Hof 's-Hertogenbosch, 02-10-2018, nr. 200.205.211/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van de rechtbank Limburg van 16 juli 2016.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De (rechtsvoorganger van de) [bank] heeft op 15 januari 2008 een “EUR 80,000,000 facilities agreement” gesloten met [vennootschap 3] (hierna [vennootschap 3] ) en haar groepsmaatschappijen.

Artikel 26.31 van de facilities agreement luidt:

The Company [ [Group B.V.] Group B.V., hof] shall ensure that within ninety days of the Closing Date all bank accounts of the Group shall be opened and maintained with the Original Lenders [de [bank] , hof] or an Affiliate of an Original Lender […].

Hierna volgt een organogram (voor zover voor onderhavige casus relevant) van de [Group B.V.] groep per aanvang december 2012.

Bestuurders van [vennootschap 6] (hierna [vennootschap 6] ) en [vennootschap 4] (hierna [vennootschap 4] ) zijn [bestuurder 1] (hierna [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna [bestuurder 2] ). Bestuurder van [vennootschap 7] (hierna [vennootschap 7] ) is [bestuurder 1] . [bestuurder 1] is tevens bestuurder van [vennootschap 1] (hierna [vennootschap 1] ), [vennootschap 3] , [vennootschap 5] (hierna [vennootschap 5] ).

[vennootschap 7] dreef een onderneming in de retail kledingbranche en had verschillende kledingwinkels. Tot zekerheid van verplichtingen die [vennootschap 7] jegens de (rechtsvoorganger van de) [bank] is aangegaan, zijn op 15 januari 2008 pandrechten gevestigd op onder andere haar vorderingsrechten (waaronder bankvorderingen, handelsvorderingen en intra-groepsvorderingen). [vennootschap 7] was jegens de [bank] gehouden om maandelijks (of zoveel vaker als door de [bank] gewenst) een pandrecht te vestigen op handelsvorderingen die na 15 januari 2008 waren ontstaan, door ondertekening van een aanvullende pandakte en registratie daarvan bij de belastingdienst. Verpanding ten behoeve van de [bank] vond plaats op dagelijkse basis uit hoofde van een verzamelpandakte krachtens volmacht.

Op 7 december 2012 is ten aanzien van [vennootschap 6] , de moedervennootschap van [vennootschap 7] , stille bewindvoering van toepassing verklaard door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Hierbij is [geïntimeerde 1] als beoogd curator aangesteld tot stil bewindvoerder van [vennootschap 6] .

Op 11 december 2012 heeft de [bank] haar gehele "zekerhedendocumentatie" (1.211 pagina’s) aan [geïntimeerde 1] overgelegd.

Op of omstreeks 14 december 2012 is er telefonisch contact geweest tussen [bestuurder 2] (medebestuurder van [vennootschap 6] ) en [geïntimeerde 1] . Daarin heeft [bestuurder 2] aan [geïntimeerde 1] te kennen gegeven dat [vennootschap 7] een overeenkomst had gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van haar winkellocatie te [plaats] . De huurovereenkomst werd op grond daarvan voortijdig beëindigd waartegenover de nieuwe huurder [vennootschap 11] (hierna [vennootschap 11] ) een bedrag van € 363.000,00 (inclusief btw) aan [vennootschap 7] zou betalen.

Bij vonnis van 17 december 2012 is [vennootschap 6] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [geïntimeerde 1] tot curator.

Op 18 december 2012 heeft de [bank] ten aanzien van [vennootschap 7] , [vennootschap 6] , [vennootschap 3] , [vennootschap 4] en [vennootschap 5] de financieringen opgezegd en is overgegaan tot opeising van alle aan haar verschuldigde bedragen, waaronder de bedragen verschuldigd op basis van het eerder genoemde Facility Agreement. De desbetreffende brief houdt – voor zover hier relevant – in:

Zekerheden

Omdat [bank] - zo nodig - gebruik wil maken van haar pandrecht zeggen wij u voorts de bevoegdheid op tot het gebruik van de goederen waarop zij haar pandrecht kan uitoefenen.

Betaling van vorderingen die aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij [bank] aangehouden rekening. De roerende zaken (voorraad, inventaris etc.) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar ter beschikking worden gesteld. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [bank] mag niets worden verkocht of verwijderd.

