HR, 22-02-2019, nr. 18/00637

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) [verweerster] is een maatschap van accountants en fiscalisten. HBL heeft vanaf enig moment2.haar boekhouding laten verzorgen door de maatschap [verweerster] , waarvan de naam later is gewijzigd in NuAdvies (hierna: NuAdvies). Leden van de maatschap NuAdvies waren de heren [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

(ii) Op 6 november 2007 heeft [verweerster] als kredietgever met 21 andere rechtspersonen als kredietnemers, waaronder NuAdvies, een ‘Rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteit’ gesloten (hierna: de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007).3.

Artikel 7 van deze overeenkomst luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:

“Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in artikel 1 genoemde krediet als opgenomen in bijlage 1, of het resterende gedeelte daarvan met rente en eventuele kosten, geven kredietnemers allen ieder voor zich aan kredietgever in pand al hun activa. Onder dit pandrecht op deze activa wordt in ieder geval verstaan pandrechten op alle immateriële vaste activa, op alle goodwill, op alle aandelen, op alle goederen zoals alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld. [...]”

(iii) De rekening-courantovereenkomst is op 8 december 2010 geregistreerd bij de belastingdienst in Arnhem.

(iv) In 2012 heeft NuAdvies in totaal € 11.033,07 aan HBL in rekening gebracht voor verrichte werkzaamheden. Het gaat om de volgende facturen:

Factuurnummer datum vervaldatum bedrag

20112645 19-7-2012 18-8-2012 € 4.359,72

20112731 22-8-2012 21-9-2012 € 378,42

20112789 11-9-2012 11-10-2012 € 2.065,54

20112885 13-11-2012 13-12-2012 € 4.229,39

(v) In 2012 heeft [verweerster] in kort geding gevorderd NuAdvies en haar maten te veroordelen tot betaling van € 1.137.825,30 en tot afgifte van actuele debiteurenlijsten die kunnen dienen als pandlijst. In het in die zaak op tegenspraak gewezen vonnis van 21 augustus 20124.is de vordering tot betaling afgewezen en is de vordering tot afgifte van de debiteurenlijsten toegewezen. Op 24 augustus 2012 is dit vonnis aan NuAdvies betekend. Direct na de betekening heeft [betrokkene 2] aan de voor de betekening door [verweerster] ingeschakelde deurwaarder een debiteurenlijst van NuAdvies5.(stand per 24 augustus 2012) afgegeven (hierna ook: de debiteurenlijst van 24 augustus 2012).6.Op deze debiteurenlijst is de vordering van NuAdvies op HBL ten aanzien van de factuur van NuAdvies van 19 juli 2012 ter hoogte van€ 4.359,72 vermeld. [verweerster] heeft deze debiteurenlijst geregistreerd op 29 augustus 2012.

(vi) In een brief van [verweerster] aan HBL van 5 september 20127.staat het volgende:

“[...] Bij overeenkomst d.d. 6 november 2007 heeft de maatschap [verweerster] (t.h.o.d.n. Nuadvies) ons een pandrecht verleend op al haar activa, en dus ook al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Dit pandrecht strekt mede tot de vordering(en) die [verweerster] c.q. Nuadvies op u heeft of zal krijgen.

Wij stellen u van deze verpanding op de hoogte, aangezien [verweerster] c.q. Nuadvies in haar verplichtingen jegens ons tekortschiet, althans wij goede grond hebben te vrezen dat zij jegens ons tekort zal schieten. Door onderhavige mededeling (een mededeling ex. Artikel 3:246 BW) gaat de inningsbevoegdheid van [verweerster] c.q. Nuadvies over op ons. Elke betaling die u verricht aan [verweerster] c.q. Nuadvies is onverschuldigd en ontslaat u niet van de verplichting het verschuldigde bedrag aan ons te voldoen (u betaal[t] dan dus twee keer).

[…]

Inmiddels heeft de gerechtsdeurwaarder bij proces-verbaal d.d. 24 augustus jl. namens [verweerster] c.q. Nuadvies de pandlijst aan ons overhandigd, welke pandlijst [verweerster] c.q. Nuadvies uit hoofde van het kortgeding vonnis d.d. 21 augustus jl. heeft moeten overhandigen. De pandlijst is geregistreerd op 29 augustus jl.. Bijgaand in afschrift (een deel van) de geregistreerde pandlijst.

Indien en voor zover [verweerster] c.q. Nuadvies jegens u incassomaatregelen heeft getroffen, dan kunt u haar resp. haar advocaat deze brief tonen.

Hierbij verzoeken wij u zorg te dragen voor tijdige betaling van de in de bijlage opgenomen facturen8. op rekeningnummer [...] ter attentie van [verweerster] te [vestigingsplaats] . Voor zover de betalingstermijn reeds is verstreken, sommeren wij u hierbij binnen 5 dagen na heden het verschuldigde bedrag over te maken op de wijze als hiervoor uiteengezet. Bij gebreke daarvan zullen wij incassomaatregelen nemen. [...]”

(vii) In een brief van NuAdvies aan de directie van HBL van 9 september 20129.staat het volgende:

“[...] Voor zover ons bekend heeft u van [verweerster] een brief gehad waarin zij u sommeren te betalen op een door hun beheerste bankrekening.

Het moge duidelijk zijn dat wij verbolgen zijn over deze acties van [verweerster]. Het geeft geen pas dat u als cliënt betrokken wordt. Daarvoor bieden wij u onze welgemeende excuses aan.

Wij zijn helaas wel genoodzaakt hieronder in te gaan op de brief van [verweerster] .

[verweerster] verzuimt te vermelden dat in het kortgeding (vonnis van 21 augustus jl.) [verweerster]. een (gedeeltelijke) betaling heeft gevorderd van de vordering die zij meent te hebben. We hebben met succes dit bestreden en de kort geding rechter heeft deze vordering afgewezen. Op dit moment heeft [verweerster] geen opeisbare vordering en derhalve ook geen grond om een pandrecht jegens u in te roepen.

[…]

Wij verzoeken u dan ook uw facturen te betalen op bankrekening [...] ten name van NUadvies onder vermelding van het factuurnummer en Barracuda. [...]”

(viii) Na ontvangst van deze brief heeft HBL de [onder (iv)] vermelde vier facturen (hierna: de vier facturen) betaald aan NuAdvies.

(ix) NuAdvies is op 2 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Ook Barracuda IJsselstein BV en AccountUenk.EU.BV zijn failliet verklaard.

