HR, 23-11-2018, nr. 18/01846

Met het oog op de beantwoording van de gestelde vraag verken ik eerst (1) de inhoud en strekking van art. 54 lid 1 Fw als uitzondering op art. 6:127 BW en art. 53 Fw in het algemeen (hierna onder 2.2-2.4), (2) de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot verrekening door een bank in het zicht van en tijdens faillissement in het bijzonder (hierna onder 2.5-2.7) en (3) de verhouding tussen art. 54 lid 1 Fw en zekerheidsrechten (hierna onder 2.8-2.12). Vervolgens zal blijken dat een eenduidig antwoord op de gestelde vraag niet aan de huidige stand van het recht kan worden ontleend (hierna onder 2.13-2.25). Rechtspolitieke overwegingen zullen de doorslag geven (hierna onder 2.26-2.35).

Inhoud en strekking van art. 54 lid 1 Fw

Art. 54 Fw3.maakt deel uit van het in de art. 53-55 Fw vervatte stelsel van regels met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. De regeling van art. 53-55 Fw varieert op de regeling van verrekening buiten faillissement van art. 6:127 BW. Op grond van art. 6:127 BW kan de schuldenaar verrekenen wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Tijdens faillissement is verrekening op grond van art. 53 Fw mogelijk indien zowel de schuld aan de gefailleerde als de vordering op hem vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Dat is in verschillende opzichten ruimer dan het regime buiten faillissement. Zo behoeft de te verrekenen vordering niet opeisbaar te zijn. Een vordering onder opschortende voorwaarde en een vordering waarvan het tijdstip van opeisbaarheid onzeker is, kunnen worden verrekend voor hun waarde op de dag der faillietverklaring (art. 53 lid 2 jo. 130 en 131 Fw). Vordert de curator in rechte nakoming dan kan de rechter het beroep van gedaagde op verrekening niet met toepassing van art. 6:136 BW passeren (art. 53 lid 3 Fw).4.Deze verruimingen ten opzichte van de regeling van verrekening buiten faillissement berusten volgens de wetsgeschiedenis op:

‘de overweging, dat de billijkheid medebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.’5.

Zowel op het regime van art. 6:127 BW buiten faillissement als dat van art. 53 Fw tijdens faillissement worden onder meer in art. 54 Fw uitzonderingen gemaakt. De uitzondering waarvan de voorliggende prejudiciële vraag het bereik ter discussie stelt, is die van het eerste lid. Die bepaling betreft het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring6.van een derde7.heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.· Van dat laatste is sprake indien degene die een schuld of vordering overneemt op het moment van overname wist dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten.8.Vanaf welk moment in de onderhavige zaak Rabobank wist dat de EC-vennootschappen in een zodanige toestand verkeerden dat hun faillissement was te verwachten, ligt nog open. Ik zal dat moment hierna, evenals in de tekst van de prejudiciële vraag geschiedt, aanduiden als het peilmoment in de zin van art. 54 Fw.

De strekking van art. 54 lid 1 Fw is verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.9.Art. 54 Fw beoogt derhalve misbruik van de verrekeningsmogelijkheid tegen te gaan.10.Het artikel is naar zijn aard en strekking van dwingend recht.11.

Verrekening in het zicht van en tijdens faillissement door een bank

Indien een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar.12.De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft, voor het faillissement op grond van art. 6:127 BW en vanaf het faillissement op grond van art. 53 Fw.13.Deze verrekening vindt in de regel op eenvoudige wijze plaats binnen de rekening-courantverhouding tussen de bank en de rekeninghouder.14.Wat geldt echter als de voldoening door de debiteur van de schuldenaar na het peilmoment van art. 54 Fw heeft plaatsgevonden?

Op het eerste gezicht kan in dat geval art. 54 lid 1 Fw geen toepassing vinden, omdat in eigenlijke zin niet kan worden gezegd dat de bank de schuld van de debiteur heeft overgenomen. Toch heeft uw Raad de kwestie wel degelijk binnen het bereik van art. 54 Fw gebracht.15.Die keuze is principieel gemotiveerd in het arrest Amro Bank/THB.16.De zaak betrof de toepassing van de parallelle bepaling van art. 235 Fw met betrekking tot verrekening in het geval van surseance, maar de overwegingen zien uiteraard ook op art. 54 Fw, zoals in de tekst ervan ook tot uitdrukking komt:

