Rb. Den Haag, 16-12-2015, nr. C/09/486715 / HA ZA 15-459

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

Maatschap Lodder is in de jaren negentig opgericht en bestaat uit een aantal maten die op hun beurt eigenaar zijn van een onderneming op het gebied van financiële dienstverlening. In 2003 is een hoofdmaatschapsovereenkomst (hierna: de hoofdmaatschapsovereenkomst) opgemaakt die uitgangspunt is voor alle nadien gevormde maatschappen. Maten waren toen onder meer Vrijheid Apeldoorn B.V. (hierna: Vrijheid Apeldoorn) en haar directeur [naam directeur 1] alsmede Barracuda IJsselstein (hierna: Barracuda) en haar directeur [naam directeur 2] . In de hoofdmaatschapsovereenkomst is een verblijvingsbeding opgenomen.

In 2006 is Account@Uenk EU B.V. (hierna: Account) en haar directeur [naam directeur 3] toegetreden tot de Maatschap Lodder .

Op 6 november 2007 hebben Vrijheid Apeldoorn, Barracuda en Account tezamen een maatschapsovereenkomst ondertekend waarmee een maatschap onder de naam Lodder & Co Nieuwegein is aangegaan (hierna: Lodder Nieuwegein). De hoofdmaatschaps-overeenkomst en daarmee het verblijvingsbeding van de Maatschap Lodder maken integraal deel uit van deze overeenkomst.

De maten van Maatschap Lodder hebben meerdere malen een kredietovereenkomst met de HBU Bank gesloten. Dat krediet werd gebruikt ter financiering van hun ondernemingen. Teneinde de kredietfaciliteiten voor de maten van Maatschap Lodder uit te breiden, heeft Maatschap Lodder in november 2007 besloten over te gaan tot een eigen (interne) kredietverschaffing.

Op 6 november 2007 heeft Maatschap Lodder als kredietgever met onder andere Lodder Nieuwegein als kredietnemer een rekening-courant overeenkomst met kredietfaciliteiten gesloten. Deze is neergelegd in een onderhandse akte van 6 november 2007 met als opschrift: “Rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteit”. In deze overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“ARTIKEL 1 BEDRAG

Kredietgever en kredietnemer hebben een kredietfaciliteit bij de HBU bank (…). Daarbij maken kredietgever en kredietnemers gebruik van die kredietfaciliteit. Daarnaast verstrekt kredietgever divers bedragen aan kredietnemers onder meer door betalingen voor/namens kredietnemers te verrichten.

ARTIKEL 6 IN GEBREKE

Een kredietnemer zal in gebreke zijn door overschrijding van de toegestane kredietlimiet, of het enkele feit van niet of niet-behoorlijke nakoming of overtreding van deze overeenkomst, zonder dat daartoe een ingebrekestelling of soortgelijke akte nodig zal zijn.

ARTIKEL 7 ZEKERHEID

Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in artikel 1 genoemde krediet als opgenomen in bijlage 1, of het resterende gedeelte daarvan met rente en eventuele kosten, geven kredietnemers allen ieder voor zich aan kredietgever in pand al hun activa. Onder dit pandrecht op deze activa wordt in ieder geval verstaan pandrechten op alle immateriële vaste activa, op alle goodwill, op alle aandelen, op alle goederen zoals alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld. (…) Zie voor de verpanding tevens de als bijlage 1 aangehechte stammenakte/pandakte met de bijlagen daarbij, waaronder een pandlijst van iedere kredietnemer met daarin opgenomen de huidige vorderingen die worden verpand.

De in dit artikel bedoelde pandrechten hebben wat betreft de rangorde het karakter van een eerste pandrecht, indien en voor zover de HBU voornoemd op (bepaalde) activa van kredietnemers geen eerste pandrecht heeft gevestigd. (…)”

Vrijheid Apeldoorn heeft haar lidmaatschap van de maatschap Lodder Nieuwegein per 31 december 2008 opgezegd. De overblijvende maten, Barracuda en Account, hebben Lodder Nieuwegein voortgezet.

De onder 2.5. vermelde rekening-courantovereenkomst is op 8 december 2010 geregistreerd bij de belqastingdienst.