Op grond van de akte van verpanding bent u verplicht om periodiek en op eerste verzoek van [bank] een debiteurenoverzicht aan te leveren. Vanaf vandaag bent u verplicht dit overzicht, samen met een door u getekende vervolgpandakte, in ieder geval bij aanlevering van uw betalingsverzoeken en voorts steeds op eerste verzoek aan te leveren.

[…]

Voor zover u bij [bank] nog een rekening/rekeningen aanhoudt die een creditsaldo vertoont/vertonen, wordt hierbij een beroep op het recht van verrekening gedaan. U kunt over een dergelijk creditsaldo daarom niet meer beschikken behoudens met voorafgaande goedkeuring van [bank] .

Eveneens op 18 december 2012 is het onder 3.9 genoemde bedrag door [vennootschap 11] bijgeschreven op de derdengeldenrekening van het kantoor van [geïntimeerde 1] . Die derdenrekening staat op naam van de Stichting. Het bedrag is betaald onder vermelding van “inz [vennootschap 7] ”.

Bij e-mail van 20 december 2012 bericht [geïntimeerde 1] aan de [bank] daarover het volgende:

Met betrekking tot [vennootschap 7] doet zich een urgente situatie voor. Ik verzoek daarom uiterlijk heden uw reactie op het onderstaande.

[…]

Voorts is sprake van de volgende bijzondere situatie waar wij nog geen duidelijkheid hebben. Op 14 december jongstleden heeft [vennootschap 7] (met mijn medeweten, hoewel ik op dat moment geen andere rol had dan stil bewindvoerder van [vennootschap 6] ), maar dus wel met enige informele controle over dochtermaatschappij [vennootschap 7] ) een overeenkomst gesloten ter beëindiging van de huurovereenkomst van de winkel in [plaats] op uiterst gunstige voorwaarden. Deze winkel mag namelijk tot eind april worden gebruikt zonder dat daar huur voor wordt betaald en in verband met de medewerking aan de beëindiging van de huurovereenkomst heeft [vennootschap 7] van de toekomstige huurder ook nog eens EUR 300.000,00 sleutelgeld ontvangen. Tezamen met de daarover in rekening gebrachte BTW is een bedrag van EUR 363.000,00 ontvangen. Omdat de status van dat bedrag mij op dat moment onduidelijk was, heb ik afgedwongen dat dat bedrag wordt gestort op mijn Stichting Derdengelden, hetgeen is geschied. Hoewel ik daar in de verste verte nog geen definitief standpunt over heb genomen, houd ik rekening met het feit dat [bank] op deze vordering van [vennootschap 7] op mijn Stichting Derdengelden een pandrecht heeft.

Op dezelfde dag vroeg de [bank] aan [geïntimeerde 1] per email:

Voor de volledigheid, wat is jouw rol in [vennootschap 7] ? Ben je stille bewindvoerder of reeds curator?

Eveneens op 20 december 2012 schreef [geïntimeerde 1] terug:

Ik ben curator van [vennootschap 6] en bestier de gang van zaken in dochtervennootschap [vennootschap 7] .

Op 21 december 2012 heeft de [bank] krachtens volmacht de verzamelpandakte inzake [vennootschap 7] laten registeren.

Bij vonnis van 24 december 2012 is [vennootschap 7] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [geïntimeerde 1] als curator.

Bij brief van 3 januari 2012 heeft [geïntimeerde 1] de [bank] van dit faillissement op de hoogte gesteld.

Op 9 januari 2013 heeft [geïntimeerde 1] de Stichting verzocht om het bedrag te betalen op de faillissementsrekening van [vennootschap 7] . De Stichting heeft vervolgens aan dit verzoek voldaan.

Op 22 februari 2013 heeft [geïntimeerde 1] de [bank] laten weten het onderzoek naar de gevestigde zekerheden te hebben afgerond.

Op 15 januari 2014 informeerde (de raadsman van) de [bank] bij [geïntimeerde 1] q.q. naar het bedrag.