‘3.3. Onderdeel 3a strekt ten betoge dat art. 235 Fw niet van toepassing is “op een geval als het onderhavige waarin de schuldeiser, die zich op compensatie beroept een bankgiro-instelling is en haar schuldplichtigheid, die van belang is in verband met het beroep op compensatie, is ontstaan tengevolge van en in verband met de aanvaarding van een opdracht tot betaling door een derde en het geven van een begin van uitvoering aan die opdracht”. Dit betoog kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet – daargelaten of alsdan sprake is van wat het onderdeel aanduidt als “schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord” – worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Gezien voormelde ratio heeft datzelfde te gelden indien, zoals het hof te dezen veronderstellenderwijs heeft aangenomen, de bankgiro-instelling voor de faillietverklaring, onderscheidenlijk de aanvang der surseance weliswaar de rekening van de debiteur nog niet heeft gecrediteerd, maar toen door de aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, voor haar wel reeds een voor compensatie vatbare “verplichting tot creditering” was ontstaan: was zij toen niet te goeder trouw in voormelde zin, dan verzet art. 54, onderscheidenlijk 235 zich tegen een beroep op compensatie als te dezen door Amro gedaan.

Ook onderdeel 3b is vergeefs voorgesteld. Terecht heeft het hof geoordeeld dat de eisen van het betalingsverkeer niet ertoe nopen te aanvaarden dat voor de onder 3.3 bedoelde (overeenkomstige) toepassing van de art. 54 en 235 Fw aan het begrip “niet te goeder trouw handelen” in de zin van genoemde bepalingen een andere betekenis toekomt dan in geval van overneming van een schuld aan of een vordering van de boedel waarvoor deze bepalingen zijn geschreven. Voldoende is in ieder geval dat de betrokken “overnemer” op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten. Zoals ook het hof heeft overwogen, belet zulks bankgiro-instellingen niet te voldoen aan hun verplichting “een opdracht tot betaling als ten processe bedoeld terstond te aanvaarden en uit te voeren” (citaat uit het onderdeel); het verhindert hen slechts zich onder de in de art. 54, onderscheidenlijk art. 235 Fw bedoelde omstandigheden ter zake van de uit die aanvaarding en uitvoering voor hen jegens de schuldenaar voortgevloeide verbintenissen op schuldvergelijking te beroepen.’

Kort gezegd, de algemene praktijk dat betaling giraal plaatsvindt noopt tot een extensieve uitleg van art. 54 lid 1 Fw, ter voorkoming van een uitzonderingspositie voor banken. Dat een dergelijke uitzonderingspositie inderdaad behoort te worden voorkomen, vloeit niet alleen voort uit het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, maar ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die in geval van een dreigende insolventie de verhouding tussen de diverse schuldeisers mede beheersen.17.

De verhouding tussen art. 54 lid 1 Fw en zekerheidsrechten

Hoe verhoudt de regel van art. 54 lid 1 Fw en haar extensieve toepassing in de context van het girale betalingsverkeer zich tot ten behoeve van de schuldeiser gevestigde zekerheidsrechten? Deze vraag kan zich in diverse varianten voordoen. De te beantwoorden prejudiciële vraag is een van die varianten en wel een die in de rechtspraak van uw Raad nog niet is beantwoord. Andere varianten van de vraag zijn wél beantwoord.

In de eerste plaats kan het zich voordoen dat ten behoeve van de schuldeiser een pand- of hypotheekrecht tot zekerheid van een toekomstige vordering is gevestigd en dat de schuldeiser een (ongesecureerde) vordering van een derde op de schuldenaar (de latere gefailleerde) overneemt met de bedoeling deze onder de dekking van het zekerheidsrecht te brengen. Op het eerste gezicht heeft dit geval niets met de regel van art. 54 lid 1 Fw te maken. De schuldeiser oefent zijn zekerheidsrecht uit en maakt geen gebruik van verrekening. Uw Raad heeft in het arrest Doyer & Kalff18.de regel art. 54 lid 1 Fw echter van overeenkomstige toepassing geacht. De zekerheidsgerechtigde kan de (overgenomen) vordering niet verhalen krachtens een reeds voor het faillissement gevestigde zekerheidsrecht voor toekomstige vorderingen indien hij op het moment van overname van de (ongesecureerde) vordering niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw. Ik citeer het arrest:

‘dat echter – wat bij de totstandkoming der Faillissementswet den wetgever blijkbaar niet voor ogen heeft gestaan – degene die vóór de faillietverklaring een vordering op den gefailleerde van een derde heeft overgenomen, een mogelijkheid om van die vordering uit een bestanddeel van den boedel vóór de andere schuldeisers betaling te verkrijgen ook hieraan kan ontlenen, dat hem op een tot den boedel behorende zaak tot zekerheid van toekomstige vorderingen, ook van die welke hij later van een derde mocht overnemen, een recht van pand of hypotheek is verleend en het totale bedrag van de vóór de overneming bestaande, door de zekerheid gedekte vorderingen lager ligt dan de waarde van het onderpand of dan het bedrag, waarvoor zekerheid is gegeven, zodat de zekerheid nog een ruimte biedt, welke met de overgenomen vordering kan worden opgevuld;