Bij aangetekend schrijven van 15 september 2011 heeft Maatschap Lodder aan De Jong , debiteur van Lodder Nieuwegein, bij aangetekend schrijven mededeling gedaan van haar op 6 november 2007 verleend pandrecht op de bestaande en toekomstige vorderingen van Lodder Nieuwegein. Maatschap Lodder schrijft onder meer dat zij De Jong van deze verpanding op de hoogte stelt aangezien Lodder Nieuwegein in haar verplichtingen jegens Maatschap Lodder tekort schiet, althans zij goede grond heeft te vrezen dat zij tekort zal schieten. In de brief wijst Maatschap Lodder erop dat door de mededeling de inningsbevoegdheid van Lodder Nieuwegein op grond van artikel 3:246 BW op haar is overgegaan en dat vanaf heden alleen nog maar bevrijdend betaald kan worden aan Maatschap Lodder . Zij vordert vervolgens betaling van de in de bijlage bij de brief opgenomen facturen.

Lodder Nieuwegein heeft haar naam in oktober 2011 veranderd in NuAdvies Accountants en Fiscalisten (hierna: NuAdvies). Bij schrijven van 13 oktober 2011 heeft Maatschap Lodder De Jong er op gewezen dat de naamswijziging niet betekent dat bevrijdend kan worden betaald aan NuAdvies. Op 6 januari 2012 heeft Maatschap Lodder nogmaals een brief met vergelijkbare strekking als vermeld onder 2.8. aan De Jong gestuurd.

De Jong heeft openstaande facturen aan NuAdvies betaald in de periode 29 september 2011 tot 14 december 2012 tot een totaalbedrag van € 90.320,55. Twee facturen zijn onbetaald gebleven tot een totaalbedrag van € 23.311,26. Op 23 september 2011 zijn voorts nog twee facturen van de pandlijst van 24 augustus 2012, zoals genoemd onder 2.11., betaald tot een totaalbedrag van €16.832,49. Derhalve is in totaal een bedrag van

€ 107.153,04 aan NuAdvies betaald en is een bedrag van € 23.311,26 onbetaald gebleven. De in het geschil zijnde pandrechten zien op facturen tot een totaal bedrag van

€ 130.464,30.

Op 24 augustus 2012 heeft NuAdvies, daartoe verplicht door een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 21 augustus 2012, debiteurenlijsten aan de Maatschap Lodder verstrekt. Maatschap Lodder heeft deze lijsten op 29 augustus 2012 laten registreren bij de belastingdienst.

Op 2 april 2013 zijn NuAdvies, Barracuda en Account in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Midden-Nederland.

In een door Maatschap Lodder en Lodder & Co Facilitaire Diensten BV aanhangig gemaakte dagvaardingsprocedure tegen de curator van NuAdvies, Barracuda en Account is door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 28 mei 2014 vonnis gewezen. In dit onherroepelijk geworden vonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang, als volgt beslist:

“8.2 verklaart voor recht dat door de Maatschap Lodder op 8 december 2010 een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd, onder andere op vorderingen op debiteuren van de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten;

(…)

verklaart voor recht dat de maatschap Lodder & Co Accountants en Adviseurs na openbaarmaking van haar pandrechten inningsbevoegd is geworden ten aanzien van de door de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten verpande debiteuren en dat deze debiteuren uitsluitend bevrijdend kunnen betalen aan de maatschap Lodder & Co Accountants en Adviseurs;”

Maatschap Lodder vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van De Jong tot betaling aan Maatschap Lodder van:

Maatschap Lodder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat NuAdvies in de periode vanaf 2007 een grote schuld heeft opgebouwd bij de Maatschap Lodder en dat NuAdvies tot zekerheid al haar activa stil had verpand aan de Maatschap Lodder . Het stil pandrecht is omgezet in een openbaar pandrecht door middel van de aangetekende brief van 15 september 2011 aan De Jong . Door de openbaarmaking is Maatschap Lodder inningsbevoegd geworden en kon De Jong niet meer bevrijdend betalen aan NuAdvies.

De Jong voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In geschil is of Maatschap Lodder gerechtigd is haar pandrecht uit te oefenen jegens De Jong . De Jong voert als meest verstrekkende verweer aan dat Maatschap Lodder geen rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen die NuAdvies op De Jong had, omdat Maatschap Lodder het pandrecht ontleent aan de rekening-courantovereenkomst welke overeenkomst volgens De Jong evenwel is gesloten met de door opzegging beëindigde maatschap Lodder Nieuwegein en niet met NuAdvies. Dit verweer wordt verworpen, waartoe de rechtbank als volgt overweegt.

