld dat het Hof primair een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegd aan het begrip gewone verblijfplaats, subsidiair zijn de feitelijke vaststellingen, die tot de beslissing over de gewone verblijfplaats hebben geleid onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd, meer subsidiair is de beslissing van het Hof op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden dat de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland is, onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-in-achtneming nietigheid meebrengt danwel is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld.

Het Hof heeft het verzoek van de grootouders tot benoeming van een bijzonder curator ter behartiging van de belangen van de minderjarige afgewezen. De motivering van deze beslissing is onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

De wettelijke regeling inzake het benoemen van een bijzonder curator geldt onder andere ingeval er sprake is van een belangenconflict tussen een ouder en een kind betreffende diens opvoeding en de verzorging. De bijzonder curator kan in dat belangenconflict de mening van het kind verwoorden, zodat aan die mening van het kind ook een passend belang kan worden gehecht. Bij een belangenstrijd is het des te belangrijker dat de belangen van het kind worden bewaakt. Een bijzonder curator kan daarom in een dergelijke situatie in en buiten rechte de mening van het kind verwoorden, zodat het kind buiten schot kan blijven18..

Het instituut van de bijzonder curator komt daarmee ook tegemoet aan het, in artikel 12 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, hierna te noemen: IVRK, neergelegde recht van het kind om zijn mening te uiten in alle aangelegenheden, die hem betreffen en waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. Op de staat rust in dat verband ook de verplichting te verzekeren dat het kind hiertoe in staat wordt gesteld. Kortom, het kind moet in de gelegenheid worden gesteld om al dan niet door tussenkomst van een vertegenwoordiger in de procedure te worden gehoord en naar zijn mening moet ook worden geluisterd19..

Op grond van artikel 809 Rv is de Nederlandse rechter in zaken betreffende minderjarigen20. gehouden eerst de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te stellen hem zijn mening kenbaar te maken, alvorens de rechter beslist. Voor kinderen die de leeftijd van 12 jaar nog niet hebben bereikt kan de rechter hiertoe besluiten, doch hij is hiertoe niet verplicht.

Artikel 12 IVRK is rechtstreeks werkend 21. en dient op grond van artikel 3 IVRK ambtshalve door de gerechtelijke instanties te worden toegepast. Artikel 3 IVRK, een bepaling die zich richt tot een ieder, waaronder rechterlijke instanties, bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. Op grond van deze bepaling rust derhalve op de rechterlijke autoriteiten een zelfstandige inspanningsverplichting om het belang van het kind voorop te stellen22.. Deze inspanningsverplichting brengt ook met zich mee dat onderzoek dient te worden verricht, waaronder het horen van het betreffende kind, om het te verwachten effect van een te nemen maatregel op het welzijn en de ontwikkeling van het kind te kunnen bepalen, indien dit voor het kunnen nemen van een beslissing niet of niet voldoende is bepaald. De Staat is op grond van artikel 3 lid 2 IVRK meer in het bijzonder verplicht het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor haar of zijn welzijn.

Opgemerkt wordt in dit verband dat aan het IVRK een optimistisch kind- en mensbeeld ten grondslag ligt; het kind heeft ruimte nodig om te groeien tot een evenwichtige volwassene. Vandaar dat het Verdrag verder reikt dan alleen bescherming; een kind heeft dus speciale bescherming nodig, maar het is niet alleen object van bescherming door de overheid. Het is ook een subject van rechten. De overheid is verplicht te zorgen dat deze worden waargemaakt.23. Dit wordt ook wel de holistische werking van het IVRK genoemd, niet een recht, maar alle rechten tezamen moeten in ogenschouw worden genomen om te bepalen wat in het belang is van het kind ten behoeve zijn ontwikkeling tot een evenwichtige volwassene24.. In het IVRK staat dus de zelfstandige ontwikkeling en de zelfstandige positie van de minderjarige centraal.

