HR, 19-06-2020, nr. 18/05570

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 t/m 3.21 van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) van 2 oktober 2018.2.

Op 15 januari 2008 heeft (de rechtsvoorganger van) de Rabobank een “EUR 80,000,000 facilities agreement” gesloten met [C] B.V. (hierna: [C]) en haar groepsmaatschappijen.

Art. 26.31 van de facilities agreement luidt:

“The Company [ [C] , A-G] shall ensure that within ninety days of the Closing Date all bank accounts of the Group shall be opened and maintained with the Original Lenders [de Rabobank, A-G] or an Affiliate of an Original Lender (…)”.

Hierna volgt een organogram (voor zover hier relevant) van de [C] groep per aanvang december 2012.

Bestuurders van [F] B.V. (hierna: [F]) en [D] B.V. (hierna: [D]) zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Bestuurder van [G] B.V. (hierna: [G]) is [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is tevens bestuurder van [A] N.V., [C] , en [E] B.V. (hierna: [E]).

[G] dreef een onderneming in de retail kledingbranche en had verschillende kledingwinkels. Tot zekerheid van verplichtingen die [G] jegens (de rechtsvoorganger van) de Rabobank is aangegaan, zijn op 15 januari 2008 pandrechten gevestigd op onder andere haar vorderingsrechten (waaronder bankvorderingen, handelsvorderingen en intra-groepsvorderingen). [G] was jegens de Rabobank gehouden om maandelijks (of zoveel vaker als door de Rabobank gewenst) een pandrecht te vestigen op handelsvorderingen die na 15 januari 2008 waren ontstaan, door ondertekening van een aanvullende pandakte en registratie daarvan bij de belastingdienst. Verpanding ten behoeve van de Rabobank vond plaats op dagelijkse basis uit hoofde van een verzamelpandakte krachtens volmacht.

Op 7 december 2012 is ten aanzien van [F] , de moedervennootschap van [G] , stille bewindvoering van toepassing verklaard door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Hierbij is [eiser 1] als beoogd curator aangesteld tot stil bewindvoerder van [F] .

Op 11 december 2012 heeft de Rabobank haar gehele "zekerhedendocumentatie" (1.211 pagina's) aan [eiser 1] overgelegd.

Op of omstreeks 14 december 2012 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 2] (medebestuurder van [F] ) en [eiser 1] . Daarin heeft [betrokkene 2] aan [eiser 1] te kennen gegeven dat [G] een overeenkomst had gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van haar winkellocatie te Maastricht. De huurovereenkomst werd op grond daarvan voortijdig beëindigd waartegenover de nieuwe huurder ‘ [K] ’ (hierna: [K]) een bedrag van € 363.000,00 (inclusief btw) aan [G] zou betalen.

Bij vonnis van 17 december 2012 is [F] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [eiser 1] tot curator.

Op 18 december 2012 heeft de Rabobank ten aanzien van [G] , [F] , [C] , [D] en [E] de financieringen opgezegd en is zij overgegaan tot opeising van alle aan haar verschuldigde bedragen, waaronder de bedragen verschuldigd op basis van de eerder genoemde facilities agreement. De desbetreffende brief houdt – voor zover hier relevant – in:

“Zekerheden

Omdat Rabobank - zo nodig - gebruik wil maken van haar pandrecht zeggen wij u voorts de bevoegdheid op tot het gebruik van de goederen waarop zij haar pandrecht kan uitoefenen.

Betaling van vorderingen die aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij Rabobank aangehouden rekening. De roerende zaken (voorraad, inventaris etc.) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar ter beschikking worden gesteld. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Rabobank mag niets worden verkocht of verwijderd.

Op grond van de akte van verpanding bent u verplicht om periodiek en op eerste verzoek van Rabobank een debiteurenoverzicht aan te leveren. Vanaf vandaag bent u verplicht dit overzicht, samen met een door u getekende vervolgpandakte, in ieder geval bij aanlevering van uw betalingsverzoeken en voorts steeds op eerste verzoek aan te leveren.

(…)

Voor zover u bij Rabobank nog een rekening/rekeningen aanhoudt die een creditsaldo vertoont/vertonen, wordt hierbij een beroep op het recht van verrekening gedaan. U kunt over een dergelijk creditsaldo daarom niet meer beschikken behoudens met voorafgaande goedkeuring van Rabobank”.

Eveneens op 18 december 2012 is het in nr. 1.9 genoemde bedrag door [K] bijgeschreven op de derdengeldenrekening van het kantoor van [eiser 1] . Die derdenrekening staat op naam van de Stichting. Het bedrag is betaald onder vermelding van “inz [G] BV”.

Bij e-mail van 20 december 2012 heeft [eiser 1] aan de Rabobank daarover het volgende bericht:

“Met betrekking tot [G] doet zich een urgente situatie voor. Ik verzoek daarom uiterlijk heden uw reactie op het onderstaande.

(…)

Voorts is sprake van de volgende bijzondere situatie waar wij nog geen duidelijkheid hebben. Op 14 december jongstleden heeft [G] (met mijn medeweten, hoewel ik op dat moment geen andere rol had dan stil bewindvoerder van [F] B.V.), maar dus wel met enige informele controle over dochtermaatschappij [G] ) een overeenkomst gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van de winkel in Maastricht op uiterst gunstige voorwaarden. Deze winkel mag namelijk tot eind april worden gebruikt zonder dat daar huur voor wordt betaald en in verband met de medewerking aan de beëindiging van de huurovereenkomst heeft [G] van de toekomstige huurder ook nog eens EUR 300.000,00 sleutelgeld ontvangen. Tezamen met de daarover in rekening gebrachte BTW is een bedrag van EUR 363.000,00 ontvangen. Omdat de status van dat bedrag mij op dat moment onduidelijk was, heb ik afgedwongen dat dat bedrag wordt gestort op mijn Stichting Derdengelden, hetgeen is geschied. Hoewel ik daar in de verste verte nog geen definitief standpunt over heb genomen, houd ik rekening met het feit dat Rabo op deze vordering van [G] op mijn Stichting Derdengelden een pandrecht heeft”.

Op dezelfde dag vroeg de Rabobank aan [eiser 1] per e-mail:

“Voor de volledigheid, wat is jouw rol in [G] BV? Ben je stille bewindvoerder of reeds curator?”

Eveneens op 20 december 2012 schreef [eiser 1] terug:

“Ik ben curator van [F] en bestier de gang van zaken in dochtervennootschap [G] ”.

Op 21 december 2012 heeft de Rabobank krachtens volmacht de verzamelpandakte inzake [G] laten registeren.

Bij vonnis van 24 december 2012 is [G] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [eiser 1] als curator.

Bij brief van 3 januari 2012 heeft [eiser 1] de Rabobank van dit faillissement op de hoogte gesteld.

Op 9 januari 2013 heeft [eiser 1] de Stichting verzocht om het bedrag te betalen op de faillissementsrekening van [G] . De Stichting heeft vervolgens aan dit verzoek voldaan.

Op 22 februari 2013 heeft [eiser 1] de Rabobank laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond.

Op 15 januari 2014 informeerde (de raadsman van) de Rabobank bij ‘ [eiser 1] q.q.’ naar het bedrag.

In eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 23 december 2014 heeft de Rabobank gevorderd om [eiser 1] q.q. (handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van [G] ) althans [eiser 1] pro se (in persoon) alsmede de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 363.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast heeft de Rabobank gevorderd om in het geval van een veroordeling van [eiser 1] q.q. voor recht te verklaren dat er sprake is van een vordering die moet worden voldaan met voorbij gaan aan aanspraken van andere concurrente boedelschuldeisers en zonder bij te dragen in de faillissementskosten.4.

De Rabobank heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser 1] pro se, op of omstreeks 14 december 2012 [betrokkene 2] niet had mogen adviseren [K] het bedrag van € 363.000,00 op de derdengeldenrekening van de Stichting te laten storten, alsmede dat [eiser 1] q.q. althans [eiser 1] pro se op 9 januari 2013 niet – zonder overleg met de Rabobank – tot inning van dat bedrag ten behoeve van de faillissementsboedel van [G] had mogen overgaan. Daartoe heeft de Rabobank aangevoerd dat [eiser 1] pro se, [eiser 1] q.q. en de Stichting in strijd hebben gehandeld met de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, waarover nader nrs. 4.58-4.59 en 5.5-5.8 (hierna: de Verordening). Ten aanzien van het handelen van [eiser 1] pro se, [eiser 1] q.q. en de Stichting heeft de Rabobank verder aangevoerd dat dit onrechtmatig was, omdat:

- de betalingsinstructie op of omstreeks 14 december 2012 afweek van de wijze waarop het betalingsverkeer van [G] tot op dat moment verliep en behoorde te verlopen;

- [eiser 1] eerst als stille bewindvoerder en vervolgens als curator bij de Rabobank een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt en dit vertrouwen heeft geschonden;

- [eiser 1] eerst als stille bewindvoerder en vervolgens als curator de zekerheidspositie van de Rabobank willens en wetens heeft gefrustreerd;

- [eiser 1] in strijd heeft gehandeld met de specifieke zorgvuldigheidsnormen voor curatoren (die analoog op [eiser 1] als stille bewindvoerder van toepassing zijn) zoals geformuleerd door de Hoge Raad.

Tot slot heeft de Rabobank haar vorderingen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, op grond waarvan de faillissementsboedel gehouden is de schade van de Rabobank (als super preferente schuldeiser, dus zonder omslag van de faillissementskosten) te vergoeden.5.

[eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting hebben verweer gevoerd.

Bij vonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, (hierna: de rechtbank) de vorderingen afgewezen en de Rabobank veroordeeld in de proceskosten.6.Aan deze beslissing heeft de rechtbank, samengevat, ten grondslag gelegd dat, nog los van de vraag of [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 met zijn advies in strijd met de Verordening heeft gehandeld, hij in zijn hoedanigheid van stille bewindvoerder van [F] niet aansprakelijk is voor de gestelde schade van de Rabobank, omdat zijn advies gerechtvaardigd werd door de feiten en omstandigheden waaronder hij moest handelen (rov. 4.7 en 4.8). Dat het advies of de betalingsinstructie afweek van de wijze waarop het betalingsverkeer van [G] en groepsmaatschappen verliep en zou moeten verlopen, maakt dit oordeel niet anders (rov. 4.9). Nadat het bedrag door de Stichting was ontvangen, heeft de Rabobank geen mededeling van haar pandrechten gedaan aan de Stichting. Daardoor was [eiser 1] q.q. bevoegd om het bedrag uit te laten betalen op de boedelrekening (rov. 4.12, 4.13 en 4.15). De Rabobank heeft onvoldoende onderbouwd dat [eiser 1] pro se en/of [eiser 1] q.q. de verrekeningsrechten en zekerheidsrechten van de Rabobank heeft gefrustreerd. De vordering op de Stichting is afgewezen, omdat de Verordening zich richt tot de advocaat en niet tot de Stichting. De Stichting dient op grond van de eigen statuten de op de advocaten van toepassing zijnde wet- en regelgeving te respecteren, maar dit gaat niet zover dat de Stichting een zelfstandige controlerende/waarborgende taak zou hebben (rov. 4.6). Uit het oordeel dat [eiser 1] pro se, [eiser 1] q.q. en de Stichting niet onrechtmatig hebben gehandeld, volgt ook dat de stelling dat de faillissementsboedel van [G] heeft geprofiteerd van dat onrechtmatig handelen niet opgaat. Dit betekent dat ook de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vorderingen van de Rabobank voor afwijzing gereed liggen (rov. 4.16).7.

In hoger beroep

Bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2016 heeft de Rabobank hoger beroep ingesteld. Zij heeft tien grieven aangevoerd8.en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: primair [eiser 1] pro se en de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met wettelijke rente; en subsidiair [eiser 1] q.q. te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede voor recht te verklaren dat sprake is van een boedelvordering met een aan het pandrecht van de Rabobank verbonden voorrang ex HR Hamm q.q./ABN AMRO.9.

[eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting hebben memories van antwoord ingediend (zowel [eiser 1] q.q. en [eiser 1] pro se (samen) als de Stichting).

Bij arrest van 2 oktober 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover tegen [eiser 1] pro se en de Stichting gewezen, dit vonnis voor het overige bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 1] (pro se) en de Stichting hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van € 363.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] (pro se) en de Stichting in de proceskosten van beide instanties.10.De veroordelingen tot betaling zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.11.

Aan deze beslissing(en) van het hof liggen, in essentie, drie oordelen ten grondslag.

Het eerste oordeel houdt in dat de Rabobank geen rechthebbende was op het bedrag van € 363.000,00 en dat zij er niet op mocht vertrouwen dat [eiser 1] het bedrag desondanks voor haar hield (rov. 6.8). Het hof baseert dit oordeel, samengevat, op de navolgende overwegingen:

- De betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting is een bevrijdende betaling geweest. Dat betekent dat na die betaling de vordering van [G] op [K] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde stil pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan. (rov. 6.4)

- Na die betaling ontstond er een vordering van [G] op de Stichting. [G] was immers de rechthebbende en de Stichting hield (op de derdengeldenrekening) daarom het bedrag voor [G] . Die vordering is op 21 december 2012 (stil) verpand aan de Rabobank. (rov. 6.5)

- Uit het bepaalde in art. 3:246 lid 1 BW blijkt dat (alleen) [G] inningsbevoegd was, totdat het stille pandrecht van de Rabobank openbaar was gemaakt door mededeling daarvan aan de schuldenaar (in dit geval de Stichting). (rov. 6.6)

- Zolang het pandrecht niet openbaar is gemaakt aan de schuldenaar (de Stichting) blijft [G] de enige partij die betaling kan opeisen. Niet valt in te zien waarom [eiser 1] en de Rabobank als professionals op het gebied van het zekerhedenrecht dit niet zo hebben moeten begrijpen, zodat de Rabobank uit de mededeling van [eiser 1] op 20 december 2012 van de betaling op de derdengeldenrekening van de Stichting niet heeft mogen afleiden dat het bedrag door de Stichting voor haar gehouden werd. (rov. 6.7)

- Dat [eiser 1] op 20 december 2012 rekening hield met een pandrecht van de Rabobank op de vordering van [G] op de Stichting (wat op dat moment niet zo was) en beschikking had over de zekerhedendocumentatie betekent niet dat als later, op 21 december 2012, het stille pandrecht bij volmacht wordt gevestigd, het pandrecht aan [eiser 1] en daardoor door de Rabobank aan de Stichting openbaar is gemaakt (zoals bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW). (rov. 6.7)

- Er is niet gebleken dat er ooit een mededeling als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar, de Stichting. (rov. 6.7)

- De Rabobank is dus stil pandhouder gebleven en niet inningsbevoegd geworden van de vordering op de Stichting. [G] bleef als schuldeiser van de Stichting als enige bevoegd de betaling in ontvangst te nemen. (rov. 6.8)

Het tweede oordeel behelst dat [eiser 1] pro se, als advocaat, onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank en dat hij uit dien hoofde (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade (rov. 6.16 en 6.17, in samenhang met rov. 6.18 en 6.19). Het hof baseert dit oordeel, samengevat, op de navolgende overwegingen:

- Niet gebleken is dat op het moment van het advies [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , in het bijzonder in relatie tot de Rabobank. Dit laat onverlet dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag van € 363.000,00 – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn. (rov. 6.12)

- [eiser 1] moet na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] (waaruit hem genoegzaam zal zijn gebleken dat het concern in een precaire financiële situatie verkeerde) hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling (via de derdengeldenrekening van de Stichting), wat in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen jegens de Rabobank gelet op art. 26.31 van de facilities agreement, voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken. (rov. 6.12)

- Vervolgens komt daarbij dat [G] na de opzegging van de facilities agreement op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank en dat het totale obligo gesaldeerd zou gaan worden. (rov. 6.13)

- Waar gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00 en aangenomen mag worden dat [eiser 1] tegen die tijd inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld, moet voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk zijn geweest dat het bedrag, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd. (rov. 6.13)

- Onder die omstandigheden kon hij hoe dan ook niet besluiten het geld langer op de derdengeldenrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] . (rov. 6.13)

- Uiterlijk op 21 december 2012 kwam in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening te ontvallen en had [eiser 1] , als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, het bedrag moeten overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] . (rov. 6.13 (slot) en 6.14)

- Uitgangspunt is dat [eiser 1] niet q.q. (als curator), maar pro se handelde. [eiser 1] was op dat moment – op 21 december 2012 – weliswaar al de curator van [F] , maar zijn handelen zag enkel op een betaling die voor [G] was bestemd. [G] was toen nog niet failliet. Hij handelde als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen en was op het moment dat de Stichting het bedrag had kunnen (en moeten) betalen aan [G] , nog geen curator van [G] . [eiser 1] was toen al wel de curator van [F] , maar in die hoedanigheid (is hij niet aangesproken en) heeft hij de handelingen waar het hier om gaat, niet verricht. (rov. 6.15 en 6.17)

- Vanwege zijn beroep als advocaat, is dit handelen onderhevig aan het advocatentuchtrecht, temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd. De omstandigheid dat het advocatentuchtrecht voor (beoogd) curatoren alleen geldt indien door diens handelen het vertrouwen in de advocatuur zou zijn geschaad, maakt dit niet anders. (rov. 6.15)

- De tuchtrechtelijke regel die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening (art. 6 lid 4 van de Verordening) is relevant bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het bankkrediet jegens de Rabobank diende te handelen. In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de Rabobank er van mocht uitgaan dat [eiser 1] het ontvangen bedrag – zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed – zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] (aldus het hof). (rov. 6.15)

- Door dat niet te doen heeft [eiser 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid en aldus de positie van de Rabobank gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld. De doorbetaling vanaf de derdengeldenrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank was geboden nadat de Rabobank het bankkrediet opzegde op 18 december 2012 (rov. 6.16)

- Als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [eiser 1] , heeft de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 niet kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] en voor dat bedrag schade geleden. (vgl. rov. 6.18, 6.19 en 6.20)

Het derde oordeel dat (ook) de Stichting onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank en – naast [eiser 1] – hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade, baseert het hof, samengevat, op de navolgende overwegingen:

- De Stichting heeft meegewerkt aan het omleiden van de betaling waardoor de Rabobank is benadeeld. (rov. 6.18)

- De Stichting had – door navraag te doen bij [eiser 1] – op de hoogte kunnen (en moeten) zijn van de omstandigheden dat op 18 december 2012 (i) er tussen [K] en [G] geen geschil was over de verschuldigdheid van het bedrag, (ii) geen van die partijen cliënt was van [eiser 1] of van diens kantoor, (iii) [eiser 1] de curator was van [F] en, gelet op de financiële situatie van de [C] groep, ook een spoedig faillissement van [G] in de rede lag. Gelet daarop had de Stichting haar medewerking aan het omleiden van het bedrag moeten onthouden. (rov. 6.18)

- Door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening waardoor een schuldeiser (de Rabobank) benadeeld werd, heeft de Stichting zich niet gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is (aldus het hof). (rov. 6.18)

- Als gevolg van dit onrechtmatig handelen van de Stichting, heeft de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 niet kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] en voor dat bedrag schade geleden. (vgl. rov. 6.18, 6.19 en 6.20)

In cassatie

Bij procesinleiding van 28 december 2018 hebben [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting – tijdig12.– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De Rabobank heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser 1] q.q., [eiser 1] pro se en de Stichting nog hebben gerepliceerd.

Het principaal cassatiemiddel is onderverdeeld in 16 onderdelen, met verschillende subonderdelen.

- Het middel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel (in rov. 6.12) dat [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat het advies om het bedrag van € 363.000,00 op de derdengeldenrekening te laten storten voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken (onderdelen 1 t/m 3).

- In de tweede plaats maakt het middel er bezwaar tegen dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 6.13) dat [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012, als advocaat, het bedrag van de derdengeldenrekening had moeten (laten) overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening‑courant op [G] (onderdelen 4 t/m 6).

- In de derde plaats richt het middel zich tegen het oordeel (in rov. 6.14 t/m 6.16) dat [eiser 1] , conform ook art. 6 lid 4 van de Verordening, gehouden was het bedrag naar de rekening van [G] bij de Rabobank over te maken en dat hij door dat niet te doen, als advocaat, het bedrag heeft weggeleid en aldus de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede tegen het oordeel (in rov. 6.17) dat hij uit dien hoofde persoonlijk (pro se), als advocaat, aansprakelijk is (onderdelen 7 t/m 12).

- Ten slotte keert het middel zich tegen het oordeel (in rov. 6.18-6.19) dat (ook) de Stichting, door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening waardoor de Rabobank benadeeld is, zich niet heeft gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, zodat zij – naast [eiser 1] – hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade (onderdelen 13 t/m 16).

Hierna zal ik eerst de onderdelen 1 t/m 12 bespreken. Deze zijn gericht tegen rov. 6.12-6.17 waarin het hof heeft geoordeeld over het onrechtmatig handelen en de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] .

4. De onderdelen 1 t/m 12: onrechtmatig handelen en persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1]

De overwegingen van het hof in rov. 6.9 t/m 6.17 luiden als volgt:

“Is er onrechtmatig gehandeld?

De Rabobank stelt dat het handelen van [eiser 1] jegens haar ook onrechtmatig is geweest. [eiser 1] heeft, volgens de Rabobank, bewust de positie van de Rabobank gefrustreerd door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan ook actief mee te werken. [eiser 1] en de Stichting hebben daardoor de verordening op de administratie en financiële integriteit (zoals die destijds gold, hierna: de verordening) geschonden en zo (dus) onrechtmatig jegens de Rabobank gehandeld.

De Rabobank stelt in grief 2 aan de orde wat [eiser 1] exact heeft gedaan en gezegd, waardoor [K] op 18 december 2012 het aan [G] toekomende bedrag van € 363.000,00 op de derdenrekening van de Stichting heeft voldaan. Volgens [eiser 1] heeft hij in een telefoongesprek dat [eiser 1] op 14 december 2012 met één van de bestuurders van [F] ,

[betrokkene 2] , heeft gevoerd slechts geadviseerd dat bedrag op de derdenrekening van de Stichting te voldoen. Volgens de Rabobank ging de rol van [eiser 1] tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 2] van [F] op 14 december 2012 verder dan alleen het adviseren van [betrokkene 2] . Volgens de Rabobank heeft [eiser 1] zelf rechtstreeks een betalingsinstructie aan [K] gegeven en “afgedwongen” dat het bedrag op de derdenrekening werd betaald, terwijl hij bij [G] geen formele rol of bevoegdheid had. Tegenover de Rabobank heeft [eiser 1] , als beleidsbepaler van [G] , zo dus onrechtmatig gehandeld.

Nu De Rabobank een onrechtmatige daad van [eiser 1] stelt en zich beroept op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen rust op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv in beginsel op de Rabobank de last te stellen, en bij gemotiveerde betwisting ook te bewijzen, de feiten en omstandigheden waaruit het onrechtmatig handelen van [eiser 1] volgt. De Rabobank stelt niet voldoende concreet waaruit blijkt dat [eiser 1] feitelijk meer heeft gedaan dan [betrokkene 2] adviseren. Dat [betrokkene 2] , in het licht van de financiële situatie van de gehele [C] Groep, aan de beoogd curator van [F] vroeg hoe om te gaan met een aanzienlijke betaling bij een andere vennootschap binnen die groep is, anders dan de Rabobank stelt, op zichzelf niet vreemd. Weliswaar spreekt [eiser 1] in zijn brief van 20 december 2012 over “afdwingen”, maar er zijn geen feiten aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat [eiser 1] - die immers ten aanzien van [G] geen enkele bevoegdheid bezat - betaling heeft 'afgedwongen' op een zodanige wijze dat dit is te kwalificeren als onrechtmatig tegenover de Rabobank. Het zelfde geldt voor de verder niet met feiten onderbouwde term “bestieren”. Door de Rabobank zijn verder geen feiten gesteld die - indien bewezen - tot de conclusie kunnen leiden dat [eiser 1] als feitelijk beleidsbepaler bij [G] optrad of meer heeft gedaan dan - zoals hij aanvoert - een enkel advies uitbrengen aan één van de bestuurders van [F] . Deze grief faalt daarom.

Wat betreft het verwijt dat [eiser 1] bewust de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan ook actief mee te werken, heeft het volgende te gelden.

Niet gebleken is dat op het moment van het advies [eiser 1] als stil bewindvoerder van de moedermaatschappij van [G] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , in het bijzonder in relatie tot de Rabobank. Dit laat onverlet dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag - zeker gezien de precaire financiële positie van het concern - voor de Rabobank zou zijn. Weliswaar is onduidelijk gebleven wat er zou zijn gebeurd als [K] rechtstreeks op de door [G] aangehouden lopende rekening bij de Rabobank zou hebben betaald, maar aangenomen mag worden dat die betaling dan eveneens op of kort na 18 december 2012 zou zijn binnengekomen. Als op dat moment het saldo van de desbetreffende lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, dan zou door deze betaling de schuld bij de Rabobank in zoverre zijn gedelgd. In die situatie zou er geen rechtvaardiging zijn geweest voor het door [eiser 1] gegeven advies om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen teneinde te voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren omdat het bestuur van [G] in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken. De omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies omstreeks 14 december 2012 de bestuurders niet vertrouwde, kan hem in de relatie tot de Rabobank overigens ook niet baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder - waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering hebben aangevraagd omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder - zou hebben moeten teruggeven.

Verder is van belang dat het advies van [eiser 1] in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank. [G] had zich jegens de Rabobank in artikel 26.31 van het facilities agreement immers contractueel verplicht het betalingsverkeer via die bank te laten lopen. [eiser 1] moet dan ook na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van de moedervennootschap [F] (waaruit hem genoegzaam zal zijn gebleken dat het concern in een precaire financiële situatie verkeerde) hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de bank nadelig zou kunnen uitpakken.

Vervolgens komt daarbij dat [G] na de onder 3.11 genoemde opzegging van het “facilities agreement” op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank en dat het totale obligo gesaldeerd zou gaan worden. Waar gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00 en aangenomen mag worden dat [eiser 1] tegen die tijd - hij was al stil bewindvoerder en werd op 19 december 2012 ook aangesteld als curator van de moedervennootschap - inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld, moet voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk zijn geweest dat dit bedrag, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd. Onder die omstandigheden kon hij hoe dan ook niet besluiten het geld langer op de derdengeldrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] .

Naar het oordeel van het hof kwam uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening te ontvallen en had [eiser 1] , als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift, het bedrag over moeten maken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] .

De Verordening bepaalt immers in artikel 6 lid 4:

De advocaat ziet erop toe dat de derdengelden die worden gehouden door de Stichting Derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet.

[eiser 1] was weliswaar op dat moment - 21 december 2012 - al de curator van de moedervennootschap [F] , maar zijn handelen zag louter op een betaling die voor [G] was bestemd. Die vennootschap was toen nog niet failliet. Uitgangspunt is dus dat hij niet q.q. (als curator) maar pro se handelde. Vanwege zijn beroep als advocaat, is dit handelen onderhevig aan het advocatentuchtrecht, temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd. De omstandigheid dat het advocatentuchtrecht voor (beoogd) curatoren alleen geldt indien door diens handelen het vertrouwen in de advocatuur zou zijn geschaad, maakt dit niet anders. De tuchtrechtelijke norm, die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening, is naar het oordeel van het hof relevant bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het krediet jegens de Rabobank diende te handelen. In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de Rabobank er van mocht uitgaan dat [eiser 1] het ontvangen bedrag - zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed - zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] .