In eerste aanleg vorderde de [bank] om [geïntimeerde 1] q.q. althans pro se alsmede de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten en bij veroordeling van [geïntimeerde 1] q.q. te verklaren voor recht dat er sprake is van een vordering die moet worden voldaan met voorbij gaan aan aanspraken van andere concurrente boedelschuldeisers en zonder bij te dragen in de faillissementskosten.

Daarnaast vorderde de [bank] verklaringen voor recht omtrent een aantal andere geldbedragen. Een door [geïntimeerde 1] ingestelde vordering in reconventie zag op dezelfde bedragen. In hoger beroep spelen die vorderingen over en weer geen rol meer.

In hoger beroep vordert de [bank] blijkens de memorie van grieven – primair de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] pro se en de Stichting tot betaling van € 363.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 december 2012, subsidiair [geïntimeerde 1] q.q. te veroordelen tot betaling van € 363.000,00 te vermeerderen met wettelijke rente over de periode vanaf 18 december 2012 en een verklaring voor recht dat sprake is van een boedelvordering met een aan het pandrecht van de [bank] verbonden voorrang ex HR Hamm q.q./ABN AMRO.

Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. Voorafgaand aan het faillissement van [vennootschap 7] is er op 18 december 2012 door een derde, [vennootschap 11] , na telefonisch overleg tussen [geïntimeerde 1] en een van de bestuurders van [vennootschap 6] op 14 december 2012, een bedrag van € 363.000,00 betaald ten behoeve van [vennootschap 7] op de derdengeldenrekening van de Stichting. [geïntimeerde 1] was op het moment van het telefonische overleg de beoogd curator van [vennootschap 6] . [geïntimeerde 1] heeft van die betaling bij brief van 20 december 2012 melding gedaan aan de [bank] . Na het faillissement van [vennootschap 7] op 24 december 2012 is [geïntimeerde 1] aangesteld tot curator en kort daarna heeft [geïntimeerde 1] q.q. de Stichting verzocht het bedrag over te maken naar de boedelrekening. Volgens de [bank] komt dit bedrag haar toe, en heeft [geïntimeerde 1] deze "betalingsomleiding" ten nadele van de [bank] zonder daartoe bevoegd te zijn en in de verwachting aangesteld te worden als curator, als feitelijk beleidsbepaler naar eigen zeggen "afgedwongen", aldus dat de betaling van het bedrag van € 363.000,00 door de derde, [vennootschap 11] , zou worden gedaan op de derdengeldrekening van zijn kantoor in plaats van op de door [vennootschap 7] – de latere failliet – bij de [bank] aangehouden rekening, waartoe [vennootschap 7] op grond van de Facilities Agreement ook was gehouden. [geïntimeerde 1] heeft dit gedaan in de wetenschap dat [bank] een pandrecht had op de vordering. Vervolgens heeft [geïntimeerde 1] het bedrag circa twee weken geparkeerd, waarna hij dat bedrag kort na zijn benoeming als curator van [vennootschap 7] naar de boedelrekening heeft laten overmaken. [geïntimeerde 1] heeft dat gedaan in weerwil van de [geïntimeerde 1] bekende pandrechten van de [bank] , zonder enige vorm van overleg en volgens de [bank] in strijd met het door hem bij de [bank] gewekte vertrouwen dat het bedrag juist voor [bank] was veiliggesteld. [geïntimeerde 1] heeft daarmee, aldus de [bank] , primair in persoon en subsidiair in hoedanigheid van curator in het faillissement van [vennootschap 7] onrechtmatig gehandeld jegens de [bank] . De Stichting heeft deze onrechtmatige handeling gefaciliteerd en heeft ook zelfstandig onrechtmatig gehandeld jegens [bank] .

De rechtbank overwoog kort samengevat dat het advies dat [geïntimeerde 1] gegeven heeft, werd gerechtvaardigd door de feiten en omstandigheden waaronder hij moest handelen. Nadat het bedrag door de Stichting is ontvangen, heeft de [bank] geen actie ondernomen. Als curator van [vennootschap 7] was [geïntimeerde 1] dus bevoegd om het bedrag uit te laten betalen op de boedelrekening. De vorderingen van de [bank] zijn afgewezen. De vordering op de Stichting is afgewezen, omdat de door de [bank] genoemde verordening op de administratie en financiële integriteit zich richt tot de advocaat en niet tot de Stichting. De Stichting dient op grond van de eigen statuten de op de advocaten van toepassing zijnde wet- en regelgeving te respecteren. Dat gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zover dat de Stichting – los van de advocaat – een zelfstandige controlerende/waarborgende taak zou hebben.

