HR, 22-06-2007, nr. C06/067HR

Zaaknr. C06/067HR

Mr. Wuisman

Zitting van 6 april 2007

Conclusie Inzake

ING Bank N.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: J.P. Heering,

tegen

mr. Robert Verdonk q.q.,

niet verschenen.

1. Feiten((1)) en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de bank) heeft aan [A] B.V. (hierna: [A]) diverse kredieten verstrekt. Tot zekerheid van haar vorderingen heeft de bank diverse pand- en hypotheekrechten verkregen op aan [A] toebehorende vermogensbestanddelen, waaronder een stil pandrecht op alle aan [A] toebehorende vorderingen op haar debiteuren.

(ii) Op grond van art. 6 van de pandakte (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) is de pandgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de betalingen die de schuldenaar terzake van de verpande vordering verricht, geschieden op een bij de bank aan te houden rekening.

(iii) Bij brief van 20 november 2002 (productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft de bank de aan [A] verstrekte kredietfaciliteit opgezegd. In deze brief heeft de bank [A] tevens gewezen op haar verplichting om alle betalingen van openstaande vorderingen op de bankrekening van [A] bij de bank te laten plaatsvinden en ook aangegeven dat de bank zonodig mededeling zou doen van haar pandrecht.

(iv) Bij vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 28 november 2002 is [A] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Verdonk tot curator (hierna: de curator).

(v) Na het faillissement van [A] is de curator door de directeuren van [A] geïnformeerd over het pandrecht van de bank op de vorderingen van [A].

(vi) Bij brief van 12 december 2002 heeft de curator op briefpapier van [A] die debiteuren, die aan [A] opeisbaar geld verschuldigd waren, aangeschreven met het verzoek de openstaande vorderingen op de faillissementsrekening te voldoen. Na deze brief hebben verscheidene debiteuren betalingen naar de faillissementsrekening uitgevoerd. Per 20 januari 2003 was aldus een bedrag van € 165.077,97 op de faillissementsrekening ontvangen.

(vii) Per faillissementsdatum bedroeg het totaal van de vorderingen van de bank op [A] € 3.049.618,31. Deze vorderingen heeft de bank bij brief van 17 december 2002 ( productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bij de curator ter verificatie ingediend. Tevens heeft de bank de curator in deze brief gewezen op verpanding aan de bank van aan [A] toekomende vorderingen. Ook heeft de bank daarin gesteld dat zij over de uitoefening van haar rechten zonodig contact met de curator zal onderhouden. De curator heeft op deze brief gereageerd bij brief van 24 december 2002 (productie 1.2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg). Hij maakt daarin geen melding van de aanschrijving van debiteuren op 12 december 2002.

(viii) Op de brief van de bank aan de curator van 14 januari 2003 met daarin het verzoek aan de curator om zich nader uit te laten over de inning van de vorderingen, heeft de curator bij brief van 16 januari 2003 aan de bank meegedeeld dat hij de inning namens de boedel reeds ter hand had genomen. Vervolgens heeft de bank bij brief van 20 januari 2003 alle haar bekende debiteuren van [A] aangeschreven en aldus haar pandrecht alsnog openbaar gemaakt.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 12 mei 2003 heeft de bank de curator in rechte gedaagd. Zij heeft daarbij onder meer((2)) gevorderd om voor recht te verklaren dat het incasseren van de (stil) aan de bank verpande vorderingen onrechtmatig is, althans dat de curator wanprestatie heeft gepleegd. Volgens de bank rustte op de curator de plicht om, alvorens tot zodanige inning over te gaan, haar - als separatist - van zijn voornemen om vorderingen op debiteuren van [A] te gaan innen op de hoogte te stellen en haar een redelijke termijn te geven voor het kunnen doen van de in art. 3:246, lid 1, tweede zin BW bedoelde mededeling aan de betrokken debiteuren en voor het kunnen innen van de vorderingen op hen. De bank baseert zich daarbij op art. 57 lid 1 jo. 58 lid 1 Fw, althans op een op de curator jegens haar rustende (ongeschreven) zorgplicht. De bank heeft zich verder nog beroepen op misbruik van bevoegdheid. Tenslotte heeft de bank gesteld dat het handelen van de curator strijdig is met art. 6 van de pandakte (zie hierboven 1.1 sub ii).