(x) In een door [verweerster] en [A] aanhangig gemaakte dagvaardingsprocedure tegen de curator van NuAdvies, Barracuda IJsselstein BV en AccountUenk.EU.BV is door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 28 mei 2014 vonnis gewezen.10.In dit later onherroepelijk geworden vonnis heeft de rechtbank als volgt beslist:

“[...] 8.2 verklaart voor recht dat door de maatschap [verweerster] op 8 december 2010 een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd, onder andere op vorderingen op debiteuren van de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten;

verklaart voor recht dat alle vorderingen van de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten op de debiteuren die staan vermeld op de volgende pandlijsten rechtsgeldig aan de maatschap [verweerster] zijn verpand:

a.[…]

b.[…]

c. 29 augustus 2012 onder nummer 4.2006959.004;

verklaart voor recht dat de maatschap [verweerster] na openbaarmaking van haar pandrechten inningsbevoegd is geworden ten aanzien van de door de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten verpande debiteuren en dat deze debiteuren uitsluitend bevrijdend kunnen betalen aan de maatschap [verweerster] ;

verklaart voor recht dat het pandrecht ook betreft onderhanden werk, zijnde die werkzaamheden die wel door de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten zijn uitgevoerd maar per datum faillissement nog niet waren gefactureerd; [...].”

(xi) Door middel van een brief van 4 juni 2014 heeft [verweerster] HBL op de hoogte gebracht van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 mei 2014.

(xii) In een brief van 6 januari 2015 van [verweerster] is HBL aangemaand tot betaling van de vier facturen, vermeerderd met incassokosten. Verder staat in deze brief:

“[...] U heeft ondanks uw bekendheid met de openbaarmaking van het pandrecht op 6 september 2012 door cliënte ervoor gekozen om in weerwil van haar pandrecht te handelen en u heeft op 9 oktober 2012, op 6 november 2012 en op 19 december 2012 3 facturen aan NuAdvies overgemaakt ad totaal € 6.803,68. Dit is geen bevrijdende betaling en u bent dit bedrag tot op heden verschuldigd aan cliënte. [...] Daarnaast heeft u factuurnummer 20112885 ad € 4.229,39 d.d. 13 november 2012 onbetaald gelaten. [...]”

Bij inleidende dagvaarding van 11 februari 2015 vordert [verweerster] bij de kantonrechter Utrecht veroordeling van HBL tot voldoening aan [verweerster] van het totaalbedrag van de vier facturen ad € 11.033,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag.11.

Volgens de vaststelling van de kantonrechter (vonnis van 23 september 2015, rov. 3.2) legt [verweerster] aan deze vordering het volgende ten grondslag.

Primair stelt [verweerster] dat als gevolg van de combinatie van de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 en de mededeling aan HBL op 5 september 2012 van de verpanding door NuAdvies aan [verweerster] van al haar bestaande en toekomstige vorderingen, ten behoeve van [verweerster] een openbaar pandrecht is gevestigd op alle (op 5 september 2012) bestaande en toekomstige vorderingen van NuAdvies.12.

Subsidiair betoogt [verweerster] dat op 8 december 2010 (de datum van registratie van de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007) door NuAdvies ten behoeve van [verweerster] een stil pandrecht is gevestigd op al haar bestaande en toekomstige vorderingen. [verweerster] betoogt dat de toen nog toekomstige vorderingen ter zake van de vier facturen rechtstreeks zijn verkregen uit een op 8 december 2010 al bestaande rechtsverhouding tussen NuAdvies en HBL.13.

Meer subsidiair betoogt [verweerster] dat als gevolg van de registratie op 29 augustus 2012 van de debiteurenlijst van 24 augustus 2012 een stil pandrecht is gevestigd op alle bestaande en toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL. Met betrekking tot de vorderingen die op 29 augustus 2012 nog als toekomstig moesten worden beschouwd, geldt dat zij zijn verkregen uit een op dat moment al bestaande rechtsverhouding.

Uiterst subsidiair stelt [verweerster] zich op het standpunt dat in ieder geval de vordering van € 4.359,72 (de factuur van 19 juli 2012) aan haar is verpand op 29 augustus 2012.

HBL voert verweer en betoogt – voor zover in deze cassatieprocedure van belang – dat op 5 september 2012 geen openbaar pandrecht is gevestigd omdat de mededeling van 5 september 2012 moet worden beschouwd als de openbaarmaking van een op 8 december 2010 gevestigd stil pandrecht, maar de vordering uit hoofde van de facturen van Nu Advies uit 2012 niet is verkregen uit een op 8 december 2010 al bestaande rechtsverhouding.

De registratie op 29 augustus 2012 van de debiteurenlijst van 24 augustus 2012 kan niet als een verpanding worden beschouwd, omdat NuAdvies die debiteurenlijst niet heeft ondertekend met de kenbare bedoeling om de daarop vermelde vorderingen te verpanden, zodat deze debiteurenlijst niet heeft te gelden als een pandlijst, aldus HBL.14.

Bij vonnis van 23 september 201515.overweegt de kantonrechter onder meer als volgt:

“4.5. De rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 kan worden beschouwd als een pandakte. Van die verpanding is op 5 september 2012 door [verweerster] mededeling gedaan aan HBL. Op dat moment had NuAdvies de facturen van 19 juli 2012 en 22 augustus 2012 al aan HBL gezonden. De verzending van de andere twee facturen (van 11 september en 13 november 2012) lag op dat moment nog in de toekomst. De vorderingen voortvloeiend uit laatstgenoemde twee facturen waren op 5 september 2012 dus toekomstige vorderingen. Alle vier deze vorderingen zijn achteraf individualiseerbaar gebleken. Dit brengt mee dat ook aan de eis van voldoende bepaaldheid van artikel 3:84 lid 2 BW is voldaan.”

De kantonrechter concludeert dat op 5 september 2012 zowel de twee bestaande als de twee toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL openbaar zijn verpand aan [verweerster] (rov. 4.5).

HBL wordt veroordeeld om aan [verweerster] het bedrag van de vier facturen ad€ 11.033,07 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag.

HBL komt van dit vonnis in hoger beroep onder aanvoering van acht grieven, die ertoe strekken dat het hof het vonnis vernietigt en de vordering van [verweerster] afwijst.

In zijn arrest van 14 november 201716.komt het hof Arnhem-Leeuwarden tot het oordeel dat door de mededeling van de verpanding op 5 september 2012 [verweerster] een openbaar pandrecht heeft verkregen op de bestaande vorderingen van NuAdvies op HBL en ook de toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL bij voorbaat zijn verpand. De mededeling van verpanding kan volgens het hof ook toekomstige vorderingen betreffen die niet onder de eerdere stille verpanding vielen omdat niet was voldaan aan het in artikel 3:239 lid 1 BW daarvoor gestelde vereiste. Dit brengt mee dat [verweerster] in beginsel een openbaar pandrecht heeft op de vorderingen voortvloeiend uit de vier facturen (rov. 5.2).

Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

Bij procesinleiding van 13 februari 2018 komt HBL van dit arrest tijdig in cassatie. [verweerster] verschijnt niet; tegen haar wordt verstek verleend.

Het cassatieberoep keert zich tegen het oordeel van het hof, in rov. 5.2 van het bestreden arrest, dat [verweerster] een openbaar pandrecht heeft verkregen op de vier vorderingen van NuAdvies jegens HBL.