Doordat de beslissing tot benoeming in het gezag in deze zaak direct tot gevolg heeft dat de verblijfplaats van de minderjarige bij de grootouders wordt gewijzigd in de verblijfplaats bij de vader, betreft de kwestie een aangelegenheid de verzorging en opvoeding van de minderjarige betreffende25.. In een dergelijke aangelegenheid kan een bijzonder curator in het belangenconflict worden aangesteld.

Ten onrechte heeft het Hof het verzoek tot het benoemen van een bijzonder curator afgewezen, omdat de noodzaak hiertoe niet is gebleken en de benoeming van een bijzonder curator vertragend in de procedure werkt, terwijl het belang van de minderjarige bij duidelijkheid over zijn situatie volgens het Hof juist een snelle beslissing vergt.

Het oordeel van het Hof dat de noodzaak van het benoemen van een bijzonder curator niet is gebleken, is gelet op de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd. Juist de lijnrecht tegenover elkaar staande standpunten van partijen waar het het opvoeding- en verzorgingsklimaat bij de vader betreft, vragen op zijn minst om een gedegen en objectief onderzoek. Zonder dat onderzoek valt niets objectief vast te stellen over de woonsituatie van vader en diens opvoedkundige vaardigheden richting de minderjarige. Zonder dat onderzoek valt ook niet te bepalen of de overplaatsing van het kind van zijn woonsituatie bij de grootouders naar de woonsituatie bij zijn vader in zijn belang is. Dat berust zonder gedegen onderzoek, waarbij ook de mening van het kind wordt betrokken, op een blote inschatting die geen enkele garantie voor de minderjarige biedt. Het nemen van een dergelijke beslissing met die feitelijke gevolgen zonder objectief onderzoek naar de belangen van de minderjarige daarbij, is in strijd met de zelfstandige inspanningsverplichting, die op de rechterlijke macht terzake rust.

Het is van cruciaal belang om te bepalen hoe de te nemen beslissing effect heeft op het welzijn en de ontwikkeling van het kind. Ook de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming heeft ter terechtzitting het verzoek om een bijzonder curator aan te stellen, ondersteunt26.. Een beslissing waaraan een zorgvuldige en objectieve belangenafweging aan ten grondslag ligt, is dus het juiste criterium. Het Hof heeft met het oordeel dat het belang van het kind is gediend met het zo snel mogelijk verkrijgen van duidelijkheid over zijn verblijfsperspectief, dan ook een verkeerd criterium gehanteerd. Bovendien miskent het Hof met dit oordeel dat op de rechters een zelfstandige inspanningsverplichting rust om het belang van het kind in de procedure nadrukkelijk te betrekken en het kind daarvoor zelf te horen, indien niet rechtstreeks dan in ieder geval door tussenkomst van een bijzonder curator.

Een bijzonder curator is bij uitstek de aangewezen persoon om te beoordelen wat de genomen beslissing betekent voor het kind. Onlangs is nog stevig bepleit hoe nuttig het is om de stem van het kind in de besluitvorming te betrekken. In het onlangs verschenen artikel van ‘de stem van het pleegkind’ geven de auteurs aan hoe belangrijk het is voor kinderrechters en hulpverleners om het ontwikkelingsbelang van het kind te beschermen. Dit kunnen zij doen door sensitief te zijn voor de stem, de signalen van het kind. Kinderen zijn namelijk goed in staat hun stem te laten horen door met hun gedrag aan te geven hoe het met hun ontwikkeling gaat27.. Het horen van een kind is een belangrijk onderdeel van het totaalbeeld dat de rechter nodig heeft om tot een wijs besluit te komen in het belang van het kind28..