1.3 De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat hij ingevolge de wet de bevoegdheid tot inning van geld- vorderingen had en had behouden, zolang de bank niet tot mededeling aan de debiteuren van [A] van haar pandrecht was overgegaan. De door de bank gestelde zorgplicht vindt volgens de curator geen steun in het recht. Van wanprestatie en misbruik van bevoegdheid is naar zijn mening evenmin sprake.((3))

1.4 In haar vonnis van 18 augustus 2004((4)) heeft de rechtbank de vordering van de bank afgewezen en de bank veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overweegt zij onder meer het volgende. De rechtbank acht met het oog op de goede afwikkeling van de boedel overleg in een vroegtijdig stadium tussen banken en curatoren over de inning van stil verpande vorderingen op zichzelf wenselijk. Ook is zij van mening dat van zowel de bank als de curator verwacht mag worden dat door hen daartoe initiatief wordt genomen. Van een onrechtmatig handelen van de curator is volgens de rechtbank in het onderhavige geval echter geen sprake, omdat artikel 58 Fw te dezen niet van toepassing is en voorts omdat enerzijds de curator ter zake van de litigieuze vorderingen inningsbevoegd was en anderzijds de bank door eerder met de curator contact op te nemen en de debiteuren van haar pandrecht in kennis te stellen de gerezen situatie had kunnen voorkomen (rov. 10, 11 en 12) .

1.5 Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep aangetekend. Met een zevental grieven bestrijdt zij het vonnis van de rechtbank((5)). De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen hebben de zaak vervolgens nog doen bepleiten.

1.6 Bij arrest van 26 oktober 2005((6)) oordeelt het hof de aangevoerde grieven ongegrond en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

1.7 Van het arrest van het hof is de bank tijdig((7)) en regelmatig in cassatie gekomen. De curator is niet verschenen. De bank heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rov.11.1 en 11.2 van het bestreden arrest. In die overwegingen gaat het hof in op de stelling van de bank, dat de curator, ook indien art. 58 Fw in deze zaak toepassing zou missen, de verplichting had om, alvorens de inning van de stil verpande vorderingen zelf ter hand te nemen, in overleg te treden met de bank en de bank de gelegenheid te geven om tot mededeling in de zin van art. 3:246, lid 1, tweede zin BW en tot inning van de vorderingen over te gaan. De curator had, aldus de bank, met haar contact moeten opnemen voordat hij de brief van de bank van 17 december 2002 (waarin de bank haar vordering op [A] indiende en melding maakte van haar stil pandrecht; zie hierboven 1.1 sub vii) ontving, althans in ieder geval nà de ontvangst van deze brief. De bank heeft zich in dit kader beroepen op een naar haar mening op de curator rustende zorgplicht en daarbij verwezen naar de praktijkregels van de Vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad). Het hof overweegt dienaangaande:

"11.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gewenst is dat er in faillissementen in een vroeg stadium afstemming plaats vindt tussen de curatoren en de banken over de afwikkeling van de diverse relevante aangelegenheden, waaronder de inning van de stil verpande vorderingen. De banken zijn hierbij echter, naar het oordeel van het hof, ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij om een overleg hierover te initiëren, aangezien zij het meest belang hebben bij de afwikkeling van één en ander en bovendien in de eerste plaats zelf verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van hun rechten, waaronder het doen van de [in] art. 3:246 lid 1 bedoelde mededeling (zie hiervoor r.o. 7.2). De handelwijze die de curator in casu in het belang van de boedel heeft gevolgd en die bestaat uit de inning van de stil verpande vorderingen, acht het hof dan ook niet ongeoorloofd op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd, zoals de bank heeft aangevoerd. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar - onweersproken - deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Ook het beroep op art. 7.2 van de praktijkregels van INSOLAD kan de bank niet baten, nu de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en bovendien niet zien op de onderhavige situatie. De bank heeft nog betoogd dat zij weliswaar telefonisch contact met de curator heeft gezocht, maar dat dit contact - kort gezegd - door diens toedoen niet tot stand gekomen is. Het hof verwerpt dit betoog, wat hiervan ook verder zij, aangezien de bank ook op andere wijze met de curator contact had kunnen opnemen. Aan het te dier zake gedane bewijsaanbod zal het hof dan ook voorbijgaan.

11.2 Het hof betrekt in zijn oordeel ook dat de curator niet direct na de faillietverklaring tot aanschrijving van de debiteuren is overgegaan, maar een redelijk te achten termijn van twee weken in acht heeft genomen, waarbinnen de bank adequate actie had kunnen ondernemen. Door de bank is ook niet gesteld - terwijl dit ook niet anderszins is gebleken - dat zij niet bekend was met de faillietverklaring, zodat een eventuele schending door de curator van de verplichting om de bank van het faillissement op de hoogte te stellen, niet in het geding is. Ook in zoverre heeft de curator niet in onvoldoende mate rekening gehouden met de belangen van de bank."