Juridisch kader

Alvorens ik inhoudelijk op de aangevoerde klachten in ga, schets ik kort het juridisch kader met betrekking tot een pandrecht op (huidige en toekomstige) vorderingen op naam.

Vestiging pandrecht op vorderingen op naam

De rechtsgeldige verpanding van een vordering op naam vereist een vestigingshandeling, krachtens een geldige titel verricht door een beschikkingsbevoegde pandgever (art. 3:98 BW jo. art. 3:84 lid 1 BW). De vestigingshandeling bestaat uit twee elementen: (i) wilsovereenstemming die tot verpanding strekt (‘goederenrechtelijke overeenkomst’), en (ii) voldoening aan een door de wet gesteld vormvoorschrift.17.

Met betrekking tot de vereiste wilsovereenstemming (element (i)) overwoog Uw Raad in het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo:

“(...) voor vestiging van een pandrecht is vereist dat tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht.”18.

Wat de vereiste vormvoorschriften (element (ii)) betreft, geldt dat vorderingen op naam in beginsel worden verpand bij (a) een ‘daartoe bestemde akte’ en (b) ‘mededeling daarvan’ aan de schuldenaar van de te verpanden vordering (art. 3:236 lid 2 jo 3:94 lid 1 BW). Men spreekt in dat geval van een openbaar pandrecht.

De mededeling – die constitutief is voor de vestiging – kan worden gedaan door de pandgever of de pandhouder (vgl. art. 3:94 lid 1 BW) en is vormvrij. Of en op welk moment zij de vestiging tot stand brengt wordt bepaald door art. 3:37 BW.19.De mededeling behoeft niet nauwkeurig de inhoud van de akte weer te geven; zij moet in ieder geval de in de akte vermelde naam van de pandgever – die immers partij is bij de akte – vermelden. Dat is niet alleen nodig met het oog op de in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid omtrent de vraag wiens vordering is verpand en op welk moment, maar ook ter bescherming van de belangen van de debiteur (zo moet hij tegen de pandhouder ook verweermiddelen kunnen aanvoeren die hij tegen de pandgever had).20.De debiteur kan verlangen dat hem een door de pandgever gewaarmerkt uittreksel van de pandakte (en haar titel) ter hand wordt gesteld (art. 3:94 lid 4 BW).

Er kan (geruime) tijd liggen tussen het opmaken van de akte en de mededeling. In die tussenperiode voorgevallen gebeurtenissen die de pandgever persoonlijk betreffen (handelingsonbekwaamheid, ontbreken van wil) kunnen de verpanding door het doen van mededeling door de pandhouder niet tegenhouden.21.Na het opmaken van de akte is immers geen verdere medewerking van de pandgever noodzakelijk.22.De vestigingshandeling wordt (in beginsel23.) door de mededeling voltooid. Een nadien verrichte handeling van de pandgever kan daaraan niet afdoen.24.

Pandrecht op een vordering op naam ‘kan ook worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan’ aan de debiteur (aldus art. 3:239 lid 1 BW). Dan ontstaat een zogenoemd stil pandrecht.

Met deze vorm van verpanding wordt tegemoet gekomen aan logistieke, financiële en commerciële bezwaren die verbonden kunnen zijn aan het doen van mededeling. Zo kan worden voorzien in de behoefte van de kredietnemer om vorderingen op afnemers tot zekerheid te kunnen doen strekken zonder dat de afnemers daarvan in kennis worden gesteld en om over de geïnde gelden te kunnen beschikken. Anderzijds behoedt zij de pandhouder voor de administratieve last en kosten van het doen van (vele) mededeling(en).25.

De vestiging van een stil pand door middel van een geregistreerde onderhandse akte is voltooid op het tijdstip van registratie (zijnde het tijdstip van aanbieding ter registratie).26.

Pandakte

In beide gevallen – openbare en stille verpanding – geldt dat sprake moet zijn van

“een akte die doet blijken dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn. Zij hoeft niet te doen blijken van de verklaring van de pandhouder dat hij het pandrecht aanvaardt. Deze aanvaarding kan vormvrij geschieden.”27.

Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van verpanding in te houden:

“Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld.”28.

Verder is van belang dat in het wettelijk stelsel met betrekking tot de vestiging van een pandrecht op vorderingen op naam het vereiste besloten ligt dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de pandakte wordt bepaald. Voldoende daarvoor is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat.29.Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen is daarvoor toereikend. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.30.Later is hier door Uw Raad aan toegevoegd dat het feit dat (naast de vorderingen) ook de pandgevers in de akte generiek zijn omschreven, niet in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden.31.

Voor vervulling van het bepaaldheidsvereiste is in geval van openbare verpanding voldoende dat degene aan wie de mededeling moet worden gedaan, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen welk vermogensbestanddeel de pandgever en de pandhouder op het oog hebben.32.

Via uitleg van de omschrijving van de verpande vorderingen in de pandakte moet worden vastgesteld welke vorderingen zijn verpand.33.Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).34.

Verpanding (bij voorbaat) van toekomstige vorderingen

Naast bestaande vorderingen kunnen ook toekomstige vorderingen worden verpand, zij het bij voorbaat (art. 3:98 BW jo. 3:97 lid 1 BW). Indien de vestigingshandeling is voltooid, ontstaat het pandrecht in beginsel van rechtswege en onontkoombaar35.zodra de vordering ontstaat.

Bij het stil verpanden van een toekomstige vordering geldt daarbij het vereiste c.q. de beperking dat die vordering rechtstreeks zal (moeten) worden verkregen uit een op het tijdstip van vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding (zie art. 3:239 lid 1 BW, het zgn. ‘grondslagvereiste’). Dit betekent dat alleen ‘relatief’ toekomstige vorderingen bij voorbaat stil kunnen worden verpand. Het stil verpanden van ‘absoluut’ toekomstige vorderingen is volgens art. 3:239 lid 1 BW dus niet mogelijk.36.Wanneer niet aan deze eis is voldaan, is de vestigingshandeling nietig en kan er geen geldig pandrecht tot stand komen.37.

Deze beperking heeft geleid tot een praktijk van stille verpanding met behulp van de registratie van een ‘stampandakte’ in combinatie met het vervolgens periodiek registreren van later opgemaakte (vervolg)pandakten. In de stampandakte verklaren partijen een pandrecht te (zullen) vestigen op alle bestaande en toekomstige vorderingen van de pandgever op derden. Met de registratie van deze akte worden de op dat moment bestaande en relatief toekomstige vorderingen (bij voorbaat) verpand. Aan de in de stampandakte neergelegde verplichting om te zijner tijd nieuwe bestaande en nieuwe relatief toekomstige vorderingen (bij voorbaat) te verpanden wordt uitvoering gegeven door de periodieke registratie van vervolgakten. Daarbij heeft zich inmiddels een ontwikkeling voorgedaan van, kort samengevat, de periodieke registratie door de pandhouder van door de pandgever ingezonden en ondertekende ‘pandlijsten’ (die de inmiddels ontstane vorderingen vermelden)38.tot de periodieke (veelal: dagelijkse) registratie door de pandhouder van een ‘verzamelpandakte’ (met generieke omschrijving van pandgevers en vorderingen) krachtens een al of niet in algemene voorwaarden opgenomen onherroepelijke volmacht van de pandgevers.39.40.