De [bank] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Deze stellen de toewijsbaarheid van de vordering van de [bank] in hoger beroep opnieuw aan de orde. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Was de [bank] rechthebbende op het bedrag?

De [bank] stelt dat zij gerechtigd was tot het bedrag, of dat [geïntimeerde 1] tenminste die indruk heeft gewekt dat dit het geval is. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de facilities agreement (zo stelt de [bank] onweersproken) moest [vennootschap 7] haar betalingsverkeer laten verlopen via (haar) bankrekeningen, aan te houden bij de [bank] . In de verhouding tussen [vennootschap 7] en [vennootschap 11] speelt de facilities agreement geen rol: de betaling door [vennootschap 11] aan [vennootschap 7] (op de derdenrekening van de Stichting na advies van [geïntimeerde 1] aan één van de bestuurders van [vennootschap 6] ) is daarom een bevrijdende betaling geweest. De [bank] weerspreekt immers niet dat [vennootschap 7] de Stichting heeft aangewezen als degene die bevoegd was de betaling (namens [vennootschap 7] ) te ontvangen. Het stond [vennootschap 7] (in haar verhouding met [vennootschap 11] ) vrij de Stichting als betaaladres aan te wijzen. . Dat betekent dat na de betaling door [vennootschap 11] de vordering van [vennootschap 7] op [vennootschap 11] teniet is gegaan en dat daarmee ook het op die vordering gevestigde (stil) pandrecht van de [bank] ophield te bestaan. Door de [bank] zijn geen feiten gesteld, die indien bewezen, tot een andere gevolgtrekking kunnen leiden, en aan bewijslevering komt het hof dan niet toe.

[vennootschap 11] heeft dus aan [vennootschap 7] op de derdenrekening van de stichting bevrijdend betaald. Na die betaling ontstond er een vordering van [vennootschap 7] op de Stichting: [vennootschap 7] was immers de rechthebbende en de Stichting hield (op de derdengeldenrekening) daarom het bedrag voor [vennootschap 7] . Die vordering is, zo volgt uit de onder 3.16 vermelde verzamelpandakte, op 21 december 2012 (stil) verpand aan de [bank] .

Artikel 3:246 lid 1 BW bepaalt:

Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld.

Daaruit volgt dat (alleen) [vennootschap 7] inningsbevoegd was, totdat het stille pandrecht van de [bank] op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW openbaar was gemaakt door mededeling daarvan aan de schuldenaar (in dit geval de Stichting). Na het faillissement van [vennootschap 7] op 24 december 2012 is zij de inningsbevoegde partij gebleven en kon [geïntimeerde 1] als curator in dat faillissement betaling aan de boedel verlangen, tenzij en totdat door de [bank] mededeling zou zijn gedaan (aan de Stichting) van het pandrecht.

Op 20 december 2012 schreef [geïntimeerde 1] de [bank] zijn onder 3.13 geciteerde brief. Daarin schreef hij onder meer dat hij er rekening mee hield dat de [bank] een pandrecht op de vordering van [vennootschap 7] op de Stichting had. Dat was op dat moment niet zo: door de bevrijdende betaling van [vennootschap 11] was de vordering van [vennootschap 7] op [vennootschap 11] teniet gegaan en daardoor bestond ook het (stille) pandrecht niet langer. Met de registratie op 21 december 2012 van de onder 3.16 vermelde verzamelpandakte heeft de [bank] bewerkstelligd dat er een nieuw (stil) pandrecht werd gevestigd op (onder meer) de vordering van [vennootschap 7] op de Stichting. Dat betekent echter nog niet dat [geïntimeerde 1] (of de Stichting) het bedrag voor de [bank] hield. Anders dan [bank] wellicht meent, was er met de bevrijdende betaling van [vennootschap 11] aan de Stichting geen sprake van een inning in de zin van artikel 3:246 lid 5 BW door de pandhouder, waarbij op de opbrengst een pandrecht kwam te rusten.