2.2 Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat alleen een inleiding zonder een klacht. Onderdeel 2 bestaat uit een viertal subonderdelen, genummerd als (i) t/m (iv).

inleidende opmerkingen

2.3 Het komt dienstig voor eerst enkele meer algemene opmerkingen te maken over de (juridische) achtergrond van het in cassatie aan de orde gestelde vraagstuk.

2.3.1 In geval van een stil pandrecht op een geldvordering blijft de aan die vordering verbonden inningsbevoegdheid bij de pandgever, zolang de pandhouder niet op de voet van artikel 3:246, lid 1, tweede zin BW aan de debiteur kennis van zijn pandrecht heeft gegeven. In geval van faillissement van de pandgever gaat deze bevoegdheid op de curator over. Hij oefent de bevoegdheid ten behoeve van de faillissementsboedel uit. Wel laat artikel 57 Fw. toe dat de pandhouder door mededeling te doen van zijn pandrecht alsnog inningsbevoegd wordt met betrekking tot nog niet geïnde vorderingen, maar het artikel verleent hem geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator krachtens artikel 3:246, lid 1, tweede zin BW reeds heeft geïnd. De pandhouder behoudt de bevoegdheid om op het door de curator geïnde verhaal te zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, maar dat verhaal geschiedt binnen het verband van het faillissement. Dit laatste brengt mee, dat hij mede zal dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Zie voor een en ander HR 17 februari 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./ CLNB), rovv. 3.3.1-3.4.3. ((8))

Over de wijze waarop de curator van de bevoegdheid een geldvordering te innen waarop nog een stil pandrecht rust gebruik behoort te maken, geeft het zojuist genoemde arrest geen uitsluitsel. De vraag of de curator meteen zelf stappen mag nemen tot inning van geldvorderingen terwijl hij van het bestaan van een stil pandrecht afweet of althans een sterk vermoeden daarvan heeft, dan wel of hij eerst met de pandhouder in overleg dient te treden, is nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd. Buiten de uitspraken van de rechtbank en het hof in de onderhavige zaak en het hierna in noot 13 nog te noemen vonnis van de rechtbank Almelo is geen op die vraag betrekking hebbende rechtspraak gevonden.

2.3.2 A.J. Verdaas beantwoordt laatstgenoemde vraag bevestigend in zijn annotatie bij het vonnis van de rechtbank in JOR 2004, 313. Hij stelt zich daar op het standpunt dat van een curator mag worden verwacht dat hij zijn voornemen om vorderingen actief te innen aan de pandhouder bekend maakt en deze de gelegenheid geeft daarop te reageren alvorens zijn voornemen ten uitvoer te leggen. Doet hij dat niet dan handelt de curator zijns inziens onrechtmatig, indien hij betaling op een andere rekening dan die van de pandhouder bevordert. Verdaas zoekt voor zijn standpunt steun bij artikel 58 lid 1 Fw, waaruit hij afleidt: "de curator moet de pandhouder een redelijke termijn gunnen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan".((9)) In min of meer dezelfde zin R.J. van Galen in zijn bijdrage 'De curator en de separatist' in Insolad Jaarboek 2001, blz. 32.

Biedt artikel 58 lid 1 Fw wel steun aan het standpunt van Verdaas? In lid 1 van artikel 58 Fw wordt niet een verplichting op de curator gelegd om aan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om 'tot de uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan'. Hij kan een redelijke termijn stellen. Het 'vorige artikel' is artikel 57 Fw, waarin is bepaald dat pand- en hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Met 'hun recht' wordt bedoeld het recht van de pand- en hypotheekhouder om het zekerheidsgoed te executeren (te gelde te maken). Dat recht heeft de houder van een stil pandrecht op een geldvordering niet, zolang aan de debiteur nog geen melding van het pandrecht is gedaan. Het executeren van een geldvordering komt in de praktijk vooral neer op het innen van de vordering. De bevoegdheid daartoe rust, zoals hiervoor gebleken, bij de curator. Verder vormt het stellen van een termijn op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een maatregel van de curator in het belang van de boedel. Er wordt mee beoogd de vereffening van de boedel te bevorderen ten behoeve van de crediteuren, die op een uitkering uit de boedel zijn aangewezen. Daarop sluit niet aan de door Verdaas verdedigde verplichting van de curator om zijn voornemen om vorderingen actief te innen aan de pandhouder bekend te maken en deze de gelegenheid te geven daarop te reageren alvorens zijn voornemen ten uitvoer te leggen((10)). De boedel zelf wordt daarmee niet gebaat.