Voor een openbare verpanding bij voorbaat geldt geen grondslagvereiste als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW.41.De enige beperking is erin gelegen dat ten tijde van de mededeling de identiteit van de toekomstige schuldenaar bekend moet zijn.42.Als de schuldenaar van de (absoluut dan wel relatief) toekomstige vordering al bekend is, kan direct (bij voorbaat) een openbaar pandrecht op deze toekomstige vordering worden gevestigd door middel van een akte en mededeling aan die toekomstige schuldenaar (art. 3:236 lid 2 jo. 3:97 lid 1 jo. 3:94 lid 1 BW).43.

De openbare verpanding van een toekomstige vordering op een vooralsnog onbekende schuldenaar is dus niet mogelijk. In dat geval kan wel een stampandakte worden opgemaakt, waarin de pandgever (bijvoorbeeld) verklaart “alle bestaande en toekomstige vorderingen uit welke hoofde dan ook” te verpanden. De mededeling van de verpanding kan dan worden gedaan zodra de identiteit van de schuldenaar bekend is geworden, waarmee de verpanding bij voorbaat is voltooid. Wet noch toelichting stelt immers de eis dat het mogelijk moet zijn de akte meteen, zodra zij is opgemaakt, te effectueren door het doen van mededeling.44.Tot aan het moment van mededeling is dan nog geen verpanding (bij voorbaat) tot stand gekomen.

Mededeling van stil pandrecht (art. 3:239 lid 3 BW)

Nadat in art. 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een pandrecht op een vordering op naam ‘ook’ kan worden gevestigd bij ‘geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan’ aan de debiteur, wordt in het derde lid als volgt bepaald:

“3. Wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten, is deze bevoegd van de verpanding mededeling te doen aan de in het eerste lid genoemde personen. Pandhouder en pandgever kunnen overeenkomen dat deze bevoegdheid op een ander tijdstip ingaat.”

Deze bepaling is door de wetgever aanvankelijk – toen in de eerste volzin de grond voor mededeling nog beperkt was tot ‘tekortschieten’ en de laatste volzin nog ontbrak – als volgt toegelicht (met mijn onderstreping):

“In het derde lid is de pandhouder de bevoegdheid gegeven een overeenkomstig dit artikel gevestigd pandrecht mede te delen aan de persoon of personen jegens wie het verpande recht moet worden uitgeoefend, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens hem is tekortgeschoten. Deze bepaling is vooral van belang voor de bevoegdheid tot het innen van verpande vorderingen. De pandhouder is immers ingevolge artikel 7 van het gewijzigd ontwerp [nu art. 3:246 lid 1 BW, A-G] eerst tot inning bevoegd, wanneer hij zijn pandrecht heeft medegedeeld aan de schuldenaar uit de verpande vordering. Men zie deze memorie bij genoemd artikel.45.(...) Gezien het belang van de pandgever dat niet te spoedig naar buiten blijkt dat hij zijn vorderingen op derden heeft verpand, behoort de bevoegdheid van de pandhouder tot de hier bedoelde mededeling in beginsel – partijen kunnen anders overeenkomen – niet te vroeg in te treden.”46.

De grond voor mededeling is later uitgebreid tot de gerechtvaardigde vrees voor tekortschieten:

“In de eerste zin van het derde lid is de bevoegdheid die daar aan de pandhouder wordt gegeven uitgebreid tot het geval dat de pandgever of de schuldenaar hem goede grond geeft te vrezen dat deze in zijn verplichtingen jegens hem tekort zal schieten. De redactie van deze toevoeging sluit aan bij die van artikel 6.5.4.4 [thans art. 6:263, A-G] (...) In vergelijkbare omstandigheden behoort de in het onderhavige artikel bedoelde pandhouder zich tegen de dreigende tekortkoming van de pandgever of de schuldenaar te kunnen beveiligen, zulks in afwachting van het ontstaan van zijn bevoegdheid om overeenkomstig de artikelen 3.9.2.9 e.v. tot executie over te gaan.”47.

Ten slotte is in de tekst van art. 3:239 lid 3 BW alsnog expliciet bepaald dat pandhouder en pandgever kunnen overeenkomen dat de bevoegdheid van de pandhouder om mededeling te doen op een ander tijdstip ingaat (tweede volzin).48.

De mededeling heeft dus volgens de toelichting betrekking op een ‘overeenkomstig dit artikel gevestigd pandrecht’.49.Waar art. 3:239 lid 3 BW spreekt van het doen van mededeling van ‘de verpanding’ gaat het dan ook om mededeling van een reeds eerder gevestigd stil pandrecht. De hier bedoelde mededeling ex art 3:239 lid 3 BW onderscheidt zich dus van de in art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW bedoelde mededeling in die zin dat de laatstgenoemde mededeling constitutief is voor de totstandkoming van het pandrecht en dat de eerstgenoemde strekt tot openbaarmaking van een reeds tot stand gekomen stil pandrecht. Men zou kunnen spreken van een ‘constitutieve’ of ‘vestigings’mededeling (art. 3:236 lid 2 jo 3:94 lid 1 BW) versus een ‘openbaarmakings’mededeling (art. 3:239 lid 3 BW). De eerste kan dan ook niet na faillietverklaring van de pandgever worden gedaan (art. 35 lid 1 Fw), de laatste wel.50.

Waar de mogelijkheid tot vestiging van een stil pandrecht in de zin van art. 3:239 lid 1 BW beperkt is tot vorderingen die ten tijde van de registratie van de pandakte reeds bestaan of rechtstreeks zullen voortvloeien uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding, zal ook een openbaarmakingsmededeling op de voet van art. 3:239 lid 3 BW uitsluitend betrekking kunnen hebben op (de eerdere totstandkoming van) een pandrecht op tijdens de registratie reeds bestaande of relatief toekomstige vorderingen. Naar analogie van het nemo plus-beginsel: men kan geen mededeling doen van iets wat men niet heeft.