Zolang het pandrecht niet openbaar is gemaakt aan de schuldenaar (de Stichting) blijft [vennootschap 7] de enige partij die betaling kan opeisen. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde 1] en de [bank] als professionals op het gebied van het zekerhedenrecht dit niet zo hebben moeten begrijpen, zodat de [bank] uit de mededeling van de betaling op de derdenrekening van de Stichting niet heeft mogen afleiden dat het geld door de Stichting voor haar gehouden werd. Dat [geïntimeerde 1] op 20 december 2012 rekening hield met een pandrecht en beschikking had over de zekerhedendocumentatie betekent niet dat als later, op 21 december 2012, het stille pandrecht bij volmacht wordt gevestigd, het pandrecht aan [geïntimeerde 1] en daardoor door de [bank] aan de Stichting is openbaar gemaakt (zoals bedoeld in art. 3:246 lid 1 BW). Zelfs als juist is dat [geïntimeerde 1] de zekerhedendocumentatie al op 11 december 2012 had kunnen doorgronden, geldt het volgende. Het pandrecht is pas gevestigd op 21 december 2012. De toen verpande vordering (van [vennootschap 7] op de Stichting) kan pas op 18 december 2012 zijn ontstaan (omdat de Stichting op dat moment het bedrag ontving). Er is niet gebleken dat er ooit een mededeling is gedaan van dat pandrecht aan de schuldenaar (de Stichting) als bedoeld in artikel 3:246 lid 1 BW.

Uit het voorgaande volgt dat de [bank] stil pandhouder is gebleven en niet inningsbevoegd is geworden van de vordering op de Stichting. [vennootschap 7] als schuldeiser van de Stichting bleef als enige bevoegd de betaling in ontvangst te nemen. De [bank] was daarom niet gerechtigd tot het bedrag en de [bank] mocht er niet op vertrouwen dat [geïntimeerde 1] het bedrag desondanks voor haar hield. De grieven van de [bank] die hierop zien, falen.

Is er onrechtmatig gehandeld?

De [bank] stelt dat het handelen van [geïntimeerde 1] jegens haar ook onrechtmatig is geweest. [geïntimeerde 1] heeft, volgens de [bank] , bewust de positie van de [bank] gefrustreerd door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan ook actief mee te werken. [geïntimeerde 1] en de Stichting hebben daardoor de verordening op de administratie en financiële integriteit (zoals die destijds gold, hierna: de verordening) geschonden en zo (dus) onrechtmatig jegens de [bank] gehandeld.

De [bank] stelt in grief 2 aan de orde wat [geïntimeerde 1] exact heeft gedaan en gezegd, waardoor [vennootschap 11] op 18 december 2012 het aan [vennootschap 7] toekomende bedrag van € 363.000,00 op de derdenrekening van de Stichting heeft voldaan. Volgens [geïntimeerde 1] heeft hij in een telefoongesprek dat [geïntimeerde 1] op 14 december 2012 met één van de bestuurders van [vennootschap 6] , [bestuurder 2] , heeft gevoerd slechts geadviseerd dat bedrag op de derdenrekening van de Stichting te voldoen. Volgens de [bank] ging de rol van [geïntimeerde 1] tijdens het telefoongesprek met [bestuurder 2] van [vennootschap 6] op 14 december 2012 verder dan alleen het adviseren van [bestuurder 2] . Volgens de [bank] heeft [geïntimeerde 1] zelf rechtstreeks een betalingsinstructie aan [vennootschap 11] gegeven en “afgedwongen” dat het bedrag op de derdenrekening werd betaald, terwijl hij bij [vennootschap 7] geen formele rol of bevoegdheid had. Tegenover de [bank] heeft [geïntimeerde 1] , als beleidsbepaler van [vennootschap 7] , zo dus onrechtmatig gehandeld.