De beslissing van het Hof om het verzoek tot het aanstellen van een bijzonder curator af te wijzen is op grond van het bovenstaande onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-in-achtneming nietigheid meebrengt danwel is de beschikking onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de bestreden beschikking is vermeld.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat er geen gegronde vrees bestaat dat de belangen van de minderjarige — bij inwilliging van het verzoek van de vader om met het gezag over de minderjarige te worden belast — zullen worden verwaarloosd. ‘Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gebleken dat de vader niet in staat zou zijn om de minderjarige naar behoren op te voeden en te verzorgen. Evenmin is gebleken dat de minderjarige getuige is geweest van huiselijk geweld of zelf slachtoffer is geweest van fysiek geweld en daardoor getraumatiseerd is geraakt. Hetgeen de grootouders in dit verband hebben gesteld, is niet danwel onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof merkt daarbij op dat de oorzaak van de psychische problemen van de minderjarige onduidelijk is en gelegen kan zijn in het feit dat de minderjarige het overlijden van zijn moeder nog niet heeft verwerkt. Daarnaast kan traumatiserend zijn dat de minderjarige niet alleen de zorg van zijn moeder mist, maar ook die van zijn vader. Dat de moeder de grootmoeder van moederszijde als testamentaire voogd aan had willen wijzen, werpt — nu het slechts een niet getekend concept uit 2009 betreft — geen ander licht op de zaak. Met het betoog dat de grootouders verhuizing van de minderjarige naar Nederland niet in zijn belang is, houdt het Hof geen rekening nu een dergelijke verhuizing op zich niet met zich brengt dat de belangen van de minderjarige zullen worden verwaarloosd’.

Op de eerste plaats is het oordeel van het Hof dat niet is gebleken dat de vader niet in staat zou zijn om de minderjarige naar behoren op te voeden en te verzorgen, in het licht van de gedingstukken in deze zaak onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

De grootouders hebben met een omvangrijke hoeveelheid gedingstukken, waaronder stukken die behoren tot de voogdijprocedure in Suriname29., gemotiveerd betoogd dat er sprake is van gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van de minderjarige bij inwilliging van het verzoek van vader. De strafrechtelijke veroordeling van de vader voor huiselijk geweld en het onderzoeksrapport van het Bufaz en het onderzoeksrapport van drs. L. Ferrier bevestigen de grootouders in hun opvatting dat er gerede zorgen zijn over de persoonlijkheid van de vader van de minderjarige en zijn woonsituatie. Beide factoren in onderlinge samenhang beschouwd, rechtvaardigen alleen al de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de vader in staat is om de minderjarige, die zelf getraumatiseerd is geraakt door hetgeen hij in de thuissituatie heeft gemaakt, naar behoren op te voeden en te verzorgen. Ook de door grootouders in het geding gebrachte foto's van de voormalig echtelijke woning, met daarop afgebeeld een zwaar verwaarloosde woning waarin eveneens zwaar verwaarloosde honden verblijven, bevestigen dat er sprake is van ernstige verwaarlozing bij vader.

De grootouders hebben gesteld dat met de strafrechtelijke veroordeling en het tweetal deskundigenrapporten in rechte is komen vast te staan dat de moeder en de minderjarige jarenlang in een onveilige en onstabiele (onrustige) gezinssituatie hebben geleefd. De vader in deze situatie zonder meer belasten met het ouderlijk gezag over zijn getraumatiseerde zoon is ontoelaatbaar. Het zou tot gevolg hebben dat een reeds ernstig beschadigd en daardoor kwetsbaar kind vervolgens terecht komt in een wederom voor hem onveilige en onstabiele leefomgeving, terwijl hij voor zijn ontwikkeling juist gebaat is bij rust, voorspelbaarheid en stabiliteit. In de zaak van HR 17 juni30. heeft de Hoge Raad de enkele strafrechtelijke veroordeling van de man voor huiselijk geweld jegens de zwangere moeder in het bijzijn van haar andere kind voldoende redengevend geacht voor een ontzegging van de man tot omgang met zijn beide kinderen, ook nadat de man zich hiervoor adequaat had laten behandelen.