dat met een dergelijke op tot den boedel behorende goederen verleende zekerheid te dezen op één lijn moet worden gesteld de figuur, dat de latere gefailleerde aan een ander tot zekerheid van hetgeen deze in de toekomst, ook langs den weg van overneming van vorderingen, van hem te vorderen mocht krijgen, lichamelijke of onlichamelijke zaken in eigendom heeft overgedragen;

dat de reden, welke den wetgever er toe heeft bewogen om aan een schuldenaar van den gefailleerde, die, wetende dat diens faillietverklaring te verwachten is, een vordering op den gefailleerde van een derde heeft overgenomen, het recht om zich op schuldvergelijking te beroepen te onthouden, er zich evenzeer tegen verzet, dat iemand, aan wien door den gefailleerde een zekerheid in den vorm van pand, hypotheek of fiduciairen eigendom is verleend en die met dezelfde wetenschap een vordering op den gefailleerde van een derde heeft overgenomen, van deze zekerheid zou mogen gebruik maken, hetzij om, alsof er geen faillissement ware, de gecedeerde vordering daarop te verhalen, hetzij om voor deze vordering door den curator uit de opbrengst van de zekerheid bij voorrang te worden voldaan;

dat daarom met overeenkomstige toepassing van de voormelde bepaling van art. 54, lid 1, geoordeeld moet worden, dat een zodanig gebruik van de verleende zekerheid niet toelaatbaar is’.

Kortom, dat de schuldeiser een zekerheidsrecht heeft, helpt hem in dit geval niet om buiten het bereik van de regel van art. 54 lid 1 Fw te blijven.

In de tweede plaats is denkbaar dat een bank bij wie de schuldenaar (de latere gefailleerde) een betaalrekening aanhoudt, die rekening crediteert in verband met de betaling van een vordering die aan de bank is verpand en ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan en vervolgens die schuld aan de schuldenaar verrekent met de vordering waarvoor het stille pandrecht zekerheid bood. Op het eerste gezicht is overeenkomstig het onder 2.6 besproken arrest Amro Bank/THB op dit geval art. 54 lid 1 Fw van toepassing, in die zin dat verrekening niet is toegelaten indien de bank bij de aanvaarding van de opdracht tot de creditering en het geven van een begin van uitvoering daarvan, niet meer te goeder trouw was. Niettemin heeft uw Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN19.dit geval buiten het bereik van art. 54 lid 1 Fw gebracht. Rechtvaardiging daarvoor is dat de bank reeds een stil pandrecht had op de vordering die door de derde is voldaan en daaraan een recht op voorrang ontleende – een recht dat tegen faillissement bestand is: een pandhouder kan zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw) – zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Men zou kunnen zeggen: de bank continueert hier haar voorrang; zij verkrijgt die niet eerst op het moment dat zij in de gelegenheid komt om te verrekenen. Een verrekeningsmogelijkheid voor dit geval strookt bovendien met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de onder het oude recht gangbare zekerheidseigendom.

Hoewel de uitkomst in de zaak Mulder q.q./CLBN tegengesteld is aan die van Doyer & Kalff, is er een gemeenschappelijk patroon: de grond waarop formeel het verhaal door de schuldeiser plaatsvindt – krachtens een zekerheidsrecht of krachtens verrekening – is niet doorslaggevend. In het arrest Doyer & Kalff wordt een regel die voor verrekening is geschreven op grond van zijn ratio doorgetrokken naar een geval van verhaal krachtens een zekerheidsrecht. Omgekeerd wordt in het arrest Mulder q.q./CLBN een regel die voor een zekerheidsrecht is geschreven naar een geval van verhaal door verrekening doorgetrokken.

De inperking van het bereik van art. 54 lid 1 Fw zoals aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN is in het vervolg van de rechtspraak van uw Raad restrictief toegepast. Waar de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht de rechtvaardiging voor die inperking is, is er geen aanleiding om haar ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.20.Voor het buiten toepassing blijven van art. 54 lid 1 Fw is dus niet voldoende dat de girale betalingen zijn gedaan ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen, maar is óók vereist dat de door de bank te verrekenen vordering met dat stille pandrecht is versterkt.21.Art. 54 lid 1 Fw is ook gewoon van toepassing indien op een bij de bank aangehouden rekening van de schuldenaar (de latere failliet) de koopprijs wordt voldaan van zaken waarop de bank voorheen een pand- respectievelijk een hypotheekrecht had, maar van welk zekerheidsrecht de bank afstand heeft gedaan zonder tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen.22.