Door dat niet te doen heeft [eiser 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid en aldus de positie van de Rabobank gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld. De doorbetaling vanaf de derdengeldrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank was geboden nadat de Rabobank het krediet op 18 december 2012 opzegde.

Aansprakelijkheid [eiser 1]

Het gaat hier om een onrechtmatige daad van [eiser 1] pro se, als advocaat. Hij handelde immers als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen en hij was op het moment dat de Stichting het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] , nog geen curator van [G] . [G] was op dat moment nog niet gefailleerd, zodat er voor een kwalitatieve aansprakelijkheid waarvoor de boedel van [G] zou zijn aan te spreken, geen grond is. [eiser 1] was op dat moment al wel de curator van [F] , maar in die hoedanigheid is [eiser 1] niet aangesproken en heeft hij de handelingen waar het hier om gaat, niet verricht”.

Inleidende opmerkingen t.b.v. de onderdelen 1 t/m 3

De eerste drie onderdelen van het principaal cassatiemiddel zijn gericht tegen rov. 6.12 waarin het hof – samengevat – oordeelt dat [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van de moedervennootschap [F] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling (via de derdengeldenrekening), wat in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen jegens de Rabobank gelet op art. 26.31 van de facilities agreement, voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken.

Bij de beoordeling van deze onderdelen dient tot uitgangspunt dat het hof in rov. 6.12 níet heeft geoordeeld dat het (telefonische) advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 aan één van de bestuurders van [F] (vgl. rov. 3.9), op zichzelf beschouwd, onrechtmatig was jegens de Rabobank. Dit kan in de eerste plaats worden afgeleid uit de overweging in rov. 6.11 (in cassatie niet bestreden) dat door de Rabobank geen feiten zijn aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat [eiser 1] betaling (op de derdengeldenrekening) heeft ‘afgedwongen’ op een zodanige wijze dat dit is te kwalificeren als onrechtmatig jegens de Rabobank. Het hof overweegt in rov. 6.11 verder dat door de Rabobank geen feiten zijn gesteld die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat [eiser 1] als feitelijk beleidsbepaler bij [G] optrad of meer heeft gedaan dan – zoals hij aanvoert – een enkel advies uitbrengen aan één van de bestuurders van [F] . Dat het advies op zichzelf niet onrechtmatig was jegens de Rabobank, blijkt ook uit rov. 6.13 t/m 6.17 waarin het hof – samengevat – oordeelt dat [eiser 1] pro se, als advocaat, jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld door niet na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 (en uiterlijk op 21 december 2012) het bedrag van € 363.000,00 vanaf de derdengeldenrekening over te (laten) maken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] , de rechthebbende op het bedrag.

Het voorgaande brengt mee dat het oordeel in rov. 6.12 dat, kort gezegd, [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken, het onrechtmatigheidsoordeel van het hof (rov. 6.16 en 6.17) niet zelfstandig kan dragen (noch draagt). Wel is het zo dat het hof, hetgeen het overweegt in rov. 6.12 in verband met het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012, heeft meegewogen in zijn oordeel dat het in rov. 6.13 t/m 6.16 beschreven handelen van [eiser 1] jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig was. Dit blijkt onder meer uit de overweging “Vervolgens komt daarbij (…)” in rov. 6.13, eerste zin, die (direct) volgt op de slotoverweging in rov. 6.12, kort gezegd, dat [eiser 1] moet hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de Rabobank nadelig zou kunnen uitpakken. Het oordeel over het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 (in rov. 6.12) vormt dus in wezen de opmaat naar het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 6.13 t/m 6.17.

Onderdeel 1 (rechtvaardigingsgronden; uitleg facilities agreement)

Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3). Daarbij zij opgemerkt dat, voor zover het eerste onderdeel ervan uitgaat dat in het oordeel van het hof in rov. 6.12 besloten ligt dat het door [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 gegeven advies jegens de Rabobank op zichzelf beschouwd onrechtmatig was, het eerste onderdeel feitelijke grondslag mist. Zie nrs. 4.2-4.4.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 6.12 ten onrechte niet (althans niet kenbaar) heeft betrokken het betoog van [eiser 1] dat zijn advies werd gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheden dat:

(i) hem om advies werd gevraagd in de hectiek van de stille bewindvoering van [F] , waarin op dat moment op korte termijn een doorstart werd voorbereid, en in het zicht van de faillissementen van [F] en de met haar verbonden vennootschappen;

(ii) er mogelijk tegenstrijdige belangen bestonden bij de bestuurders binnen de [C] groep en dat de (door de Rabobank gedeelde) vrees bestond dat zij niet de belangen van de financiers zouden behartigen;

(iii) er binnen de groep naast de Rabobank andere financiers waren met zekerheidsrechten, met name Deutsche Bank;

(iv) hij onder grote tijdsdruk moest handelen en daarbij de prioriteit gaf aan de verkenning van doorstartmogelijkheden, zodat hij op dat moment niet in staat was de financiering en zekerhedenpositie van [G] te beoordelen.13.

Het subonderdeel faalt (ook overigens) bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.12 het hiervoor genoemde betoog van [eiser 1] immers afdoende in zijn oordeel betrokken.

Daarbij zij vooropgesteld dat het hof daar niet oordeelt dat het advies niet gerechtvaardigd was, maar benadrukt waarmee [eiser 1] toen rekening diende te houden (in het bijzonder ook) in relatie tot de Rabobank, zoals het begin van de tweede alinea en het slot van de derde alinea van rov. 6.12 laten zien. Dit blijkt verder in de eerste plaats uit de overweging dat niet is gebleken dat [eiser 1] op het moment van het advies als stil bewindvoerder van de moedermaatschappij van [G] ( [F] ) “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank” (rov. 6.12, tweede zin). Met deze overweging respondeert het hof m.i. op de hiervoor onder (i), (iii) en (iv) genoemde omstandigheden, die in de kern erop neerkomen dat [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] – en gelet op de daarmee gepaard gaande dynamiek (hectiek en tijdsdruk) – op het moment van het advies nog geen inzicht had in de financiering en zekerhedenpositie van [G] .

Hoewel het hof in rov. 6.12, tweede zin, dus deels meegaat in dit betoog en overweegt dat niet gebleken is dat [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank”, oordeelt het vervolgens dat dit onverlet laat dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn (zie ook de derde alinea, slot). Het hof overweegt verder dat in de (hypothetische) situatie dat [K] het bedrag wel rechtstreeks op de bankrekening van [G] bij de Rabobank zou hebben betaald, dat bedrag dan eveneens op (of kort na) 18 december 2012 zou zijn binnengekomen. Als op dat moment het saldo van de bankrekening van [G] lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, dan zou door deze betaling de schuld bij de Rabobank in zoverre zijn gedelgd, aldus het hof.

Het hof vervolgt met de overweging dat in díe situatie – waarmee [eiser 1] ten tijde van het advies dus rekening had moeten houden – er “geen rechtvaardiging” zou zijn geweest voor het advies om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen teneinde te voorkomen dat “het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren”, omdat het bestuur van [G] in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou kunnen beschikken. Met deze laatste overweging (die aansluit bij de vaststelling in rov. 6.13, eerste alinea, dat [G] na de opzegging van de facilities agreement op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank) respondeert het hof in zoverre (ook) op de hiervoor onder (ii) genoemde omstandigheid dat er mogelijk tegenstrijdige belangen bestonden bij de bestuurders binnen de [C] groep en dat de vrees bestond dat zij niet de belangen van de financiers (waaronder de Rabobank) zouden behartigen. Ook uit de daaropvolgende overweging dat de omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies de bestuurders niet vertrouwde hem in de relatie tot de Rabobank (ook overigens) niet kan baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder zou hebben moeten teruggeven, blijkt dat het hof de hiervoor onder (ii) genoemde omstandigheid ook overigens afdoende in zijn beoordeling heeft betrokken.

Tot slot acht het hof van belang dat dit advies in wezen een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank, gelet op art. 26.31 van de facilities agreement (zie ook subonderdeel 1.2).

Gelet op het voorgaande en de stellingen van de Rabobank ter zake,14.heeft het hof in rov. 6.12 het betoog van [eiser 1] dat zijn advies werd gerechtvaardigd door de bijzondere omstandigheden waarin dit werd gegeven afdoende in zijn beoordeling betrokken.

De slotsom van het subonderdeel (met de daarin vervatte motiveringsklacht) mist ook feitelijke grondslag: een nadere respons van het hof als daar bedoeld was immers niet aangewezen, nu het hof niet heeft geoordeeld dat het advies op zichzelf beschouwd (in beginsel) onrechtmatig was, zodat de vervolgvraag naar een rechtvaardigingsgrond ter zake als bedoeld in art. 6:162 lid 2 (slot) BW evenmin aan de orde was. Zie nrs. 4.2-4.4.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 6.12 dat het advies van [eiser 1] in wezen strekt tot het plegen van wanprestatie jegens de Rabobank op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust. Het hof zou hebben miskend dat in art. 26.31 van de facilities agreement15.niet de verplichting kan worden gelezen om al het betalingsverkeer via de Rabobank te laten verlopen. Volgens het subonderdeel behelst deze bepaling enkel een verplichting om bij de Rabobank (of aan haar verwante entiteiten) bankrekeningen aan te houden. Gegrondbevinding van deze klacht vitiëert tevens rov. 6.4, voor zover het hof daar overweegt dat [G] op grond van de facilities agreement gehouden was al het betalingsverkeer via de Rabobank te laten verlopen en dat dit door [eiser 1] niet is weersproken. In dit kader wijst het subonderdeel (ook) op de stelling van [eiser 1] dat het gebruik van de Stichting als “betaaladres” onverlet liet dat [G] haar rekeningen bij de Rabobank aanhield, waaruit volgt dat [G] ondanks de betaling aan de Stichting wel degelijk aan de verplichting van art. 26.31 van de facilities agreement heeft voldaan.16.Geklaagd wordt dat het hof die stelling ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

De klachten falen. De Rabobank heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat met art. 26.31 van de facilities agreement (zie rov. 3.3) erin wordt voorzien dat het betalingsverkeer van alle groepsmaatschappijen zal lopen over de bankrekeningen aangehouden bij de Rabobank.17.Daarbij heeft zij erop gewezen dat die verplichting (nog eens) is benadrukt in de opeisingsbrief van de Rabobank van 18 december 2012 (zie rov. 3.11).18.Volgens de Rabobank waarborgt deze voorwaarde dat zij enige vorm van inzicht heeft in de bedrijfsvoering van haar kredietnemers. Verder heeft de Rabobank aangevoerd dat deze voorwaarde een zekerheidsfunctie heeft, gelet op haar verrekeningsrecht uit hoofde van de facilities agreement dan wel de toepasselijke algemene voorwaarden in combinatie met haar pandrechten.19.Tegenover deze voldoende gemotiveerde stellingen van de Rabobank, heeft [eiser 1] slechts aangevoerd dat het gebruik van de Stichting als “betaaladres” onverlet laat dat [G] haar rekeningen bij de Rabobank aanhield.20.In het licht van deze summiere betwisting, is het oordeel van het hof in rov. 6.4 dat de Rabobank onweersproken heeft gesteld dat [G] op grond van de facilities agreement het betalingsverkeer moest laten lopen via bij de Rabobank aan te houden bankrekeningen, niet onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel (mede) een motiveringsklacht tegen rov. 6.4 bevat, faalt deze dan ook. Gelet op het voorgaande faalt ook de klacht dat het oordeel in rov. 6.12 dat het advies van [eiser 1] in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken berust. De door het hof aan art. 26.31 van de facilities agreement gegeven uitleg is in het licht van de gedingstukken immers niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.3 bevat de motiveringsklacht dat ook de overweging van het hof dat [eiser 1] er op of omstreeks 14 december 2012 “rekening mee diende te houden dat het bedrag (…) voor de Rabobank zou zijn”, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Met deze overweging zou het hof uit het oog verliezen dat op dat moment, zoals in rov. 6.5 is vastgesteld, niet de Rabobank maar [G] de rechthebbende was tot het bedrag (op welk moment de Rabobank het bankkrediet ook nog niet had opgezegd). Voor zover het hof uit het feit dat de Rabobank op 11 december 2012 haar gehele zekerhedendocumentatie had overgelegd, heeft afgeleid dat [eiser 1] toen reeds op de hoogte zou zijn van een pandrecht van de Rabobank, is dat oordeel evenmin begrijpelijk, omdat het niet te rijmen is met het vaststaande feit dat [eiser 1] op 3 januari 2013 nog heeft gevraagd opgave te doen van de door de Rabobank bedongen zekerheden en pas op 22 februari 2013 aan de Rabobank heeft laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond.21.Voor zover in deze overweging het oordeel besloten ligt dat [eiser 1] geen rekening heeft gehouden met de belangen van de Rabobank, rust dat oordeel evenzeer op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, omdat daaruit blijkt dat [eiser 1] juist had geadviseerd het bedrag te doen overmaken op de derdengeldenrekening om het voor de schuldeisers (waaronder de Rabobank) veilig te stellen en [eiser 1] op 20 december 2012 aan de Rabobank aangaf dat hij rekening hield met (maar niet zeker wist van) een pandrecht van de Rabobank.22.

Ook deze klacht faalt. De overweging in rov. 6.12, derde zin, dat [eiser 1] er op het moment van het advies, op of omstreeks 14 december 2012, “al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn” moet worden gelezen in samenhang met (onder meer) de overwegingen (i) dat aangenomen mag worden dat als [K] (wel) rechtstreeks op de door [G] aangehouden lopende rekening bij de Rabobank zou hebben betaald, die betaling dan eveneens op (of kort na) 18 december 2012 zou zijn binnengekomen, en (ii) dat als op dat moment het saldo van de desbetreffende lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, door deze betaling de schuld bij de Rabobank dan in zoverre zou zijn gedelgd. Met de overweging dat [eiser 1] op het moment van het advies, zeker gezien de precaire financiële positie van het concern (zie ook de derde alinea, slot), er al rekening mee diende te houden dat het bedrag van € 363.000,00 voor de Rabobank zou zijn, heeft het hof dus – anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt – niet het oog op het stil pandrecht van de Rabobank, maar op de hiervoor uiteengezette mogelijkheid tot delging van de bankschuld van [G] voor dit bedrag. Voor zover de klacht van iets anders uitgaat, mist deze feitelijke grondslag. Met dit oordeel heeft het hof dus geenszins uit het oog verloren dat op of omstreeks 14 december 2012 niet de Rabobank, maar [G] de rechthebbende was tot het bedrag. Evenmin heeft het hof uit het feit dat de Rabobank op 11 december 2012 haar gehele zekerhedendocumentatie aan [eiser 1] heeft overgelegd, afgeleid dat [eiser 1] toen reeds op de hoogte zou zijn van een pandrecht van de Rabobank. Zie ook nrs. 6.20-6.22. Dit laatste strookt overigens ook met de overweging van het hof dat niet is gebleken dat [eiser 1] op het moment van het advies “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank” (rov. 6.12, tweede zin). Voor zover de klacht van iets anders uitgaat, mist deze feitelijke grondslag. Gelet op het voorgaande, zijn de kanttekeningen die het hof in rov. 6.12 plaatst bij de daar behandelde gang van zaken niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 (stille bewindvoering; gebrek aan vertrouwen in bestuur)

Het tweede onderdeel, dat uit twee subonderdelen bestaat (2.1 en 2.2), is gericht tegen de navolgende overweging van het hof in rov. 6.12:

“De omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies omstreeks 14 december 2012 de bestuurders niet vertrouwde, kan hem in de relatie tot de Rabobank overigens ook niet baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder - waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering hebben aangevraagd [ [F] , A-G] omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder - zou hebben moeten teruggeven”.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens het subonderdeel heeft de Rabobank immers niet gesteld dat [eiser 1] bij een gebrek aan vertrouwen in het bestuur van [G] [bedoeld zal zijn [F] , toev. A-G]23.gehouden zou zijn geweest zijn opdracht als stil bewindvoerder terug te geven.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat dit oordeel tevens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof heeft miskend dat voor de destijds (in 2012) relatief nieuwe en niet wettelijk geregelde figuur van de stille bewindvoering geen rechtsregel bestond (en ook heden niet bestaat) met de strekking dat de stil bewindvoerder gehouden zou zijn om zijn opdracht terug te geven wanneer hij redenen heeft het bestuur van de onderneming te wantrouwen. Bij gebreke aan een wettelijke regeling worden de specifieke taken van de stil bewindvoerder met name bepaald door de aan hem verstrekte opdracht. Uit de opdracht van de rechtbank ’s-Hertogenbosch aan [eiser 1] van 7 december 2012 volgt evenmin dat [eiser 1] ter uitoefening van zijn taak volledig vertrouwen diende te hebben in het bestuur van [F] .24.In het licht hiervan is het oordeel tevens onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers niet inzichtelijk gemaakt waarom [eiser 1] , ondanks deze inhoud van de opdracht, bij een gebrek aan vertrouwen in het bestuur van [F] gehouden zou zijn geweest die opdracht terug te geven, aldus het subonderdeel.

Juridisch kader: stille bewindvoering25.

Het onderdeel stelt met juistheid dat de stille bewindvoering, ook wel aangeduid als beoogd curatorschap of pre-pack, in 2012 een relatief nieuwe figuur was die (nog) geen grondslag kende in de wet (dit laatste is overigens nu nog steeds het geval).26.Het was bij mijn weten Tollenaar die medio 2011, met het oog op het verbeteren van de Nederlandse concurrentiepositie op het terrein van het insolventierecht, als eerste de invoering van een Nederlandse pre‑pack bepleitte.27.Volgens Tollenaar houdt deze aan het Engelse recht ontleende figuur in essentie in dat de beoogd curator vóór de opening van het faillissement een activatransactie voorbereidt en daaraan direct na faillietverklaring uitvoering geeft.28.Dit biedt de mogelijkheid schade als gevolg van het faillissement te voorkomen, een hogere opbrengst te realiseren en de onderneming direct (met een vrijwel naadloze overgang) buiten faillissement voort te zetten met maximaal behoud van waarde en werkgelegenheid, zo schreef Tollenaar. Verder noemde hij als belangrijk voordeel dat de pre-pack het mogelijk maakt een herstructurering via faillissement vooraf te plannen.29.Tollenaar meende dat voor invoering van een pre‑pack in Nederland geen wetswijziging is vereist, maar dat dit binnen het huidige systeem kan worden gerealiseerd.30.Met het oog op die invoering riep hij advocaten van ondernemingen in financiële moeilijkheden op om zich namens hun cliënt zo vroeg mogelijk tot de rechtbank te wenden met het verzoek de eventueel in de toekomst te benoemen curator en rechter-commissaris vooraf aan te wijzen. Faillissementsrechters riep hij op om dergelijke bona fide en goed onderbouwde verzoeken te honoreren.31.Niet lang na het verschijnen van het artikel van Tollenaar, heeft de rechtspraktijk gehoor gegeven aan deze oproep(en). Dit blijkt ook uit de onderhavige zaak, waarin [eiser 1] (al) op 7 december 2012 door de rechtbank ’s‑Hertogenbosch werd aangewezen als stil bewindvoerder van [F] .32.Met het op 4 juni 2015 aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I)33.– dat deel uitmaakt van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet – is beoogd de bestaande ‘pre‑pack praktijk’ (de pre‑pack werd inmiddels door acht van de elf rechtbanken toegepast) van een wettelijke grondslag te voorzien, dit mede ten behoeve van de rechtszekerheid.34.Het wetsvoorstel is op 21 juni 2016 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.35.Mede naar aanleiding van het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de EU,36.ligt de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer al enige tijd stil.37.Tot slot is nog op te merken dat de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad (hierna: Insolad) in 2015 de ‘Praktijkregels beoogd curator’ heeft vastgesteld.38.Deze regels zijn opgesteld op basis van wat als ‘heersende leer’ is te beschouwen en beogen richting te geven waar thans de wet noch de rechtspraak regels stelt. De praktijkregels hebben uitdrukkelijk niet een dwingend karakter en dienen enkel als richtsnoer.39.

Verder is nog te wijzen op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 oktober 2019.40.In die zaak draaide het om de vraag welke maatstaf geldt voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de ‘beoogd curator’ (stil bewindvoerder) en de curator die voorafgaand aan het faillissement als beoogd curator (stille bewindvoerder) is opgetreden. De Hoge Raad oordeelde dat voor de beoordeling van het handelen van een beoogd curator, ter beantwoording van de vraag of hij persoonlijk aansprakelijk is, aansluiting moet worden gezocht bij de zogenoemde Maclou-norm.41.Dit betekent, zo verduidelijkte de Hoge Raad, dat in dit verband moet worden onderzocht of de beoogd curator heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende beoogd curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.42.De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat ook de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de in art. 68 Faillissementswet (hierna: Fw) bedoelde curator steeds dient te geschieden aan de hand van de Maclou-norm, ook indien hij voorafgaand aan de faillietverklaring als beoogd curator van de schuldenaar is opgetreden.43.Voor de onderhavige zaak zijn echter met name de aan deze oordelen voorafgaande – meer algemene – overwegingen van de Hoge Raad van belang:

“3.2.1

De huidige Faillissementswet voorziet niet in een procedure – in de praktijk aangeduid als ‘pre‑pack’ – waarin vóór de faillietverklaring van de schuldenaar in beslotenheid kan worden onderzocht of diens onderneming, of een deel daarvan, na de faillietverklaring kan worden voortgezet, en reeds zoveel mogelijk op voortzetting gerichte voorbereidingen kunnen worden getroffen. Evenmin bevat de huidige Faillissementswet een grondslag voor de benoeming van een stille bewindvoerder of stille curator (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘beoogd curator’) die zich vóór de faillietverklaring op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en, zo mogelijk, een voortzetting van diens onderneming na het faillissement voorbereidt.

3.2.2

Bij gebreke van een wettelijke regeling worden de positie en de taken van een beoogd curator in de eerste plaats bepaald door de opdracht van de rechter die de beoogd curator aanwijst, en door de aanwijzingen van die rechter of van een daartoe aangewezen beoogd rechter‑commissaris. Daarnaast komt betekenis toe aan de Praktijkregels beoogd curator die zijn opgesteld door de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad. Ten slotte is van belang dat de werkzaamheden van een beoogd curator dienen ter voorbereiding van een voortvarende en efficiënte afwikkeling van het nog uit te spreken faillissement van de schuldenaar. Een en ander brengt mee dat de beoogd curator – evenals de in art. 68 e.v. Fw bedoelde curator – zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid”.

Uit deze overwegingen komt naar voren dat bij gebreke van een wettelijke regeling de positie en taken van een beoogd curator in de eerste plaats worden bepaald door de opdracht van de rechtbank die de beoogd curator aanwijst. Daarnaast komt betekenis toe aan de ‘Praktijkregels beoogd curator’ van Insolad. Ten slotte is volgens de Hoge Raad van belang dat de beoogd curator zich moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening moet houden met maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid.44.,45.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op 7 december 2012 het verzoek van het bestuur van [F] tot aanwijzing van een stille bewindvoerder gehonoreerd. Uit de brief van 7 december 2012 van de rechtbank aan de advocaat van [F] en aan [eiser 1] blijkt dat de rechtbank daarbij als aanwijzing heeft gegeven dat het doel van de pre-pack het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van [F] is.46.In die brief is verder vermeld dat de stille bewindvoerder feitelijk aanwezig is om mee te kijken, zich te informeren en laten informeren, alsmede dat hij zich daarbij uitsluitend mag laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Voorts is vermeld dat (het bestuur van) [F] gehouden is volledige medewerking te verlenen aan de stille bewindvoerder en onder meer gehouden is om aan de stille bewindvoerder gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en inzicht te geven in haar administratie. Tot slot is in de brief te lezen dat indien de rechtbank van oordeel is dat niet wordt voldaan aan de in de brief genoemde verplichtingen, of wordt gehandeld in strijd met het bij de aanwijzing van een stille bewindvoerder beoogde doel, zij daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht, waaronder het benoemen van een andere curator of bewindvoerder in het geval van insolventie. Hoewel de brief dus niet expliciet noemt dat de stille bewindvoerder in een dergelijke situatie zijn “opdracht kan teruggeven”, sluit die brief die mogelijkheid – logischerwijs – evenmin uit. Daarbij betrek ik dat uit die brief onder andere blijkt van het belang van, kort gezegd, volledige medewerking door (het bestuur van) [F] , met inbegrip van daarbij horende verschaffing van informatie en inzicht.

In de ‘Praktijkregels beoogd curator’ van Insolad is over de rol van de beoogd curator te lezen dat hij niet een adviseur van de schuldenaar is en geen formele positie bekleedt binnen de onderneming van de schuldenaar (art. 3.1). Verder is daarin, net als in de opdracht van de rechtbank van 7 december 2012, opgenomen dat de beoogd curator zich informeert en laat informeren met het oog op een eventuele toekomstige rol als bewindvoerder of curator van de schuldenaar (art. 3.2). Daarbij is, net als in de hiervoor genoemde opdracht, benadrukt dat hij zich laat leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (art. 3.2). Tot slot vermelden de Praktijkregels dat de beoogd curator te allen tijde zijn onafhankelijkheid moet bewaren en zijn functie kan neerleggen als de schuldenaar niet instemt met de door hem voorgestelde koers of geen gevolg geeft aan de door de beoogd curator gegeven aanwijzingen (art. 3.3 in verbinding met art. 8.1(a)). De beoogd curator kan zijn functie ook neerleggen als hij anderszins bezwaren heeft tegen de gang van zaken binnen de onderneming van de schuldenaar, onvoldoende medewerking ondervindt van de schuldenaar of verwijtbaar handelen van de schuldenaar vaststelt (art. 8.1(d)). Hoewel de Praktijkregels dateren van ná de aanwijzing van [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] , stemmen deze dus grotendeels overeen met de opdracht en aanwijzingen van de rechtbank van 7 december 2012. De gedachte dat de stille bewindvoerder zijn taak moet kunnen neerleggen indien hij naar zijn oordeel onvoldoende ruimte krijgt te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers of zich met het handelen van de schuldenaar niet kan verenigen, werd overigens in 2011 al verkondigd door Tollenaar (dus voorafgaand aan de aanwijzing van [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] ).47.Verder is erop te wijzen dat ook in (de parlementaire geschiedenis van) het wetsvoorstel WCO I is benadrukt dat de beoogd curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te behartigen en dat hij de rechtbank kan verzoeken om ontheffing van zijn aanstelling als hij door de schuldenaar belemmerd wordt in zijn taakuitoefening (en/of als sprake is van een vertrouwensbreuk).48.