In november 2006 is de maatschap Lodder Nieuwegein opgericht. Van deze maatschapsovereenkomst maakt het verblijvingsbeding zoals opgenomen in artikel 11.02 van de hoofdmaatschapsovereenkomst van Maatschap Lodder uit 2003 een integraal deel uit (hierboven ro. 2.3.). Met de opname van die bepaling is uitdrukkelijk afgeweken van de wettelijke regeling zoals neergelegd in artikel 7A:1683 BW, dat bepaalt dat een maatschap wordt ontbonden door opzegging van een vennoot aan de andere. Het uittreden van Vrijheid Apeldoorn per 31 december 2008 heeft derhalve niet geleid tot ontbinding van de maatschap Lodder Nieuwegein; daarentegen is de maatschap door de overblijvende maten in dezelfde hoedanigheid voortgezet. Dat vervolgens de naam is gewijzigd van Maatschap Nieuwegein naar NuAdvies heeft geen juridische consequenties. Dat betekent dat NuAdvies partij is bij de rekening-courantovereenkomst van 6 november 2007 met Maatschap Lodder .

De Jong stelt zich voorts op het standpunt dat het pandrecht van Maatschap Lodder slechts betrekking heeft op vorderingen die op de datum van ondertekening van de rekening-courantovereenkomst reeds bestonden dan wel rechtstreeks voortvloeien uit een op die datum reeds bestaande rechtsverhouding, aan welke voorwaarden volgens De Jong niet is voldaan. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

Op 6 november 2007 heeft Maatschap Lodder met Lodder Nieuwegein een rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteit gesloten (hierboven ro. 2.5.), welke is neergelegd in een onderhandse akte. De overeenkomst is op 8 december 2010 geregistreerd.

Met de registratie werd de vestiging van het stil pandrecht ten behoeve van Maatschap Lodder blijkens het bepaalde in artikel 3:239 lid 1 BW voltooid voor zover het gaat om vorderingen die Lodder Nieuwegein op dat moment had op al haar debiteuren. Daarvan was wat NuAdvies betreft inderdaad op dat moment geen sprake, gelet op de vervaldatum van de oudste factuur (28 mei 2011). Wat betreft vorderingen die nadien zijn ontstaan, overweegt de rechtbank het volgende. De slotpassage in lid 1 van artikel 3:239 BW – “mits dit recht (…) rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding” – impliceert dat aan de vraag of een (vorderings)recht op naam rechtstreeks uit een ten tijde van het vestigen van het pandrecht bestaande rechtsverhouding wordt verkregen pas relevant is, wanneer het betrokken (vorderings)recht nog niet op genoemd tijdstip bestaat, dus als toekomstig in de zin van nog te ontstaan is te beschouwen. Beoordeling van de vraag of (relatief of absoluut) toekomstige vorderingen in stil pandrecht zijn gegeven, is evenwel niet relevant omdat het karakter van het gevestigde pandrecht is gewijzigd door de brief van 15 september 2011 van Maatschap Lodder aan De Jong .

In de brief van 15 september 2011 doet Maatschap Lodder aan De Jong mededeling van het aan haar op 6 november 2007 verleende pandrecht. Door die mededeling heeft Maatschap Lodder , die tot dat moment pandhouder was van een ‘stil’ gevestigd pandrecht, alsnog de inningsbevoegdheid (die tot dat moment bij de pandgever lag) ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW naar zich toegetrokken. De vereiste mededeling heeft betrekking op de inhoud van de akte, waaraan Maatschap Lodder heeft voldaan doordat zij de rekening-courantovereenkomst (hierboven ro. 2.5.) aan De Jong heeft meegestuurd. Artikel 3:231 BW bepaalt in lid 1 dat een recht van (openbaar) pand zowel kan worden gevestigd voor een bestaande als een toekomstige vordering, terwijl lid 2 (slechts) bepaalt dat de vordering voldoende bepaalbaar moet zijn; vgl. voorts artikel 3:236 lid 2 BW juncto artikel 3:94 en 3:97 BW. De in artikel 3:329 lid 1 BW gestelde voorwaarde – “mits dit recht (…) rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding” – is bij openbaar pandrecht, anders dan De Jong betoogt, derhalve niet vereist. De vraag is vervolgens of aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan, waartoe de rechtbank als volgt overweegt.