Nu De [bank] een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1] stelt en zich beroept op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen rust op grond van de hoofdregel van de artikelen 149 en 150 Rv in beginsel op de [bank] de last te stellen, en bij gemotiveerde betwisting ook te bewijzen, de feiten en omstandigheden waaruit het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] volgt. De [bank] stelt niet voldoende concreet waaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] feitelijk meer heeft gedaan dan [bestuurder 2] adviseren. Dat [bestuurder 2] , in het licht van de financiële situatie van de gehele [Group B.V.] Groep, aan de beoogd curator van [vennootschap 6] vroeg hoe om te gaan met een aanzienlijke betaling bij een andere vennootschap binnen die groep is, anders dan de [bank] stelt, op zichzelf niet vreemd. Weliswaar spreekt [geïntimeerde 1] in zijn brief van 20 december 2012 over “afdwingen”, maar er zijn geen feiten aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat [geïntimeerde 1] – die immers ten aanzien van [vennootschap 7] geen enkele bevoegdheid bezat – betaling heeft 'afgedwongen' op een zodanige wijze dat dit is te kwalificeren als onrechtmatig tegenover de [bank] . Het zelfde geldt voor de verder niet met feiten onderbouwde term “bestieren”. Door de [bank] zijn verder geen feiten gesteld die – indien bewezen – tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler bij [vennootschap 7] optrad of meer heeft gedaan dan – zoals hij aanvoert – een enkel advies uitbrengen aan één van de bestuurders van [vennootschap 6] . Deze grief faalt daarom.

Wat betreft het verwijt dat [geïntimeerde 1] bewust de positie van de [bank] heeft gefrustreerd door te adviseren de derdengeldenrekening te gebruiken en door daaraan ook actief mee te werken, heeft het volgende te gelden.

Niet gebleken is dat op het moment van het advies [geïntimeerde 1] als stil bewindvoerder van de moedermaatschappij van [vennootschap 7] exact op de hoogte was van de financiële situatie van [vennootschap 7] , in het bijzonder in relatie tot de [bank] . Dit laat onverlet dat hij er op dat moment al rekening mee diende te houden dat het bedrag – zeker gezien de precaire financiële positie van het concern – voor de [bank] zou zijn. Weliswaar is onduidelijk gebleven wat er zou zijn gebeurd als [vennootschap 11] rechtstreeks op de door [vennootschap 7] aangehouden lopende rekening bij de [bank] zou hebben betaald, maar aangenomen mag worden dat die betaling dan eveneens op of kort na 18 december 2012 zou zijn binnengekomen. Als op dat moment het saldo van de desbetreffende lopende rekening lager dan € 363.000,00 negatief zou zijn geweest, dan zou door deze betaling de schuld bij de [bank] in zoverre zijn gedelgd. In die situatie zou er geen rechtvaardiging zijn geweest voor het door [geïntimeerde 1] gegeven advies om de betaling via de derdengeldenrekening te laten lopen teneinde te voorkomen dat het bestuur het bedrag aan zichzelf zou uitkeren omdat het bestuur van [vennootschap 7] in dat geval niet zonder meer over het bedrag zou hebben kunnen beschikken. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] ten tijde van zijn advies omstreeks 14 december 2012 de bestuurders niet vertrouwde, kan hem in de relatie tot de [bank] overigens ook niet baten, omdat ook als die vrees gerechtvaardigd was, dit hooguit zou kunnen betekenen dat hij zijn opdracht als stil bewindvoerder – waarbij bij uitstek moet kunnen worden vertrouwd op de bestuurders van de partij die de stille bewindvoering hebben aangevraagd omdat zij nagenoeg de enige bron van informatie zijn voor de stille bewindvoerder – zou hebben moeten teruggeven.

Verder is van belang dat het advies van [geïntimeerde 1] in wezen ook een advies inhield om wanprestatie te plegen richting de [bank] . [vennootschap 7] had zich jegens de [bank] in artikel 26.31 van het facilities agreement immers contractueel verplicht het betalingsverkeer via die bank te laten lopen. [geïntimeerde 1] moet dan ook na zijn aanstelling als stil bewindvoerder van de moedervennootschap [vennootschap 6] (waaruit hem genoegzaam zal zijn gebleken dat het concern in een precaire financiële situatie verkeerde) hebben kunnen begrijpen dat hij ermee rekening moest houden dat een advies tot het omleiden van een betaling voor de bank nadelig zou kunnen uitpakken.