Het hof komt in de rov. 10.1 en 10.2 van het bestreden arrest ook tot de slotsom dat, zolang geen mededeling als bedoeld in artikel 3:246 lid 1, tweede zin BW aan de betrokken debiteuren is gedaan, de bank als pandhouder niet de in artikel 57 en 58 bedoelde rechten heeft. Dit oordeel is, naar het voorkomt terecht, in cassatie niet bestreden.

2.3.3 Door de Vereniging Insolventierecht Advocaten zijn 'Praktijkregels voor Curatoren' opgesteld, waarmee beoogd is de verdere professionalisering en kwaliteitsverbetering van de beroepsuitoefening door haar leden te bevorderen((11)). In het voorwoord wordt onder meer opgemerkt, dat de regels 'richtinggevend zijn', dat het bestuur nog geen taak voor hem ziet voor enige vorm van sanctionering en/of handhaving en dat het gewenst is eerst de werking van de regels in de praktijk af te wachten. Hoofdstuk 7 is gewijd aan 'Crediteuren met bijzondere rechten'. Onder 7.2 is bepaald:

"De curator stelt pand- en hypotheekhouders in staat hun rechten uit te oefenen. Hij mag hen daarbij een termijn stellen mits die redelijk is. Voor zover dat leidt tot kosten voor de boedel, kan hij die in rekening brengen aan de betreffende pand- en hypotheekhouders. De curator kan besluiten mee te werken aan een onderhandse verkoop van verpande of met hypotheek bezwaarde goederen, echter slechts indien daardoor het belang van de boedel niet geschaad wordt."

Uit de tekst noch uit de toelichting erop valt af te leiden of bij het opstellen van de bepaling met een geval als het onderhavige rekening is gehouden. ((12))

2.3.4 A. Steneker neemt in zijn annotatie bij het arrest van het hof (JOR 2006, 22) een terughoudender standpunt in dan Verdaas. Het gebruik maken door de curator van de inningsbevoegdheid levert pas een onrechtmatigheid op bij handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dat acht Steneker in het bijzonder het geval wanneer de curator tot inning overgaat (1) tijdens overleg met de pandhouder over de inning((13)), (2) hangende een de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 FW gegunde termijn of (3) in strijd met een afspraak met de pandhouder over de inning. Dit zijn gevallen waarin gezegd kan worden dat de curator gewekt vertrouwen beschaamt. Dat is als in het maatschappelijk verkeer niet betamelijk gedrag te beschouwen. Over de vraag of een curator, meteen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard, buiten de pandhouder om stappen mag nemen om tot incasso te komen van een, naar hij weet of vermoedt, met een stil pandrecht belaste geldvordering, laat Steneker zich niet rechtstreeks uit. De beslissing van het hof heeft zijn instemming.

2.3.5 In zijn dissertatie 'De Faillissementscurator' wijdt Verstijlen beschouwingen aan de door de curator tegenover goederenrechtelijk gerechtigden in te nemen houding((14)). Hij vermeldt niet dat hij daarbij een geval als het onderhavige mede in aanmerking heeft genomen. Op blz. 197 merkt hij over de taak van de curator jegens separatisten het volgende op:

"Zoals het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat de curator geen bevoegdheden heeft over goederenrechtelijke rechten van derden, heeft de curator in beginsel evenmin een taak tegenover deze derden. Zij kunnen - en moeten - hun eigen belangen behartigen. De curator hoeft niet de belangen van deze derde met een goederenrechtelijk recht te behartigen, maar staat als behartiger van de gezamenlijke schuldeisers juist vaak tegenover hen in het strijdperk."

(...)

Dit wil niet zeggen dat de curator in het geheel geen verplichtingen tegenover deze derden heeft. Hij dient hun goederenrechtelijke rechten te respecteren. (...) Maar deze verplichtingen zijn van geheel andere aard dan die welke hij tegenover de faillissementsschuldenaren of de gefailleerde heeft. Hij hoeft niet de rechten van de separatisten geldend te maken, maar slechts te respecteren."