Het onderzoeksrapport van het Bufaz en dat van drs. L. Ferrier, die beiden tot stand zijn gekomen na opdracht daartoe te hebben gekregen van de Surinaamse rechter in de Surinaamse voogdijprocedure, leggen in het bijzonder gewicht in de schaal om aan te nemen dat het overplaatsen van de minderjarige naar de vader zijn belang op een evenwichtige ontwikkeling in gevaar brengt. Het Bufaz heeft, na uitgebreid onderzoek in Suriname en naar de leefsituatie van vader in Nederland te hebben verricht, aan de Surinaamse rechter geadviseerd om het verblijf van de minderjarige bij zijn grootouders, gelet op de positieve ontwikkeling die hij sinds zijn verblijf bij hen heeft doorgemaakt, te handhaven31.. Drs. Ferrier concludeert dat er binnen de relatie tussen de moeder en de vader sprake is geweest van huiselijk geweld dat gecategoriseerd kan worden als ‘intimate terrorism’. Op basis van dit gegeven en op basis van het profiel van de vader, komt zij tot de conclusie dat de zorg van een jong kind niet aan hem kan worden toevertrouwd32.. Een beslissing hierover kan in ieder geval niet worden genomen zonder de persoonlijkheid van de vader in beschouwing te nemen, mede in het licht bezien dat de vader zich nooit heeft laten behandelen voor het door hem aan de moeder toegebrachte geweld.

De vader heeft deze stellingen van grootouders bestreden, door van zijn kant stukken in te dienen, die het beeld, dat grootouders en de deskundigen van hem geven, tegenspreken. Hij heeft met de verklaringen van verscheidene buurtgenoten — in weerwil van de strafrechtelijke veroordeling terzake — de aantijgingen van huiselijk geweld getracht tegen te spreken. Daarnaast heeft hij met diverse sms-berichten, waarin de moeder haar liefde voor de vader zou betuigen, getracht het beeld, dat er binnen de relatie tussen partijen sprake was van stelselmatige mishandeling en onderdrukking door hem jegens de moeder, te weerleggen.

Deze zogenaamde liefdes-smsberichten bleken evenwel in de kort geding procedure in Suriname, nadat hij hierover openheid van zaken moest geven, niet afkomstig te zijn van de telefoon van de moeder. De vader heeft daarnaast met een proces-verbaal van de deurwaarder getracht aan te tonen dat zijn woning er schoon en verzorgd uitziet en dat de foto's van de woning door de grootouders zijn gefotoshopt. Ook met diverse (telefonische) gespreksverslagen (o.a. tussen hem en drs. Ferrier en tussen hem en de minderjarige) heeft hij willen aantonen dat de minderjarige graag bij hem wilt zijn en onder sterke negatieve beïnvloeding van de grootouders staat.

In het licht van bovenstaande geschilpunten tussen partijen, is het oordeel van het Hof dat niet is gebleken dat de vader niet in staat zou zijn om de minderjarige naar behoren op te voeden en te verzorgen onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder gaat het Hof daarbij ongemotiveerd voorbij aan de inhoud van de deskundigenrapportages, die in opdracht van de Surinaamse rechter tot stand zijn gekomen. Van het advies van deze deskundigen om het verblijf van de minderjarige in zijn belang bij de grootouders te handhaven, is zonder enige (deugdelijke) motivering afgeweken. Voorzover het Hof die deskundigenrapporten feitelijk anders waardeert, had de inhoud van die rapportages het Hof er op zijn minst toe moeten bewegen zelf een eigen nader onderzoek te laten verrichten naar de woonsituatie van de vader in het algemeen en naar zijn opvoedkundige capaciteiten in het bijzonder. Gelet op de betrokkenheid van de Raad voor de Kinderbescherming bij het Surinaamse onderzoek door Bufaz, had het zeer voor de hand gelegen om dit nadere onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te laten doen. Ook een bijzonder curator had kunnen worden aangesteld om te bepalen of de vader de minderjarige naar behoren zou kunnen opvoeden en verzorgen, naast de argumenten die hiervoor al bij de bespreking van middel II zijn aangedragen.