De voorliggende vraag

Ook de voorliggende prejudiciële vraag stelt de verhouding tussen de regel van art. 54 lid 1 Fw en haar extensieve toepassing in de context van het girale betalingsverkeer tot ten behoeve van de schuldeiser gevestigde zekerheidsrechten aan de orde. Ze betreft het geval dat tot zekerheid van vorderingen van de bank op de schuldenaar (de latere gefailleerde) een openbaar pandrecht is gevestigd op hetgeen de bank zelf uit hoofde van haar rekening-courantverhouding met de schuldenaar (de bankrekening) aan deze schuldig is en de bank vervolgens de bankrekening van de schuldenaar crediteert naar aanleiding van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen. Een dergelijk openbaar pandrecht is geen zeldzaam verschijnsel. In de onderhavige zaak is zij gevestigd bij de wijzigingsovereenkomst van 29 september 2011, en wel in een extra ruime opzet, omdat het openbaar pandrecht van Rabobank ook strekt tot zekerheid voor de voldoening van de schulden van zustervennootschappen van de rekeninghouder, dus van de overige EC-vennootschappen. In een smallere opzet (zonder een verruiming in concernverband) wordt dat pandrecht echter reeds bedongen in artikel 24 Algemene Bankvoorwaarden 2017 en werd zij eerder bedongen in de Algemene Bankvoorwaarden 2014 en 2009, steeds in eveneens artikel 24.23.

Het geval als in de prejudiciële vraag bedoeld kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan dat van het arrest Doyer & Kalff (hiervoor onder 2.9). Doyer & Kalff ziet op de overname van een vordering van een derde op de schuldenaar (de latere gefailleerde).24.De voorliggende vraag ziet op de overname (in ruime zin) van een schuld van een derde. Ook het arrest Mulder q.q./CLBN (hiervoor onder 2.10) is naar zin en strekking niet van toepassing. Op de vordering van de schuldenaar (de latere gefailleerde) op de derde die door overschrijving op de bankrekening van de schuldenaar wordt voldaan, had de bank geen recht van voorrang. De bank continueert dus niet een reeds bestaande voorrang, maar pretendeert die voorrang krachtens het openbaar pandrecht te hebben verkregen juist op het moment dat naar aanleiding van de betaling door de derde een vordering van de rekeninghouder op de bank ontstaat.

Vanwege deze wezenlijke verschillen met de tot op heden besliste gevallen, meen ik dat een eenduidig antwoord op de gestelde prejudiciële vraag niet aan de huidige stand van de rechtspraak van uw Raad kan worden ontleend.

Literatuur met betrekking tot de vraag

Literatuur waarin de vraag wordt beantwoord, is uitermate schaars. In een artikel waarin zij de vraag beantwoordt of het vanuit de positie van de bank noodzakelijk is om zowel het middel van (openbare) verpanding als het middel van verrekening ter beschikking te hebben, zegt A.C.L. Zwalve onder meer:25.

‘(…) In het zicht van faillissement maakt het echter wel uit van welk middel de bank gebruik maakt. Op dat moment wordt de bank als pandhouder slechts gehinderd voor zover zij zekerheden uitwint die ook in het zicht van faillissement zijn gevestigd en voor zover die vestiging kwalificeert als een onverplichte rechtshandeling. Indien dat niet het geval is, treft de uitwinning van het pandrecht in het zicht van faillissement op elk moment het volledige creditsaldo van de rekeninghouder. Of er op het moment van uitwinning sprake is van wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers van de latere failliet, is bij uitwinning van het pandrecht onder die omstandigheden niet relevant. Een beroep door de bank op verrekening in het zicht van faillissement is echter problematischer. Zodra er sprake is van wetenschap van benadeling, kunnen de vorderingen van de bank op de rekeninghouder die ontstaan door crediteringen in rekening-courant in opdracht van derden, niet meer worden betrokken in het beroep van de bank op verrekening. Deze vorderingen worden echter wel geraakt bij de uitwinning door de bank van haar pandrecht.

(…)

In het zicht van faillissement bereikt een bank echter meer met de uitwinning van een pandrecht op de vorderingen op haarzelf dan met een beroep op verrekening met diezelfde vorderingen. Bij de uitwinning van het pandrecht wordt de bank immers nagenoeg niet gehinderd door de actio Pauliana, zodat een pandrecht in beginsel op elk moment voor faillissement het volledige creditsaldo van de rekeninghouder treft. In hoeverre een beroep op verrekening op zo’n moment succesvol is, is afhankelijk van de vraag of de curator een succesvol beroep op art. 54 Fw kan doen en dus of de bank weet dat de rekeninghouder in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement te verwachten is. Vanaf het moment dat daar sprake van is, kunnen crediteringen gedaan door derden op de rekening van de rekeninghouder niet meer worden betrokken in een beroep op verrekening.’