Vooropgesteld zij dat het hof niet overweegt dat [eiser 1] de opdracht ‘had moeten teruggeven’, maar dat [eiser 1] ’ gebrek aan vertrouwen in de bestuurders van [F] ten tijde van het advies hem in verhouding tot de Rabobank ook overigens niet kan baten (dus evenmin een rechtvaardiging oplevert), nu dat “hooguit zou kunnen betekenen” dat hij zijn opdracht “zou hebben moeten teruggeven” (dát zou dit laatste wel rechtvaardigen). Voor zover het onderdeel van iets anders uitgaat,49.mist het feitelijke grondslag. Voor zover subonderdeel 2.2 klaagt dat er in 2012 geen rechtsregel bestond (en ook thans niet bestaat) met de strekking dat de beoogd curator (stille bewindvoerder) gehouden zou zijn om zijn opdracht terug te geven indien hij redenen heeft het bestuur van de schuldenaar te wanvertrouwen, treft dit hetzelfde lot nu het hof daarvan (dus) niet is uitgegaan. Het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat de omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van het advies de bestuurders van [F] niet vertrouwde, ook als die vrees gerechtvaardigd was, hooguit zou hebben kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder – waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering heeft aangevraagd, omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder – zou hebben moeten teruggeven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de inhoud van de opdracht van 7 december 2012. Voor zover het subonderdeel dáárover klaagt, loopt het op die gronden vast. Subonderdeel 2.2 faalt derhalve ook om inhoudelijke redenen.

Anders dan subonderdeel 2.1 nog betoogt, is het hof met dit oordeel evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Daarbij zij weer vooropgesteld dat het onderdeel feitelijke grondslag mist, waar het ervan uitgaat dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] de opdracht ‘had moeten teruggeven’. Zie nr. 4.19. Daarbij acht ik verder van belang dat de rol van de stille bewindvoerder nadrukkelijk deel uitmaakte van het partijdebat. Zo heeft de Rabobank, onder verwijzing naar passages uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel WCO I, aangevoerd dat [eiser 1] als stil bewindvoerder van [F] hoogstens als “fly on the wall” diende te functioneren, waarmee zij doelde op een terughoudende en observerende rol.50.[eiser 1] heeft daar tegenover gesteld dat [eiser 1] als stille bewindvoerder van [F] juist een actieve rol had en een “spin in the web” was.51.Daarbij beriep hij zich – eveneens – op passages uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel WCO I. Eén van die passages (die door [eiser 1] van een onderstreping is voorzien) luidt als volgt: “Dat betekent uiteraard niet dat de beoogd curator moet zwijgen als hij signaleert dat het bestuur zijn taak niet naar behoren vervult. Het past in zijn taak als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dat hij in dat geval aan het bestuur te kennen geeft op welke punten de koers naar zijn opvatting gewijzigd zou moeten worden”.52.[eiser 1] heeft verder aangevoerd dat wegens het gebrek aan transparantie bij het handelen van de stille bewindvoerder van hem juist een grotere alertheid wordt vereist en op hem derhalve een grotere verantwoordelijkheid rust dan op de curator in een faillissement.53.In het licht van het hiervoor geschetste partijdebat, kan m.i. niet worden gezegd dat het hof met zijn hiervoor weergegeven oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dit betekent dat ook subonderdeel 2.1 faalt.

Onderdeel 3 (hypothese over negatief saldo lopende rekening van [G] )

Het derde onderdeel klaagt in essentie dat het oordeel in rov. 6.12 dat bij betaling door [K] op de rekening van [G] op of na 18 december 2012 de schuld van de Rabobank zou zijn gedelgd indien het saldo van de lopende rekening op dat moment lager dan € 363.000 negatief zou zijn geweest, onbegrijpelijk is. Dit geldt volgens het onderdeel ook voor het daarop voortbouwende oordeel, dat in die situatie geen rechtvaardiging zou hebben bestaan voor het gebruik van de derdengeldenrekening om te voorkomen dat het bestuur van [G] het bedrag aan zichzelf zou uitkeren aangezien het bestuur in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken.

Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (3.1 t/m 3.5).

De subonderdelen 3.1 t/m 3.3 betogen achtereenvolgens: dat zonder nadere of andere redengeving niet valt in te zien waarom het hof zijn oordeel dat het advies niet gerechtvaardigd zou zijn geweest, stoelt op de hypothetische veronderstelling dat op 18 december 2012 het saldo van de lopende rekening van [G] lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest (subonderdeel 3.1); dat deze hypothese geen basis vindt in de gedingstukken, zodat het hof op dit punt buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (subonderdeel 3.2); en dat deze hypothese bovendien in strijd is met de feiten, althans berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken, omdat uit de e‑mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012 zou blijken dat de bewuste rekening op dat moment juist een positief saldo vertoonde (subonderdeel 3.3).54.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De Rabobank heeft in feitelijke instanties gesteld dat het handelen van [eiser 1] haar de mogelijkheid heeft ontnomen gebruik te maken van haar verrekeningsbevoegdheid in de zin van het arrest van de Hoge Raad Mulder q.q./CLBN,55.waartoe zij gerechtigd zou zijn geweest wanneer de betaling door [K] had plaatsgevonden op de door [G] bij de Rabobank aangehouden bankrekening (zie daarover nader bij onderdeel 4).56.Meer specifiek heeft de Rabobank gesteld dat zij haar vordering op [G] dan had kunnen verrekenen met haar verplichting jegens [G] uit hoofde van de binnenkomende girale betaling.57.De creditering van een bankrekening ter uitvoering van een girale betaling aan de rekeninghouder leidt immers op zichzelf tot een schuld (verplichting) ter zake van de bank aan die rekeninghouder.58.Verder is van belang dat de Rabobank heeft gesteld dat haar schade gelijk is aan het bedrag dat zij als gevolg van het handelen van [eiser 1] (en de Stichting) niet heeft kunnen verrekenen, te weten € 363.000,00 (te vermeerderen met wettelijke rente en kosten).59.Gelet daarop is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat, als op (of kort na) 18 december 2012 de betaling zou zijn binnengekomen op de door [G] bij de Rabobank aangehouden rekening, en op dat moment het saldo van die lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, door deze betaling in zoverre de schuld bij de Rabobank zou zijn gedelgd. Het hof is met dit bestreden oordeel (dus) ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu die hypothese wel basis vindt in de gedingstukken. De omstandigheid dat in de e‑mail van 20 december 2012 van [eiser 1] aan de Rabobank is vermeld dat de bewuste bankrekening van [G] “op dit moment” een positief saldo vertoonde (“Op de Rabobank rekening van [G] staat een bedrag van 185k”), maakt dit niet anders, noch het oordeel van het hof in strijd met de feiten althans berustend op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken. In rov. 6.12 redeneert het hof immers vanuit een hypothetische situatie op (of kort na) 18 december 2012.60.Evenmin onbegrijpelijk is de vervolgoverweging dat in dát geval er geen rechtvaardiging zou zijn geweest voor het door [eiser 1] gegeven advies (om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen) teneinde te voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren, reeds omdat het bestuur in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken (zie ook de vaststelling in rov. 6.13, eerste alinea, dat [G] na de opzegging van de facilities agreement op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank). Dit een en ander ligt in elkaars logisch verlengde, een nadere motivering behoefde dit niet. Dat ook overigens dat gebrek aan vertrouwen geen rechtvaardiging oplevert (daarop respondeert het hof ook al met het voorgaande), adresseert het hof daarna en is behandeld bij onderdeel 2. Wat betreft de bewuste e-mail van 20 december 2012 wijs ik erop dat – wat daarvan zij – deze dateert van ruim na het advies (op of omstreeks 14 december 2012), terwijl het hof in rov. 6.12 redeneert vanuit hetgeen waarmee [eiser 1] ten tijde van dat advies (dus op of omstreeks 14 december 2012) al rekening diende te houden, daarbij onder meer aantekenend dat niet is gebleken dat [eiser 1] op dat moment als stil bewindvoerder van [F] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , in het bijzonder in relatie tot de Rabobank. Het voorgaande brengt mee dat de subonderdelen 3.1 t/m 3.3 falen.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3.5, dat in de kern klaagt dat het hof in rov. 6.12 de chronologie van gebeurtenissen heeft miskend. Voor zover het hof in rov. 6.12 in de bestreden overwegingen een verbinding legt met het moment van het advies van [eiser 1] (op of omstreeks 14 december 2012), volgt daaruit niet meer dan dat hij er op dat moment “al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de Rabobank zou zijn”, vanwege de kenbare mogelijkheid van de door het hof in het vervolg van rov. 6.12 geschetste situatie en de consequentie daarvan, zo die situatie zou spelen, voor (het ontbreken van) rechtvaardiging voor het advies waar dit gerelateerd is aan het voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren (vanwege de omstandigheid dat [eiser 1] ten tijde van zijn advies de bestuurders niet vertrouwde). Het hof overweegt dus niet dat [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 al ‘weet had’ van de situatie per 18 december 2012, noch dat er in het door het hof in rov. 6.12 geduide scenario per 18 december 2012 in algemene zin geen rechtvaardiging zou zijn geweest voor het door [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 gegeven advies. Voor zover het subonderdeel hier al van een juiste lezing uitgaat, faalt het omdat de “chronologie van feiten” voornoemde redenering van het hof evenmin onbegrijpelijk maakt.

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het oordeel mede daarom ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof eraan voorbij ziet dat, indien [eiser 1] het advies tot betaling op de derdengeldrekening niet zou hebben gegeven, daaruit niet zonder meer volgt dat dan op de rekening van [G] bij de Rabobank zou zijn betaald. Het bestuur van [G] had namelijk ook een ander “betaaladres” kunnen aanwijzen, in welk geval delging van de schuld van [G] bij de Rabobank evenmin aan de orde zou zijn geweest, aldus het subonderdeel. Het hof gaat er volgens het subonderdeel daarom ten onrechte zonder meer van uit, dat zonder het advies in plaats van een betaling op de derdengeldenrekening een betaling op de rekening van [G] bij de Rabobank zou hebben plaatsgevonden.

Ook deze motiveringsklacht faalt. In de eerste plaats vermeldt de procesinleiding niet op welke vindplaats in de gedingstukken [eiser 1] een beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat het bestuur van [G] , als [eiser 1] het advies niet had gegeven, een ander “betaaladres” dan de rekening van [G] bij de Rabobank zou hebben aangewezen. Daarmee voldoet de motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 Rv). Een dergelijk beroep van [eiser 1] heb ik in de gedingstukken overigens ook niet aangetroffen.61.Daarbij komt dat de Rabobank juist heeft gesteld dat zonder het handelen van [eiser 1] (waaronder begrepen het advies) het bedrag op de door [G] bij de Rabobank aangehouden rekening zou zijn ontvangen, zoals gebruikelijk en (op grond van art. 26.31 van de facilities agreement, waarover ook rov. 3.3 en 6.12) overeengekomen was.62.Aldus bezien is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof bij zijn beoordeling ervan is uitgegaan dat het bedrag van € 363.000,00, zonder het advies van [eiser 1] (dus in een hypothetische situatie), op de door [G] bij de Rabobank aangehouden rekening zou zijn binnengekomen.

Onderdeel 4 (verrekeningsmogelijkheden van de Rabobank)

Het vierde onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 6.13: dat gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00; dat voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken, zodat de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd; en dat [eiser 1] uiterlijk op 21 december 2012 het bedrag had moeten overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] . Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat het hof hiermee op verschillende manieren de verrekeningsmogelijkheden van de Rabobank heeft miskend “in de hypothetische situatie waarin het bedrag op of na 18 december dan wel 21 december 2012 aan de Bank zou zijn doorgestort”.63.

Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen (4.1 t/m 4.5). Ik bespreek eerst de subonderdelen 4.1 t/m 4.3.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof in rov. 6.13 ten onrechte veronderstelt dat aan de Rabobank bij storting op of na 18 december 2012 een verrekeningsbevoegdheid zou zijn toegekomen. Aangevoerd wordt dat uit de in rov. 3.11 geciteerde brief van die datum, waarin de Rabobank de financieringen ten aanzien van onder andere [F] en [G] opzegt, geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de Rabobank ermee rekening hield dat ook het faillissement van [G] binnen afzienbare tijd was te verwachten. Dit zou betekenen dat aan de Rabobank in ieder geval vanaf 18 december 2012 op grond van art. 54 Fw geen verrekeningsbevoegdheid ten aanzien van de schulden van [G] meer toekwam.64.

Subonderdeel 4.2 gaat uit van de lezing dat in het oordeel van het hof dat aan de Rabobank bij storting op of na 18 december 2012 een verrekeningsbevoegdheid zou zijn toegekomen, besloten ligt dat art. 54 Fw aan een dergelijke verrekening niet in de weg zou hebben gestaan, omdat de Rabobank zich zou hebben kunnen beroepen op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN.65.Geklaagd wordt dat (ook) dit oordeel rechtens onjuist is. De genoemde uitzondering heeft immers betrekking op betalingen verricht ter voldoening van stil verpande vorderingen, terwijl vanaf 18 t/m 20 december 2012 van een stil pandrecht van de Rabobank geen sprake was. Het stil pandrecht van de Rabobank op de vordering van [G] op [K] was immers tenietgegaan door de bevrijdende betaling van [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting, als het door [G] aangewezen “betaaladres” (vgl. rov. 6.5). Indien het bedrag tussen 18 en 20 december 2012 zou zijn overgemaakt naar de rekening van [G] , zou de Rabobank in een slechtere positie zijn gebracht dan in de werkelijke situatie, waarin het geld op de derdengeldenrekening bleef staan en de Rabobank op 21 december 2012 een nieuw pandrecht verwierf.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat, voor zover in rov. 6.13 besloten ligt dat de Rabobank na de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012, in weerwil van het bepaalde in art. 54 Fw, een mogelijkheid tot verrekening zou zijn toegekomen als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN, dat oordeel eveneens onjuist is. Aldus zou het hof hebben miskend dat de vestiging van een stil pandrecht, terwijl de begunstigde van het pandrecht ermee rekening hield of had te houden dat het faillissement van de schuldenaar aanstaande was, eveneens als een vorm van schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw moet worden gezien, zodat verrekening op basis daarvan niet is toegestaan.

Met het oog op de bespreking van de subonderdelen 4.1 t/m 4.3, schets ik hierna eerst het toepasselijke juridisch kader.

Juridisch kader: verrekening in het zicht van faillissement

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakt.66.De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening‑courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft.67.In het arrest Amro Bank/THB besliste de Hoge Raad echter dat indien sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, die bepaling zich ertegen verzet dat de bank zich met succes op verrekening beroept.68.

Art. 54 lid 1 Fw bepaalt – bij wijze van uitzondering op de hoofdregel voor verrekening in art. 53 Fw69.– dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Art. 54 lid 2 Fw stelt buiten twijfel dat ná de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden hoe dan ook niet kunnen worden verrekend. In de rechtspraak wordt sinds jaar en dag aangenomen dat de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is, indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was.70.Voor de toepassing van art. 54 Fw is wel vereist dat de schuldenaar (uiteindelijk) in staat van faillissement verkeert. Voor een toepassing naar analogie van art. 54 Fw buiten faillissement is dus geen plaats.71.De strekking van de beperking van de verrekeningsbevoegdheid in art. 54 Fw is, kort gezegd, het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers door het zich verschaffen van de mogelijkheid van verrekening.72.Gelet op deze strekking wordt de ‘overneming’ van een schuld of vordering in de zin van art. 54 lid 1 Fw in de jurisprudentie en literatuur ruim uitgelegd.73.Dit betekent echter niet dat die uitleg onbegrensd is.74.

De beslissing van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank.75.Deze beslissing is door de Hoge Raad mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement.76.

Op de hiervoor genoemde ‘strenge regels’ in onder meer het arrest Amro Bank/THB heeft de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand ter zake waarvan zij nog geen mededeling aan de schuldenaar heeft gedaan.77.Het ging in Mulder q.q./CLBN om girale betalingen door schuldenaren (derden) op een rekening van de schuldeiser (pandgever) bij de CLBN (pandhouder). De betalingen vonden plaats (i) in het zicht van het faillissement van de schuldeiser (pandgever) en (ii) na diens faillissement, maar vóórdat mededeling van het pandrecht aan de schuldenaren van de verpande vorderingen was gedaan. Over de vraag of CLBN zich in die situaties op verrekening kon beroepen, overwoog de Hoge Raad het navolgende:

“3.5.2

(…) In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren – zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald – de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering”.

Uit dit arrest blijkt dus dat de bank de uit een dergelijke betaling – een betaling die strekt tot voldoening van een aan de bank stil verpande vordering – voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank, wél kan verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw.78.De Hoge Raad overwoog daartoe dat het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers mag verschaffen, in dit geval niet opgaat, omdat de bank (op grond van haar stil pandrecht) reeds een voorrang heeft boven de andere schuldeisers.79.In de tweede plaats merkte de Hoge Raad op dat een bank onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op wat zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering. Volgens de Hoge Raad strookt het met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren, de bevoegdheid tot verrekening door een bank óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een haar stil verpande vordering.80.In 2013 oordeelde de Hoge Raad overigens dat de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN ook geldt bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.81.

Uit latere arresten van de Hoge Raad blijkt dat de reikwijdte van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN beperkt is.82.In het arrest Van Gorp q.q./Rabobank ging het om een stille verpanding van inventaris en voorraden van Wollie B.V. (hierna: Wollie).83.De inventaris werd vervolgens met toestemming van de Rabobank verkocht aan een derde (een zekere Bulten). Nadat de koper één van de drie termijnen van de koopsom had betaald door storting op de bankrekening van Wollie bij de Rabobank, ging Wollie failliet. Nadien werden ook de twee resterende termijnen op de bankrekening van Wollie betaald. De Rabobank verrekende deze betaling met haar vorderingen op Wollie. De curator vorderde van de Rabobank betaling van de twee termijnen aan de boedel. Het hof wees deze vordering af met een beroep op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Volgens de Hoge Raad ten onrechte. Voor een uitzondering als aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN is volgens de Hoge Raad in dit geval geen plaats:

“3.4

(…)

(…) Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris van Wollie gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van Wollie op Bulten heeft doen vestigen. Het Hof heeft in zijn rov. 4.4.4 dan ook terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het Hof echter ten onrechte geoordeeld dat de bank haar vordering op Wollie wil verrekenen met: bedragen die zij op de rekening van Wollie ontvangt 'met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht'.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door Bulten betaalde bedragen.

Nu de door Bulten gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van Wollie tussen de Bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 F. in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering – als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 op de in dat arrest uiteengezette gronden – op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats”.

Ook het arrest ING/Gunning q.q. illustreert dat de reikwijdte van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN beperkt is.84.In die zaak had de bank met de schuldenaar een aflossingsregeling afgesproken die onder meer inhield dat de onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van de schuldenaar, waarop de bank hypotheekrechten had verkregen, zouden worden vervreemd en de opbrengst daarvan in mindering zou worden gebracht op de schulden van de schuldenaar aan de bank. Na de verkoop van de onroerende zaken heeft de notaris de bedragen bijgeschreven op de rekening van de schuldenaar bij de bank. De bank heeft het aldus ontstane positieve saldo verrekend met de schulden van de schuldenaar aan de bank. Kort daarna is de schuldenaar in staat van faillissement verklaard. De curator stelde zich op het standpunt dat de bank ingevolge art. 54 Fw niet tot verrekening bevoegd was. De Hoge Raad ging daar in mee en oordeelde dat in dit geval geen sprake kan zijn van een uitzondering vergelijkbaar met die in het arrest Mulder q.q./CLBN:

“3.11

(…)

Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening – hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak – niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder – zoals mogelijk was geweest – tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

3.12

Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15 743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever – en na diens faillissement: de curator – bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake”.

De beperkte reikwijdte van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN komt voorts tot uitdrukking in het arrest ABN Amro Commercial Finance/Favini.85.In die zaak was de vraag aan de orde of Fortis bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de vennootschappen vanwege het faillissement te verrekenen met de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). De Hoge Raad beantwoordde ook die vraag ontkennend:

“3.7

Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor in 3.6 onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen”.

Tot slot blijkt de beperkte reikwijdte van de uitzondering ook uit het meer recent gewezen Eurocommerce‑arrest.86.De rechtbank had (ex art. 392 Rv) de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad:

“Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”87.

De Hoge Raad overwoog dat deze vraag ziet op de situatie dat een bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf, en dat op diens rekening betalingen van derden binnenkomen die in rekening-courant worden geboekt.88.De prejudiciële vraag met de strekking of de bank ten aanzien van het telkens in rekening-courant geboekte bedrag een beroep toekomt op haar pandrecht op de hiermee corresponderende vordering die de rekeninghouder op de bank verkrijgt, indien de betaling binnenkomt na het moment dat de bank niet meer te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, moet volgens de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord.89.Volgens de Hoge Raad is er geen aanleiding om voor de situatie waarop de prejudiciële vraag ziet een uitzondering te aanvaarden vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN. De Hoge Raad overwoog daartoe dat in de situatie waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde immers (wel) onmiddellijk en uitsluitend samenhangt met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening‑courantverhouding.90.

Hoe verhoudt de hiervoor genoemde jurisprudentie zich nu tot de onderhavige zaak? Het hof heeft twee verschillende hypothetische situaties op het oog:

(i) De situatie dat [K] op (of kort na) 18 december 2012 het bedrag rechtstreeks op de rekening van [G] bij de Rabobank zou hebben betaald (rov. 6.12 en 6.13).

(ii) De situatie dat [eiser 1] het door [K] op de derdengeldenrekening betaalde bedrag op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012 zou hebben overgemaakt naar de rekening van [G] bij de Rabobank (rov. 6.13, slot).

Daarbij ga ik ervan uit dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de Rabobank (in ieder geval) na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 wist dat [G] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was (vgl. ook de brief van de Rabobank van 18 februari 2012, deels geciteerd in rov. 3.11, die boekdelen spreekt), en dat zij gelet daarop (in ieder geval) vanaf dat moment niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 lid 1 Fw.

In de hiervoor onder (i) genoemde situatie geldt m.i. dat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen, mede gelet op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. In dat geval zou immers sprake zijn geweest van een betaling (door [K] ) die strekt tot voldoening van een vordering (van [G] op [K] ) die aan de bank (de Rabobank) stil is verpand en ter zake waarvan de bank nog geen mededeling aan de schuldenaar ( [K] ) heeft gedaan. Dat het hof met de hiervoor onder (i) genoemde situatie het oog heeft gehad op een verrekening als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN strookt ook met de stellingen van de Rabobank, die zich expliciet op dit arrest heeft beroepen.91.

De hiervoor onder (ii) genoemde situatie wijkt in zoverre af van de situatie onder (i) (en het arrest Mulder q.q./CLBN), dat aangenomen moet worden dat door de bevrijdende betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting als het door [G] opgegeven “betaaladres” (op 18 december 2012) de vordering van [G] op [K] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde stil pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan (vgl. rov. 6.4, 6.5 en 6.7). Na die betaling ontstond een vordering van [G] op de Stichting, die op 21 december 2012 stil verpand is aan de Rabobank (vgl. rov. 6.5 t/m 6.8 in verbinding met rov. 3.16). Het voorgaande brengt mee dat er in de periode 18 t/m 20 december 2012 géén sprake was van een stil pandrecht van de Rabobank. De vraag rijst of de Rabobank bij doorstorting van het bedrag vanaf de derdengeldenrekening naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] in die periode het bedrag desalniettemin had mogen verrekenen met ‘haar vordering(en) in rekening-courant op [G] ’, zoals het hof in rov. 6.13 heeft aangenomen.

Gelet op de ratio van art. 54 Fw en de ‘strenge (verrekenings)regels’ zoals geformuleerd door de Hoge Raad, en de specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, zou ik die vraag hier bevestigend willen beantwoorden. Daarvoor is in essentie redengevend dat in de onder (ii) genoemde situatie níet kan worden gezegd dat de Rabobank zich door verrekening op oneigenlijke grond een voorrangspositie zou verschaffen ten opzichte van de andere schuldeisers, en hen aldus zou benadelen. Daarbij acht ik in de eerste plaats van belang dat de Rabobank in de hiervoor onder (i) genoemde situatie van rechtstreekse betaling door [K] op de rekening van [G] (ook) een verrekeningsbevoegdheid zou hebben gehad op grond van de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Door het aanvaarden van de verrekeningsbevoegdheid in de onder (ii) genoemde situatie zou de Rabobank in wezen dus weer in dezelfde (voorrangs)positie komen te verkeren als bij rechtstreekse betaling op de rekening van [G] . Verder is van belang dat het stil pandrecht van de Rabobank (op de vordering van [G] op [K] ) teniet is gegaan als gevolg van het door toedoen van [eiser 1] , buiten medeweten laat staan medewerking van de Rabobank en in strijd met art. 26.31 van de facilities agreement (vgl. rov. 6.12, derde alinea; zie ook rov. 3.11), omleiden van de bevrijdende betaling door [K] aan [G] via de derdengeldenrekening van de Stichting als het door [G] aangewezen “betaaladres”. Anders dan in de arresten Van Gorp q.q./Rabobank en ING/Gunning q.q., is hier niet sprake van een situatie waarin de bank (bewust) afstand heeft gedaan van haar zekerheidsrecht en vervolgens heeft nagelaten opnieuw een zekerheidsrecht te vestigen. Anders dan in het arrest ABN Amro Commercial Finance/Favini, is hier niet sprake van een situatie waarin de bank haar positie als schuldeiser niet had versterkt met een stil pandrecht en een bijbehorend voorrangsrecht. En anders dan in Eurocommerce, is hier niet sprake van een situatie waarin de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde onmiddellijk en uitsluitend samenhing met haar bijzondere positie in het betalingsverkeer, nu het stille pandrecht van de bank was gevestigd op de vordering van [G] op [K] .

Kortom, en iets anders geformuleerd: gelet op het voorgaande valt, wat betreft de verrekeningsbevoegdheid van de Rabobank in dit specifieke geval, de onder (ii) genoemde situatie in zoverre op een lijn te stellen met de onder (i) genoemde situatie. Gelet daarop zou het ontbreken van een stil pandrecht in de periode 18 t/m 20 december 2012 m.i. niet in de weg hebben moeten staan aan de verrekeningsbevoegdheid van de Rabobank ná doorstorting van het bedrag naar de rekening van [G] , mede gelet op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Voor de tegengestelde uitkomst zie ik in dit specifieke geval, met de daarin voorliggende bijzondere situatie, onvoldoende rechtvaardiging.

Het voorgaande brengt mee dat de klachten in de subonderdelen 4.1 en 4.2 falen. In het oordeel van het hof in rov. 6.13 (slot) ligt besloten dat de Rabobank, in de hypothetische situatie van doorstorting vanaf 18 december 2012 (en op uiterlijk op 21 december 2012), in weerwil van art. 54 Fw het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] , mede gelet op de uitzondering in het arrest Mulder q.q./CLBN. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat, voor zover in het oordeel in rov. 6.13 (slot) besloten ligt dat de Rabobank na de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012, in weerwil van het bepaalde in art. 54 Fw, een mogelijkheid tot verrekening zou zijn toegekomen als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN, dat oordeel eveneens onjuist is.

Zoals ook blijkt uit de bespreking van onderdeel 6 heeft het hof in rov. 6.13 (slot) met de datum 21 december 2012 niet het oog op de vestiging van het stil pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012 het bedrag had moeten (laten) overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] , zodat de Rabobank dat bedrag had kunnen verrekenen (zie ook rov. 6.16, slotzin). De vestiging van het stil pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting (op 21 december 2012) is daarvoor niet redengevend. Dit betekent dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover de Hoge Raad daar anders over mocht oordelen, en zou uitgaan van de uitleg van rov. 6.13 als voorgestaan in het subonderdeel, geldt het navolgende.