Zoals in de toelichting is opgemerkt, is in het belang van de pandgever de bevoegdheid van de pandhouder tot het mededelen van een eerder gevestigd stil pandrecht in beginsel beperkt tot de situatie dat de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen voor toekomstig tekortschieten. Partijen kunnen echter overeenkomen dat deze bevoegdheid op een ander tijdstip ingaat (lid 3, tweede volzin). Genoemd wordt het voorbeeld dat de bank als pandhouder bedingt dat zij tot mededeling kan overgaan wanneer blijkt dat de pandgever, in strijd met zijn overeenkomst met de bank, zijn bankzaken laat lopen via een andere bank.51.Betoogd wordt dat in de meeste pandaktes wordt overeengekomen dat de pandhouder te allen tijde tot mededeling bevoegd is.52.Het instrument van de mededeling moet echter met de nodige omzichtigheid worden gehanteerd. De pandhouder moet rekening houden met het belang van de pandgever dat het pandrecht niet ontijdig en zonder goede reden bekend wordt. Voortijdige bekendmaking zou wellicht een onnodige déconfiture kunnen uitlokken, hetgeen onder omstandigheden kan leiden tot aansprakelijkheid van de pandhouder.53.De wet regelt niet welke gevolgen intreden indien de pandhouder mededeling van de verpande vordering doet zonder daartoe bevoegd te zijn. Aan te nemen valt dat de mededeling rechtskracht heeft tegenover de schuldenaar, zodat hij conform art. 3:246 lid 1 BW niet meer bevrijdend aan de pandgever kan betalen (zie hierna onder 2.19). De pandgever zal zijn schade op de pandhouder kunnen verhalen.54.

Het belangrijkste gevolg van mededeling van het stil pandrecht aan de debiteur van de verpande vordering is dat de pandhouder inningsbevoegd wordt en dat een betaling aan de pandgever niet meer bevrijdend is ten opzichte van de pandhouder (zie art. 3:246 lid 1 BW).55.De toelichting vermeldt hierover nader:

“In het gewijzigd ontwerp komen de voormelde bevoegdheden [betalingen in ontvangst nemen e.a., A-G] de pandhouder evenwel slechts toe, wanneer het pandrecht aan de schuldenaar uit de verpande vordering is medegedeeld. Aldus is in dit artikel verdisconteerd dat artikel 3 [nu art. 3:239 BW, A-G] thans onbeperkt toelaat op vorderingen pandrecht te vestigen zonder mededeling aan de schuldenaar. Voor de gerechtigde op een op die wijze gevestigd pandrecht op een vordering betekent deze nadere eis in zoverre een beperking, dat hij in zijn verhouding tot de pandgever slechts tot inning bevoegd is, wanneer hij zijn pandrecht aan de schuldenaar mag meedelen. Inning uit hoofde van een pandrecht houdt immers mededeling van dat pandrecht in. Dat de pandhouder niet eerder uit hoofde van zijn pandrecht tot inning bevoegd is, past ook bij de aard van het niet openbaar gevestigde pandrecht. Daarbij laten immers partijen de feitelijke beschikking over de vordering in verhouding tot de debiteur aan de pandgever. Het zou daarom niet op zijn plaats zijn om aan deze de bevoegdheid tot inning die hem als schuldeiser toekomt, reeds vóór de mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar te ontnemen. Anderzijds wordt niet geëist dat de schuldenaar om bevrijdend aan de pandhouder te kunnen betalen zou moeten nagaan, of de pandhouder zijn pandrecht mocht mededelen. De bevoegdheid van de pandhouder uit hoofde van zijn pandrecht nakoming te eisen of betalingen in ontvangst te nemen is in het eerst lid zonder meer aan de mededeling van het pandrecht verbonden. Aldus heeft de schuldenaar een beter houvast voor de beantwoording van de vraag aan wie hij bevrijdend kan betalen. Vanaf de mededeling van het pandrecht dient hij zich in beginsel aan de pandhouder te betalen; vóórdien aan de pandgever.”56.

Uit de aard en strekking van het stil pandrecht in verband met de door mededeling daarvan te verkrijgen inningsbevoegdheid is de pandgever c.q. diens faillissementscurator gehouden de pandhouder op diens verlangen van de benodigde informatie te voorzien aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen.57.

De bevoegdheid tot mededeling van een stille verpanding als bedoeld in art. 3:239 lid 3 BW wordt veelal aangeduid als de bevoegdheid tot ‘omzetting’ van een stil pand in een openbaar pand dan wel de bevoegdheid tot verandering van de aard van het pandrecht van stil tot openbaar pand.58.Tegen het gebruik van deze terminologie bestaat geen bezwaar voor zover daarmee wordt uitgedrukt dat het stil gevestigde pandrecht vanaf de mededeling dezelfde rechtsgevolgen heeft als een openbaar gevestigd pandrecht (inningsbevoegdheid pandhouder (art. 3:246 lid 1 BW); bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid (art. 3:239 lid 4 jo 3:88 BW)). De zogenoemde ‘omzetting’ leidt echter niet tot rangwisseling.59.Evenmin kan zij tot gevolg hebben dat het openbaar gemaakte stille pandrecht alsnog zou komen te rusten op ten tijde van de vestiging (registratie) absoluut toekomstige en als zodanig niet voor stille verpanding vatbare vorderingen.

Het voorliggende geval

Op te merken valt dat het cruciale art. 7 van de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 door zowel de kantonrechter (vonnis, rov. 2.2) als het hof (arrest, rov. 3.2) slechts gedeeltelijk wordt aangehaald. Kennisneming van deze overeenkomst60.leert namelijk dat art. 7, na de geciteerde verklaring van de kredietnemers dat zij, kort samengevat, al hun activa, waaronder ‘alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld’ in pand geven (zie hiervoor alinea 1.1 (ii)), onder meer nog het volgende inhoudt:

“(...) Zie voor de verpanding tevens de als bijlage 1 aangehechte stamakte/pandakte met de bijlagen daarbij, waaronder een pandlijst van iedere kredietnemer met daarin opgenomen de huidige vorderingen die worden verpand.

(...)

Ten aanzien van de verpanding zijn de als bijlage 2 aangehechte algemene voorwaarden van toepassing tenzij daar bij deze overeenkomst vanaf is geweken.”

De in art. 7 van de rekening-courantovereenkomst genoemde bijlagen 1 (stampandakte en pandlijst) en 2 (algemene voorwaarden) zijn niet overgelegd.61.Daardoor kan geen inzicht worden verkregen in hetgeen partijen verder mochten zijn overeengekomen met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het beoogde pandrecht (door mededeling of (periodieke) registratie), een eventuele bevoegdheid tot mededeling ex art. 3:239 lid 3 BW en een eventuele – al of niet in de algemene voorwaarden bedongen – volmacht.

Tegen de achtergrond van het (wel) in het vonnis aangehaalde gedeelte van art. 7 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 niet alleen kwalificeert als titel van verpanding (vonnis, rov. 4.4), maar tevens als pandakte (rov. 4.5), welke oordelen in hoger beroep niet zijn bestreden.62.