In verband met die verplichtingen formuleert Verstijlen, daarbij gebruik makend van rechtsvergelijkende gegevens, een drietal op de curator rustende plichten. Ten eerste meent Verstijlen dat de curator, indien hij over aanwijzingen beschikt dat op een bepaald goed rechten van derden rusten, hij daarop acht dient te slaan. In dit verband merkt hij op dat van de curator ten minste kan worden verwacht dat hij de gefailleerde vraagt naar het bestaan van rechten van derden((15)). Voorts stelt Verstijlen dat de curator de goederenrechtelijk rechthebbenden op de hoogte moet stellen van het faillissement. Hij vermeldt in dit verband HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou en Prouvost), m.nt. WMK, in welk arrest de Hoge Raad in rov. 3.5.2 aanvaardt, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het bestaan van de plicht voor de curator om: "individuele schuldeisers van het (...) uitspreken van het faillissement op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van de door hen aan de schuldeiser geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen."((16)) Tenslotte meent Verstijlen dat de curator goederenrechtelijk rechthebbenden de gelegenheid moet geven hun rechten geldend te maken((17)). Hij merkt daarover op blz. 332 op:

"Het komt mij voor dat deze derden er - in ieder geval in het huidige tijdsgewricht - niet op mogen vertrouwen dat de curator wacht met het te gelde maken van de boedel tot het intreden van de insolventie, maar wel moet hun een redelijke mogelijkheid worden geboden hun rechten geldend te maken. De curator moet, al dan niet nadat hij de schuldeisers van het faillissement op de hoogte heeft gebracht, een redelijke termijn in acht nemen alvorens over te gaan tot het te gelde maken van de goederen die mogelijk met zekerheidsrechten zijn belast ten einde eventuele rechthebbenden de gelegenheid te geven hun rechten veilig te stellen. Hoe lang deze periode is, is - net als de inlichtingenplicht uit het arrest Maclou en Prouvost - afhankelijk van de omstandigheden van het geval (...)"

2.3.6 Aan het door Verstijlen geopperde gelegenheid bieden aan de goederenrechtelijk rechthebbenden om hun rechten geldend te maken kan in een geval als het onderhavige reeds gestalte worden gegeven, doordat een curator niet onmiddellijk na het uitspreken van het faillissement overgaat tot stappen ter incasso van vorderingen waarop een stil pandrecht rust maar het nemen van die stappen enige tijd opschort. Voor die opschorting pleit ook het volgende. Indien een houder van een stil pandrecht - in de praktijk zal dat niet zelden een bank zijn - niet erop kan rekenen dat de curator zich enige tijd na het uitspreken van het faillissement zal onthouden van incassomaatregelen, zal hij eerder besluiten om tot mededeling van zijn pandrecht over te gaan. Dat verhoogt het risico van voortijdige, ongewenste onrust over de mogelijkheden van het voortbestaan van de pandgever. Mede hierin heeft de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van het Mr. Mulder qq/CLBN-arrest aanleiding gevonden om de pandhouder voorrang te laten behouden bij het verhaal op het door de curator geïnde. Aangezien de algemene faillissementskosten veelal niet onbeduidend zijn, is het de vraag of dit een voldoende tegemoetkoming vormt. Een risico van een wedloop tegen de tijd blijft bestaan. Dat komt ook niet ten goede aan het door zowel de rechtbank als het hof wenselijk geoordeelde overleg met de curator over de afwikkeling van relevante aangelegenheden, waaronder de incasso van vorderingen. Dat overleg moet mede voorkomen bijvoorbeeld dat een debiteur in verband met die incasso een brief van zowel de curator als van de pandhouder ontvangt met als gevolg de nodige verwarring bij de debiteur.

2.4 Het voorgaande biedt, naar het voorkomt, ruimte voor de volgende conclusies. De curator die in de faillissementsboedel met een stil pandrecht belaste geldvorderingen aantreft, is (zolang door de pandhouder geen mededeling in de zin van art. 3:246 lid 1 BW is gedaan) bevoegd deze vorderingen te innen. De artikelen 57 en 58 Fw brengen niet mee dat hij met de pandhouders contact moet zoeken en hen met het stellen van een termijn nadrukkelijk de gelegenheid moet bieden om alsnog de inningsbevoegdheid te verwerven door de debiteur van het bestaan van het pandrecht in kennis te stellen. Als regel mag de curator, die primair is te beschouwen als de behartiger van de belangen van de crediteuren die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, het nemen van het initiatief daartoe aan de pandhouder als de meest belanghebbende overlaten. Dat geldt in het bijzonder wanneer de curator in redelijkheid kan aannemen dat de pandhouder bekend is met de mogelijkheid van een faillissement van de pandgever. Van handelen waardoor de pandhouder op het verkeerde been wordt gezet of in gerechtvaardigd vertrouwen wordt beschaamd, zal de curator zich hebben te onthouden. Vanwege het belang dat houders van een stil pandrecht niet onnodig vroeg mededeling van het bestaan van het pandrecht doen en dat er ruimte is voor overleg met de curator over de inning van de vorderingen, zal de curator, behoudens klemmende redenen voor direct optreden, zich bovendien er van dienen te onthouden om meteen na het uitspreken van het faillissement zelf actief tot incassomaatregelen over te gaan. Een wachttijd van enkele weken lijkt meer in de reden te liggen dan een wachttijd van enkele dagen. Omdat de praktijk waarschijnlijk gebaat is met meer houvast te dezen, zou het niet ondienstig zijn dat gepoogd wordt op dit punt op de voet van overleg tussen de kringen van belanghebbenden een richtlijn op te stellen.