De vraag of het vestigen van een stil pandrecht in het zicht van faillissement met het oog op het verruimen van de verrekeningsmogelijkheden ook kwalificeert als een overneming van een schuld als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw is tot op heden in de jurisprudentie nog niet beantwoord. Over het antwoord op die vraag bestaat verdeeldheid in de literatuur. Wibier en Van Tilburg, op wie het subonderdeel zich (mede) beroept, zijn (voorzichtig formulerend) van mening dat die vraag bevestigend ‘zou kunnen worden’ beantwoord:

“Wij menen dat het vestigen van een stil of bezitloos pandrecht met het oog op het verruimen van de verrekeningsmogelijkheden (…) ook zou kunnen worden beschouwd als het overnemen van een vordering, die onder de werking van artikel 54 Fw kan vallen. Zoals hierna nog zal blijken heeft de stille pandhouder soms een gunstigere positie als het op verrekening aankomt dan de schuldeiser die niet over een pandrecht op de in de verrekening te betrekken vordering beschikt. (…) De vraag of een schuldeiser, die op grond van artikel 54 Fw niet langer te goeder trouw is om een vordering of schuld over te nemen, nog wel mag overgaan tot het vestigen van een stil/of bezitloos pandrecht (om zo zijn verrekeningsmogelijkheden te verbeteren) is in ieder geval een vraag die curatoren in de praktijk bezighoudt en waar een rechterlijke uitspraak duidelijk zou kunnen bieden”.92.

Zij verwijzen naar de strekking van art. 54 Fw en de gelet daarop door Faber93.en Wessels94.bepleite ruime uitleg van ‘overnemen’ van een schuld of vordering als bedoeld in art. 54 Fw.95.Er zijn in de literatuur echter ook andersluidende opvattingen te vinden. Zo schrijft Steneker dat ook ná het peilmoment van art. 54 Fw (maar vóór faillissement) een geldig pandrecht kan worden gevestigd en uitgewonnen, zolang de vestiging maar niet paulianeus is op grond van art. 42 of 47 Fw.96.

Wat hier ook van zij, gelet op de in nr. 4.45 genoemde ratio en specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, en in lijn met hetgeen ik schreef in nrs. 4.45-4.46, zou ik menen dat ook in het door het subonderdeel bedoelde scenario de Rabobank in de hypothetische situatie van doorstorting (dan denkelijk op 21 december 2012, na de vestiging van het pandrecht) het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] . Door de vestiging van dit pandrecht kwam de Rabobank in wezen weer in eenzelfde positie te verkeren als vóór de betaling door [K] op de derdengeldenrekening, toen zij een stil pandrecht had op de vordering van [G] op [K] en zij in het geval van rechtstreekse betaling door [K] op de rekening van [G] een verrekeningsbevoegdheid in de zin van het arrest Mulder q.q./CLBN zou hebben gehad. Zie nr. 4.45. Aldus bezien heeft de vestiging van dit stil pandrecht niet, kort gezegd, tot een benadeling van de andere schuldeisers geleid. Daarbij komt dat dit pandrecht alleen is gevestigd ter ‘reparatie’ van het ophouden te bestaan van het stille pandrecht op de vordering van [G] op [K] , als gevolg van de bevrijdende betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting als het door [G] aangewezen “betaaladres” (zie rov. 6.4 en 6.5), in de context als beschreven in nr. 4.45. Dus zelfs als de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012 als een ‘schuldoverneming’ in de zin van art. 54 Fw zou moeten worden beschouwd, staat deze bepaling in dit specifieke geval m.i. niet in de weg aan (het toelaten van) verrekening als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN. Het voorgaande strookt ook met de in de literatuur geuite gedachte dat, gelet op de strekking van art. 54 Fw, aangenomen moet worden dat deze bepaling zich niet verzet tegen een verrekening van overgenomen vorderingen en schulden die, kort gezegd, niet leidt tot een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.97.Het voorgaande brengt mee dat de rechtsklacht in subonderdeel 4.3 ook dan tevergeefs is voorgesteld.

Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de subonderdelen 4.4 en 4.5. Deze zijn gericht tegen het oordeel in rov. 6.13, aldus de subonderdelen, “dat niet is gesteld dat de rekening geen negatief saldo had”. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel de stelplicht- en bewijslastverdeling heeft miskend in die zin dat het aan de Rabobank was om te stellen en onderbouwen dat zij schade heeft geleden, waaronder een eventueel negatief saldo van de rekening (subonderdeel 4.4). Verder wordt geklaagd dat dit oordeel een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest oplevert, omdat het hof in rov. 6.12 voor onzeker heeft gehouden of de betreffende rekening‑courant (de lopende rekening) een negatief saldo kende en daar in rov. 6.13 alsnog van lijkt uit te gaan (subonderdeel 4.5). Tot slot wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de e-mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012, waaruit blijkt dat de rekening op dat moment een positief saldo kende.

Beide subonderdelen falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 6.13 immers niet dat niet is gesteld dat de rekening van [G] géén negatief saldo had, maar dat “gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00”, bezien in het licht van rov. 6.13, eerste zin. De daadwerkelijke “totale vordering van de Rabobank” ook op [G] (oftewel “de totale omvang van de bankschuld” ook van [G] , vgl. 6.13) ten tijde van 18 december 2012 omvat meer dan enkel een vordering (respectievelijk schuld) uit hoofde van een negatief saldo (in rekening-courant) op de lopende rekening van [G] bij de Rabobank, waarop het hof in rov. 6.12 wel wijst maar dan bij wege van hypothetisch scenario in het kader van de dáár voorliggende analyse vanuit het perspectief ten tijde van het advies van [eiser 1] (op of omstreeks 14 december 2012).98.Het oordeel van het hof in rov. 6.13 dat het op 18 december 2012 voor [eiser 1] duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van € 363.000,00, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, “in de saldering” zou zijn betrokken en aldus “de schuld aan de Rabobank” voor dat bedrag zou zijn gedelgd, moet dan ook zo worden verstaan dat met “de schuld aan de Rabobank” wordt gedoeld op de totale bankschuld ook van [G] aan de Rabobank en niet alleen op een schuld (in rekening-courant) op de lopende rekening van [G] bij de Rabobank. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Anders dan subonderdeel 4.4 meent, miskent het hof de verdeling van stelplicht en bewijslast niet in rov. 6.13. Met “Waar gesteld noch gebleken is”, etc., bedoelt het hof naar ik begrijp dat door [eiser 1] niet of onvoldoende is weersproken dat de Rabobank een vordering (ook) op [G] had die in totaliteit niet lager was dan € 363.000,00 (en dat het tegendeel evenmin is gebleken), zoals ook besloten ligt in de door de Rabobank jegens [eiser 1] ingestelde vordering (die mede erop steunt dat de Rabobank voor dat bedrag schade heeft geleden doordat, kort gezegd, [eiser 1] de betaling van [K] aan [G] heeft omgeleid en uiteindelijk naar de boedelrekening van [G] heeft laten overmaken, als samengevat in rov. 5.1 en 6.1). Zie ook rov. 6.19, waar het hof – in cassatie onbestreden – onder meer vaststelt dat “niet in geschil is dat de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 te kort komt en niet gesteld noch gebleken is dat de Rabobank nog een uitkering uit de boedel kan verwachten”.99.Gelet op het voorgaande doet de in subonderdeel 4.5 bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 6.12 en rov. 6.13 zich evenmin voor, en is evenmin sprake van de daar bedoelde onbegrijpelijkheid vanwege de e-mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012, waarover ook al nrs. 4.23-4.24.

Onderdeel 5 (bevoegdheid [eiser 1] ; initiatieven Rabobank?)

Het vijfde onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 6.13, en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 6.14 t/m 6.17, dat [eiser 1] vanaf 18 december 2012, dan wel uiterlijk vanaf 21 december 2012 het bedrag niet langer op de derdengeldenrekening had mogen laten staan en het bedrag had moeten (laten) overmaken naar de rekening van [G] , getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de bevoegdheid en mogelijkheden van [eiser 1] en de rol van de Rabobank, althans dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat [eiser 1] vanaf 18 december 2012 noch vanaf 21 december 2012 bevoegd was het bedrag voor de Rabobank veilig te stellen of over te (laten) maken aan [G] , omdat alleen [G] in deze periode rechthebbende was en dus exclusief innings- en beschikkingsbevoegd. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat dit veranderde door de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 dan wel door de vestiging van het stil pandrecht op 21 december 2012, klaagt het subonderdeel dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het hof ziet er dan aan voorbij dat [eiser 1] tot aan het faillissement van [G] op 24 december 2012 in geen enkele hoedanigheid betrokken was bij [G] (niet als advocaat, noch als stil bewindvoerder of curator) en bijgevolg geen enkele bevoegdheid had om over het bedrag te beschikken (en dit door te storten). Tot slot klaagt het subonderdeel dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, althans niet valt in te zien hoe [eiser 1] in zijn hoedanigheid van advocaat gehouden kon zijn tot het doorstorten van het bedrag in de genoemde periode, wanneer hij niet als advocaat van [G] (of enige andere betrokken partij) optrad en hij iedere bevoegdheid of volmacht om over het bedrag te beschikken of dit te doen doorstorten ontbeerde.100.

De klachten falen. In het oordeel van het hof in rov. 6.13 t/m 6.17 dat [eiser 1] in de gegeven omstandigheden, als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, vanaf 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012, het bedrag had moeten (laten) overmaken vanaf de derdengeldenrekening van de Stichting naar de rekening van [G] bij de Rabobank,101.ligt besloten dat [eiser 1] daartoe op dat moment, als advocaat, vanuit een eigen verantwoordelijkheid en zorgvuldigheid niet alleen gehouden was, maar (dus) ook ‘bevoegd’. Dit oordeel dat [eiser 1] in de genoemde periode, als advocaat, gehouden en (dus) ook bevoegd was tot (het bewerkstelligen van) doorstorting van het bedrag vanaf die derdengeldenrekening naar [G] , is niet onjuist of onbegrijpelijk als bedoeld in het subonderdeel.

Daarbij is van belang dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] hier niet handelde als curator van [G] (q.q.). Volgens het hof was [eiser 1] op 21 december 2012 weliswaar al de curator van [F] , maar zag zijn onderwerpelijke handelen louter op een betaling die voor [G] was bestemd, welke vennootschap toen nog niet failliet was (dat faillissement is eerst op 24 december 2014 uitgesproken, zie rov. 3.17). Het hof hanteert daarom als uitgangspunt dat [eiser 1] hier niet als curator, maar pro se handelde (vgl. rov. 6.15 en 6.17). Vervolgens overweegt het hof dat het betreffende handelen van [eiser 1] “vanwege zijn beroep als advocaat”102.onderhevig is aan het advocatentuchtrecht, “temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd” (waarmee het hof, naar ik begrijp, niet alleen voortbouwt op rov. 6.9 t/m 6.14, maar ook aansluiting zoekt bij rov. 6.4, waar het vaststelt dat [G] jegens [K] de Stichting heeft aangewezen als degene die bevoegd was (namens [G] ) de betaling te ontvangen, oftewel als “betaaladres”).103.Daarmee strookt ook rov. 6.17, waar het hof vaststelt dat [eiser 1] immers handelde als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen (ik begrijp weer: aan [G] , als “betaaladres”) en hij, op het moment dat de Stichting het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] (dus in het tijdvak 18 t/m 21 december 2012), nog geen curator van [G] was. Hij was op dat moment al wel de curator van [F] , maar in die hoedanigheid (is hij niet aangesproken en) heeft hij de handelingen waar het hier om gaat niet verricht, aldus nog steeds het hof. Met die handelingen waar het hier om gaat, doelt het hof op de verwijzing in rov. 6.15 naar de centraal staande “beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het krediet jegens de Rabobank diende te handelen”, wat meer precies aankomt op “het gebruik van de derdengeldenrekening” van zijn kantoor en zijn rol daarin in de betreffende periode. Zie ook de twee laatste zinnen van rov. 6.13, waar het hof onder meer overweegt dat onder de daar genoemde omstandigheden na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 [eiser 1] “hoe dan ook niet [kon] besluiten het geld langer op de derdengeldenrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] ”, en dat in ieder geval uiterlijk op 21 december 2012 “de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening [kwam] te ontvallen”, waarop [eiser 1] had dienen te acteren als daar overwogen.

Art. 46 van de Advocatenwet luidt als volgt:104.

“De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. (…)” [onderstreping, A-G].

In deze zaak heeft het hof in het bijzonder het oog op het voorschrift over het gebruik van de derdengeldenrekening in art. 6 lid 4 van de Verordening (vgl. rov. 6.14 en 6.15).105.Deze Verordening, die van 1 juli 2009 tot 1 januari 2015 heeft gegolden, is uitgevaardigd door (het College van Afgevaardigden van) de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: de NOvA).106.De Verordening is gestoeld op art. 28 van de Advocatenwet (een wet in formele zin) waarin aan het College van Afgevaardigden van de NOvA de bevoegdheid wordt verleend om (tuchtrechtelijke) verordeningen vast te stellen. Art. 1 onder a) van de Verordening bepaalt dat onder “advocaat” wordt verstaan “de in Nederland ingeschreven advocaat”,107.alsmede “de advocaat bedoeld in artikel 16h van de Advocatenwet”.108.Dit is een ruime begripsbepaling die impliceert dat het zijn van aldus ingeschreven advocaat voldoende is om onder het toepassingsbereik van de Verordening te vallen. De Advocatenwet noch de Verordening bevat hier de – nadere – beperking tot optreden als advocaat van een bepaalde partij (cliënt van die advocaat of diens kantoor). Meer in het algemeen geldt dat niet valt in te zien dat alleen voor zover sprake is van zulk specifiek optreden, (handelen in) de hoedanigheid van advocaat109.aan de orde kan zijn in een concreet geval, bijvoorbeeld in het kader van een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering van een gelaedeerde. Zo valt de betrokkenheid van een persoon die advocaat is bij het gebruik van de derdengeldenrekening van diens (advocaten)kantoor, door dat gebruik te adviseren en te faciliteren (die rekening ter beschikking te stellen), niet los te zien van diens hoedanigheid van advocaat en de voor advocaten geldende voorschriften mede met betrekking tot een derdengeldenrekening en het gebruik daarvan, ook als een bij dat gebruik betrokken partij geen cliënt is van die advocaat of diens kantoor en in die zin geen sprake is van optreden als ‘advocaat van die partij’. Een andere uitkomst zou ook niet te rijmen zijn met bijvoorbeeld de achtergrond, inhoud en strekking van deze voorschriften, die op een brede werking wijzen en deel uitmaken van wat wel wordt geduid als de ‘kernwaarden voor de advocatuur’ waaraan de beroepsuitoefening altijd al gebonden is geweest:110.

“De kernwaarden vormen de basis van het bijzondere karakter het beroep van de advocaat. Zij zijn de professionele standaard, vormen richtlijnen bij het optreden van de advocaat en zijn een toetssteen voor de tuchtrechter. Zij zijn de gemeenschappelijke basis voor de beroepsuitoefening, ondanks de verscheidenheid binnen de advocatuur. De kernwaarden geven zowel uitdrukking aan de verantwoordelijkheid van de advocaat en de daarmee verbonden privileges, als aan het waarborgen van een goede rechtsbedeling. Het beschikbaar zijn van onafhankelijke, partijdige, deskundige, integere en vertrouwelijke rechtsbijstand is immers noodzakelijk voor het goede functioneren van de rechtsbedeling. Met dit wetsvoorstel worden de volgende kernwaarden voor de advocatuur vastgelegd in de wet [het daarbij voorgestelde nieuwe artikel 10a van de Advocatenwet, A-G]: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Het belang van een goede rechtsbedeling is te zien als een kerndoel, waaruit de kernwaarden voortvloeien. (…) De kernwaarden zijn voor de advocatuur niet nieuw. De beroepsuitoefening is altijd al gebonden geweest aan deze waarden. Zij worden van oudsher geacht in het bewustzijn van de advocaat aanwezig te zijn. De Orde werkt stelselmatig aan de invulling en naleving daarvan, onder meer via gedragsregels en verordeningen. (…) De in dit wetsvoorstel opgenomen kernwaarden zijn dan ook een codificatie van bestaande waarden, normen en jurisprudentie. Door deze nu expliciet in de wet te verankeren, ontstaat een toetsingskader voor de toegang tot het beroep, de beroepsregulering, de beroepsuitoefening en het tuchtrecht. Met de vastlegging in de wet benadrukt de wetgever de waarde hiervan en van het belang dat individuele advocaten en de advocatuur in het algemeen zich van deze kernwaarden bewust blijven. Het waarborgt en legitimeert de bijzondere positie van de advocaat binnen de rechtsorde. (…) Advocaten zijn op grond van artikel 46 van de Advocatenwet onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Handelen in strijd met de kernwaarden is gedrag dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. De kernwaarden vormen van oudsher al een belangrijk element bij de toetsing door de tuchtrechter. Voor een deel heeft de invulling daarvan zich juist door tuchtrechtelijke jurisprudentie ontwikkeld. Het ligt voor de hand dat ook in toekomstige beslissingen van de tuchtrechters de kernwaarden verdere uitwerking krijgen. (…) Integriteit (…) Integriteit behelst ook financiële integriteit. Daartoe behoort dat de derdengeldenrekening op een inzichtelijke en integere wijze wordt gebruikt. De recente Verordening op de administratie en financiële integriteit geeft daartoe voorschriften. Deze verordening heeft de Boekhoudverordening en enkele andere regelingen, zoals de Bruynincks-richtlijnen, vervangen. Ook moet de advocaat waakzaam zijn ten aanzien van betalingen met uit criminele activiteiten verkregen gelden en dient bij ongebruikelijke transacties overeenkomstig de wet te melden”.111.

In de onderhavige zaak, waarin zo’n situatie zich voordoet (zie rov. 6.9 t/m 6.17 en nr. 4.57), is dat niet anders.

Art. 6 lid 4 van de Verordening, opgenomen in “Hoofdstuk IV Stichting Derdengelden”, ziet op de verplichting van de advocaat (hier: [eiser 1] ) erop toe te zien dat de derdengelden (hier: het bedrag van € 363.000,00) die worden gehouden door een stichting derdengelden (hier: de Stichting) worden overgemaakt naar de rechthebbende (hier: [G] ) zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet (vgl. rov. 6.14). De toelichting op deze bepaling vermeldt het volgende:

“Het vierde lid verplicht de advocaat ervoor te zorgen dat derdengelden die zich door zijn toedoen op de rekening van een Stichting Derdengelden bevinden, worden doorbetaald aan de rechthebbende zodra de gelegenheid zich voordoet, dat wil zeggen zodra de verhindering om door te betalen niet langer bestaat. Ook hiermee wordt uitdrukking gegeven aan de eerdergenoemde hoofdregel (Nota van toelichting bij de Boekhoudverordening 1998, d.d. 7 september 1998)”.112.

Uit de toelichting op art. 6 lid 4 van de Verordening blijkt dus dat de advocaat verplicht is ervoor te zorgen dat ‘derdengelden’113.die zich door zijn toedoen bevinden op de rekening van een ‘stichting derdengelden’,114.worden doorbetaald aan de ‘rechthebbende’115.zodra de gelegenheid zich voordoet, dat wil zeggen: zodra de verhindering om door te betalen niet langer bestaat. Volgens de toelichting wordt hiermee uitdrukking gegeven aan de hoofdregel dat de derdengelden zo snel mogelijk worden overgemaakt naar de rechthebbende (een cliënt of enige andere derde) en dat het ‘parkeren’ van derdengelden zonder noodzaak op de rekening van de stichting derdengelden niet is toegestaan.116.Uit het voorgaande blijkt niet dat een betaalopdracht of een volmacht van de rechthebbende (altijd) als vereiste wordt gesteld, noch dat de rechthebbende cliënt moet zijn van de betreffende advocaat (of diens kantoor). Zie nader nrs. 5.5-5.8. Met de overweging in rov. 6.15 dat het handelen van [eiser 1] onderhevig is aan het advocatentuchtrecht, “temeer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd”, brengt het hof (mede) tot uitdrukking dat in dit geval (ook) is voldaan aan het vereiste van art. 6 lid 4 van de Verordening dat het bedrag zich “door toedoen” van [eiser 1] op de derdengeldenrekening bevond. Volgens het hof een reden “temeer” voor het oordeel dat het handelen van [eiser 1] onderhevig is aan het advocatentuchtrecht en dat hij in de relevante periode handelde als advocaat (vgl. ook rov. 3.13, het citaat van [eiser 1] ’ e-mail aan de Rabobank van 20 december 2012 waar hij mede schrijft “afgedwongen” te hebben dat het bedrag werd gestort op zijn (“mijn”) stichting derdengelden (de Stichting) en rov. 6.17, waarin het hof overweegt dat [eiser 1] handelde als advocaat “door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen”).

Naar het oordeel van het hof was doorbetaling vanaf de derdengeldenrekening van de Stichting naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank geboden nadat de Rabobank het bankkrediet opzegde op 18 december 2012, als uiteengezet in rov. 3.11 en 6.13. In de betreffende opzeggingsbrief117.(door het hof deels geciteerd in rov. 3.11) is door de Rabobank onder meer:

(i) de financiering opgezegd;

(ii) de totale omvang van de bankschuld kenbaar gemaakt;

(iii) bevestigd dat betaling op aan de Rabobank verpande vorderingen alleen nog op de bij de Rabobank aangehouden bankrekeningen kon plaatsvinden;

(iv) een beroep gedaan op het recht van verrekening, reden waarom de kredietnemers niet meer over een eventueel creditsaldo konden beschikken, behoudens met voorafgaande goedkeuring van de Rabobank.

Het hof overweegt in rov. 6.13 tegen die achtergrond, en voortbouwend op rov. 6.12 (“Vervolgens komt daarbij”):

- dat [G] na deze opzegging in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank;

- dat het totale obligo gesaldeerd zou gaan worden;

- dat gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00;

- dat aangenomen mag worden dat [eiser 1] tegen die tijd (hij was al stil bewindvoerder en werd op 17 december 2012 ook aangesteld als curator van [F] , zie rov. 3.10 en 6.18) inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld;118.

- dat, gelet op het voorgaande, voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van € 363.000,00, als dit op de bankrekening van [G] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd;119.

- dat “[o]nder die omstandigheden” [eiser 1] “hoe dan ook” niet kon besluiten het geld langer op de derdengeldenrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] ;

- dat uiterlijk op 21 december 2012120.in ieder geval de rechtvaardiging voor het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen en [eiser 1] , als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift (geciteerd in rov. 6.14, waarover ook rov. 6.15), het bedrag had moeten overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] .121.

Onder dit gesternte deed zich met ingang van 18 december 2012 en uiterlijk 21 december 2012 voor [eiser 1] als advocaat dus ook “de gelegenheid” voor als bedoeld in art. 6 lid 4 van de Verordening om het bedrag aan de hem toen reeds bekende rechthebbende,122.[G] , over te (laten) maken, oftewel: toen bestond hoe dan ook geen verhindering meer om dat bedrag door te (laten) betalen aan de rechthebbende, [G] .

Het voorgaande brengt mee dat de klachten in subonderdeel 5.1 falen. Anders dan het subonderdeel in essentie betoogt, heeft het hof in rov. 6.13 (en daarop voortbouwend in rov. 6.14 t/m 6.17) geen blijk gegeven van een miskenning van “de bevoegdheid van [eiser 1] ”, als advocaat, om het bedrag in de periode 18 t/m 21 december 2012 vanaf de derdengeldenrekening over te (laten) maken aan (nota bene) [G] zelf, de rechthebbende, op haar bij de Rabobank aangehouden rekening. Die ‘bevoegdheid’ ligt immers besloten in het oordeel van het hof als samengevat in nr. 4.56, en dat oordeel kan gelet op nrs. 4.57-4.60123.niet als rechtens onjuist worden aangemerkt op basis van hetgeen het subonderdeel te berde brengt, in het bijzonder dat alleen [G] in deze periode rechthebbende was (“en dus exclusief innings- en beschikkingsbevoegd”; zie ook de verwijzing naar een ‘volmacht’) of dat [eiser 1] in deze periode geen advocaat was “van [G] (of enige andere betrokken partij)”124.(noch overigens stil bewindvoerder of curator van [G] ).125.Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser 1] vanaf 18 december 2012 niet bevoegd was het bedrag “voor de Rabobank veilig te stellen”, mist het feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 6.13 immers dat [eiser 1] het bedrag had moeten (laten) overmaken naar de (bij de Rabobank aangehouden) rekening van [G] , de rechthebbende (vgl. ook rov. 6.5 en 6.8). Daaraan doet niet af dat het hof, bij de – mede in de context van art. 6:162 BW en de daarop gebaseerde vordering van Rabobank – gegeven beoordeling van het wegvallen van de rechtvaardiging voor het nog langer gebruiken van de derdengeldenrekening, mede het belang van Rabobank betrekt, welk belang ook nauw verweven is met de positie van [G] als haar schuldenaar en gelet op de voorgeschiedenis van de bevrijdende betaling door [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting als door [G] aangewezen “betaaladres” (in strijd met art. 26.31 van de facilities agreement, zie rov. 6.12). Verder impliceert het oordeel van het hof, als weergegeven in nr. 4.56, dat de vestiging van het stil pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting op 21 december 2012 als zodanig níet die ‘gelegenheid’ vormde (zie nader o.a. nr. 4.60). Het subonderdeel mist dus tevens feitelijke grondslag voor zover het daarvan uit gaat. Onbegrijpelijk is zijn oordeel hier niet gelet op het voorgaande, anders dan het subonderdeel meent. Van een tekortschietende motivering als bedoeld in de laatste alinea van het subonderdeel is evenmin sprake, nu het hof, met zijn oordeel als samengevat in nr. 4.56 (zie nader o,a, nr. 4.60), daarop afdoende heeft gerespondeerd. Tot een nadere motivering was het hof hier niet gehouden.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [eiser 1] gehouden was doorbetaling van het bedrag te bewerkstelligen, bovendien heeft miskend dat het – na de mededeling van [eiser 1] aan de Rabobank op 20 december 2012 en de vestiging van het stille pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting op 21 december 2012 – aan de Rabobank was om de nodige initiatieven te nemen om zijn pandrecht openbaar te maken en aldus inningsbevoegd te worden.126.Tegen deze achtergrond kon het hof de afwachtende houding van [eiser 1] (het niet doorbetalen van het bedrag) evenmin op valide grond als onrechtmatig aanmerken. In tegendeel, afwachten was voor [eiser 1] juist geboden.127.Indien hij het bedrag actief aan de Rabobank zou hebben overgemaakt, zou dat onrechtmatig zijn geweest jegens de overige schuldeisers van [G] , aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel verwijst naar stellingen van [eiser 1] in feitelijke instanties die hoofdzakelijk erop neerkomen dat [eiser 1] als curator (van [G] ) de zorgvuldigheidsnormen in acht heeft genomen die gelden in een faillissementssituatie voor de inning van stil verpande vorderingen, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in de arresten ING/Verdonk q.q. en Hamm q.q./ABN Amro.128.In het arrest ING/Verdonk q.q. overwoog de Hoge Raad (onder meer) dat zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede zin BW bedoelde mededeling heeft gedaan, de curator bevoegd is in het belang van de boedel tot inning van de stil verpande vorderingen over te gaan. In dat geval is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op grond van art. 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de in art. 3:246 lid 1, tweede zin BW bedoelde mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. De Hoge Raad overwoog dan ook dat het in het algemeen bij een professionele stille pandhouder, zoals een bank, voldoende zal zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen (en tot inning van de stil verpande vorderingen over te gaan). Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo’n stille pandhouder heeft de curator echter niet. De Hoge Raad voegde daar nog wel aan toe dat dit niet wegneemt dat het wenselijk is dat de stille pandhouder en de curator overleg voeren over het te volgen incassobeleid, waartoe de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen.129.In het arrest Hamm q.q./ABN Amro heeft de Hoge Raad deze uitgangspunten uit het arrest ING/Verdonk q.q. herhaald en daaraan onder meer toegevoegd dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede zin BW genoemde mededeling te doen en over te gaan tot inning van de aan haar stil verpande vorderingen.130.In dat arrest heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de curator elke verdere activiteit die is gericht op inning ten behoeve van de boedel van verpande vorderingen achterwege dient te laten, zodra de stille pandhouder aan hem heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 Fw wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten. Dit geldt volgens de Hoge Raad niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt.131.