Rabobank ziet hierin steun voor haar standpunt dat de prejudiciële vraag bevestigend behoort te worden beantwoord. Opmerking verdient echter dat Zwalve de vraag of art. 54 lid 1 Fw in een geval van een openbaar pandrecht van overeenkomstige toepassing behoort te zijn, niet (ten volle) onder ogen lijkt te hebben gezien (althans die vraag wordt door haar niet werkelijk bediscussieerd).

Naar aanleiding van het arrest ING/Gunning q.q.26.merkt Faber in zijn dissertatie het volgende op:27.

‘Verpanding van de vordering op de bank niet zinvol. In verband met het voorafgaande verdient opmerking dat het louter doen vestigen van een (openbaar) pandrecht op de vordering van de cliënt jegens de bank uit hoofde van de creditering van diens bankrekening geen oplossing biedt voor het hiervóór geschetste probleem, en zulks ongeacht of de rekening van de cliënt een debetsaldo of een creditsaldo vertoont. Was de vordering van de cliënt ter zake van de koopprijs niet aan de bank verpand, en zou aan de bank een beroep op verrekening worden toegestaan, dan verschaft de bank zich toch weer een uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers. Is de vordering van de cliënt op de bank uit hoofde van de creditering van diens bankrekening eenmaal behept met het gebrek van art. 54 Fw (vanuit de positie van de bank is sprake van een “overgenomen schuld” als in dit artikel bedoeld), dan kan een nadien door de bank verkregen pandrecht op die vordering daaraan niets meer afdoen, ook niet indien de vestiging van het pandrecht zelf niet met een beroep op de actio Pauliana zou kunnen worden bestreden.’

Het is duidelijk dat Faber de vraag of art. 54 lid 1 Fw van overeenkomstige toepassing behoort te zijn, wél ten volle onder ogen heeft gezien. Voor hem is doorslaggevend dat de bank ook via de route van een openbaar pandrecht zich geen uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers moet kunnen verschaffen.

Andere publicaties waarin de voorliggende vraag wordt beantwoord, zijn mij niet bekend. Van een gevestigde opvatting in de literatuur, waarvan valt aan te nemen dat de praktijk zich daarop heeft ingesteld, is hoe dan ook geen sprake.

Feitelijke rechtspraak met betrekking tot de vraag

Bij conclusie van antwoord (onder 5.6) heeft Rabobank gewezen op twee hofarresten.28.De rechtbank verwijst hiernaar onder 4.3 van het verwijzingsvonnis.

Het eerste arrest is Gerechtshof Amsterdam 22 december 2009, RI 2010/63.29.In deze zaak had ING krediet verleend aan een moeder- en dochtervennootschap (Transportbedrijf B respectievelijk A Transport) die beide beschikten over een bankrekening bij ING. Het krediet werd op de rekening van Transportbedrijf B geadministreerd. Op grond van een overeenkomst (de CMJO) mocht ING saldocompensatie tussen beide rekeningen toepassen. Ook had ING onder meer een pandrecht verkregen op alle vorderingen van A Transport en Transportbedrijf B. Nadat ING bekend was geraakt met de (voorgenomen) faillissementsaanvraag van A Transport, heeft zij het krediet opgezegd en de kredietlimiet teruggebracht tot nihil. Op het moment van kredietopzegging had A Transport een creditsaldo en Transportbedrijf B een debetsaldo. Nadien heeft ING nog debiteringen ten laste van Transportbedrijf B toegestaan. ING heeft saldocompensatie toegepast, waardoor de creditstand bij A Transport verdween en de debetstand bij Transportbedrijf B afnam. Daarna volgde het faillissement van A Transport. De kernvraag in de appelprocedure was of de curator aanspraak kon maken op het bedrag waarmee de door ING uitgevoerde verrekeningen tussen de rekening van A Transport en de rekening van Transportbedrijf B, de debetstand van Transportbedrijf B ten tijde van de opzegging van het krediet overstegen heeft. De curator stelt daartoe, kort samengevat, dat de verrekening door ING in strijd was met art. 54 Fw. ING verweerde zich met het argument, kort samengevat, dat zij tot deze verrekeningen, door haar aangeduid als saldoregulaties, bevoegd was uit hoofde van de CMJO.