[verweerster] heeft in eerste aanleg niet alleen betoogd (i) dat zij met haar brief van 5 september 2012 haar op 8 december 2010 gevestigde stil pandrecht openbaar heeft gemaakt en dat dit openbaar pandrecht alle bestaande en toekomstige vorderingen betreft63., maar, na betwisting van het gestelde stil pandrecht door HBL64., ook (ii) dat per 5 september 2012 voldaan is aan de vestigingsvereisten voor een openbaar pandrecht van art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 BW.65.

Stelling (ii), die door de kantonrechter kennelijk is opgevat als de (primaire) stelling van [verweerster] dat als gevolg van de combinatie van de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 en de mededeling van 5 september 2012 op die laatste datum een openbaar pandrecht is gevestigd op alle (op 5 september 2012) bestaande en toekomstige vorderingen (vonnis, rov. 3.2), is door de kantonrechter klaarblijkelijk gehonoreerd. De kantonrechter heeft in rov. 4.5 immers, zonder enige referentie aan registratie van de akte, geoordeeld dat door mededeling (op 5 september 2012) van de als pandakte te beschouwen rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 op 5 september 2012 een openbaar pandrecht is ontstaan op zowel de twee op 5 september 2012 bestaande als de twee op dat moment toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL. Kennelijk gaat de kantonrechter uit van de vestiging, op 5 september 2012, van een openbaar pandrecht op de voet van art. 3:236 lid 2 jo 3:94 lid 1 BW. Hierna zal ik deze wijze van verpanding kortheidshalve ook wel aanduiden als ‘openbare verpanding ad hoc’.

In hoger beroep bestrijdt HBL langs twee wegen het oordeel van de kantonrechter dat op 5 september 2012 een openbaar pandrecht is gevestigd op de vier vorderingen.

In de eerste plaats betoogt zij dat [verweerster] – naar [verweerster] ook zelf heeft gesteld – op 8 december 2010 een stil pandrecht heeft verkregen op de bestaande en relatief toekomstige vorderingen van NuAdvies en dat de brief van 5 september 2012 strekte tot mededeling van dat stille pandrecht en overgang van de inningsbevoegdheid op [verweerster] . Waar ten tijde van de vestiging (8 december 2010) echter nog geen rechtsverhouding tussen NuAdvies en HBL bestond, blijkt feitelijk geen sprake te zijn van verpande vorderingen.66.Ook de registratie op 29 augustus 2012 van het debiteurenoverzicht d.d. 24 augustus 2012 heeft geen verpanding tot stand gebracht, nu dit debiteurenoverzicht niet kwalificeert als een pandakte, aldus HBL.67.Zou dit laatste anders zijn, dan zou hoogstens de op het debiteurenoverzicht vermelde vordering ad € 4.359,72 kunnen zijn verpand.68.Verder heeft BHL betwist dat [verweerster] bevoegd was tot openbaarmaking van het stil pandrecht op de voet van art. 3:239 lid 3 BW nu haar vordering op NuAdvies niet vaststaat.69.

In de tweede plaats voert HBL aan dat [verweerster] , gelet op haar verklaringen in en buiten rechte en haar handelen (registraties), nimmer de wil heeft gehad tot het vestigen van een openbaar pandrecht.70.

In reactie hierop stelt [verweerster] zich in haar memorie van antwoord op het standpunt dat er twee pandrechten zijn gevestigd. Eerst is op 8 december 2010 een stil pandrecht gevestigd dat vervolgens bij brief van 5 september 2012 (bevoegdelijk71.) openbaar is gemaakt. Volgens [verweerster] heeft de mededeling echter nog een tweede gevolg, namelijk dat er ook een openbaar pandrecht is gevestigd op vorderingen die nog niet stil verpand waren. Door de mededeling wordt voldaan aan het constitutief vereiste voor de vestiging van een openbaar pandrecht (art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW), zodat ook absoluut toekomstige vorderingen onder het pandrecht vallen, aldus [verweerster] .72.

Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de klachten.

Beoordeling klachten

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.2 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof stelt voorop dat onvoldoende betwist is dat [verweerster] door de registratie op 8 december 2010 van de rekening-courantovereenkomst tevens pandakte een stil pandrecht heeft verkregen op de bestaande vorderingen van NuAdvies en dat deze pandakte mede betrekking heeft op de toekomstige vorderingen van NuAdvies. Bij brief van 5 september 2012 is door [verweerster] aan HBL mededeling gedaan van deze verpanding. Deze brief aan HBL maakt uitdrukkelijk melding van verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen. HBL heeft niet gesteld dat zij de mededeling anders heeft begrepen. Door deze mededeling heeft [verweerster] een openbaar pandrecht verkregen op de bestaande vorderingen en zijn ook de toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL bij voorbaat verpand. Ten aanzien van de openbare verpanding van toekomstige vorderingen geldt niet de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW dat de toekomstige vordering rechtstreeks moet voortvloeien uit een op het tijdstip van vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Anders dan HBL in de toelichting op grief II stelt kan de mededeling van verpanding ook toekomstige vorderingen betreffen die niet onder de eerdere stille verpanding vielen omdat niet was voldaan aan het in art. 3:239 lid 1 BW daarvoor gestelde vereiste. Dit brengt mee dat [verweerster] in beginsel een openbaar pandrecht heeft op de vier vorderingen genoemd onder 3.4 met een totaal van € 11.033,07. Tegen deze achtergrond heeft HBL geen belang meer bij behandeling van grief I en falen de grieven II, III, IV en V.”

Dit oordeel zou rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Hiertoe voert HBL drie (inhoudelijke) subonderdelen en een voortbouwende klacht aan.

Voorafgaand aan de bespreking van de klachten merk ik op dat de gedachtegang van het hof niet zonder meer duidelijk is. Het bestreden arrest zou zich mijns inziens op twee manieren kunnen laten lezen.

a) In de eerste plaats is niet geheel uitgesloten dat het hof uitgaat van de opvatting dat door de registratie van de rekening-courantovereenkomst tevens pandakte op 8 december 2010 een stil pandrecht is gevestigd, welk stil pandrecht vervolgens door de mededeling op 5 september 2012 is geopenbaard c.q. omgezet in een openbaar pandrecht, dat op zijn beurt, nu het niet is onderworpen aan het grondslagvereiste van art. 3:239 lid 1 BW, alle vier (op dat moment bestaande en toekomstige) vorderingen van NuAdvies beslaat.

Hiermee zou het hof het betoog van [verweerster] volgen dat zij op 5 september 2012 haar op 8 december 2010 gevestigde stil pandrecht openbaar heeft gemaakt, welk openbaar pandrecht alle vier vorderingen omvat.73.

Een aanwijzing voor deze lezing kan erin gelegen zijn dat het hof in rov. 5.2 expliciet de stelling van HBL verwerpt dat de mededeling van verpanding geen toekomstige vorderingen kan betreffen die niet onder de eerdere stille verpanding vielen omdat niet was voldaan aan het grondslagvereiste van art. 3:239 lid 1 BW. Deze stelling had HBL immers betrokken ten aanzien van de brief van 5 september 2012, bezien als ‘openbaarmakings’mededeling ex art. 3:239 lid 3 BW.74.