subonderdeel 2.(i)

2.5 Subonderdeel 2.(i) is gericht tegen 's hofs overweging dat "de banken (...) ten aanzien van de inning van de stil verpande vorderingen de meest gerede partij [zijn] om een overleg hierover te initiëren" en tegen 's hofs daaraan verbonden gevolgtrekking dat de handelwijze van de curator niet ongeoorloofd is, op de enkele grond dat de curator het overleg als hiervoor bedoeld niet heeft geïnitieerd. Gesteld wordt dat het hof aldus miskent, dat een behoorlijke taakvervulling door de curator meebrengt dat hij ook houders van een stil pandrecht actief in de gelegenheid stelt hun recht geldend te maken. Hij heeft immers er voor te zorgen dat iedere betrokkene bij het faillissement krijgt waarop hij recht heeft.

Voor zover in het subonderdeel een beroep wordt gedaan op analoge toepassing van artikel 58 Fw, stuit dat beroep af op hetgeen hierboven in 2.4.2 omtrent de artikelen 57 en 58 Fw is opgemerkt. Vooral de strekking van artikel 58, nl. het bieden aan de curator van een middel om de afwikkeling van de faillissementsboedel te bevorderen, staat analoge toepassing van het artikel in de weg. Verder strookt het niet met de positie van de curator - hij is primair de behartiger van de belangen van die crediteuren die aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel - om los van artikel 58 Fw een algemene verplichting voor de curator aan te nemen tot het actief aan de houders van een stil pandrecht de gelegenheid bieden om alsnog de inningsbevoegdheid te verwerven door mededeling te doen aan de debiteur van het pandrecht. Het is primair aan de pandhouder als de meest belanghebbende om zijn (mogelijke) rechten te bewaken. Aldus ook het hof in rov. 7.2, waartegen het cassatiemiddel zich in ieder geval niet uitdrukkelijk keert.

Voorzover in het subonderdeel voor een actieve benadering van de bank door de curator een beroep wordt gedaan op omstandigheden als de onderhavige en daarmee gedoeld wordt op bijzondere omstandigheden van het voorliggende geval, strandt het onderdeel hierop dat deze bijzondere omstandigheden niet, althans niet voldoende duidelijk uit de doeken worden gedaan.

Voorzover in het subonderdeel er van wordt uitgegaan dat er in casu sprake is geweest van een zonder meer overgaan van de curator tot incasso van de stil verpande vorderingen, mist het onderdeel in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag dat de curator in het onderhavige geval tot incasso is overgegaan na het verstrijken van twee weken na het uitspreken van het faillissement van [A].

2.6 Aan het slot van het subonderdeel wordt nog gesteld dat 's hofs hierboven genoemde oordelen onbegrijpelijk zijn in het licht van op die oordelen betrekking hebbende stellingen. Vervolgens wordt naar een reeks van vindplaatsen in diverse processtukken verwezen zonder een nadere toelichting. Op deze wijze wordt de onbegrijpelijkheid van de oordelen van het hof niet op een voldoende inzichtelijke wijze toegelicht. Reeds hierop strandt de motiveringsklacht.

subonderdeel 2.(ii)

2.7 Met subonderdeel 2.(ii) wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 11.1 dat het beroep van de bank op artikel 7.2 van de Praktijkregels van INSOLAD haar niet kan baten, omdat de juridische reikwijdte van die regels onduidelijk is en zij (lees: met name artikel 7.2) bovendien niet zien op de onderhavige situatie. Beide gronden kunnen ieder op zichzelf de afwijzing van het beroep op de praktijkregels dragen.

Voor zover in het subonderdeel het oordeel van het hof over de juridische reikwijdte wordt bestreden, geschiedt dat tevergeefs. Met zijn oordeel geeft het hof te kennen dat niet voldoende vaststaat dat de Praktijkregels, waaronder dus ook de regel in artikel 7.2, al zodanig algemeen aanvaarde en onomstreden gedragsregels zijn dat niet naleving daarvan in beginsel onzorgvuldig handelen in het maatschappelijk verkeer oplevert. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, gelet op de hierboven in 2.4.3 vermelde typering van de regels in het voorwoord bij de Praktijkregels. Dit spreekt te meer in het onderhavige geval, nu het gaat om in 2004 geformuleerde regels terwijl de onderhavige zaak zich in 2002 afspeelt. Bovendien geldt voor gedragsregels van een beroepsgroep meer in het algemeen dat schending daarvan niet zonder meer onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW oplevert((18)).