Het hof neemt bij de beantwoording van voormelde kernvraag tot uitgangspunt dat de overeenkomst de handelwijze van ING in beginsel toelaat. Het hof acht de handelwijze van ING evenwel in strijd met art. 54 Fw, althans voor zover het de saldocompensatie betreft die ziet op de debiteringen ten laste van Transportbedrijf B nadat kredietopzegging had plaatsgevonden. Het hof acht daarbij van belang dat ING de toename van de debetstand bij Transportbedrijf B zelf in de hand heeft gehad door de debiteringen toe te staan, terwijl zij had aangegeven dat de kredietlimiet teruggebracht diende te worden tot nihil. Bovendien dienden de debiteringen niet als onvermijdelijk te worden beschouwd:

‘4.4 Bij de beantwoording van deze vraag moet voorop worden gesteld dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de bepalingen van de CMJO, nu, zo is tussen partijen niet in debat, deze overeenkomst niet is beëindigd door de opzegging van de kredietfaciliteit door ING. Dit betekent dat ING ingevolge art. 13 van de CJMO, als hierboven geciteerd, een pandrecht had op het positieve saldo van de rekening van A Transport en dat ING in beginsel bevoegd was dit pandrecht uit te oefenen, alsof er geen faillissement was.

Voorts was ING ingevolge art. 7 van de CJMO in beginsel bevoegd tot verrekening van het creditsaldo op de rekening van A Transport met het debetsaldo op de rekening van Transportbedrijf B. (…)

De hier aan de orde zijnde situatie wordt hierdoor gekenmerkt, dat ING nadat zij op 17 januari 2005 de kredietovereenkomst had opgezegd en nadat zij tegelijkertijd te kennen had gegeven dat de limiet van het rekening courantkrediet per direct diende te worden teruggebracht tot nihil, en voorts nadat zij op diezelfde dag de reeds bestaande debetstand op de rekening van Transportbedrijf B had gesaldeerd met een bedrag van € 77.561, de debetstand op de rekening van Transportbedrijf B heeft laten toenemen, en de aldus ontstane debetstand tot tweemaal toe heeft aangevuld met bedragen die waren overgeboekt van de rekening van A Transport.

Naar ’s hofs oordeel komt deze handelwijze, hoewel de CMJO haar toestaat, in strijd met art. 54 Fw. ING heeft in het zicht van het faillissement – dat het faillissement van A Transport aanstaande was en dat ING daarmee bekend was vanaf 13 januari 2005, is tussen partijen niet in geding – haar positie als schuldenaar van A Transport niet te goeder trouw en op ongerechtvaardigde wijze verbeterd door de vordering van A Transport op ING te verrekenen met de toegenomen schuld van Transportbedrijf B aan haar, ING.

Hierbij is van belang dat ING de toename van de schuld van Transportbedrijf B zelf in de hand heeft gehad, daar zij immers heeft toegelaten dat die schuld toenam, zulks terwijl zij anderzijds zelf had aangegeven dat de limiet van het rekening courant per direct diende te worden teruggebracht tot nihil. (…)

Voorts is nog van belang dat niet gebleken is dat de afboekingen die na 17 januari 2005 ten laste van de rekening van Transportbedrijf B hebben plaats gevonden als onvermijdelijk dienden te worden beschouwd. ING heeft op dit punt in hoger beroep ook geen nader verweer meer gevoerd, anders dan dat zij ten opzichte van haar klanten (waaronder Transportbedrijf B) gehouden is uitvoering te geven aan betaalopdrachten “zolang zij binnen de overeengekomen bandbreedte bankieren” (MvG punt 26). Het hof kan ING in die stelling echter niet volgen, nu zij immers zelf het krediet aan Transportbedrijf B had opgezegd en had aangegeven dat het rekening courant per direct diende te worden teruggebracht tot nul, en op de rekening van transportbedrijf B op dat moment (ook na de eerste saldoregulatie van € 77.561) sprake was van een debetstand. Om die reden is niet in te zien dat ING gehouden was jegens Transportbedrijf B de bewuste betaalopdrachten uit te voeren en daarmee de debetstand op haar rekening verder te laten oplopen.’

Uit de aangehaalde overwegingen volgt dat het hof zijn beslissing heeft toegespitst op de bijzondere omstandigheden van de zaak, met de name de omstandigheid dat de bank na de opzegging van het krediet de debetstand op de rekening van Transportbedrijf B heeft laten oplopen. Tegelijk volgt uit die overwegingen dat het hof het mogelijk acht dat art. 54 Fw verrekening verhindert, niettegenstaande het pandrecht van de bank.30.

Het tweede arrest is Gerechtshof Arnhem 1 november 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BU3293, RI 2012/33. In die zaak ging het om het volgende. Tussen de ABN AMRO Bank en een kredietnemer werd een bodemverhuurconstructie overeengekomen, teneinde de aan de bank verpande roerende zaken in vuistpand te nemen. Door het sluiten van de huurovereenkomst was niet langer sprake van bodem van de pandgever. De curator meende dat het sluiten van een huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was die benadeling van de schuldeisers tot gevolg had. Een van de subsidiaire vorderingen van de curator was gebaseerd op art. 54 Fw. Die vordering wordt door het hof toegewezen. Daartoe overwoog het hof het volgende:

‘4.12 Het beroep van de curator op art. 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op X. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was.’