Zoals vermeld, heeft [eiser 1] zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat hij heeft voldaan aan de hiervoor genoemde vereisten uit de arresten ING/Verdonk q.q. en Hamm q.q./ABN Amro en dat hij jegens de Rabobank zelfs een stap verder is gegaan door haar voorafgaand aan het faillissement van [G] per e-mail van 20 december 2012 uit eigener beweging in kennis te stellen van de vordering van [G] op de Stichting. Verder heeft [eiser 1] aangevoerd dat hij de Rabobank op 3 januari 2013 van het (op 24 december 2012 uitgesproken) faillissement van [G] in kennis heeft gesteld en zich vervolgens gedurende 16 dagen na het faillissement als curator van [G] heeft onthouden van inning van de vordering. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij pas op 9 januari 2013 – nadat de Rabobank haar pandrecht nog steeds niet openbaar had gemaakt – de vordering op de Stichting heeft geïnd en dat hij daartoe ook gehouden was op grond van zijn taakvervulling als curator en de maatstaven van de Hoge Raad in de arresten ING/Verdonk q.q. en Hamm q.q./ABN Amro.132.Tot slot heeft [eiser 1] gesteld dat als hij langer had gewacht en/of de positie van de Rabobank als stil pandhouder verder had gefaciliteerd, dat onrechtmatig zou zijn jegens de overige gezamenlijke schuldeisers van [G] .133.

Uit het voorgaande blijkt dat dit betoog van [eiser 1] hoofdzakelijk in het teken staat van (de zorgvuldigheid van) zijn handelen (met inbegrip van nalaten) in zijn hoedanigheid van curator van [G] . Zo is het betoog in de CvA (nrs. 61-67 en 69) grotendeels opgenomen onder het kopje “Inning vordering: toetsing aansprakelijkheid [eiser 1] q.q.” en wordt in de MvA (nrs. 38-39) gesteld dat [eiser 1] “als curator” de zorgvuldigheidsnormen in acht heeft genomen die gelden voor de inning van stil verpande vorderingen. Ook de regels in de arresten ING/Verdonk q.q. en Hamm q.q./ABN Amro, waar [eiser 1] een beroep op doet, hebben hoofdzakelijk betrekking op het handelen van de curator in het faillissement. Deze nexus met een faillissementssituatie geldt ook voor hetgeen daarin is overwogen over de positie van de stil pandhouder.

Dat het hof bij zijn beoordeling van (de onrechtmatigheid van) het handelen van [eiser 1] pro se, als advocaat, daaraan voorbij is gegaan, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De periode waarop het hof het oog heeft in rov. 6.13 t/m 6.17 is in het bijzonder die van 18 t/m 21 december 2012, voortbouwend op rov. 6.12 dat betrekking heeft op het advies van [eiser 1] (op of omstreeks 14 december 2012): van een faillissement van [G] was toen geen sprake. De handelingen van [eiser 1] in die periode waarop het hof daar het oog heeft, zijn in de zienswijze van het hof (dus) ook niet die als curator, maar pro se, als advocaat, in het bijzonder in verband met het – door [eiser 1] geadviseerde en gefaciliteerde – gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor (die op naam staat van de Stichting) en het wegvallen van de rechtvaardiging daarvoor.134.Zie nrs. 4.54-4.61. Het gaat daarbij ook niet om (de gehoudenheid en bevoegdheid tot) ‘inning’ van een bedrag ten behoeve van een faillissementsboedel, maar om (de gehoudenheid en bevoegdheid tot) het doen overmaken van een bedrag vanaf die derdengeldenrekening naar een bekende rechthebbende, te weten [G] . De casus die voorlagen in de genoemde rechtspraak waarop [eiser 1] zich beroept, zien (dus) op wezenlijk andere dan die waarover het hof oordeelt in rov. 6.12 t/m 6.17.135.Dat het faillissement van [G] op 24 december 2012 is uitgesproken (rov. 3.17), dat [eiser 1] de Rabobank daarvan op 3 januari 2013 heeft verwittigd (rov. 3.18), en dat de Rabobank een nieuw stil pandrecht vestigde op 21 december 2012 (rov. 6.5 t/m 6.8), doet aan de bevindingen van het hof in rov. 6.12 t/m 6.17 niet af en heft de daar aangenomen (persoonlijke aansprakelijkheid wegens) onrechtmatige daad van [eiser 1] jegens de Rabobank niet op.

Slechts voor zover de stellingen van [eiser 1] (mede) inhouden dat de Rabobank – na de mededeling in de e-mail van [eiser 1] van 20 december 2012 (rov. 3.13) en de vestiging van het stille pandrecht op 21 december 2012 (rov. 6.5 t/m 6.8) – zelf in actie had moeten komen door haar pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting openbaar te maken en tot inning over te gaan, hebben in deze (enige) relevantie voor de beoordeling van dit handelen van [eiser 1] pro se. Het hof heeft dit betoog in rov. 6.13-6.17 echter afdoende betrokken. Zo volgt daaruit dat daarin geen rechtvaardiging gelegen was om uiterlijk 21 december 2012 het bedrag toch niet over te (laten) maken (dus een ‘afwachtende houding’ aan te nemen), zie rov. 6.13, en overweegt het hof in rov. 6.15 dat de Rabobank in de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat [eiser 1] het op de derdengeldenrekening ontvangen bedrag, zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed, zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] , waarna zij een verrekeningsbevoegdheid zou hebben gehad (vgl. rov. 6.13 (slot)). In dit oordeel ligt besloten dat de Rabobank (dus) niet zelf in actie hoefde te komen door haar stille pandrecht openbaar te maken. Onjuist of onbegrijpelijk is dit oordeel niet, zodat ook subonderdeel 5.2 faalt.

Daarbij zij ten aanzien van de slotzin van het subonderdeel nog opgemerkt dat van een ‘actief overmaken’ van het bedrag “aan de Rabobank” geen sprake was (het hof gaat in rov. 6.13 t/m 6.17 consequent uit van doorstorting vanaf de derdengeldenrekening naar [G], de rechthebbende, op een door haar bij de Rabobank aangehouden rekening), en dat die onrechtmatige daad niet valt in te zien gelet ook op de verrekeningsbevoegdheid van de Rabobank, als uiteengezet in de behandeling van onderdeel 4.

Onderdeel 6 (geen rechtvaardiging gebruik derdenrekening vanaf 21 december 2012)

Het zesde onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 6.13 dat in ieder geval op 21 december 2012 de rechtvaardiging kwam te ontvallen aan het gebruik van de derdengeldenrekening136.rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen (6.1 t/m 6.3).

De subonderdelen 6.1 en 6.2 veronderstellen dat in dit oordeel besloten ligt dat [eiser 1] op 21 december 2012 (ook) op de hoogte zou zijn geraakt van het op die datum door de Rabobank gevestigde stille pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting.137.Subonderdeel 6.1 klaagt dat dit oordeel feitelijk onjuist is en dat het hof daarmee in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld ofwel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Subonderdeel 6.2 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser 1] dat hij op 3 januari 2013 de Rabobank nogmaals in kennis heeft gesteld van het faillissement en heeft gevraagd opgave te doen van haar zekerhedenpositie, en dat hij pas op 22 februari 2013 aan de Rabobank heeft laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond.138.

De subonderdelen 6.1 en 6.2 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof dat uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen, ligt niet besloten dat [eiser 1] toen ook op de hoogte is geraakt van het op die dag door de Rabobank gevestigde stille pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting. Dit kan onder meer worden afgeleid uit rov. 6.7 waar het hof – ten aanzien van de vraag of de Rabobank de rechthebbende was op het bedrag – overweegt dat de omstandigheid dat [eiser 1] op 20 december 2012 rekening hield met een pandrecht en beschikking had over de zekerhedendocumentatie, niet betekent dat als later, op 21 december 2012, het stille pandrecht bij volmacht wordt gevestigd, het pandrecht aan [eiser 1] en daardoor door de Rabobank aan de Stichting openbaar is gemaakt (zoals bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW). Verder is te wijzen op rov. 6.7 (slot) waar het hof overweegt dat niet is gebleken dat er “ooit” een mededeling van dat pandrecht aan de schuldenaar (de Stichting) is gedaan als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW. Gelet op deze overwegingen, waarover ook de behandeling van subonderdelen 1(c) en 1(d) in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van de Rabobank, valt m.i. niet aan te nemen dat het hof in rov. 6.13 (wel) zou hebben aangenomen dat [eiser 1] op 21 december 2012 op de hoogte zou zijn geraakt van het op die dag (krachtens volmacht) gevestigde stille pandrecht (vgl. rov. 3.16 en 6.5 t/m 6.8).

Subonderdeel 6.3 gaat uit van de lezing dat het hof aan zijn oordeel niet ten grondslag heeft gelegd dat op 21 december 2012 de verpanding aan de Rabobank plaatsvond en dat [eiser 1] daarvan op dezelfde datum op de hoogte zou zijn geraakt. Het subonderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom op 21 december 2012 de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen en/of waarom [eiser 1] in het bijzonder zou kunnen worden verweten vanaf die datum het gebruik van de derdengeldenrekening te laten voortduren.

Doorbetaling was geraden na opzegging door de Rabobank van het bankkrediet op 18 december 2012, als in het bijzonder uiteengezet door het hof in rov. 6.13 t/m 6.15. Zie de behandeling van onderdeel 5, in het bijzonder nrs. 4.57 en 4.60. Mede gelet op het slot van rov. 6.13 in verbinding met rov. 6.14 en 6.15 (waarin het wijst op de relevantie van het bepaalde in art. 6 lid 4 van de Verordening), doelt het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, met 21 december 2012 als uiterste datum waarop de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen op een op 18 december 2012 ingaande redelijke termijn (‘terme de grâce’) ten gunste van [eiser 1] (en de Stichting) waarbinnen [eiser 1] , conform zijn gehoudenheid en bevoegdheid daartoe, zo snel mogelijk het bedrag had moeten (laten) overmaken van de derdengeldenrekening naar [G] als bedoeld in rov. 6.13 (slot).139.Tot een nadere motivering was het hof, gelet op het voorgaande, niet gehouden. Dit betekent dat ook subonderdeel 6.3 faalt.

Onderdeel 7 (verhouding tuchtrecht en civielrechtelijke aansprakelijkheid; relativiteit)

Het zevende onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 6.14 t/m 6.17, dat [eiser 1] conform ook art. 6 lid 4 van de Verordening gehouden was het bedrag aan de rekening van [G] bij de Rabobank over te maken en dat hij door dat niet te doen jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens de Rabobank persoonlijk aansprakelijk is, rechtens onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Subonderdeel 7.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof aldus heeft miskend dat een eventuele schending van een tuchtrechtelijke norm naar vaste rechtspraak niet zonder meer leidt tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, wordt geklaagd dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, aangezien het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de enkele schending van een tuchtrechtelijke norm in dit geval zonder meer tot civielrechtelijke aansprakelijkheid zou moeten leiden.140.

Het is (inderdaad) vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.141.Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof dit evenwel niet miskend. Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser 1] pro se, als advocaat, jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde persoonlijk aansprakelijk is jegens de Rabobank op de voet van art. 6:162 BW, immers niet enkel gebaseerd op (schending van) het tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, maar op de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die [eiser 1] jegens de Rabobank in acht had moeten nemen, in welk verband het hof dat voorschrift heeft betrokken.142.Het hof heeft (de schending van) die ongeschreven zorgvuldigheidsnorm gebaseerd op alle omstandigheden van het geval. Dit alles blijkt onder meer uit rov. 6.13 waarin het hof voor de vraag of [eiser 1] een bepaalde zorgvuldigheid had te betrachten jegens de Rabobank, alsmede voor de invulling van die ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, mede van belang heeft geacht:

(i) dat [G] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de Rabobank en dat het totale saldo gesaldeerd zou gaan worden;

(ii) dat gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de Rabobank lager is dan € 363.000,00;

(iii) dat aangenomen mag worden dat [eiser 1] tegen die tijd (hij was al stil bewindvoerder en werd op 17 december 2012 ook aangesteld als curator van [F] , zie rov. 3.10 en 6.18) inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld;

(iv) dat het voor [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van € 363.000,00, als dit op de bankrekening van [G] bij de Rabobank terecht zou zijn gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd.

Gelet op onder meer deze omstandigheden, te bezien tegen de achtergrond van rov. 6.12 (de opmaat naar rov. 6.13), heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 "hoe dan ook niet [kon] besluiten het geld langer op de derdengeldenrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [G] " (rov. 6.13). Daarbij heeft het hof vervolgens ook betrokken het tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, geciteerd in rov. 6.14, waaraan [eiser 1] zich als advocaat moest houden. Dit blijkt uit de aansluitende overweging in rov. 6.13 (slot) dat uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen en [eiser 1] , als advocaat, "conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift" [onderstreping, A‑G], het bedrag had moeten overmaken naar [G] . Ik wijs ook op de overweging in rov. 6.15 dat de tuchtrechtelijke norm in art. 6 lid 4 van de Verordening "relevant [is] bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het bankkrediet jegens de Rabobank diende te handelen" [onderstreping, A-G]. Deze overwegingen laten zich m.i. niet anders verstaan dan dat deze tuchtrechtelijke norm naar het oordeel van het hof een rol speelt bij beantwoording van de vraag of in dit specifieke geval, toegespitst op de voorliggende handelingen van [eiser 1] (als advocaat) in de voorliggende omstandigheden, sprake is van schending door [eiser 1] jegens de Rabobank van een door [eiser 1] in die verhouding in acht te nemen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, tegen de achtergrond van de door de Rabobank jegens [eiser 1] pro se ingestelde vordering tot schadevergoeding ex art. 6:162 BW (waarbij het hof het kernverwijt verwoordt in rov. 6.9 en 6.12, eerste zin).143.Het voorgaande brengt mee dat zowel de rechts- als motiveringsklacht in subonderdeel 7.1, voor zover niet al feitelijke grondslag missend, faalt.

Subonderdeel 7.2 klaagt dat het oordeel tevens onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat bij de vaststelling dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden ook de relativiteit van die norm dient te worden beoordeeld alvorens tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, wordt geklaagd dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door geen (kenbare) aandacht te besteden aan het betoog van [eiser 1] dat het beschermingsbereik van art. 6 lid 4 van de Verordening zich niet uitstrekt tot de Rabobank als stil pandhouder van een vordering van de (wel door de norm geadresseerde) rechthebbende, [G] , waardoor niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.144.

Ook deze klachten zijn ongegrond. Het hof heeft voldoende blijk gegeven van, kort gezegd, een beoordeling van de relativiteit van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm met de overwegingen:

- dat de tuchtrechtelijke norm in art. 6 lid 4 van de Verordening, die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening, relevant is bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het bankkrediet jegens de Rabobank diende te handelen (rov. 6.15);

- dat in de gegeven omstandigheden daaruit volgt dat “de Rabobank er van mocht uitgaan” dat [eiser 1] het ontvangen bedrag zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] (rov. 6.15), zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] (rov. 6.13);

- dat [eiser 1] door dat niet te doen als advocaat het bedrag heeft weggeleid en aldus de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 6.16), resulterend in persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] (pro se, als advocaat) jegens de Rabobank (rov. 6.17) voor de daardoor door haar geleden schade, welke aansprakelijkheid een hoofdelijke is, naast die van de Stichting als aansprakelijke voor dezelfde schade jegens de Rabobank (rov. 6.18);145.

- dat [eiser 1] en de Stichting hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 363.000,00 (dus van het bedrag dat de Rabobank niet heeft kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] ), te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten (rov. 6.19 t/m 6.23 en 7.1 t/m 7.5).

Verder geldt – zoals hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 7.1 is opgemerkt – dat het hof de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die [eiser 1] jegens de Rabobank in acht had moeten nemen niet enkel heeft gebaseerd op het tuchtrechtelijke voorschrift in art. 6 lid 4 van de Verordening, maar op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij het hof dat voorschrift ook heeft betrokken. Die omstandigheden – deels weergegeven in nr. 4.73 onder (i) t/m (iv) – hebben mede betrekking op (de positie van) specifiek de Rabobank als schuldeiser. In rov. 6.13 t/m 6.18 ligt m.i. dan ook voldoende kenbaar besloten dat het hof van oordeel is dat de voorliggende, door [eiser 1] (als advocaat) jegens de Rabobank geschonden, ongeschreven zorgvuldigheidsnorm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de Rabobank die heeft geleden, zodat aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. Uit het voorgaande volgt dat, voor zover de klachten al feitelijke grondslag hebben, deze ten onrechte uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering door het hof met betrekking tot het in de klachten bedoelde relativiteitsvereiste.146.

Onderdeel 8 (diverse klachten tegen de slotoverweging van rov. 6.15)

Het achtste onderdeel is gericht tegen de slotoverweging van rov. 6.15, die ik hierna gemakshalve nog een keer citeer:

“De tuchtrechtelijke norm, die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening, is naar het oordeel van het hof relevant bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het krediet jegens de Rabobank diende te handelen. In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de Rabobank er van mocht uitgaan dat [eiser 1] het ontvangen bedrag - zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed - zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] ”.

Onderdeel 8 verstaat deze overweging aldus dat [eiser 1] , na de opzegging door de Rabobank van het bankkrediet op 18 december 2012, naar art. 6 lid 4 van de Verordening diende te handelen en dat ‘daaruit’ volgt dat de Rabobank ervan mocht uitgaan dat [eiser 1] het bedrag bij de eerste gelegenheid zou overmaken naar de rekening van [G] . Uitgaande van deze lezing, klaagt het onderdeel (eerste twee alinea’s) dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het betoog van de Rabobank heeft aangevuld ofwel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. Daartoe wordt aangevoerd dat de Rabobank zich weliswaar heeft beroepen op gewekt vertrouwen, maar dat die stellingen slechts betrekking hadden op het door [eiser 1] gewekte vertrouwen dat het bedrag voor de Rabobank was veiliggesteld (dit betoog is door het hof verworpen in rov. 6.8).147.De Rabobank heeft echter niet gesteld dat zij aan (de toepasselijkheid van) de Verordening het vertrouwen mocht ontlenen dat [eiser 1] het bedrag bij eerste gelegenheid zou storten op de rekening van [G] , of zelfs maar dat zij zich op dat moment van de bewuste bepalingen in de Verordening bewust was, aldus het onderdeel.

Deze klachten falen. Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, met de onjuiste weergave van hetgeen het hof daadwerkelijk heeft overwogen in rov. 6.15 (slot), heeft het hof in rov. 6.15 (slot) niet geoordeeld dat de Rabobank (enkel) aan art. 6 lid 4 van de Verordening het vertrouwen mocht ontlenen dat [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet het bedrag bij eerste gelegenheid zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] . Evenmin ligt in die overweging besloten dat de Rabobank op dat moment bekend was (of had behoren te zijn) met de desbetreffende bepaling in de Verordening. Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof de norm in art. 6 lid 4 van de Verordening gebruikt bij de invulling van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die [eiser 1] , in de omstandigheden van dit specifieke geval, jegens de Rabobank in acht had moeten nemen. De slotoverweging van rov. 6.15 moet in het licht van rov. 6.13 zo worden verstaan dat het bepaalde in art. 6 lid 4 van de Verordening, geciteerd in rov. 6.14, relevant is bij de beoordeling van de vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 jegens de Rabobank diende te handelen. Deze vraag heeft het hof aldus beantwoord dat (na die kredietopzegging doorbetaling van het bedrag vanaf de derdengeldenrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank geboden was en) uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen en [eiser 1] , als advocaat, het bedrag had moeten (laten) overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] . Met de slotzin van rov. 6.15 bedoelt het hof dus niet meer, dan dat in de gegeven omstandigheden gelet op dat antwoord de Rabobank ervan mocht uitgaan (wat mede een normatief oordeel is) dat [eiser 1] het ontvangen bedrag, zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed, zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] . Deze overweging in rov. 6.15 (slot) is niet onjuist (als in: strijdig met art. 24 Rv) of onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, als bedoeld in het onderdeel. De Rabobank heeft in feitelijke instanties immers niet alleen betoogd dat [eiser 1] (met zijn e-mail van 20 december 2012, zie rov. 3.13) bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het bedrag voor haar op de derdengeldenrekening was veilig gesteld (het hof heeft dit betoog inderdaad verworpen, vgl. rov. 6.7 en 6.8), maar óók dat hij dit bedrag (uiteindelijk) zou doorstorten.148.Verder heeft de Rabobank aangevoerd dat [eiser 1] (en de Stichting) op grond van art. 6 lid 4 van de Verordening gehouden was (waren) het bedrag, zodra de gelegenheid zich daartoe voordeed, door te storten naar (de Rabobank, althans) de rekening van [G] bij de Rabobank, en dat [eiser 1] (en de Stichting) door dit niet te doen jegens de Rabobank in strijd heeft (hebben) gehandeld met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van art. 6:162 BW.149.

Tot slot bevat het onderdeel (derde alinea) de klacht dat het oordeel in rov. 6.15 (slot) ook onbegrijpelijk is in het licht van het door het hof zelf vastgestelde feit dat steeds duidelijk was of had moeten zijn dat [G] de rechthebbende was (rov. 6.5) en het feit dat de Rabobank weet had van en geen bezwaar heeft geuit tegen de betaling op de derdengeldenrekening door [K] . In het licht van deze feiten valt niet in te zien waarom de Rabobank vanaf 18 december 2012 ineens aan de Verordening het vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat [eiser 1] alsnog betaling aan [G] als rechthebbende zou bewerkstelligen, zo betoogt het onderdeel.

Ook deze klacht faalt. In de eerste plaats is op te merken dat het hof niet als feit heeft vastgesteld dat de Rabobank weet had van en geen bezwaar heeft geuit tegen de betaling op de derdengeldenrekening door [K] . Hoogstens kan uit de door het hof in rov. 3.13 geciteerde e-mail van 20 december 2012 van [eiser 1] aan de Rabobank worden afgeleid dat de Rabobank vanaf dat moment weet had van de betaling van het bedrag op de derdengeldenrekening. Uit de daarop volgende e-mailwisseling tussen de Rabobank en [eiser 1] (door het hof weergegeven in rov. 3.14 en 3.15), kan hoogstens worden afgeleid dat de Rabobank op dat moment geen bezwaar heeft geuit tegen de betaling op de derdengeldenrekening. Daarbij komt dat in de procesinleiding niet wordt vermeld waar in de gedingstukken [eiser 1] zich heeft beroepen op de omstandigheid dat de Rabobank weet had van, en geen bezwaar heeft geuit tegen, de betaling op de derdengeldenrekening. Voor zover de motiveringsklacht ziet op deze stellingen, faalt deze dan ook reeds om die reden(en). Daarbij komt verder dat (ook) deze klacht ten onrechte ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de Rabobank vanaf 18 december 2012 (ineens) aan de Verordening het vertrouwen kon ontlenen dat [eiser 1] (alsnog) betaling aan [G] als rechthebbende zou bewerkstelligen. Zie nr. 4.79. Het daadwerkelijke oordeel van het hof in rov. 6.15 (slot) is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het feit dat [G] rechthebbende was op het bedrag (vgl. rov. 6.5). Het hof heeft in rov. 6.13 immers voldoende begrijpelijk geoordeeld dat en waarom (na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 doorbetaling van het bedrag vanaf de derdengeldenrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank geboden was en) uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening kwam te ontvallen en [eiser 1] , als advocaat, het bedrag had moeten (laten) overmaken naar [G] , zodat de Rabobank het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [G] ; daaraan doet niet af dat [G] rechthebbende was. Daarop bouwt het oordeel van het hof in rov. 6.15 (slot) voort. Zie nr. 4.79.

Onderdeel 9 (schade, causaal verband, eigen schuld Rabobank?)

Het negende onderdeel stelt voorop dat in het oordeel van het hof dat [eiser 1] de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd (rov. 6.16), en in de toekenning van het door de Rabobank gevorderde schadebedrag, klaarblijkelijk het oordeel besloten ligt dat de Rabobank daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het aan [eiser 1] verweten handelen. Het onderdeel klaagt vervolgens dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken ontoereikend is gemotiveerd, omdat het ten onrechte geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan het essentiële betoog van [eiser 1] : (i) dat de Rabobank geen schade heeft geleden: (ii) althans dat voor zover zij schade heeft geleden, het causaal verband met het [eiser 1] verweten handelen ontbreekt; (iii) dan wel dat die schade aan de eigen schuld van de Rabobank is te wijten.150.De strekking van dit betoog is dat de vermogenspositie van de Rabobank door het handelen van [eiser 1] niet is gewijzigd (omdat de Rabobank op 21 december 2012 een nieuw stil pandrecht verkreeg) en dat eventuele schade enkel het resultaat is van het stilzitten van de Rabobank (dat wil zeggen het niet openbaar maken van het op 21 december 2012 gevestigde pandrecht), zodat causaal verband met het [eiser 1] verweten handelen ontbreekt, dan wel sprake is van eigen schuld aan de zijde van de Rabobank.