Voor zover in het subonderdeel wordt bestreden dat artikel 7.2 van de Praktijkregels niet op de onderhavige situatie ziet, geschiedt dat eveneens tevergeefs. Er staat wel dat de curator pand- en hypotheekhouders in staat stelt hun rechten uit te oefenen, maar het is geenszins uit te sluiten dat bij het ontwerpen van de bepaling is uitgegaan van de artikelen 57 en 58 Fw en dat daarbij niet mede gedacht is aan de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vraag of een curator ook de houder van een stil pandrecht in staat dient te stellen om alsnog de inningsbevoegdheid voor hem te doen ontstaan door het bekend maken van zijn pandrecht. Minst genomen bestaat er onduidelijkheid te dezen. In die onduidelijkheid heeft het hof aanleiding kunnen vinden om het er voor te houden dat artikel 7.2 niet op de onderhavige situatie van toepassing is.

Gelet op het bovenstaande behoeft hetgeen in het subonderdeel verder nog wordt opgemerkt geen nadere bespreking.

subonderdeel 2.(iii)

2.8 Subonderdeel (iii) is gericht tegen 's hofs overweging in rov. 11.1, dat het bij zijn oordeel, dat het enkele feit dat de curator niet het overleg met de bank heeft geïnitieerd geen ongeoorloofde handelwijze van de curator oplevert, in aanmerking neemt dat er geen gronden zijn om de bank, gezien haar - onweersproken - deskundigheid en ervaring bij faillissementen, aanspraak te laten maken op bijzondere bescherming op grond van de door haar gestelde zorgplicht. Tegengeworpen wordt dat het hof daarbij is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de bank dat genoemde deskundigheid en ervaring er in de regel nu eenmaal niet toe leidt dat de bank weet heeft van actuele situaties van de failliete relaties, voor welke wetenschap de bank juist is aangewezen op de informatie van de zijde van de curatoren.

De klacht faalt. De tegenwerping houdt niet in dat de bank in het onderhavige geval op informatie van de kant van de curator was aangewezen om zijn rechten als pandhouder tot gelding te brengen. In het licht van de contacten van de bank met [A] omstreeks 20 november 2002 lijkt het ook niet aannemelijk dat de bank in die situatie verkeerde. De tegenwerping snijdt dan ook in ieder geval voor het onderhavige geval geen hout. Overigens belet de behoefte aan informatie de pandhouder niet om voor het verkrijgen van die informatie snel contact met de curator te zoeken.

subonderdeel 2.(iv)

2.9 In subonderdeel (iv) wordt rov. 11.2 met een rechts- en motiveringsklacht bestreden.

De rechtsklacht in het subonderdeel stoelt op de in het kader van subonderdeel (i) verdedigde opvatting dat op de curator de verplichting rust actief de houder van een stil pand in de gelegenheid te stellen om zijn pandrecht geldend te maken. Hierboven is reeds uiteengezet dat en waarom deze opvatting terecht door het hof is verworpen. Dit brengt mee dat ook de rechtsklacht in het onderhavige subonderdeel geen doel treft.

De motiveringsklacht houdt in dat het hof niet is ingegaan op de niet onbelangrijke stellingname van de bank, dat het in de faillissementspraktijk gebruikelijk is dat omtrent de incasso van vorderingen afspraken worden gemaakt tussen curatoren en financiële instellingen, zodat de bank eenvoudigweg niet behoefde te verwachten dat de curator buiten haar om tot actieve incasso van de openstaande vorderingen zou overgaan. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof dat het aan de bank als meest belanghebbende partij was om het initiatief tot overleg met de curator te nemen, ligt de verwerping van genoemde stellingname besloten. Door niet snel - in casu binnen twee weken, welke termijn het hof, in cassatie onbestreden, redelijk acht - na de faillietverklaring van [A] harerzijds met de curator contact te zoeken liep de bank het risico dat de curator tot het treffen van incassomaatregelen zou overgaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie de in cassatie niet bestreden rov. 1 van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 oktober 2005, waarin het hof de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank te Leeuwarden in rov. 5 van haar vonnis van 18 augustus 2004, aan zijn beslissing ten grondslag legt.