In cassatie is het arrest van het hof vernietigd.31.Uw Raad oordeelde dat ABN AMRO de huurschuld niet van een derde heeft overgenomen en de verplichting tot huurbetaling een schuld van haarzelf als huurder is, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft. Het arrest van uw Raad geeft aldus geen aanknopingspunten voor beantwoording van de thans voorliggende vraag.

Andere rechtspraak van rechtbanken of gerechtshoven waarin de vraag wordt beantwoord, is mij niet bekend. Van een gevestigde opvatting in de feitelijke rechtspraak, waarvan valt aan te nemen dat de praktijk zich daarop heeft ingesteld, is geen sprake.

Evaluatie en slotsom

Na deze rondgang langs rechtspraak en literatuur moet de conclusie zijn dat een eenduidig antwoord op de gestelde prejudiciële vraag niet aan de huidige stand van het recht kan worden ontleend. Uiteraard moet die vraag intussen wel worden beantwoord. Rechtspolitieke overwegingen zullen daarbij de doorslag geven.

Breed is het gevoelen dat in de praktijk van het insolventierecht de positie van – naast de fiscus ook – de banken wel héél sterk is, ten koste van andere schuldeisers. In zijn afscheidscollege heeft Kortmann daarover gezegd dat die onbalans in de kern niet is veroorzaakt door de rechtspraak, maar door onze wetgeving in combinatie met de omvang van de huidige bancaire financieringspraktijk.32.Bevestigende beantwoording van de voorliggende vraag zal de positie van banken nog verder versterken en die van de andere schuldeisers nog meer marginaliseren. Een sentiment ‘genoeg is genoeg’ past de rechtspraak intussen niet: de rechter oordeelt zonder aanzien des persoons – zij het ook met een open oog voor gezonde maatschappelijke verhoudingen.

Mijns inziens is een bevestigende beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag verdedigbaar, maar bevredigt zij niet.

Zij is verdedigbaar als volgt. Een openbaar pandrecht op de toekomstige vorderingen van een schuldenaar (de latere gefailleerde) op een bank is nu eenmaal mogelijk en dat openbaar pandrecht ziet dan uiteraard ook op hetgeen deze bank uit hoofde van een creditering van de bankrekening van die schuldenaar aan deze schuldig wordt. De wet stelt met art. 35 lid 2 Fw reeds een grens aan wat onder een dergelijk openbaar pandrecht valt en die grens is de dag van de faillietverklaring. Voor het stellen van een nadere grens, eerder in de tijd, bestaat geen goede grond. Een openbaar pandrecht als bedoeld kan, in ieder geval in theorie, ook ten behoeve van een willekeurige andere schuldeiser worden gevestigd. Dat bewijst dat de bank door zo’n openbaar pandrecht te bedingen geen misbruik van haar positie maakt, maar enkel mogelijkheden benut die de wet potentieel aan iedere schuldeiser biedt.33.De bank doet dat bovendien niet alleen, maar samen met de schuldenaar en mede in diens belang. Het bedoelde openbaar pandrecht verschaft de bank immers (enige) extra zekerheid en heeft aldus een gunstige invloed op de bereidheid van banken om aan hun (zakelijke) cliënten financiering te verstrekken.

Een dergelijk antwoord bevredigt mij intussen in het geheel niet. Dat een openbaar pandrecht op toekomstige vorderingen van de schuldenaar (de latere gefailleerde) op de bank ook ten behoeve van andere schuldeisers kan worden gevestigd, is wereldvreemde theorie. Artikel 25 lid 2 onder b van de huidige Algemene Bankvoorwaarden 2017 zorgt ervoor dat de bank van zo’n pandrecht geen last zal hebben, want staat de bank toe om in dat geval ook niet-opeisbare vorderingen op de schuldenaar te verrekenen. Art. 25 Algemene Bankvoorwaarden 2009 hield hetzelfde in. De bijzondere positie van de bank in het girale betalingsverkeer is dus ook hier bepalend. Bevestigende beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag zou aan de banken in verband met die bijzondere positie een niet te rechtvaardigen uitzonderingspositie verschaffen.