In de rekening-courantovereenkomst staat dat in pand is gegeven “alle goederen zoals alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld.” Voor het antwoord op de vraag welke vorderingen zijn gesecureerd, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het feit dat in de bijlage bij de (onder ro. 2.8. genoemde) brief een debiteurenoverzicht is opgenomen van vier openstaande posten waar, onder verwijzing naar factuurdatum, betaling van wordt gevorderd, maakt dat niet voor misverstand vatbaar is welke (huidige) vorderingen Maatschap Lodder op het oog had. Nu blijkens de brief voorts is vermeld dat het pandrecht ook toekomstige vorderingen betreft, heeft De Jong uit de mededeling redelijkerwijs moeten begrijpen dat ook toekomstige vorderingen voortvloeiend uit opdrachten aan De Jong door NuAdvies bedoeld waren in pand te geven. De omschrijving voldoet derhalve aan de bepaaldheidseis van artikel 3:231 lid 2 BW, zodat het hiervoor onder 4.3. genoemde verweer van De Jong faalt.

De rechtbank passeert vervolgens de stelling van De Jong dat aan Maatschap Lodder in de rekening-courantovereenkomst geen volmacht is verstrekt om namens NuAdvies toekomstige vorderingen aan zichzelf te verpanden omdat, wat daar ook van zij, deze stelling betrekking heeft op stil pandrecht, waarvan echter sinds 15 september 2011 geen sprake meer was.

Thans is aan de orde de vraag wat het rechtsgevolg is van de mededeling aan De Jong . Ingevolge artikel 3:239 lid 3 BW is Maatschap Lodder tot een mededeling als hiervoor bedoeld gerechtigd wanneer de pandgever in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten. Maatschap Lodder schrijft in haar brief dat van een degelijke situatie sprake is, maar De Jong , zo begrijpt de rechtbank haar stelling, betwijfelt of die goede grond er toen al was. Gesteld al dat de stelling juist zou zijn – hetgeen de rechtbank in het midden laat – dan zal de pandgever (NuAdvies) eventuele schade die wordt geleden doordat de mededeling zonder grond werd gedaan, op Maatschap Lodder kunnen verhalen, maar het geeft in beginsel geen recht aan De Jong . Aangenomen moet derhalve worden dat de mededeling rechtskracht heeft ten opzichte van De Jong , zodat indien De Jong desondanks betaalt aan NuAdvies die betalingen conform het bepaalde in artikel 3:246 lid 1 eerste zin BW niet bevrijdend zijn tegenover Maatschap Lodder . Dit zou ingevolge lid 5 slechts anders zijn indien NuAdvies toestemming van Maatschap Lodder of machtiging van de kantonrechter had gekregen de vordering te innen, doch daaromtrent is niets gesteld of gebleken.

Vervolgens is aan de orde het verweer van De Jong dat Maatschap Lodder geen onderliggende vordering had op NuAdvies en dat dus het pandrecht niet (meer) kan bestaan. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

NuAdvies had een rekening-courantovereenkomst gesloten met Maatschap Lodder . Dat betekent dat zij met elkaar hebben afgesproken om de wederzijdse vorderingen die uit transacties ontstaan op één rekening te boeken, met als doel deze over en weer met elkaar te verrekenen. Tot zekerheid van de terugbetaling van het krediet heeft NuAdvies een pandrecht verleend, zoals hiervoor omschreven. Deze bank- of kredietzekerheid gaat, anders dan De Jong betoogt en dus anders dan bij ‘vaste’ zekerheidsrechten, niet teniet wanneer Maatschap Lodder op zeker tijdstip niets van haar schuldenaar te vorderen heeft. Aard en strekking van een zekerheidsrecht dat is gegeven voor hetgeen de schuldeiser te eniger tijd te vorderen heeft of mocht krijgen, brengen bij een doorlopende relatie mee dat het zekerheidsrecht alleen strekt tot zekerheid van de vordering die resteert na beëindiging van de relatie en dus niet als afhankelijk recht is verbonden aan tussentijdse saldovorderingen (vgl. HR 14 april 1927, NJ 1927, 763). Pas op het moment dat de relatie is beëindigd, wordt de kredietzekerheid een vaste zekerheid die strekt tot dekking van de vordering tot betaling van het eindsaldo. Het zekerheidsrecht gaat dan pas teniet door volledige betaling van het eindsaldo. Dat de schuld uit rekening-courantovereenkomst door NuAdvies geheel was afgelost, is volgens de rechtbank Zutphen in het hierboven onder ro. 2.13. genoemde vonnis van 28 mei 2014 in elk geval niet komen vast te staan (ro. 7.22), zodat, anders dan De Jong betoogt, het pandrecht niet was teniet gegaan.