De klachten falen. Het oordeel in rov. 6.16 dat [eiser 1] de “positie van de Rabobank heeft gefrustreerd” volgt mede op het oordeel in rov. 6.15 (slot) dat de Rabobank in de gegeven omstandigheden ervan mocht uitgaan dat [eiser 1] het op de derdengeldenrekening ontvangen bedrag – zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed – zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] , waarover nr. 4.79. In dit oordeel ligt besloten dat de Rabobank in de veronderstelling (verkeerde en) mocht verkeren dat zij niet zelf in actie hoefde te komen door het op 21 december 2012 gevestigde stille pandrecht openbaar te maken (en tot inning over te gaan), maar dat zij erop mocht vertrouwen dat het bedrag vanaf de derdengeldenrekening doorgestort zou worden naar de bankrekening van [G] , zodat zij dit zou kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening‑courant op [G] , waarover rov. 6.13 (met andere woorden: de Rabobank mocht blijven ‘stilzitten’, het initiatief lag bij [eiser 1] ). Zie nr. 4.79. Het oordeel in rov. 6.16 – te bezien in het licht van rov. 6.13 t/m 6.15 – dat [eiser 1] “de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd”, dient derhalve aldus te worden verstaan dat [eiser 1] , kort gezegd, door zijn handelen (het niet doen in combinatie met het wegleiden, bedoeld in rov. 6.16) de Rabobank de mogelijkheid heeft ontnomen tot verrekening van het bedrag van € 363.000,00 met haar vordering(en) in rekening‑courant op [G] . Dat de Rabobank naar het oordeel van het hof als gevolg van dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden, blijkt mede uit rov. 6.13, 6.18 en 6.19 waar het hof overweegt:

- dat na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 voor [eiser 1] duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van € 363.000,00, als dit op de rekening van [G] terecht was gekomen (wat uiterlijk 21 december 2012 had moeten gebeuren), in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de Rabobank voor dat bedrag zou zijn gedelgd;

- dat door het omleiden van de betaling de Rabobank is benadeeld;

- dat de Rabobank dit bedrag van € 363.000,00 niet heeft kunnen verrekenen met haar vordering in rekening-courant op [G] ;

- dat haar zekerheden kennelijk in zoverre ook tekortschoten;

- dat niet in geschil is dat de Rabobank dit bedrag te kort komt;

- dat gesteld noch gebleken is dat de Rabobank nog een uitkering uit de boedel kan verwachten.

Tot slot kan worden gewezen op de toewijzing van het door de Rabobank gevorderde bedrag in het dictum van het arrest (in rov. 7.2 in verbinding met rov. 6.20). Het hof heeft het door het onderdeel bedoelde betoog van [eiser 1] dat de Rabobank geen schade heeft geleden, althans het causaal verband ontbreekt dan wel sprake is van eigen schuld, aldus afdoende in zijn beoordeling betrokken.

Onderdeel 10 (klachten tegen oordeel dat [eiser 1] het bedrag heeft “weggeleid”)

Onderdeel 10, dat uit twee subonderdelen bestaat (10.1 en 10.2), klaagt dat het oordeel in rov. 6.16 dat [eiser 1] het bedrag heeft "weggeleid" en aldus de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld, niet te rijmen is met de voorgaande overwegingen van het hof (rov. 6.11 t/m 6.15) en ook in dat opzicht onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 10.1 stelt voorop dat het hof in rov. 6.16 lijkt te oordelen dat het onzorgvuldig handelen van [eiser 1] (mede) is gelegen in het advies op of omstreeks 14 december 2012 aan het bestuur van [F] tot betaling op de derdengeldenrekening. Enkel dat handelen zou immers als een “wegleiden” kunnen worden bestempeld. Uitgaande van die lezing klaagt het subonderdeel dat dit oordeel niet te verenigen is met de overweging van het hof dat het onrechtmatig handelen van [eiser 1] erin is gelegen dat hij niet na 18 december 2012 tot doorbetaling van het bedrag op de rekening van [G] is overgegaan (rov. 6.13 t/m 6.15 en ook in de tweede zin van rov. 6.16). Subonderdeel 10.2 klaagt dat het oordeel in rov. 6.16 evenmin begrijpelijk is voor zover het hof heeft bedoeld dat [eiser 1] zelf het bedrag heeft “weggeleid”. Het hof zou daarbij namelijk over het hoofd zien dat alleen de betalingsinstructie door het bestuur van [G] ertoe heeft geleid dat het bedrag op de derdengeldenrekening is binnengekomen en niet een actieve handeling van [eiser 1] .151.Een dergelijk oordeel zou ook niet te verenigen zijn met het oordeel in rov. 6.11 dat niet kan worden geconcludeerd dat [eiser 1] betaling op de derdengeldenrekening heeft afgedwongen op een zodanige wijze dat dit als onrechtmatig jegens de Rabobank kan worden gekwalificeerd.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rov. 6.16 kan immers niet anders worden begrepen dan dat het hof met het woord “weggeleid” (enkel) het oog heeft op het door [eiser 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 niet (laten) overmaken van het op de derdengeldenrekening ontvangen bedrag naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank. De overweging in rov. 6.16, eerste zin ("Door dat niet te doen heeft [eiser 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid (...) onrechtmatig gehandeld") sluit immers naadloos aan op de overweging in rov. 6.15, laatste zin ("In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de Rabobank er van mocht uitgaan dat [eiser 1] het ontvangen bedrag – zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed – zou overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] "). Ook rov. 6.16, tweede zin, heeft slechts betrekking op de doorbetaling vanaf de derdengeldenrekening naar de lopende rekening van [G] bij de Rabobank. Anders dan de subonderdelen veronderstellen, doelt het hof met het woord “weggeleid” in rov. 6.16 dus niet (mede) op het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 tot betaling van het bedrag op de derdengeldenrekening. Overigens blijkt uit rov. 6.4 dat het hof, anders dan het subonderdeel 10.2 betoogt, ook niet over het hoofd heeft gezien dat (het bestuur van) [G] (en dus niet [eiser 1] ) de derdengeldenrekening van de Stichting jegens [K] als “betaaladres” heeft aangewezen, waarbij zij aangetekend dat, ook blijkens rov. 3.13 en 6.15, [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor wel had geadviseerd en gefaciliteerd.

Onderdeel 11 (onrechtmatig handelen in hoedanigheid van advocaat)

Onderdeel 11 klaagt dat het oordeel in rov. 6.17 dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van advocaat onbegrijpelijk is, omdat hij in de desbetreffende periode niet optrad als advocaat van [G] , noch van enige andere betrokken partij. Aangevoerd wordt dat de door het hof genoemde omstandigheid dat [eiser 1] eerder zijn derdengeldenrekening ter beschikking had gesteld aan die onbegrijpelijkheid niet afdoet. Die omstandigheid betekent immers niet dat [eiser 1] , die – zoals het hof ook zelf al overwoog (rov. 6.11) – niet als feitelijk beleidsbepaler bij [G] optrad en tot 24 december 2012 ook in geen enkele andere betrekking stond tot [G] , als ‘advocaat’ optrad en zonder bevoegdheid en zonder opdracht van [G] kon beschikken over het bedrag op de derdengeldenrekening, aldus het onderdeel.

Ook deze motiveringsklacht faalt. Het hof zet in rov. 6.17 onder andere uiteen dat [eiser 1] als advocaat handelde door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen, daarbij ook betrekkend dat toen de Stichting het bedrag had kunnen (en moeten) betalen aan [G] hij nog geen curator was van [G] (dat toen ook nog niet gefailleerd was), en dat hij toen al wel de curator was van [F] , maar in die hoedanigheid (niet is aangesproken en) de handelingen waar het hier om gaat niet heeft verricht. Dit moet mede worden bezien in het licht van rov. 6.15. Daar neemt het hof tot uitgangspunt dat [eiser 1] “niet q.q. (als curator) maar pro se handelde” (hij was op 21 december 2012 wel al de curator van [F] , maar zijn handelen zag louter op een betaling die voor [G] was bestemd, welke vennootschap toen nog niet failliet was), welk handelen vanwege zijn beroep als advocaat onderhevig is aan het advocatentuchtrecht, te meer nu [eiser 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd (waaraan niet afdoet de omstandigheid dat het advocatentuchtrecht voor (beoogd) curatoren alleen geldt indien door diens handelen het vertrouwen in de advocatuur zou zijn geschaad). Daar overweegt het hof ook dat de tuchtrechtelijke norm die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening (art. 6 lid 4 van de Verordening, genoemd in rov. 6.13 (slot) en geciteerd in rov. 6.14), relevant is bij de beoordeling van de voorliggende vraag hoe [eiser 1] in het concrete geval na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 jegens de Rabobank diende te handelen. Dat het hof gelet hierop, in het bijzonder het verband tussen [eiser 1] ’ gewraakte handelwijze en het gebruik van de derdengeldenrekening van diens (advocaten)kantoor met betrekking tot het bedrag na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012, met inachtneming van de omstandigheden van het geval in rov. 6.17 redeneert vanuit een onrechtmatige daad “van [eiser 1] pro se, als advocaat”, is niet onbegrijpelijk en wordt dat evenmin door hetgeen het onderdeel opmerkt omtrent, kort gezegd, het daarbij niet als “advocaat van [G] ” of “enige andere betrokken partij” zijn opgetreden door [eiser 1] .152.Ook buiten zulk specifiek optreden kan immers sprake zijn van handelen in hoedanigheid van advocaat, (juist) ook met betrekking tot betrokkenheid bij het gebruik van een derdengeldenrekening, zoals hier aan de orde. Ik verwijs verder naar hetgeen ik heb uiteengezet bij de bespreking van subonderdeel 5.1. Daaruit volgt ook dat hetgeen het onderdeel nog opmerkt over bevoegdheid, opdracht, etc. (voor zover dit al betrekking heeft op de vraag naar handelen in hoedanigheid van advocaat, en voor zover dit al bedoeld is als eigenstandig aspect van de klacht), het bestreden oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk maakt.

Onderdeel 12 (zelfstandige verplichting tot doorbetaling van de Stichting?)

Onderdeel 12 bevat diverse motiveringsklachten die erop neerkomen dat de overweging van het hof in rov. 6.17 dat de Stichting "het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] " onbegrijpelijk is voor zover daarin het oordeel besloten ligt dat de Stichting een zelfstandige verplichting had tot doorbetaling van het bedrag. Het onderdeel klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarop een dergelijke verplichting is gebaseerd, aangezien het in rov. 6.18 en 6.19 slechts overweegt dat de Stichting onzorgvuldig heeft gehandeld door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening. Tevens wordt geklaagd dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van de Stichting: (i) dat zij voor het overmaken van het bedrag afhankelijk was van een verzoek tot uitboeking van de advocaat of belanghebbende, en daartoe geen zelfstandige bevoegdheid heeft;153.(ii) dat haar handelen niet wordt gereguleerd door (art. 6 lid 4 van) de Verordening;154.en (iii) dat zelfs als dit anders zou zijn, “relativiteit ontbreekt”.155.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de overweging van het hof in rov. 6.17 dat de Stichting "het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] " ligt, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet de overweging besloten dat de Stichting een zelfstandige verplichting had tot doorbetaling. De desbetreffende overweging staat (ook) niet in het teken van het handelen van de Stichting, maar van aansprakelijkheid van [eiser 1] (zo blijkt ook uit het tussenkopje van rov. 6.17: “Aansprakelijkheid [eiser 1]”). In dat verband overweegt het hof in rov. 6.17, eerste zin, dat “het hier [gaat] om een onrechtmatige daad van [eiser 1] pro se, als advocaat”. Volgens het hof handelde [eiser 1] immers als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen “en was hij op het moment dat de Stichting het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [G] , nog geen curator van [G] ” (rov. 6.17, tweede zin). Deze laatste overweging dient aldus te worden verstaan dat [eiser 1] , op het moment dat de Stichting op zijn verzoek (instructie) het bedrag had kunnen (en moeten) overmaken naar de bij de Rabobank aangehouden rekening van [G] (in de periode 18 t/m 21 december 2012), nog geen curator was van [G] . Deze lezing strookt ook met de aan rov. 6.17 voorafgaande overwegingen van het hof dat [eiser 1], door na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 en uiterlijk op 21 december 2012 niet het bedrag over te (laten) maken naar de rekening van [G] bij de Rabobank, als advocaat dat bedrag heeft weggeleid en aldus de positie van de Rabobank heeft gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. rov. 6.13 t/m 6.16). Het oordeel in rov. 6.17 dat het hier gaat om “een onrechtmatige daad van [eiser 1] pro se, als advocaat”, en hij – zo versta ik rov. 6.17 – uit dien hoofde (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de door de Rabobank dientengevolge geleden schade (vgl. rov. 6.18 en 6.19), vormt dus het sluitstuk van de overwegingen in rov. 6.9 t/m 6.16. Pas in rov. 6.18 en 6.19 komt het hof toe aan een beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het handelen van de Stichting. De hierna te bespreken onderdelen 13 t/m 16 richten zich tegen die rechtsoverwegingen. In het kader van de bespreking van de onderdelen 13 en 14 zal ik hierna stilstaan bij de (onderzoeks)verplichtingen van de Stichting.

Tussenbalans

De tussenbalans luidt dat de klachten in de onderdelen 1 t/m 12 van het principale beroep niet tot cassatie kunnen leiden.

5. Onderdelen 13 t/m 16: onrechtmatig handelen en aansprakelijkheid van de Stichting

Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de onderdelen 13 t/m 16 die, zoals gezegd, zijn gericht tegen rov. 6.18 en 6.19 waarin het hof oordeelt dat ook de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank en, met [eiser 1] , hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade. Rov. 6.18 en 6.19 luiden als volgt:

“6.18. De Stichting heeft meegewerkt aan het omleiden van de betaling, waardoor de Rabobank benadeeld is. Op dat moment was er tussen [K] en [G] geen geschil over de verschuldigdheid van het bedrag. Geen van die partijen was cliënt van [eiser 1] of van diens kantoor. [eiser 1] was op het moment dat de betaling op de rekening van de Stichting werd ontvangen, 18 december 2012, curator van [F] en - gelet op de financiële situatie van [C] Group - lag ook een spoedig faillissement van [G] in de rede. Van al deze omstandigheden had de Stichting - door navraag te doen bij [eiser 1] - op de hoogte kunnen (en moeten) zijn. Gelet daarop had de Stichting haar medewerking aan het omleiden van het bedrag moeten onthouden. Tegenover de hierdoor benadeelde schuldeiser kan de Stichting zich er niet op beroepen dat het advocatentuchtrecht niet voor haar geldt of dat de in het advocatentuchtrecht gecodificeerde normen de belangen van de schuldeiser niet beschermen, want door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening waardoor een schuldeiser benadeeld werd, heeft de Stichting zich niet gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dat wil zeggen dat ook de Stichting aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade. Omdat het om dezelfde schade gaat, zijn [eiser 1] en de Stichting hoofdelijk aansprakelijk.

De Rabobank heeft het bedrag van € 363.000,00 niet kunnen verrekenen met haar vordering in rekening-courant op [G] en haar zekerheden schoten kennelijk in zoverre ook tekort. Waar niet in geschil is dat de Rabobank het bedrag van € 363.000,00 te kort komt en niet gesteld noch gebleken is dat de Rabobank nog een uitkering uit de boedel kan verwachten kan de vordering jegens de Stichting tot dit bedrag worden toegewezen”.

Alvorens de onderdelen 13 t/m 16 te bespreken, schets ik voor een goed begrip het toepasselijke juridisch kader. Vervolgens zal ik de oordelen in rov. 6.18 en 6.19 tegen de achtergrond van dit kader bezien.

Juridisch kader: de stichting derdengelden

Het Slis-Stroom-arrest van de Hoge Raad156.is voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en de NOvA (mede) aanleiding geweest om regels uit te vaardigen met betrekking tot de bescherming van gelden van derden.157.Op grond van die regels waren notarissen (vanaf 1 juli 1995) en advocaten (vanaf 1 juni 1999) verplicht om derdengelden te ontvangen op een rekening die op naam staat van een zogeheten “Stichting Derdengelden”.158.Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Wet op het notarisambt (hierna: Wna) per 1 oktober 1999159.geldt voor het notariaat de dwingende regeling van art. 25 Wna, die kort gezegd het gebruik van een kwaliteitsrekening voorschrijft, en is het (enkele) gebruik van een stichting derdengelden niet langer toegestaan.160.Om die reden en gelet op de onderhavige zaak, die het gebruik van de stichting derdengelden van een advocatenkantoor betreft, zal ik mij hierna beperken tot een bespreking van de door de NOvA aan haar leden dwingend voorgeschreven regels omtrent het gebruik van de stichting derdengelden.

Met de Boekhoudverordening 1998 stelde de NOvA haar leden (kort gezegd: advocaten) verplicht gebruik te maken van een stichting derdengelden.161.De Boekhoudverordening 1998 bevatte als bijlagen een model voor de statuten van een stichting derdengelden, de ‘Modelstatuten van de Stichting Derdengelden’ (‘Bijlage A’), en een model van de overeenkomst die tussen het advocatenkantoor en de stichting derdengelden moest worden gesloten, de ‘Modelovereenkomst’ (‘Bijlage B’).162.De doelstelling van de in de Boekhoudverordening 1998 vervatte regeling is tweeledig: enerzijds het beschermen van de cliënten van een advocaat tegen zijn faillissement, en anderzijds het voorkomen van frauduleus gebruik van gelden van derden.163.Naar aanleiding van de regeling in de Boekhoudverordening 1998 is discussie gevoerd over de vraag of deze de belangen van de cliënten wel voldoende waarborgde.164.Dit heeft ertoe geleid dat de Boekhoudverordening 1998 per 1 september 2000 op enkele punten is gewijzigd.165.

Voor de onderhavige zaak is de door (het College van Afgevaardigden van) de NOvA166.uitgevaardigde ‘Verordening op de administratie en de financiële integriteit’ (de Verordening, gedefinieerd in nr. 2.2)167.van belang. Met deze verordening, die van 1 juli 2009 tot 1 januari 2015 heeft gegolden,168.stelde de Algemene Raad (als bedoeld in art. 18 van de Advocatenwet)169.regels met betrekking tot de administratie en financiën van advocaten “met als doel de integriteit van advocaten op deze terreinen te bevorderen”.170.De Verordening voegde de per 1 juli 2009 bestaande verplichtingen met betrekking tot de financiële administratie, de verzekeringsplicht en de voorkoming van betrokkenheid bij criminele handelingen samen.171.Uit de algemene toelichting op de Verordening blijkt dat het concreet gaat om “het samenvoegen van de Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991, de Boekhoudverordening 1998, de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel Wid en Wet MOT) en de Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (Bruyninckx-richtlijnen)”172.[onderstreping, A‑G]. In die toelichting is voorts te lezen dat de Verordening nagenoeg alle verplichtingen uit de drie hiervoor genoemde bestaande verordeningen overneemt, zij het dat sommige bepalingen omwille van de leesbaarheid zijn samengevoegd of opnieuw zijn geformuleerd.173.Verder is in de toelichting vermeld dat “(…) nu expliciet in artikel 6, eerste lid van de verordening [is] komen te staan dat de Stichting Derdengelden uitsluitend gebruikt mag worden voor derdengelden in de zin van de verordening”.174.Per 1 januari 2015 is de Verordening ingetrokken als gevolg van de vaststelling van de – ook thans nog geldende – Verordening op de advocatuur.175.

Art. 1 van de Verordening bevat een aantal begripsbetalingen. Onder “Derdengelden” wordt verstaan: “de gelden die niet zijn bestemd voor de advocaat in het kader van zijn optreden in die hoedanigheid en die een relatie moeten hebben met betrekking tot de dienst die door hem wordt verleend, maar voor zijn cliënt of enige andere derde, voor zover deze gelden niet kunnen worden aangemerkt als verschotten of griffierechten;” (art. 1 onder n)). De “Stichting Derdengelden” is gedefinieerd als: “de stichting waarvan het doel blijkens de doelomschrijving uitsluitend is het tijdelijk beheer van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende of degene die zal blijken de rechthebbende te zijn en waarvan de statuten gelijkluidend zijn aan een van de als bijlage A aan deze verordening gehechte statuten Stichting Derdengelden en met welke stichting ten behoeve van de advocaat een overeenkomst is gesloten die onverkort de bepalingen bevat van de als bijlage B aan deze verordening gehechte Modelovereenkomst Kantoor-Stichting Derdengelden. Het College van Afgevaardigden kan bij afzonderlijk besluit bijlage A aanvullen;” (art. 1 onder o)). Ik leid hieruit af dat de systematiek van de Boekhoudverordening 1998 (die als bijlagen A en B ook een ‘model statuten’ en een ‘model overeenkomst bevatte) is gehandhaafd. Tot slot is van belang dat onder “rechthebbende” wordt verstaan: “degene voor wie de ontvangen derdengelden zijn bestemd” (art. 1 onder p)).

De Verordening wijdt een afzonderlijk hoofdstuk aan de stichting derdengelden: “Hoofdstuk IV Stichting Derdengelden”. Dit hoofdstuk bestaat uit slechts één artikel (art. 6). Art. 6 lid 1 van de Verordening bepaalt dat de advocaat verplicht is een stichting derdengelden ter beschikking te hebben en dat deze uitsluitend gebruikt mag worden voor derdengelden in de zin van de Verordening (vgl. art. 1 onder n)). In de artikelsgewijze toelichting is te lezen dat dit laatste betekent dat de advocaat alleen derdengelden mag ontvangen op de stichting derdengelden “voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak en deze gelden ook functioneel zijn voor het verloop van die zaak”.176.In alle overige gevallen is het ontvangen van gelden op de derdengeldenrekening niet toegestaan, aldus de toelichting.177.

Deze regeling is thans opgenomen in art. 6.22 van de Verordening op de advocatuur178.dat bepaalt dat de stichting derdengelden voor geen ander doel wordt gebruikt dan voor het beheer van derdengelden. De toelichting op deze bepaling luidt als volgt: “Het derde lid van artikel 6.22 houdt expliciet in dat de stichting uitsluitend mag worden gebruikt voor derdengelden in de zin van de verordening. Dat betekent dat de advocaat alleen derdengelden mag ontvangen op de bankrekening van de stichting derdengelden voor zover deze direct zijn te relateren aan een zaak en deze gelden ook functioneel zijn voor het verloop van die zaak. In alle overige gevallen is het ontvangen van gelden op de stichting derdengelden niet toegestaan. In die overige gevallen is de stichting, althans het bestuur ervan, gehouden om de gelden te weigeren en terug te storten” [onderstreping, A‑G].

Art. 6 lid 2 van de Verordening bepaalt, voor zover van belang, dat de advocaat erop toeziet dat derdengelden niet naar hem worden overgemaakt, maar hetzij rechtstreeks naar de rechthebbende, hetzij naar de hem ter beschikking staande stichting derdengelden. Art. 6 lid 3 bevat de regel dat de advocaat verplicht is zodra hij desondanks derdengelden onder zich heeft gekregen deze onverwijld over te maken hetzij naar de rechthebbende, hetzij naar de in art. 6 lid 1 bedoelde stichting derdengelden. De artikelsgewijze toelichting verduidelijkt dat de nevenschikking “hetzij…hetzij” (in art. 6 lid 3) onverlet laat de hoofdregel dat de derdengelden “zo snel mogelijk” naar de rechthebbende worden overgemaakt en dat het “parkeren van derdengelden zonder noodzaak” op de rekening van de stichting derdengelden (dus) niet is toegestaan.179.Ook met art. 6 lid 4 van de Verordening – de advocaat ziet erop toe dat de derdengelden die worden gehouden door de stichting derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet – wordt uitdrukking gegeven aan deze hoofdregel, zo blijkt uit de artikelsgewijze toelichting.180.

Verder is van belang dat de door de Rabobank in eerste aanleg overgelegde statuten van de Stichting181.– voor zover relevant – de navolgende doelomschrijving bevatten (in art. 3):

“3.1. Het doel van de stichting is:

a) het ontvangen van Derdengelden en andere vermogensbestanddelen, ten behoeve van rechthebbenden of degene die zal blijken rechthebbende te zijn;

b) het tijdelijk beheren van hetgeen de stichting heeft ontvangen, een en ander voor rekening en risico van de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbende te zijn; en

c) het betalen of overdragen van hetgeen de stichting heeft ontvangen aan de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbende te zijn.

(…)

De stichting zal bij het verrichten van haar hiervoor bedoelde werkzaamheden de regels respecteren die bij of krachtens de wet, daar onder begrepen de regelgeving uitgevaardigd door de Nederlandse Orde van Advocaten, zijn opgelegd aan de Advocaten die zijn verbonden aan het Kantoor/de leden/aandeelhouders van het Kantoor/ en degenen die bij het Kantoor werkzaam zijn”.

Uit art. 3.4 van deze statuten blijkt dus dat de Stichting bij het verrichten van de in art. 3.1 onder a t/m c genoemde werkzaamheden de regels moet respecteren die bij of krachtens de wet zijn opgelegd aan, kort gezegd, advocaten. Onder die regels worden nadrukkelijk ook begrepen de door de NOvA uitgevaardigde regelingen, zoals de Verordening.

Uit deze statuten kan verder worden afgeleid dat de Stichting een rechtspersoon is met eigen taken en bevoegdheden. De statuten van de Stichting schrijven voor dat het bestuur van de Stichting uit ten minste twee leden dient te bestaan (art. 4.1-4.2). Daarbij geldt dat de bestuursleden van de Stichting de hoedanigheid moeten hebben van advocaat (waaronder een in Nederland ingeschreven advocaat wordt verstaan (art. 1 onder a) of die van beoefenaar van een ander vrij beroep (met wie het ingevolge de Samenwerkingsverordening 1993 is toegestaan een samenwerkingsverband aan te gaan) (art. 4.5). Uit de statuten blijkt voorts dat de leden van het bestuur hun werkzaamheden onderling kunnen verdelen en dat aan hen geen vergoeding wordt toegekend (art. 4.6-4.7). Tot slot bevatten de statuten een vertegenwoordigingsregeling (art. 6). Zo geldt dat de Stichting moet worden vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden, waarvan ten minste één advocaat is (art. 6.1).

Bezien tegen deze achtergrond, versta ik het oordeel van het hof in rov. 6.18, waaruit volgt dat de Stichting haar medewerking aan het omleiden van het bedrag had moeten onthouden, en, kort gezegd, dat de Stichting door mee te werken aan het omleiden van de betaling zich jegens de Rabobank niet heeft gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is (rov. 6.18), aldus dat het hof van oordeel is dat de Stichting na ontvangst van het bedrag op de derdengeldenrekening had moeten verifiëren of het hier ging om de ontvangst van “derdengelden” in de zin van de Verordening (vgl. art. 1 onder n en art. 6 lid 1). Het hof overweegt immers dat de Stichting, door navraag te doen bij [eiser 1]182.(naar ik begrijp met betrekking tot de toedracht van dat ontvangen bedrag), op de hoogte had kunnen (en moeten) zijn van de omstandigheden dat op het moment dat de betaling op de derdengeldenrekening werd ontvangen:

- er tussen [K] en [G] geen geschil was over de verschuldigdheid van het bedrag;

- geen van die partijen cliënt was van [eiser 1] of van diens kantoor;

- [eiser 1] op dat moment, 18 december 2012, curator was van [F] ;

- gelet op de financiële situatie van de [C] groep, ook een spoedig faillissement van [G] in de rede lag.

Het hof oordeelt vervolgens dat de Stichting gelet op deze omstandigheden haar medewerking aan het omleiden van het bedrag had moeten onthouden. In die laatste overweging ligt besloten dat de Stichting (mede gelet op de belangen van de schuldeisers) de betaling op de derdengeldenrekening had moeten weigeren, nu het bedrag niet is aan te merken als “derdengelden” in de zin van de Verordening, door het bedrag terug te storten naar [K] dan wel door dit bedrag op instructie van [eiser 1] door te storten naar de rechthebbende, [G] (vgl. nr. 5.7). Het hof heeft dit – mede in de context van art. 6:162 BW en de daarop gebaseerde vordering van de Rabobank – gegeven oordeel kennelijk mede gebaseerd op de statuten van de Stichting (art. 3) en op het advocatentuchtrecht, althans de in het advocatentuchtrecht gecodificeerde normen (in het bijzonder op de normen in art. 6 van de Verordening, waarover ook rov. 6.13 t/m 6.15). Dit laatste kan ook worden afgeleid uit zijn overweging dat de Stichting zich tegenover de Rabobank er niet op kan beroepen dat het advocatentuchtrecht niet voor haar geldt of dat de in het advocatentuchtrecht gecodificeerde normen de belangen van de schuldeiser (de Rabobank) niet beschermen, waarmee het hof het door de Stichting gevoerde relativiteitsverweer verwerpt (rov. 6.18, zevende zin). Zie ook nr. 4.76.