Rabobank heeft nog aangevoerd dat het in artikel 24 Algemene Bankvoorwaarden (2017, 2014 of 2009) bedoelde openbaar pandrecht niet standaard is omdat over de toepasselijkheid van die voorwaarden, althans van specifieke bepalingen eruit, kan worden onderhandeld. Volgens Rabobank komt het voor dat banken in het kader van zulke onderhandelingen bepaalde rechten uit de Algemene Bankvoorwaarden prijsgeven. Ook dat argument overtuigt niet. Als een cliënt al de onderhandelingspositie bezit om de bank te dwingen om concessies te doen, zal hij zich daarbij richten op voorwaarden waarvan hij zélf last meent te hebben. In het algemeen zal hij geen reden hebben om zich de belangen van de medeschuldeisers van de bank aan te trekken. Dat is dan temeer een reden waarom het objectieve recht dat wél behoort te doen.

Ontkennende beantwoording van de vraag is dus aangewezen, als volgt.

Als de bank naar aanleiding van de girale betaling door een derde door creditering van de bankrekening van de schuldenaar (de latere gefailleerde) zich tot de debiteur van de schuldenaar maakt, is dat volgens vaste rechtspraak (onder meer het arrest Amro Bank/THB, hiervoor onder 2.6) op te vatten als een geval van schuldoverneming in de zin van art. 54 lid 1 Fw, met als gevolg dat verrekening niet meer mogelijk is vanaf het in die bepaling bedoelde peilmoment. Die extensieve uitleg van art. 54 lid 1 Fw is gerechtvaardigd omdat een tegengestelde opvatting aan banken een met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen uitzonderingspositie zou verschaffen. Die extensieve uitleg is ook aangewezen in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de medeschuldeisers in geval van een dreigende insolventie mede beheerst. Indien ten behoeve van de bank een openbaar pandrecht is gevestigd op hetgeen de schuldenaar (de latere gefailleerde) van de bank heeft te vorderen, brengt die omstandigheid niet met zich dat de bank alsnog een voorrang zou kunnen laten gelden op vorderingen van de schuldenaar op haar die zijn ontstaan door betalingen door derden van ná het peilmoment. Zij kan die voorrang niet laten gelden door te verrekenen. De inperking van het bereik van art. 54 lid 1 Fw voor het geval dat de bank een (stil) pandrecht had op de vordering die door de derde door de betaling op de bankrekening is voldaan (het arrest Mulder q.q./CLBN, hiervoor onder 2.10), is niet van toepassing. Het bedoelde openbare pandrecht is van wezenlijk andere orde, want is bedoeld om aan de bank een voorrang te verschaffen die zij eerder nog niet bezat en niet om een reeds bestaande voorrang te continueren. De bank kan de bedoelde voorrang ook niet laten gelden door, in plaats van bij wijze van verrekening, zich krachtens het openbare pandrecht op de vordering van de schuldenaar (de latere gefailleerde) te verhalen. De reden die de wetgever ertoe heeft bewogen om aan een schuldenaar van de gefailleerde die – wetende dat diens faillietverklaring te verwachten is – een schuld aan de gefailleerde van een derde heeft overgenomen, het recht om zich op verrekening te beroepen te onthouden, verzet zich er evenzeer tegen dat de bank aan wie door de gefailleerde een zekerheid in de vorm van een openbaar pandrecht is verleend en die met dezelfde wetenschap een schuld aan de gefailleerde van een derde heeft overgenomen door diens betaling op de bankrekening van de gefailleerde in ontvangst te nemen en die rekening te crediteren, van deze zekerheid zou mogen gebruikmaken, hetzij om, alsof er geen faillissement was, zich op de verpande vordering te verhalen, hetzij om zich door de curator uit de opbrengst van de zekerheid bij voorrang te laten voldoen. Daarom moet met overeenkomstige toepassing van art. 54 lid 1 Fw geoordeeld worden dat een zodanig gebruik van de verleende zekerheid niet toelaatbaar is (het arrest Doyer & Kalff naar analogie, want toegepast op een geval van schuldoverneming; vergelijk voor dat arrest hiervoor onder 2.9).

Ik zei dat een ontkennende beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag niet alleen voorkomt dat de bank zichzelf een niet te rechtvaardigen uitzonderingspositie verschaft, maar dat zij ook is aangewezen in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de medeschuldeisers in geval van een dreigende insolventie van de schuldenaar mede beheersen. Weliswaar zal het openbare pandrecht in het algemeen zijn bedongen en gevestigd op een moment dat de insolventie van de schuldenaar nog niet was te voorzien, maar dat pandrecht is intussen bedoeld voor het geval dat die insolventie zich alsnog zal voordoen. Daarom werpen de bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid hun schaduw vooruit. Of, anders gezegd, die eisen zijn medebepalend voor het gebruik dat van het eerder gevestigde openbare pandrecht door de bank kan worden gemaakt.

Slotsom is dat de prejudiciële vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

De conclusie strekt tot ontkennende beantwoording van de gestelde prejudiciële vraag.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G