Al het voorgaande betekent dat De Jong door haar betalingen aan NuAdvies in de periode 29 september 2011 tot 14 december 2012 niet is bevrijd van haar betalingsverplichting aan Maatschap Lodder . De vordering tot betaling van de hoofdsom van € 130.464,30, waarvan de hoogte niet is betwist, zal dan ook worden toegewezen.

Maatschap Lodder vordert voorts wettelijke handelsrente over de hoofdsom. De Jong heeft hiertegen geen zelfstandig verweer gevoerd. Omdat De Jong niet bevrijdend heeft betaald, zijn de vorderingen waarop de pandrechten rusten niet teniet gegaan. De Jong is derhalve de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf de vervaldata van de verschillende facturen. Nu de hoogte daarvan evenmin is betwist, wijst de rechtbank de vordering van Maatschap Lodder terzake toe, te weten een bedrag van

€ 34.801,21 over de hoofdsom tot en met 8 april 2015.

Maatschap Lodder vordert ten slotte een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. Die vordering moet worden beoordeeld aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) voor zover het betreft het deel van de hoofdsom, waarvan het verzuim van De Jong is ingetreden na 1 juli 2012. Voor zover de vordering betrekking heeft op het deel van de hoofdsom waarvan het verzuim van De Jong is ingetreden vóór 1 juli 2012, dient de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten te worden getoetst aan de hand van het rapport Voor-werk II. De rechtbank stelt vast dat Maatschap Lodder voldoende heeft gesteld dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, gezien de brieven die Maatschap Lodder heeft overgelegd in productie 8 van de dagvaarding. De rechtbank wijst het gevorderde bedrag van € 2.500,-- toe, nu dit bedrag de tarieven van het Besluit (voor de facturen waarvan het verzuim is ingetreden na 1 juli 2012) en de tarieven van Voor-werk II (voor de facturen waarvan het verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012) niet overschrijdt.

De Jong voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring en stelt daartoe dat er sprake is van een restitutierisico. De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval, met aan de ene kant het belang dat Maatschap Lodder heeft bij spoedige betaling en aan de andere kant het belang dat De Jong heeft bij het behoud van de bestaande toestand. In het algemeen wordt vermoed dat degene die uitvoerbaar bij voorraadverklaring verlangt in verband met een uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512, ro. 3.1). Een mogelijk restitutierisico dient derhalve gespecificeerd te worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591, ro. 3.4).

De Jong voert aan dat Maatschap Lodder zelf heeft verklaard dat het in liquiditeitsproblemen verkeert, zoals zou blijken uit het vonnis in kort geding van 21 augustus 2012 van de rechtbank Zutphen. Daarnaast is het voor De Jong niet bekend wie aansprakelijk zou zijn voor de terugbetaling en is er mogelijk beslag gelegd op de derdengelden van Maatschap Lodder . Hieruit blijkt echter niet dat Maatschap Lodder thans niet in staat zou zijn om het geïnde geld terug te betalen indien onderhavig vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. De Jong heeft onvoldoende gespecificeerd waar het restitutierisico uit zou bestaan. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen.

De rechtbank zal De Jong als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen tot betaling van de proceskosten van Maatschap Lodder . De rechtbank begroot de proceskosten (inclusief gevorderde beslagkosten) op € 440,62 voor deurwaarderskosten (inclusief BTW),

€ 3.864,-- voor betaald griffierecht en € 4.263,-- voor forfaitair salaris advocaat, dat is in totaal een bedrag van € 8.567,62.

De rechtbank:

veroordeelt De Jong om aan Maatschap Lodder te betalen een bedrag van

€ 130.464,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 april tot en met de dag der algehele voldoening;

veroordeelt De Jong tot betaling van de wettelijke handelsrente tot en met 8 april 2015 een bedrag van € 34.801,21;

veroordeelt De Jong tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt De Jong tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Maatschap Lodder begroot op € 8.567,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015.