2. De bank heeft ook gevorderd, in diverse modaliteiten, een veroordeling van de curator tot betaling, van het door hem geïnde bedrag van € 165.077.97.

3. De curator heeft nog een reconventionele vordering ingesteld. Deze blijft hier als niet van belang zijnde buiten bespreking.

4. Het vonnis is gepubliceerd in JOR 2004, 313, m.nt. A.J. Verdaas.

5. Zij vermeerdert ook haar eis. Het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 165.077,97 verhoogt zij tot € 233.639,44.

6. Het arrest is gepubliceerd in JOR 2006, 22, m.nt. A. Steneker.

7. De cassatiedagvaarding is op 26 januari 2006 betekend, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.

9. Zie over dit arrest nader met verdere verwijzingen: Asser-Mijnssen 3-III, 2003, nrs. 131-132; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 833-833c en Polak-Wessels II, 2003, nrs. 3348 en 3349.

9. Verdaas neemt hetzelfde standpunt in de door hem tezamen met G.J.P. Molkenboer verzorgde bijdrage 'Stille verpanding van vorderingen en de informatieplicht van de curator jegens de pandhouder' in TvI 2002, blz. 205-212, met name blz. 210. In die bijdrage gaat het in de eerste plaats om de vraag of, na faillietverklaring van de pandgever, ook de curator gehouden is om desgevraagd aan de pandhouder gegevens te verstrekken over de debiteur, opdat het voor de pandhouder mogelijk wordt om de debiteur alsnog in kennis te stellen van zijn pandrecht. De auteurs beantwoorden deze vraag bevestigend. Hiertegen neemt A. van Hees stelling in zijn reactie in TvI 2002, blz. 212 e.v. Hij neemt op blz. 213 tot uitgangspunt dat de curator primair het belang van de boedel heeft te dienen en de bank in beginsel haar eigen boontjes moet doppen. Daaraan voegt hij op blz. 214 toe: "Art. 57 Fw maakt duidelijk dat een faillissement de pand- en hypotheekhouders in beginsel niet beperkt in de uitoefening van hun rechten. Deze bepaling legt echter geen enkele verplichting op aan de curator om deze pand- en hypotheekhouders daarbij, nota bene ten detrimente van de boedel, behulpzaam te zijn." Zie in dit verband voorts: F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosmann, 'Art. 58 lid 1 Fw ziet niet op de inning van verpande vorderingen, doch slechts onder omstandigheden op de verkoop ervan, TvI 2007, p. 15 en 16 en de reactie daarop van Mr. Verdonk, TvI 2007, p. 18-21.

10. Zie in dit verband o.m.: M.O. Kraamwinkel, Artikel 58 Fw geldt onverkort voor inning van verpande vorderingen, TvI 2006, p. 30 e.v.; D. Winkel/S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw en verpande vorderingen, TvI 2005, p. 140 e.v.; R.M. Wibier, Artikel 58 Faillissementswet: geen paardenmiddel voor patstellingen, TvI 2004, p. 95 e.v.; R.J. van Galen, De curator en de separatist, in: Onzekere zekerheid, Insolad Jaarboek 2001, p. 31-33 en dezelfde in: Het primaat van de pandhouder, opgenomen in: Onderneming en vijf jaar burgerlijk recht, 1997, p. 587-607.

11. De versie van 8 september 2004 van deze 'Praktijkregels' is te vinden via het internet: www.insolad.nl.

12. Anders dan in de pleitnota in appel van de zijde van de bank onder 9 wordt gesteld, verschaffen de 'Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling' d.d. 19 juli 2004 van het overlegorgaan Recofa te dezen geen duidelijkheid, ook niet met het in artikel 15, onder a bepaalde. De richtlijnen zijn te vinden via het internet: www.curatoren.nl.

13. Zie in dit verband Rechtbank Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21: de bewindvoerder/curator overlegt met Rabo over de aan laatstgenoemde toekomende pandrechten en ontvangt ook documentatie daarover. Tijdens dat overleg verneemt de curator van de Rabo van een positief saldo van de failliet bij ING. Zonder voorafgaande kennisgeving aan de Rabo laat de curator dat saldo naar de faillissementsrekening overmaken. Dit gedrag acht de rechtbank onrechtmatig jegens Rabo.

14. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer 1998, blz. 197.

15. Zie t.a.p., blz. 337.

16. Blz. 330. In dat arrest wordt de informatieverplichting afhankelijk gesteld van de bijzondere omstandigheden van het geval.

17. Zie t.a.p., p. 332-333.

18. Zie in dit verband onder meer rov. 4.4.3 in HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 943, JOR 2006, 297, JOL 2006, 596.