Bij deze lezing sluit aan dat het hof in rov. 5.3 onderzoekt of [verweerster] bevoegd was tot mededeling op de voet van art. 3:239 lid 3 BW.

b) De tweede denkbare lezing is dat naar het oordeel van hof het rechtsgevolg van de mededeling op 5 september 2012 tweeledig is geweest: (i) omzetting van het reeds op 8 december 2010 gevestigde stil pandrecht in een openbaar pandrecht, én (ii) vestiging ad hoc van een openbaar pandrecht op dan bestaande en toekomstige vorderingen. Zich bewust zijnde van de beperking van art. 3:239 lid 1 BW neemt het hof aan dat de vorderingen van NuAdvies, voor zover niet reeds stil verpand, op 5 september 2012 alsnog openbaar zijn verpand.

Daarmee zou het hof aansluiten bij de stellingen van [verweerster] in beide instanties75.en de benadering van de kantonrechter in rov. 4.5 van het vonnis (kortweg: pandakte van 6 november 2007 + mededeling d.d. 5 september 2012 = vestiging openbaar pandrecht op 5 september 2012).76.

Deze lezing acht ik aannemelijker dan de vorige, niet alleen omdat zij mede aansluit bij de benadering van de kantonrechter – wiens oordeel zónder verbetering van gronden door het hof wordt bekrachtigd –, maar ook omdat (i) het hof vaststelt dat de pandakte mede betrekking heeft op de toekomstige vorderingen (rov. 5.2, eerste volzin) en dat HBL niet heeft gesteld dat zij de mededeling ter zake anders heeft begrepen (3e en 4e volzin), waarop (ii) het hof oordeelt dat door de mededeling op 5 september 2012 (a) [verweerster] een openbaar pandrecht heeft verkregen op de bestaande vorderingen en (b) ook de toekomstige vorderingen bij voorbaat zijn verpand, en wel zonder beperking tot de relatief toekomstige vorderingen. In deze lezing (iii) is ook juist het oordeel van het hof dat de (dan: vestigings-)mededeling ook toekomstige vorderingen kan betreffen die niet onder de eerdere stille verpanding vielen omdat niet was voldaan aan het grondslagvereiste van art. 3:239 lid 1 BW. Verder (iv) verklaart deze lezing dat het hof in het midden laat of, zoals tussen partijen in geschil is, ten tijde van de registratie op 8 december 2010 reeds een rechtsverhouding tussen NuAdvies en HBL bestond en de desbetreffende grief I dan ook belang ontzegt. Ten slotte (v) verklaart deze lezing dat het hof niet ingaat op de omstreden vraag of de registratie op 29 augustus 2012 van het debiteurenoverzicht van 24 augustus 2012 nog enige verpanding tot gevolg heeft gehad. Wat er ook zij van de rechtsgevolgen van de stille verpanding op 8 december 2010 en de registratie van het debiteurenoverzicht op 29 augustus 2012, de vier vorderingen in kwestie zijn in elk geval (alsnog) openbaar verpand op 5 september 2012, zo is dan kennelijk de gedachte van het hof.

Het is, kortom, niet zonneklaar of het hof de ‘verkrijging’ op 5 september 2012 van ‘een openbaar pandrecht’ op alle vier vorderingen in kwestie baseert op (a) uitsluitend een openbaarmaking op 5 september 2012 van het eerder op 8 december 2010 gevestigde stil pandrecht, dan wel (b) een combinatie van én (i) omzetting van een stil pandrecht (voor zover op de vorderingen in kwestie daadwerkelijk ontstaan) én (ii) een openbare verpanding ad hoc (voor zover de vorderingen nog niet stil waren verpand). In dat licht bezie ik de klachten.

Met subonderdeel 1.1 klaagt HBL dat het hof heeft miskend dat (ook) bij de vaststelling van de reikwijdte van een pandrecht op bestaande en toekomstige vorderingen van de pandgever op een schuldenaar, dat aanvankelijk stil is verkregen maar in een later stadium door mededeling van de pandhouder aan de schuldenaar openbaar wordt gemaakt, acht dient te worden geslagen op het vereiste van art. 3:239 lid 1, laatste bijzin, BW. Toepassing van dat vereiste brengt volgens HBL mee dat de reikwijdte van een dergelijk pandrecht is beperkt tot die vorderingen die op het moment van vestiging van het stil pandrecht reeds bestonden, dan wel op dat moment door de pandgever rechtstreeks zouden worden verkregen uit een dan (op het moment van vestiging van het stil pandrecht) reeds bestaande rechtsverhouding.

HBL heeft naar eigen zeggen gemotiveerd betoogd dat de vier centraal staande vorderingen van NuAdvies op HBL op het moment van vestiging van het stil pandrecht een zuiver (absoluut) toekomstig karakter hadden77., welke stelling door [verweerster] niet als zodanig zou zijn betwist.78.Aan deze essentiële stellingname van HBL, welke was versterkt met een bewijsaanbod79., is het hof rechtens onjuist en/of op onvoldoende (begrijpelijke) wijze voorbijgegaan, aldus HBL.

Subonderdeel 1.2 gaat er vanuit dat het hof (impliciet) heeft gemeend dat de op het moment van vestiging van het stil pandrecht nog absoluut toekomstige vorderingen van NuAdvies door een latere of vervolgverpanding alsnog onder het – later openbaar gemaakte – stil pandrecht zijn gebracht (zie s.t. nr. 3.9) en klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daartoe wordt in het bijzonder gewezen op de als essentieel aan te merken stellingen van HBL (i) dat de debiteurenlijst van 24 augustus 2012, waarop [verweerster] haar pandrecht heeft gebaseerd, niet als pandakte kan worden gekwalificeerd, en (ii) dat in casu hooguit verpanding van de vordering van € 4.359,72 (de factuur van 19 juli 2012) heeft kunnen plaatsvinden, aangezien deze als enige op de debiteurenlijst van 24 augustus 2012 vermeld staat.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij berusten elk op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat het openbaar pandrecht op de vier vorderingen (uitsluitend) is ontstaan door mededeling van een (op 8 december 2010 dan wel bij stille vervolgverpanding tot stand gekomen) stil pandrecht op die vorderingen op de voet van art. 3:239 lid 3 BW (hiervoor: lezing (a)). Zie ook s.t., p. 1 (inleiding, 2e al.) en nr. 3.4, slot.

Naar ik hiervoor heb aangegeven, acht ik deze lezing niet aannemelijk. Blijkens rov. 5.2 is het hof zich zeer wel bewust geweest van de eventuele beperkingen die art. 3:239 lid 1 BW meebrengt voor de mogelijkheid van totstandkoming van een stil pandrecht op de centraal staande vorderingen. Het hof lost dit kennelijk op met een openbare verpanding (voor zover nodig) ad hoc. Naar mijn mening falen de subonderdelen dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag.