Het voorgaande strookt ook met de stellingen die de Rabobank in eerste aanleg en hoger beroep (ter onderbouwing van de grieven 8 en 9, die het hof gegrond oordeelt; zie rov. 6.20) heeft ingenomen. Die stellingen komen in de kern erop neer dat (het bestuur van) de Stichting een eigen verantwoordelijkheid heeft dat haar derdengeldenrekening enkel wordt gebruikt voor doeleinden die stroken met de doeleinden waarvoor die rekening mag worden gebruikt. De Rabobank heeft verder aangevoerd dat de omschrijving “inz [G] ” bij (het bestuur van) de Stichting op zijn minst vragen had moeten oproepen, omdat de betalende partij ( [K] ) noch [G] cliënt was van het (advocaten)kantoor van [eiser 1] . Toen bleek dat het bedrag los stond van enige advocatuurlijke dienstverlening, had de Stichting dan ook in actie moeten komen (zoals te doen gebruikelijk in de advocatuur), aldus de Rabobank. Door niet te verifiëren voor wie en op welke grond het op de derdengeldenrekening ontvangen bedrag werd gehouden, heeft de Stichting volgens de Rabobank niet alleen in strijd gehandeld met haar statutaire doelstelling (art. 3) en (de ratio van) de Verordening (art. 6), maar ook met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van art. 6:162 BW.183.

Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de laatste vier onderdelen.

Onderdeel 13 (‘meewerken’ aan betalingsomleiding door de Stichting)

Onderdeel 13 klaagt dat het oordeel in rov. 6.18 dat de Stichting door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening zich niet gedragen heeft zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is en daarom hoofdelijk aansprakelijk is voor de door de Rabobank geleden schade, om verschillende redenen onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (13.1 t/m 13.3).

Subonderdeel 13.1 klaagt dat voor zover dit oordeel van het hof voortbouwt op het oordeel omtrent het “wegleiden” van het bedrag door [eiser 1] in rov. 6.16, dit oordeel in het licht van de eerder tegen rov. 6.16 gerichte klachten (vgl. onderdeel 10) niet in stand kan blijven.

Aangezien de klachten in onderdeel 10 tevergeefs zijn voorgesteld (zie nrs. 4.84-4.86), faalt ook de daarop ‘voortbouwende’ klacht in subonderdeel 13.1.

Subonderdeel 13.2 klaagt dat dit oordeel eveneens onbegrijpelijk is voor zover dit aldus zou moeten worden begrepen dat het advies van [eiser 1] tot betaling op de derdengeldenrekening niet onrechtmatig is, maar het “meewerken” aan de betaling op haar derdengeldenrekening van de Stichting wel. Niet valt in te zien hoe medewerking aan het ontvangen van de betaling onrechtmatig kan zijn wanneer het tot die betaling strekkende advies dat niet is, aldus het subonderdeel.

Ook deze klacht faalt. In het oordeel dat de Stichting haar “medewerking aan het omleiden van het bedrag” had moeten onthouden, ligt besloten dat de Stichting een zelfstandige, van het handelen van de advocaat onafhankelijke, onderzoeksplicht had die inhield dat zij het bedrag na ontvangst op de derdengeldenrekening had moeten verifiëren (door navraag te doen bij [eiser 1] ) en de betaling vervolgens had moeten ‘weigeren’ door het bedrag terug te storten (naar [K] ) of op verzoek van [eiser 1] door te storten naar de rekening van de rechthebbende ( [G] ). Dit alles heeft de Stichting niet gedaan, waardoor zij “heeft meegewerkt aan het omleiden van de betaling”, waarmee het hof verwijst naar het meewerken aan de als onrechtmatig aangemerkte handelwijze van [eiser 1] , waarover rov. 6.16: “Door dat niet te doen heeft [eiser 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid en aldus de positie van de Rabobank gefrustreerd en daarmee jegens de Rabobank onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld”. Dat het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 als zodanig niet onrechtmatig was (vgl. rov. 6.12), laat het voorgaande onverlet.

Gelet op het voorgaande faalt ook de klacht in subonderdeel 13.3 dat het oordeel van het hof dat de Stichting heeft 'meegewerkt' aan de betaling op haar derdengeldenrekening ontoereikend gemotiveerd is in het licht van haar stellingen: (i) dat zij geen mogelijkheden had een dergelijke betaling “tegen te houden”;184.(ii) dat zij part noch deel had aan “de betaling door [K] op haar derdengeldenrekening”; en (iii) dat zij ook niet in een positie verkeerde “die betaling te verhinderen”, voor zover zij daartoe gehouden zou zijn geweest.185.Het hof heeft in rov. 6.18 immers niet geoordeeld dat de enkele ontvangst van het bedrag op de derdengeldenrekening onrechtmatig is, maar dat de Stichting jegens de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door, kort gezegd, ná die ontvangst het bedrag niet te verifiëren (door navraag te doen bij [eiser 1] ) en het vervolgens niet terug te storten (naar [K] ) of op verzoek van [eiser 1] door te storten naar de rekening van de rechthebbende ( [G] ).

Onderdeel 14 (onderzoeksplicht van de Stichting)

Onderdeel 14 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.18 dat de Stichting door navraag te doen bij [eiser 1] ervan op de hoogte had kunnen (en moeten) geraken dat tussen [K] en [G] geen geschil bestond over de verschuldigdheid van het bedrag, dat geen van die partijen cliënt was van [eiser 1] of diens kantoor, en dat [eiser 1] op dat moment optrad als curator van [F] , waarbij – gelet op de financiële positie van de [C] groep – ook een spoedig faillissement van [G] in de rede lag. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, omdat voor het aannemen van “een zo vergaande onderzoeksplicht voor een stichting derdengelden immers geen grondslag bestaat”. Althans wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarop die verplichting is gebaseerd. Het hof zou het betoog van de Stichting dat een dergelijke verplichting niet verenigbaar is met de rol die een dergelijke stichting als “neutraal betaaladres in het betalingsverkeer” vervult, ten onrechte niet in zijn beoordeling hebben betrokken.186.

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt dat de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel 14 falen. Het door het hof – mede in de context van art. 6:162 BW en de daarop gebaseerde vordering van de Rabobank – gegeven oordeel dat de Stichting door navraag te doen bij [eiser 1] op de hoogte had kunnen (en moeten) geraken van de in rov. 6.18 genoemde omstandigheden, is kennelijk mede gebaseerd op de statuten van de Stichting (art. 3) en (de normen in) de Verordening (art. 6), en daarmee niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 15 (schade door handelen dan wel nalaten van de Stichting?)

Onderdeel 15 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.18 en 6.19 dat de Rabobank schade heeft geleden door het handelen (dan wel nalaten) van de Stichting onbegrijpelijk is, omdat de Rabobank “door de betaling op de derdengeldenrekening” juist in een betere vermogenspositie is komen te verkeren dan waarin zij zou hebben verkeerd wanneer het bedrag “gelijk op de rekening-courant van [G] was gestort”. Daartoe wordt aangevoerd dat de Rabobank in de werkelijke situatie op 21 december 2012 een pandrecht heeft kunnen vestigen op de vordering van [G] op de Stichting, terwijl zij bij “directe betaling op de rekening van [G] bij de Rabobank” geen mogelijkheid tot verrekening zou hebben gehad en het bestuur van [G] over het bedrag zou hebben kunnen beschikken, met alle risico's van dien voor de Rabobank.187.

De klacht faalt, nog daargelaten dat hetgeen het hof daadwerkelijk overweegt in rov. 6.18 en 6.19 niet geheel tot uitdrukking komt in het onderdeel. Het hof heeft in rov. 6.12 en 6.13 met juistheid geoordeeld dat in de hypothetische situatie dat het bedrag door [K] op (of kort na) 18 december 2012 op de bankrekening van [G] bij de Rabobank zou zijn betaald, de Rabobank een mogelijkheid tot verrekening zou hebben gehad als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN (zie ook de bespreking van onderdeel 4; de hypothetische situatie onder (i)). In rov. 6.13, gelezen in samenhang met rov. 3.11, ligt besloten dat het bestuur van [G] in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken.188.Gelet daarop is het oordeel dat de Rabobank door het handelen (dan wel nalaten) van de Stichting schade heeft geleden, niet onbegrijpelijk. Het feit dat de Rabobank in de werkelijke situatie op 21 december 2012 een stil pandrecht heeft gevestigd op de vordering van [G] op de Stichting, maakt dat niet anders.

Onderdeel 16 (eigen schuld Rabobank?)

Onderdeel 16 bevat de klacht dat, voor zover de Rabobank al schade zou hebben geleden door het handelen van de Stichting, het hof bij de begroting van de schade ten onrechte geen acht heeft geslagen op het beroep van de Stichting op eigen schuld van de Rabobank. De Stichting heeft immers erop gewezen dat de Rabobank door openbaarmaking van haar pandrecht uitbetaling door de Stichting aan de faillissementsboedel had kunnen voorkomen, zodat enige schade aan de zijde van de Rabobank enkel het directe gevolg is van haar eigen nalaten.189.

Ook deze klacht faalt. Ik volsta hier met een verwijzing naar de bespreking van onderdeel 9, dat een vergelijkbare klacht bevat. Zie nrs. 4.82-4.83. Hetzelfde gaat hier op.

Eindbalans

Nu ook de onderdelen 13 t/m 16 tevergeefs zijn voorgesteld, luidt de eindbalans dat het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.

6. Bespreking van het cassatiemiddel in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Aan die voorwaarde is naar mijn mening niet voldaan. Ten overvloede zal ik het incidenteel cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, kort bespreken.

Onderdeel 1 (tenietgaan vordering van [G] op [K] en het daarop rustende stil pandrecht; openbaarmaking pandrecht op vordering van [G] op de Stichting?)

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen (a) t/m (e), is gericht tegen rov. 6.4 t/m 6.8 van het arrest. Die rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“Was de Rabobank rechthebbende op het bedrag?

De Rabobank stelt dat zij gerechtigd was tot het bedrag, of dat [eiser 1] tenminste die indruk heeft gewekt dat dit het geval is. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de facilities agreement (zo stelt de Rabobank onweersproken) moest [G] haar betalingsverkeer laten verlopen via (haar) bankrekeningen, aan te houden bij de Rabobank. In de verhouding tussen [G] en [K] speelt de facilities agreement geen rol: de betaling door [K] aan [G] (op de derdenrekening van de Stichting na advies van [eiser 1] aan één van de bestuurders van [F] ) is daarom een bevrijdende betaling geweest. De Rabobank weerspreekt immers niet dat [G] de Stichting heeft aangewezen als degene die bevoegd was de betaling (namens [G] ) te ontvangen. Het stond [G] (in haar verhouding met [K] ) vrij de Stichting als betaaladres aan te wijzen. . Dat betekent dat na de betaling door [K] de vordering van [G] op [K] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde (stil) pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan. Door de Rabobank zijn geen feiten gesteld, die indien bewezen, tot een andere gevolgtrekking kunnen leiden, en aan bewijslevering komt het hof dan niet toe.

[K] heeft dus aan [G] op de derdenrekening van de stichting bevrijdend betaald.

Na die betaling ontstond er een vordering van [G] op de Stichting: [G] was immers de rechthebbende en de Stichting hield (op de derdengeldenrekening) daarom het bedrag voor [G] . Die vordering is, zo volgt uit de onder 3.16 vermelde verzamelpandakte, op 21 december 2012 (stil) verpand aan de Rabobank.

Artikel 3:246 lid 1 BW bepaalt:

Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld.

Daaruit volgt dat (alleen) [G] inningsbevoegd was, totdat het stille pandrecht van de Rabobank op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW openbaar was gemaakt door mededeling daarvan aan de schuldenaar (in dit geval de Stichting). Na het faillissement van [G] op 24 december 2012 is zij de inningsbevoegde partij gebleven en kon [eiser 1] als curator in dat faillissement betaling aan de boedel verlangen, tenzij en totdat door de Rabobank mededeling zou zijn gedaan (aan de Stichting) van het pandrecht.

Op 20 december 2012 schreef [eiser 1] de Rabobank zijn onder 3.13 geciteerde brief. Daarin schreef hij onder meer dat hij er rekening mee hield dat de Rabobank een pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting had. Dat was op dat moment niet zo: door de bevrijdende betaling van [K] was de vordering van [G] op [K] teniet gegaan en daardoor bestond ook het (stille) pandrecht niet langer. Met de registratie op 21 december 2012 van de onder 3.16 vermelde verzamelpandakte heeft de Rabobank bewerkstelligd dat er een nieuw (stil) pandrecht werd gevestigd op (onder meer) de vordering van [G] op de Stichting. Dat betekent echter nog niet dat [eiser 1] (of de Stichting) het bedrag voor de Rabobank hield. Anders dan Rabobank wellicht meent, was er met de bevrijdende betaling van [K] aan de Stichting geen sprake van een inning in de zin van artikel 3:246 lid 5 BW door de pandhouder, waarbij op de opbrengst een pandrecht kwam te rusten.

Zolang het pandrecht niet openbaar is gemaakt aan de schuldenaar (de Stichting) blijft [G] de enige partij die betaling kan opeisen. Niet valt in te zien waarom [eiser 1] en de Rabobank als professionals op het gebied van het zekerhedenrecht dit niet zo hebben moeten begrijpen, zodat de Rabobank uit de mededeling van de betaling op de derdenrekening van de Stichting niet heeft mogen afleiden dat het geld door de Stichting voor haar gehouden werd. Dat [eiser 1] op 20 december 2012 rekening hield met een pandrecht en beschikking had over de zekerhedendocumentatie betekent niet dat als later, op 21 december 2012, het stille pandrecht bij volmacht wordt gevestigd, het pandrecht aan [eiser 1] en daardoor door de Rabobank aan de Stichting is openbaar gemaakt (zoals bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW). Zelfs als juist is dat [eiser 1] de zekerhedendocumentatie al op 11 december 2012 had kunnen doorgronden, geldt het volgende. Het pandrecht is pas gevestigd op 21 december 2012. De toen verpande vordering (van [G] op de Stichting) kan pas op 18 december 2012 zijn ontstaan (omdat de Stichting op dat moment het bedrag ontving). Er is niet gebleken dat er ooit een mededeling is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar (de Stichting) als bedoeld in artikel 3:246 lid 1 BW.

Uit het voorgaande volgt dat de Rabobank stil pandhouder is gebleven en niet inningsbevoegd is geworden van de vordering op de Stichting. [G] als schuldeiser van de Stichting bleef als enige bevoegd de betaling in ontvangst te nemen. De Rabobank was daarom niet gerechtigd tot het bedrag en de Rabobank mocht er niet op vertrouwen dat [eiser 1] het bedrag desondanks voor haar hield. De grieven van de Rabobank die hierop zien, falen”.

Subonderdeel 1(a) is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 6.4 dat na de betaling door [K] de vordering van [G] op [K] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde (stil) pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat “de vordering van [G] op [K] niet teniet is gegaan door de betaling van [K] aan de Stichting. Dat geldt ook voor het op die vordering gevestigde pandrecht van de Rabobank”. De vordering van [G] op [K] en het op die vordering gevestigde pandrecht zouden pas teniet zijn gegaan indien het door [K] aan de Stichting betaalde bedrag door de Stichting zou zijn doorbetaald aan de partij die recht had op dat bedrag ( [G] ). “De Stichting was namelijk niet de crediteur van die vordering”, maar trad slechts op als houder van de derdengeldenrekening van het kantoor van [eiser 1] waarop het door [K] betaalde bedrag is ontvangen teneinde het door te betalen aan de rechthebbende. Zolang de doorbetaling aan de rechthebbende nog niet had plaats gevonden, bleef de vordering van [G] op [K] bestaan en bleef ook het op die vordering gevestigde pandrecht van de Rabobank bestaan. Als deze klacht slaagt, kan volgens het subonderdeel ook de overweging in rov. 6.5 en 6.7 dat [K] bevrijdend heeft betaald aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting en dat daardoor het (stille) pandrecht van Rabobank niet langer bestond, niet in stand blijven.

De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet miskend dat niet de Stichting de schuldeiser was van die vordering, maar [G] . Het hof heeft in rov. 6.4 (als door de Rabobank onweersproken) vastgesteld dat [G] de Stichting heeft aangewezen als “degene die bevoegd was de betaling (namens [G] ) te ontvangen”, alsmede dat het “ [G] (in haar verhouding met [K] ) vrij[stond] de Stichting als betaaladres aan te wijzen”. Aan deze feitelijke vaststellingen, die in cassatie niet worden bestreden, heeft het hof, in cassatie eveneens onbestreden, de gevolgtrekking verbonden dat aldus [K] aan [G] bevrijdend heeft betaald op de derdengeldenrekening van de Stichting, waarna er onder meer een vordering van [G] op de Stichting ontstond, nu [G] de rechthebbende was en de Stichting (op de derdengeldenrekening) daarom het bedrag voor [G] hield. Zie rov. 6.4 en 6.5, herhaald in rov. 6.7. Daarvan uitgaande heeft het hof geoordeeld en kunnen oordelen dat de vordering van [G] op [K] door de bevrijdende betaling op de derdengeldenrekening van de Stichting “teniet is gegaan” en dat daarmee, overeenkomstig art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW, “ook het op die vordering gevestigde (stil) pandrecht van de Rabobank ophield te bestaan”.190.Zie rov. 6.4, herhaald in rov. 6.7. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd (eveneens in cassatie onbestreden) dat door de Rabobank geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere gevolgtrekking kunnen leiden, en dat het hof aan bewijslevering dan niet toekomt.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit de schriftelijke toelichting van de Rabobank blijkt dat zij met de klacht in subonderdeel 1(a) in wezen een toepassing (naar analogie) van het arrest Butterman q.q./Rabobank191.bepleit.192.Na een korte bespreking van dat arrest en een uiteenzetting van de m.i. relevante verschillen tussen (de casus die aanleiding gaf tot) het arrest Butterman q.q./Rabobank en de onderhavige zaak, kom ik tot de slotsom dat voor een dergelijke toepassing van dat arrest in dit geval geen plaats is.

Het arrest Butterman q.q./Rabobank

In het arrest Butterman q.q./Rabobank ging het – voor zover thans van belang – om het navolgende. Op 8 oktober 2003 heeft Amlin Holding B.V. (hierna: Amlin) haar bedrijfspand bij voorbaat (door)verkocht aan Ouborg B.V. (hierna: Ouborg). Op 12 december 2003 heeft Amlin verklaard aan de Coöperatieve Rabobank Eindhoven U.A. (hierna: de bank) in onderpand te geven de vorderingen op Ouborg uit hoofde van de verkoopopbrengst betreffende het bedrijfspand. Bij brief van 17 december 2003 heeft de bank de verpanding medegedeeld aan de notaris die de eigendomsoverdracht van het bedrijfspand zou gaan verzorgen, en heeft zij de notaris verzocht de gelden uit hoofde van de verkoop op een rekening van de bank te storten. Op 16 februari 2004 is het faillissement van Amlin aangevraagd. Op dezelfde dag heeft Ouborg de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald en is ook de transportakte inzake het bedrijfspand verleden. Een dag later, op 17 februari 2004, is Amlin failliet verklaard met benoeming van Butterman als curator. Op dezelfde dag heeft de notaris de overdracht van het bedrijfspand afgerond door inschrijving van de akte van levering in de openbare registers van het Kadaster. Eveneens op 17 februari 2004 heeft de notaris de door Amlin behaalde verkoopopbrengst inzake het bedrijfspand ad € 186.367,32 aan de bank betaald. De bank heeft dit bedrag verrekend met haar vordering op Amlin.193.

In cassatie kwam Butterman q.q. (met onderdeel 8) op tegen het oordeel van het hof, samengevat weergegeven, dat het door de bank gevestigde stil pandrecht op de verkoopopbrengst van het bedrijfspand weliswaar teniet is gegaan doordat de koper van het bedrijfspand (Oudijk) de koopsom bevrijdend heeft betaald aan de notaris die met het transport daarvan was belast, maar dat dit er niet aan afdoet dat de bank gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN bevoegd was haar schuld aan Amlin die ontstond doordat de opbrengst van die verkoop na de faillietverklaring door de notaris op haar rekening is gestort, te verrekenen met de vordering die zij op Amlin had.194.Butterman q.q. klaagde dat het beroep dat het hof heeft gedaan op het arrest Mulder q.q./CLBN niet opgaat, omdat het stille pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van Amlin jegens de koper van het bedrijfspand, dit stille pandrecht niet bekend is gemaakt aan de koper zodat deze bevrijdend kon betalen aan de notaris, als gevolg waarvan de vordering teniet is gegaan en daarmee ook het daarop rustende stille pandrecht.195.De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden. Hij overwoog daartoe – voor zover hier van belang – het navolgende:

“Was de bank bevoegd tot verrekening van haar vordering met de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand?

4.13

(…)

4.14

Het onderdeel [onderdeel 8, A‑G] gaat, evenals het hof in de bestreden rechtsoverweging, ervan uit dat het pandrecht van de bank een stil pandrecht was dat door de bevrijdende betaling van de koopsom door de koper aan de notaris is tenietgegaan. Dat uitgangspunt wordt evenwel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep terecht bestreden. Zoals onderdeel 2a van het incidentele middel aanvoert, kan de in art. 3:246 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook worden gedaan aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak. Een zodanige mededeling maakt de pandhouder bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen. Ook de aan onderdeel 2b van het incidentele middel ten grondslag liggende rechtsopvatting, te weten dat een pandrecht als hiervoor bedoeld niet vervalt zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort, is juist. De betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, is eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt, maar nog niet in de macht brengt van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen. In het onderhavige geval is het pandrecht van de bank dus niet vervallen toen Ouborg op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde, en heeft de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom op 17 februari 2004 terecht aan de bank als pandhouder uitgekeerd.

4.15

Het voorgaande brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat de bank zich mocht verhalen op de door Amlin behaalde verkoopopbrengst van het door haar verkochte bedrijfspand, zodat onderdeel 8 van het principale middel, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie kan leiden en het incidentele beroep geen verdere behandeling behoeft”.

De Hoge Raad overwoog dus dat het uitgangspunt van het hof (en van onderdeel 8 van het cassatiemiddel) dat het pandrecht van de bank een stil pandrecht was dat door de bevrijdende betaling van de koopsom door de koper aan de notaris is tenietgegaan, onjuist is. Volgens de Hoge Raad kan de in art. 3:246 lid 1 BW bedoelde mededeling van een pandrecht dat rust op een vordering op de koper van een onroerende zaak tot betaling van de koopprijs, ook worden gedaan ‘aan de notaris die is aangewezen voor het passeren van de notariële akte van levering van die onroerende zaak’. Een dergelijke mededeling maakt de bank bevoegd de aan de verkoper verschuldigde en ‘door de koper onder de notaris gestorte koopprijs in ontvangst te nemen’,196.aldus de Hoge Raad.197.De Hoge Raad overwoog verder dat een pandrecht niet vervalt zodra de koper de koopsom onder de notaris heeft gestort. Volgens de Hoge Raad is de betaling van de koopsom, die het verval van het pandrecht meebrengt indien de vordering tot betaling van die koopsom is verpand, eerst voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper of – in geval van verpanding – van de pandhouder is gekomen. Dit laatste is nog niet het geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort. Een dergelijke storting brengt die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper, maar nog niet in de macht van de verkoper of pandhouder, die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde openbare registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen, aldus de Hoge Raad.198.Gelet op het voorgaande kwam de Hoge Raad dan ook tot de slotsom dat in dit geval het pandrecht van de bank niet is vervallen toen Ouborg op 16 februari 2004 de koopprijs van het bedrijfspand op de kwaliteitsrekening van de notaris betaalde en dat de notaris het daarvoor in aanmerking komende deel van de koopsom op 17 februari 2004 terecht aan de bank als pandhouder heeft uitgekeerd.

Toepassing (naar analogie) van het arrest Butterman q.q./Rabobank in dit geval?

Het subonderdeel werpt, zoals gezegd, de vraag op of het arrest Butterman q.q./Rabobank zich leent voor een toepassing (naar analogie) in de onderhavige zaak. Het antwoord op die vraag luidt m.i. ontkennend, reden waarom daarin evenmin een onjuiste rechtsopvatting van het hof besloten kan liggen als bedoeld met het subonderdeel, ook voor zover het subonderdeel niet ervan zou uitgaan dat volgens het hof de Stichting schuldeiser was van de vordering op [K] . Daarbij acht ik van belang dat de onderhavige zaak in een aantal opzichten verschilt van (de casus die aanleiding gaf tot) het arrest Butterman q.q./Rabobank.

Het eerste relevante verschil is dat het in de onderhavige zaak niet ging om een onroerendgoedtransactie,199.terwijl het oordeel van de Hoge Raad in Butterman q.q./Rabobank is toegesneden op de betaling van de koopsom voor onroerende zaken op de kwaliteitsrekening van de notaris.200.Dit laatste indiceert dat de Hoge Raad destijds niet een brede toepassing van de in rov. 4.14 geformuleerde regels (die een uitzonderingskarakter hebben) voor ogen stond, in die zin dat daarmee algemeen geldende regels zijn geformuleerd voor alle gevallen waarin betaling op een kwaliteitsrekening dan wel een derdengeldenrekening aan de orde is.201.Dit betekent ook dat de (mogelijk mede aan het oordeel in Butterman q.q./Rabobank ten grondslag liggende) ‘praktische’ opvatting dat de notaris in vastgoedtransacties nu eenmaal fungeert als een noodzakelijke ‘tussenschakel’ met het oog op het waarborgen van de rechtszekerheid en het ordentelijk verloop van die transacties, en dat dit op zichzelf niet tot gevolg zou mogen hebben dat zekerheidsrechten op vorderingen tot betaling van een koopsom van een onroerende zaak een andere weg afleggen dan zekerheidsrechten op vorderingen tot betaling van de koopsom van een roerende zaak die zonder tussenkomst van de notaris kunnen geschieden,202.in de onderhavige zaak geen rol van betekenis speelt. Het voorgaande pleit m.i. tegen een toepassing (naar analogie) van dit arrest in de onderhavige zaak.