Het getuigt naar het inzicht van de grootouders van grove onzorgvuldigheid van het Hof om, zonder nader objectief onderzoek, zonder enige motivering aan de — met de mening van deskundigen terzake gestaafde — zorgen van de grootouders over de vader voorbij te gaan. Het oordeel van het Hof, dat hetgeen de grootouders hebben gesteld over het huiselijk geweld in het verleden en de impact die dit op de minderjarige heeft gehad, onvoldoende aannemelijk is geworden, is om die reden dan ook onbegrijpelijk. Het hof motiveert in dat verband ook niet of het acht heeft geslagen op de ingebrachte stukken afkomstig uit de Surinaamse procedure, waaronder in het bijzonder het tweetal deskundigenrapporten. Het Hof heeft ook niet aangegeven hoe het de inhoud van die stukken en rapporten heeft gewogen voor hun oordeel dat niet is komen vast te staan dat vader niet in staat zou zijn om de minderjarige op te voeden. Het tegenovergestelde, namelijk dat vader wel in staat zou zijn om de minderjarige op te voeden is namelijk evenmin gebleken.

De vaststelling van het Hof dat de oorzaak van de psychische problemen van de minderjarige onduidelijk zijn, is in het licht van de eerder genoemde deskundigenrapportages onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd. De daaraan gekoppelde overweging van het Hof dat de oorzaak van de psychische problemen gelegen kan zijn in het feit dat minderjarige het overlijden van zijn moeder nog niet heeft verwerkt en daarnaast traumatiserend kan zijn dat de minderjarige niet alleen de zorg van zijn moeder mist maar ook die van zijn vader, mist enige deugdelijke onderbouwing, die te herleiden is tot de inhoud van de gedingstukken. Die overweging is daardoor niet alleen onbegrijpelijk, maar ook uitermate onzorgvuldig tot stand gekomen, doordat ambtshalve onderzoek naar de mogelijke juistheid van deze overweging ontbreekt. De overweging van het Hof over de psychische klachten van de minderjarige zijn een pure inschatting, die nergens op zijn gebaseerd en nota bene in strijd zijn met de voorliggende deskundigenrapportages.

Het Hof stelt wel vast dat het met het kind niet goed gaat, maar neemt niet de moeite om vast te stellen wat de oorzaak hiervan is en hoe dat moet worden opgelost. Het oordeel van het Hof dat het in ieder geval niet aan de vader ligt, is dan ook in het licht van de rapportages die het tegendeel beweren en zonder eigen onderzoek, volstrekt onbegrijpelijk.

In rechtsoverweging 25 bespreekt het Hof alle door de grootouders opgeworpen argumenten tegen een verblijfplaats bij de vader afzonderlijk, zonder deze argumenten in onderlinge samenhang te wegen. Juist bij een gezamenlijke weging van deze argumenten, kan, zeker voor het verkrijgen van de overtuiging van de bedoeling van de moeder, gewicht worden toegekend aan het nog niet ondertekende concept, dat de moeder bij de notaris in 2009 had laten opmaken.

Het risico dat het Hof neemt, door zonder enig eigen onderzoek af te wijken van de mening van terzake deskundigen dat de minderjarige niet aan zijn vader kan worden toevertrouwd, is in flagrante strijd met het recht van de minderjarige op bijzondere bescherming en zorg door de overheid, die voor zijn welzijn nodig zijn. De wijze waarop het oordeel van het Hof tot stand is gekomen, is ook in strijd met de inspanningverplichting die terzake op de rechterlijke instanties ligt om het belang van het kind op bescherming tegen een onveilige thuissituatie gedegen uit te zoeken.

Gelet op het bovenstaande is de beslissing van het Hof dat er geen sprake is van gegronde vrees dat de belangen van de minderjarige bij inwilliging van het verzoek zullen worden verwaarloosd, onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd.

Verzoekers zich wenden tot uw Hoge Raad met het eerbiedig verzoek om de bestreden beschikking van het Gerechtshof 's‑Gravenhage d.d. 23 november 2011 onder kenmerk 200.085.381/01 te vernietigen met zodanige beslissing als de Hoge Raad juist zal achten.

's‑Gravenhage, 21 februari 2012

Advocaat