Indien over het voorgaande anders zou moeten worden gedacht en wel moet worden uitgegaan van de ‘omzettings’lezing (a), slagen de subonderdelen. HBL betoogt dan terecht dat bij de vaststelling van de reikwijdte van een aanvankelijk stil verkregen maar later door mededeling openbaar gemaakt pandrecht op bestaande en toekomstige vorderingen acht dient te worden geslagen op het vereiste van art. 3:239 lid 1, laatste bijzin, BW. Een openbaarmakingsmededeling op de voet van art. 3:239 lid 3 BW kan uitsluitend betrekking hebben op (de eerdere totstandkoming van) een pandrecht op tijdens de registratie reeds bestaande of relatief toekomstige vorderingen. Er kan geen verpanding mee worden bewerkstelligd van destijds absoluut toekomstige en om die reden niet reeds (bij voorbaat) stil verpande vorderingen (zie hiervoor onder 2.17 en 2.20). In deze lezing had het hof dan ook moeten ingaan op de essentiële stellingname van HBL omtrent het tijdens de vestiging van het stil pandrecht op 8 december 2010 nog absoluut toekomstige karakter van de vorderingen en de (on)mogelijkheid om deze door registratie van het debiteurenoverzicht van 24 augustus 2012 alsnog stil te verpanden.

Ten slotte klaagt HBL met subonderdeel 1.3 dat het hof niet (voldoende kenbaar) aan de hand van de (al dan niet geobjectiveerde) Haviltex-maatstaf heeft onderzocht of [verweerster] een openbaar pandrecht heeft verkregen op bestaande en toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL, en zo ja welke reikwijdte dit pandrecht heeft.

Voor zover het hof (wel) moet worden geacht de door hem in rov. 5.2 genoemde rechtshandelingen te hebben uitgelegd aldus dat daaruit kan worden gedestilleerd dat [verweerster] een (ook de litigieuze vorderingen betreffend) openbaar pandrecht heeft verkregen, is dat in het licht van de essentiële stellingname van HBL onjuist of onbegrijpelijk (aldus s.t. nr. 3.10 en 3.12).

In dit verband wordt in het subonderdeel verwezen naar:

(i) de in subonderdeel 1.1 genoemde stellingname;

(ii) de in subonderdeel 1.2 genoemde stellingname;

(iii) de stellingname van HBL dat uit de eigen verklaringen en gedragingen van [verweerster] blijkt dat zij (aanvankelijk) niet de wil heeft gehad om een openbaar pandrecht te vestigen (procesinleiding p. 5, vanaf “Voorts heeft HBL...”).80.

De strekking van dit laatste betoog (iii) was dat de inhoud van de rekening-courantovereenkomst (onmiskenbaar) geen blijk geeft van een ten behoeve van [verweerster] gevestigd openbaar pandrecht en dat [verweerster] dit zelf ook niet heeft betoogd (aldus s.t. nr. 3.11).

Wanneer ervan wordt uitgegaan dat het hof, zoals hiervoor onder 2.31 uiteengezet, van oordeel is dat de schriftelijke mededeling d.d. 5 september 2012 twee functies kunnen worden toegeschreven, te weten die van (i) openbaarmakingsmededeling op de voet van art. 3:239 lid 3 BW en tevens (ii) vestigingsmededeling in de zin van art. 3:236 lid 2 jo 3:94 lid 1 BW (voor zoveel nodig), stipt het subonderdeel terecht de kwestie aan of dit geacht moet worden overeenkomstig de bedoeling van partijen – pandgever en pandnemer – te zijn geweest. Men zou nu kunnen betogen dat het hof de als pandakte gekwalificeerde rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007, die (enkel) spreekt van verlening van een pandrecht op alle bestaande en toekomstige vorderingen op derden, kennelijk aldus heeft uitgelegd dat deze naar de bedoeling van partijen strekt tot vestiging van elk pandrecht – stil dan wel openbaar – waarmee het beoogde doel – verpanding van alle vorderingen – zo dicht mogelijk kan worden benaderd. Een dergelijke enigszins normatieve uitleg strookt op het eerste gezicht met de normatieve uitleg die ten aanzien van pandakten waarbij generiek ‘alle’ vorderingen in pand worden gegeven, niet ongebruikelijk is. Ik verwijs naar de praktijk van periodieke stille verpanding waarin de functie van stampandakte en nadere pandakten geacht wordt meerledig (verpanding, verpanding bij voorbaat, obligatoire verplichting tot verpanding) te zijn, al is dat niet expliciet uitgeschreven.81.

Een dergelijke multifunctionele uitleg van de pandakte miskent echter dat er door de wetgever nu eenmaal bewust is gekozen voor het faciliteren van twee afzonderlijke soorten pandrecht naast elkaar – het openbaar en het stil pand – waarbij het stil pand destijds is ingevoerd met het oog op de belangen van partijen – met name ook de pandgever – bij de mogelijkheid tot het doen totstandkomen van het pandrecht zonder mededeling aan de debiteur van de te verpanden vordering.82.Mijns inziens dient de vereiste, tot vestiging van een pandrecht strekkende wilsovereenstemming tussen pandgever en pandhouder83.zich dan ook mede uit te strekken tot de wijze van totstandkoming van het pandrecht (mededeling of registratie). Zonder daartoe strekkende wilsovereenstemming met de pandgever kan de pandhouder een en dezelfde pandakte niet gebruiken voor een stille en een openbare verpanding, al naar gelang hem dat het beste uitkomt. Hebben partijen bij de vestiging geopteerd voor een (al dan niet periodieke) stille verpanding (met de daaraan inherente beperkingen voor het pandobject) en is niets overeengekomen over het tijdstip waarop of de voorwaarden waaronder daarvan door de pandhouder kennis mag worden gegeven aan de debiteur, dan gelden de wettelijke gronden voor mededeling (art. 3:239 lid 3 BW). De pandhouder zit dan in het spoor van de stille verpanding – zijn wil zou in zoverre als ‘zakelijk gebonden’ kunnen worden gekwalificeerd – en moet geacht worden rechtens niet in staat te zijn eigenmachtig de wissel om te zetten naar het spoor van de openbare verpanding ad hoc. Ware het anders, dan zou tevens de regeling van art. 3:239 lid 3 BW worden omzeild c.q. ondergraven.

In het onderhavige geval staat vast dat sprake is van een tot verpanding strekkende akte en de registratie daarvan (later gevolgd door de registratie van een debiteurenlijst). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk dat partijen – pandgever en pandhouder – hebben bedoeld diezelfde akte tevens te doen strekken tot vestiging, op een later moment, van een openbaar pandrecht. De daarop gerichte klachten van HBL treffen mijns inziens doel.

Subonderdeel 1.4 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G