Een tweede relevant verschil is dat het hof in de onderhavige zaak (als door de Rabobank niet weersproken) heeft vastgesteld “dat [G] de Stichting heeft aangewezen als degene die bevoegd was de betaling (namens [G] ) te ontvangen”, alsmede dat het “ [G] (in haar verhouding met [K] ) vrij[stond] de Stichting als betaaladres aan te wijzen” (rov. 6.4). Aan deze – in cassatie niet bestreden – feiten heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat [K] “dus” aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting bevrijdend heeft betaald (rov. 6.5, herhaald in rov. 6.7). Verstijlen schreef in zijn NJ-annotatie onder het arrest Butterman q.q./Rabobank dat de “kwestie”, waarmee hij doelt op de vraag wanneer een betaling voltooid is, “genuanceerder [ligt] dan op het eerste gezicht lijkt” op basis van dat arrest. Volgens Verstijlen hangt het allereerst af van wat tussen partijen is overeengekomen. In dat verband merkte hij op dat partijen kunnen overeenkomen dat de verplichting van de koper eruit bestaat de koopsom onder de notaris te storten, “in welk geval de betaling met die storting is voltooid”.203.Deze lijn doortrekkend, heeft het hof in de onderhavige zaak (in rov. 6.4 en 6.5) m.i. in essentie vastgesteld dat tussen [G] en [K] is overeengekomen dat laatstgenoemde het aan [G] verschuldigde bedrag op de derdengeldenrekening van de Stichting zou betalen; door dat te doen, heeft [K] voldaan aan haar verplichting (zij heeft bevrijdend betaald) en heeft zij [G] een aanspraak verschaft op (de derdengeldenrekening van) de Stichting.204.Die derdengeldenrekening moet op grond van rechtspraak van de Hoge Raad worden aangemerkt als een algemene kwaliteitsrekening, waarvan het saldo niet alleen toekomt aan [G] , maar aan verschillende cliënten en andere derden gezamenlijk.205.

Verder is nog te wijzen – een derde relevant verschil – op de omstandigheid dat de Rabobank in de onderhavige zaak, anders dan in Butterman q.q./Rabobank, niet voorafgaand aan de betaling door [K] op de derdengeldenrekening van de Stichting een mededeling van haar (stil) pandrecht (als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW) heeft gedaan aan de Stichting, en overigens ook niet aan [K] . Het pandrecht op de vordering van [G] op [K] is door de Rabobank dus niet openbaar gemaakt.206.Door het hof is niet iets anders vastgesteld; het tegendeel volgt veeleer uit rov. 6.4 (vgl. het slot) en rov. 6.7 (vgl. de eerste alinea, slot). Dit betekent dat de Rabobank (als pandhouder) ook niet bevoegd was het aan [G] verschuldigde en op de derdengeldenrekening van de Stichting betaalde bedrag ‘in ontvangst te nemen’.

Tot slot, en dit is een vierde relevant verschil, verdient opmerking dat de Stichting het bedrag niet – zoals de notaris in Butterman q.q./Rabobank – rechtstreeks (en op uitdrukkelijk verzoek van de Rabobank) heeft betaald op een eigen rekening van de Rabobank (waarna laatstgenoemde heeft verrekend), maar dat zij dat had moeten betalen op de rekening van [G] (de rechthebbende) bij de Rabobank (waarna de Rabobank had kunnen verrekenen). Zie rov. 6.13 t/m 6.16.

Gelet op het voorgaande staat het arrest Butterman q.q./Rabobank m.i. niet in de weg aan hetgeen het hof overweegt in rov. 6.4, 6.5 en 6.7, als bestreden door het subonderdeel.

Subonderdeel 1(b) gooit het over een (iets) andere boeg dan subonderdeel 1(a) en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het in rov. 6.4 t/m 6.7 heeft miskend dat als gevolg van de betaling door [K] aan de Stichting de vordering van [G] op [K] “op grond van zaaksvervanging of anderszins” een vordering van [G] op de Stichting is geworden, zodat het pandrecht van de Rabobank op die vordering is blijven rusten. Volgens het subonderdeel geldt dit, omdat “de Stichting niet de crediteur van de vordering van [G] op [K] was, maar slechts optrad als houder van de derdengeldenrekening van het kantoor van [eiser 1] waarop het door [K] betaalde bedrag is ontvangen teneinde het door te betalen aan de rechthebbende”. Na de betaling door [K] aan de Stichting ontstond dus geen nieuwe vordering van [G] op de Stichting. Er was “slechts sprake van een vervanging van de debiteur van die vordering: [K] werd vervangen door de Stichting”. Het pandrecht van de Rabobank op de vordering van [G] op [K] “bleef dus rusten op die vordering, die voortaan een vordering van [G] op de Stichting was”.207.

Vooropgesteld zij dat ook de klacht reeds faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat volgens het hof de Stichting de schuldeiser was van die vordering, niet [G] . Zie daarvoor de behandeling van subonderdeel 1(a) op dat punt.

Als hoofdregel geldt dat een pandrecht teniet gaat door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a BW). Gaat de vordering teniet, dan eindigt dus ook het op die vordering rustende pandrecht.208.In sommige gevallen krijgt de pandgever die met het tenietgaan (of een waardevermindering) van zijn vordering wordt geconfronteerd daar een ander goed (meestal een vordering) voor terug. In die gevallen bestaat de mogelijkheid dat van rechtswege een pandrecht op het vervangende goed ontstaat; in dit verband wordt wel gesproken van ‘zaaksvervanging’.209.Door zo’n zaaksvervanging,210.oftewel ‘substitutie’211.(ik zal hierna spreken van substitutie), kan, kort gezegd, een pandrecht komen te rusten op een ander goed.212.Gelet op het gesloten systeem van goederenrecht is voor substitutie een wettelijke grondslag vereist.213.In dat kader is van belang dat Boek 3 BW, Titel 9 (‘Rechten van pand en hypotheek’) (slechts) twee bepalingen bevat die in de mogelijkheid van substitutie voorzien: art. 3:229 BW en art. 3:246 lid 5 BW.214.Deze bepalingen hebben gemeen dat zij van rechtswege leiden tot het behoud van zekerheidsrechten.215.Op grond van art. 3:229 lid 1 BW brengt het recht van pand of hypotheek van rechtswege een recht van pand mee op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed. Bij ‘vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het verbonden goed treden’ als bedoeld in art. 3:229 lid 1 BW, kan worden gedacht aan assurantievorderingen, vorderingen uit onrechtmatige daad of wanprestatie en vorderingen uit overbedeling.216.Art. 3:229 lid 2 BW bepaalt dat dit pandrecht boven ieder ander op de vordering gevestigd pandrecht gaat.217.De wettelijke regeling van substitutie in art. 3:246 lid 5 BW heeft uitsluitend betrekking op pandrechten op vorderingen. Art. 3:246 lid 5 BW bepaalt dat bij inning van een verpande vordering door de pandhouder of met machtiging van de kantonrechter door de pandgever de pandrechten waarmee de vordering bezwaard was, op het geïnde komen te rusten. Voor toepassing van dit artikel is dus onder meer vereist dat het pandrecht rust op een vordering en dat deze vordering wordt geïnd door de pandhouder of door de door de kantonrechter gemachtigde pandgever. Ook mag de pandhouder nog niet bevoegd zijn tot executie over te gaan.218.

Uit het voorgaande blijkt reeds dat substitutie in de zin van art. 3:229 BW dan wel art. 3:246 lid 5 BW in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Art. 3:229 BW mist toepassing, omdat de vordering van [G] op de Stichting niet een vordering ‘tot vergoeding’ is en deze vordering evenmin ‘in de plaats is getreden’ van de vordering van [G] op [K] als bedoeld in art. 3:229 BW. Substitutie in de zin van art. 3:246 lid 5 BW is in de onderhavige zaak niet aan de orde, omdat geen sprake is (geweest) van inning van een verpande vordering als daarin bedoeld, zoals het hof ook overweegt in rov. 6.7. Voor zover het subonderdeel nog een beroep doet op het ontstaan van een ‘substitutiepandrecht’ als bedoeld in het arrest Butterman q.q./Rabobank,219.geldt dat in dit geval geen plaats is voor een toepassing (naar analogie) van dit arrest. Ik verwijs in dit verband naar de bespreking van subonderdeel 1(a). Overigens is het ook nog maar de vraag of – zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt – het oordeel in het arrest Butterman q.q./Rabobank aldus moet worden verstaan dat het (openbare) pandrecht op de vordering tot betaling van de koopsom, na storting van die koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris, door substitutie is blijven voortbestaan, en wel op de (voorwaardelijke) vordering van de verkoper op (de bank van) de notaris. Voor zover ik kan overzien, wordt deze opvatting in ieder geval niet breed gedragen in de literatuur.220.Voor zover het subonderdeel betoogt dat de vordering van [G] op [K] ‘anderszins’ een vordering van [G] op de Stichting is geworden,221.maakt het niet duidelijk (en licht het overigens ook niet toe) welke rechtsregel het hof zou hebben miskend.

Gelet op het voorgaande, dient subonderdeel 1(b) dan ook te falen.

Subonderdeel 1(c) is gericht tegen het, in het subonderdeel niet geheel weergegeven, oordeel van het hof in rov. 6.6:

- dat uit art. 3:246 lid 1 BW volgt dat “(alleen) [G] inningsbevoegd was, totdat het stille pandrecht van de Rabobank op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW openbaar was gemaakt door mededeling daarvan aan de schuldenaar (in dit geval de Stichting)”;

- dat [G] ook na haar faillissement op 24 december 2012 de inningsbevoegde partij is gebleven en dat [eiser 1] als curator in dat faillissement betaling aan de boedel kon verlangen, “tenzij en totdat door de Rabobank mededeling zou zijn gedaan (aan de Stichting) van het pandrecht”.

Dit oordeel sluit aan op het slot van rov. 6.5, waarin het hof overweegt met betrekking tot de vordering van [G] op de Stichting, die ontstond na de bevrijdende betaling van [K] aan [G] op de derdengeldenrekening van de Stichting: “Die vordering is, zo volgt uit de onder 3.16 vermelde verzamelpandakte, op 21 december 2012 (stil) verpand aan de Rabobank”.222.Dat niet is gebleken dat bij de vestiging van het pandrecht op 21 december 2012 of nadien een openbaar pandrecht is ontstaan met als gevolg dat de Rabobank op de voet van art. 3:246 lid 1 BW inningsbevoegd is geworden met betrekking tot de verpande vordering van [G] op de Stichting, werkt het hof uit in rov. 6.7 (met name in de tweede alinea), gevolgd door de – daaruit logisch voortvloeiende – slotsom in rov. 6.8:

“Uit het voorgaande volgt dat de Rabobank stil pandhouder is gebleven en niet inningsbevoegd is geworden van de vordering op de Stichting. [G] als schuldeiser van de Stichting bleef als enige bevoegd de betaling in ontvangst te nemen. De Rabobank was daarom niet gerechtigd tot het bedrag en de Rabobank mocht er niet op vertrouwen dat [eiser 1] het bedrag desondanks voor haar hield”.

Het subonderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel in rov. 6.6 heeft miskend dat de Rabobank haar pandrecht op de vordering op de Stichting “door het overhandigen van de zekerhedendocumentatie aan [eiser 1] op 11 december 2012” openbaar heeft gemaakt,223.waardoor de Rabobank inningsbevoegd werd (“als gevolg van deze mededeling [is] het pandrecht van Rabobank openbaar gemaakt, waardoor Rabobank inningsbevoegd werd”), en zij (en niet [G] ) derhalve de rechthebbende was op het van [K] ontvangen bedrag. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door deze essentiële stelling van de Rabobank te passeren, aldus het subonderdeel. Verder klaagt het subonderdeel dat het oordeel onjuist is, voor zover het hof heeft miskend dat de mededeling van het pandrecht in dit geval niet alleen aan de Stichting, maar ook aan [eiser 1] kon geschieden. Tot slot bevat het subonderdeel de klacht dat het oordeel onjuist is, voor zover het hof heeft miskend dat mededeling van een pandrecht als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW ook bij voorbaat kan geschieden, dat wil zeggen voorafgaand aan het ontstaan van de verpande vordering en het opmaken van de pandakte. Subonderdeel 1(d) bevat in essentie een herhaling van deze klachten, maar dan gericht tegen het aansluitende oordeel in rov. 6.7 dat de op 21 december 2012 verpande vordering van [G] op de Stichting pas op 18 december 2012 kan zijn ontstaan (omdat de Stichting op dat moment het bedrag ontving) en dat niet is gebleken dat er ooit een mededeling is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar (de Stichting) als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW. De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het in rov. 6.6 in verbinding met rov. 6.7 tot uitdrukking komende oordeel van het hof zoals in essentie bestreden door de subonderdelen, komt erop neer dat de Rabobank haar op 21 december 2012 gevestigde pandrecht op de vordering van [G] op de Stichting niet openbaar heeft gemaakt door mededeling daarvan aan de schuldenaar (de Stichting) op de voet van art. 3:246 lid 1 BW en berust, voor zover hier relevant, op het volgende. Zolang het pandrecht niet openbaar is gemaakt aan de schuldenaar (de Stichting), blijft [G] de enige partij die betaling kan opeisen. Niet valt in te zien waarom [eiser 1] en de Rabobank als professionals op het gebied van het zekerhedenrecht dit niet zo hebben moeten begrijpen.224.Dat [eiser 1] op 20 december 2012 (overigens ten onrechte) rekening ermee hield dat de Rabobank een pandrecht had op de vordering van [G] op de Stichting en de beschikking had over de zekerhedendocumentatie betekent niet dat als later, op 21 december 2012, het stille pandrecht bij volmacht wordt gevestigd, het pandrecht aan [eiser 1] en daardoor door de Rabobank aan de Stichting is openbaar gemaakt (zoals bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW).

Het hof doelt hier met dat ‘rekening houden’ door [eiser 1] op de in rov. 3.13 geciteerde e-mail van [eiser 1] aan de Rabobank van 20 december 2012, met die ‘zekerhedendocumentatie’ op de in rov. 3.8 vermelde overlegging door de Rabobank aan [eiser 1] van “haar gehele ‘zekerhedendocumentatie’ (1.211 pagina’s) op 11 december 2012, en met die vestiging bij volmacht van ‘het stille pandrecht’ op de vestiging van een (stil) pandrecht op (onder meer) de vordering van [G] op de Stichting met de registratie op 21 december 2012 van de in rov. 3.16, 6.5 en 6.7 vermelde verzamelpandakte.

Zelfs als juist is dat [eiser 1] de zekerhedendocumentatie al op 11 december 2012 had kunnen doorgronden, geldt het volgende. Het pandrecht is pas gevestigd op 21 december 2012. De toen verpande vordering (van [G] op de Stichting) kan pas op 18 december 2012 zijn ontstaan (omdat de Stichting op dat moment het bedrag ontving). Er is niet gebleken dat er ooit een mededeling is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar (de Stichting) als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW.

Aldus overwegend stelt het hof voorop dat het door [eiser 1] op 20 december 2012 ‘rekening houden met een pandrecht’ en ‘beschikking hebben over de zekerhedendocumentatie’ niet de conclusie rechtvaardigt dat met de vestiging van het betreffende pandrecht op 21 december 2012 de Rabobank inningsbevoegd is geworden met betrekking tot de verpande vordering van [G] op de Stichting, nu die omstandigheden niet meebrengen dat ‘dus’ dat pandrecht aan [eiser 1] en daardoor door de Rabobank aan de Stichting openbaar is gemaakt (als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW), waaruit volgt dat de pandgever (hier [G] ) inningsbevoegd blijft “zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering” (hier de Stichting) “is medegedeeld”. Daarop vervolgt het hof met de vaststelling dat, zelfs als juist is dat [eiser 1] de zekerhedendocumentatie van meet af aan (“al op 11 december 2012”) had kunnen doorgronden, er niet is gebleken dat er op enig moment (“ooit”) een mededeling is gedaan van dat pandrecht aan de Stichting als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW. Daarbij betrekt het hof dat het pandrecht pas is gevestigd op 21 december 2012 en dat de toen verpande vordering (van [G] op de Stichting) pas op 18 december 2012 kan zijn ontstaan, omdat de Stichting op dat moment het bedrag ontving. Daarop sluit vervolgens aan rov. 6.8, zoals hiervoor geciteerd.

Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd als bedoeld in de subonderdelen.225.Het hof heeft immers onderkend dat wil de pandhouder (hier de Rabobank) inningsbevoegd worden met betrekking tot de verpande vordering (hier van [G] op de Stichting), art. 3:246 lid 1 BW in ieder geval vergt dat het betreffende pandrecht (hier op de vordering van [G] op de Stichting) aan de schuldenaar (hier de Stichting) “is medegedeeld”, welke mededeling weliswaar in beginsel vormvrij is (art. 3:37 lid 1 BW) en voltooid is wanneer de schuldenaar de mededeling heeft ontvangen (art. 3:37 lid 3 BW),226.maar voor de schuldenaar ook voldoende duidelijk moet maken op welke (toekomstige) vordering dat pandrecht (zal) rust(en).227.Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat zo’n mededeling van het onderhavige pandrecht ooit is gedaan aan de Stichting, waarbij het ook acht heeft geslagen op de door de Rabobank aan [eiser 1] op 11 december 2012 overgelegde zekerhedendocumentatie, tevens ervan uitgaande (“Zelfs als juist is”) dat [eiser 1] op diezelfde dag deze documentatie al had kunnen doorgronden. Onbegrijpelijk is dat evenmin. Gelet op de volgtijdelijkheid, die het hof nadrukkelijk signaleert,228.heeft het hof kunnen aannemen, zoals het doet, dat in de op 11 december 2012 door de Rabobank aan [eiser 1] overgelegde zekerhedendocumentatie (die dateert van een moment waarop van het onderhavige pandrecht in de verste verte nog geen sprake was) geen basis gevonden kan worden voor zo’n mededeling van het onderhavige pandrecht. Gelet daarop, en nu voor het overige door de Rabobank niet is gewezen op enige hier relevante vorm van mededeling (dat waarmee [eiser 1] zelf ‘rekening hield’ blijkens zijn e-mail aan de Rabobank van 20 december 2012 valt daar logischerwijs buiten), heeft het hof kunnen concluderen, zoals het doet, dat er niet is gebleken dat er ooit een mededeling is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar (de Stichting) als bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van de in de subonderdelen bedoelde ‘essentiële stelling’ van de Rabobank, die het hof dus afdoende heeft betrokken.

Voor zover de in de subonderdelen vervatte klachten niet al delen in het lot van subonderdeel 1(a) of subonderdeel 1(b)229.of feitelijke grondslag missen,230.stuiten deze af op het voorgaande. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor zover de subonderdelen consequenties verbinden aan het slagen van een of beide subonderdelen: die vlieger gaat evenmin op.

Subonderdeel 1(e) bevat uitsluitend een op de vorige subonderdelen ‘voortbouwende’ klacht tegen rov. 6.7 en 6.8. Deze klacht, die dus evenzeer faalt, behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 2 (vertrouwen Rabobank dat [eiser 1] het bedrag op de derdengeldenrekening voor haar hield?)

Het tweede onderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 6.8 dat de Rabobank er niet op mocht vertrouwen dat [eiser 1] het bedrag desondanks voor haar hield. Voor zover het hof hiermee heeft geoordeeld dat de Rabobank “er niet op mocht vertrouwen dat [eiser 1] rekening zou houden met de positie van Rabobank als pandhouder”, klaagt het onderdeel dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Rabobank.231.

De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.8 (slot) immers niet geoordeeld dat de Rabobank er niet op mocht vertrouwen dat [eiser 1] rekening zou houden met de positie van de Rabobank als pandhouder, maar (enkel) dat zij er niet op mocht vertrouwen dat [eiser 1] het bedrag voor haar hield ondanks het feit dat niet zij (stil pandhouder gebleven, niet-inningsbevoegd geworden met betrekking tot de verpande vordering op de Stichting, daarom niet gerechtigd tot het bedrag), maar [G] als schuldeiser van de Stichting als enige bevoegd bleef de betaling in ontvangst te nemen, gelet op rov. 6.4 t/m 6.8. Daarbij komt dat het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen (rov. 6.9 t/m 6.17) kenbaar is ingegaan op het betoog van de Rabobank dat [eiser 1] bewust de (verhaals)positie van de Rabobank heeft gefrustreerd “door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan actief mee te werken” (vgl. rov. 6.9, eerste zin, en rov. 6.12, eerste zin). Het hof heeft dit betoog gehonoreerd voor zover dit inhoudt dat [eiser 1] de (verhaals)positie van de Rabobank heeft gefrustreerd door het op de derdengeldenrekening van de Stichting ontvangen bedrag niet na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 en uiterlijk 21 december 2012 door te (laten) storten naar de bij de Rabobank aangehouden bankrekening van [G] (vgl. rov. 6.13 t/m 6.16). Met het frustreren van de positie van de Rabobank (vgl. rov. 6.16) doelt het hof op het door [eiser 1] aan de Rabobank ontnemen van de mogelijkheid tot verrekening (vgl. rov. 6.13 en 6.19), zoals door de Rabobank (naast frustratie van haar pandrecht) in feitelijke instanties ook is aangevoerd.232.

Onderdeel 3 (onrechtmatigheid van het advies op of omstreeks 14 december 2012?)

Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 6.11 t/m 6.17, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat [eiser 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld door het geven van het advies zijn derdengeldenrekening te gebruiken voor ontvangst van de betaling door [K] (maar de onrechtmatigheid louter is gelegen in het niet overmaken van die betaling naar de rekening van [G] bij de Rabobank). Het hof zou dit oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de Rabobank dat ook het advies onrechtmatig handelen van [eiser 1] oplevert, namelijk omdat het gebruik van de derdengeldenrekening in dit geval in strijd was met de Verordening en omdat [eiser 1] hiermee wanprestatie van [G] uitlokte.233.

De klacht faalt. Niet kan worden gezegd dat het oordeel dat het advies van [eiser 1] op of omstreeks 14 december 2012 op zichzelf niet onrechtmatig is,234.door het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van de Rabobank. Dat het hof de stellingen van de Rabobank in zijn beoordeling heeft betrokken, blijkt in de eerste plaats uit de overweging in rov. 6.11 dat door de Rabobank geen feiten zijn aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat [eiser 1] , die ten aanzien van [G] geen enkele bevoegdheid bezat, betaling heeft ‘afgedwongen’ op een zodanige wijze dat dit is te kwalificeren als onrechtmatig tegenover de Rabobank. Het hof overweegt in rov. 6.11 voorts dat de Rabobank verder ook geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat hij als feitelijk beleidsbepaler bij [G] optrad of meer heeft gedaan dan, zoals hij aanvoert, een enkel advies uitbrengen aan één van de bestuurders van [F] . Dat het hof ook de stelling van de Rabobank dat [eiser 1] met het geven van het advies willens en wetens de (verhaals)positie van de Rabobank zou hebben gefrustreerd onder ogen heeft gezien, blijkt uit rov. 6.12. Daar heeft het hof immers onder meer overwogen dat [eiser 1] op het moment van het advies niet “exact” op de hoogte was van de financiële situatie van [G] , “in het bijzonder in relatie tot de Rabobank”, waarmee het (mede) op de hiervoor genoemde stelling van de Rabobank heeft gerespondeerd. Ook met de slotoverweging in rov. 6.12 dat [eiser 1] na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van [F] (waaruit hem genoegzaam zal zijn gebleken dat het concern in een precaire financiële situatie verkeerde) moet “hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de bank nadelig zou kunnen uitpakken”, heeft het hof er voldoende blijk van gegeven de betreffende stellingen van de Rabobank in zijn beoordeling te hebben betrokken. Dit (slot)oordeel is immers mede gestoeld op het oordeel dat het advies van [eiser 1] in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de Rabobank, omdat [G] zich jegens de Rabobank in art. 26.31 van de facilities agreement contractueel verplicht had het betalingsverkeer via de Rabobank te laten lopen.235.Aldus heeft het hof de stelling van de Rabobank dat [eiser 1] met zijn advies wanprestatie uitlokte in zijn beoordeling betrokken, maar – gelet op de overige in rov. 6.11 en 6.12 genoemde omstandigheden – onvoldoende bevonden voor het oordeel dat (ook) het advies op zichzelf jegens de Rabobank (reeds) onrechtmatig was. Onbegrijpelijk is dit niet, gelet ook op de in tijd voortschrijdende wetenschap die het hof aan [eiser 1] toedichtte in rov. 6.11, 6.12 en 6.13.

Onderdeel 4 (aansprakelijkheid [eiser 1] q.q.?)

Het vierde onderdeel is gericht tegen de overweging in rov. 6.17 dat er geen grond is voor een kwalitatieve aansprakelijkheid waarvoor de boedel van [G] zou zijn aan te spreken. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn voor zover dit mede betrekking heeft op enig handelen of nalaten van [eiser 1] na het faillissement van [G] , omdat het hof in rov. 6.20 overweegt dat het niet toekomt aan behandeling van de subsidiaire vorderingen, waaronder begrepen de vorderingen tegen [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator van [G] (q.q.).

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn aansprakelijkheidsoordeel in rov. 6.17 immers uitsluitend (en nadrukkelijk) gebaseerd op het onrechtmatig handelen van [eiser 1] (“pro se, als advocaat”) in de periode voorafgaand aan het faillissement van [G] , uitgesproken op 24 december 2012 (rov. 3.17).

Eindbalans

De eindbalans luidt, ten overvloede, dat ook het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep dient te worden verworpen.

Ik keer terug naar het begin van deze procedure in cassatie, naar de inleiding op het cassatiemiddel (p. 2 van de procesinleiding over de ‘Kern van de zaak’). Daarin valt onder meer te lezen dat [eiser 1] en de Stichting zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat het hof zich heeft laten leiden “door het door de Rabobank geschetste (maar onjuiste) beeld van een advocaat/stille bewindvoerder/curator die de verhaalspositie van de Rabobank ‘willens en wetens heeft gefrustreerd’ door gelden waarvan de Rabobank beweert dat die haar toekomen om te doen leiden naar zijn derdengeldenrekening om deze later als curator te kunnen incasseren”. Mijn indruk van het arrest is een andere.236.Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de positie waarin [eiser 1] zich bevond ten tijde van het advies (op of omstreeks 14 december 2012) en dat ook verdisconteerd in zijn beoordeling (zie rov. 6.10 t/m 6.12, waarin bijvoorbeeld het advies niet als onrechtmatig is aangemerkt), maar tevens oog gehad voor de implicaties van het door [eiser 1] geadviseerde en gefaciliteerde gebruik van de derdengeldenrekening van diens (advocaten)kantoor in een geval als het onderhavige, met inbegrip van het daarbij kenbaar betrokken belang van de Rabobank als schuldeiser, in het bijzonder na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 (zie rov. 6.12 t/m 6.17). Ik lees daarin niet dat het hof is uitgegaan van opzet bij [eiser 1] om met betrekking tot het bedrag van € 363.000,00 de Rabobank te benadelen door aldus haar verhaalspositie te frustreren (‘willens en wetens’,237.etc.), wel dat het hof van oordeel is dat [eiser 1] in verband met het bewuste gebruik van de derdengeldenrekening in de relevante periode, als advocaat, jegens de Rabobank niet de in de gegeven omstandigheden vereiste zorgvuldigheid heeft betracht en daarom jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (in het verlengde daarvan gevolgd door een vergelijkbaar oordeel met betrekking tot de Stichting vanwege haar betrokkenheid, zie rov. 6.18 en 6.19). In cassatie wordt het speelveld uiteindelijk bepaald door de klachten die door [eiser 1] en de Stichting respectievelijk de Rabobank tegen het arrest zijn aangevoerd. Die klachten trekken de lijnen ruim.238.Om de hiervoor uiteengezette redenen meen ik evenwel dat geen van die klachten – noch van [eiser 1] en de Stichting, noch van de Rabobank – doel treft, wat leidt tot de volgende uitkomst.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en, ten overvloede, van het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G