Vervolgens komt daarbij dat [vennootschap 7] na de onder 3.11 genoemde opzegging van het “facilities agreement” op 18 december 2012 in beginsel niet meer kon beschikken over kredietruimte bij de [bank] en dat het totale obligo gesaldeerd zou gaan worden. Waar gesteld noch gebleken is dat de totale vordering van de [bank] lager is dan € 363.000,00 en aangenomen mag worden dat [geïntimeerde 1] tegen die tijd – hij was al stil bewindvoerder en werd op 19 december 2012 ook aangesteld als curator van de moedervennootschap – inmiddels volledig inzicht had in de totale omvang van de bankschuld, moet voor [geïntimeerde 1] na de opzegging van het bankkrediet op 18 december 2012 duidelijk zijn geweest dat dit bedrag, als dit op de bankrekening van [vennootschap 7] terecht was gekomen, in de saldering zou zijn betrokken en aldus de schuld aan de [bank] voor dat bedrag zou zijn gedelgd. Onder die omstandigheden kon hij hoe dan ook niet besluiten het geld langer op de derdengeldrekening te laten staan en vervolgens ook nog eens over te maken aan de boedel van [vennootschap 7] .

Naar het oordeel van het hof kwam uiterlijk op 21 december 2012 in ieder geval de rechtvaardiging aan het gebruik van de derdengeldenrekening te ontvallen en had [geïntimeerde 1] , als advocaat, conform ook het daartoe strekkende tuchtrechtelijke voorschrift, het bedrag over moeten maken naar [vennootschap 7] , zodat de [bank] het bedrag had kunnen verrekenen met haar vordering(en) in rekening-courant op [vennootschap 7] .

De Verordening bepaalt immers in artikel 6 lid 4:

De advocaat ziet erop toe dat de derdengelden die worden gehouden door de Stichting Derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet.

[geïntimeerde 1] was weliswaar op dat moment – 21 december 2012 – al de curator van de moedervennootschap [vennootschap 6] , maar zijn handelen zag louter op een betaling die voor [vennootschap 7] was bestemd. Die vennootschap was toen nog niet failliet. Uitgangspunt is dus dat hij niet q.q. (als curator) maar pro se handelde. Vanwege zijn beroep als advocaat, is dit handelen onderhevig aan het advocatentuchtrecht, temeer nu [geïntimeerde 1] het gebruik van de derdengeldenrekening van zijn kantoor had geadviseerd en gefaciliteerd. De omstandigheid dat het advocatentuchtrecht voor (beoogd) curatoren alleen geldt indien door diens handelen het vertrouwen in de advocatuur zou zijn geschaad, maakt dit niet anders. De tuchtrechtelijke norm, die ziet op het gebruik van de derdengeldenrekening, is naar het oordeel van het hof relevant bij de beoordeling van de vraag hoe [geïntimeerde 1] in het concrete geval na de opzegging van het krediet jegens de [bank] diende te handelen. In de gegeven omstandigheden volgt daaruit dat de [bank] er van mocht uitgaan dat [geïntimeerde 1] het ontvangen bedrag – zodra zich daartoe de gelegenheid voordeed – zou overmaken naar de bij de [bank] aangehouden bankrekening van [vennootschap 7] .

Door dat niet te doen heeft [geïntimeerde 1] , als advocaat, het bedrag weggeleid en aldus de positie van de [bank] gefrustreerd en daarmee jegens de [bank] onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld. De doorbetaling vanaf de derdengeldrekening naar de lopende rekening van [vennootschap 7] bij de [bank] was geboden nadat de [bank] het krediet op 18 december 2012 opzegde.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde 1]

Het gaat hier om een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1] pro se, als advocaat. Hij handelde immers als advocaat door zijn derdengeldenrekening ter beschikking te stellen en hij was op het moment dat de Stichting het bedrag uit had kunnen (en moeten) betalen aan [vennootschap 7] , nog geen curator van [vennootschap 7] . [vennootschap 7] was op dat moment nog niet gefailleerd, zodat er voor een kwalitatieve aansprakelijkheid waarvoor de boedel van [vennootschap 7] zou zijn aan te spreken, geen grond is. [geïntimeerde 1] was op dat moment al wel de curator van [vennootschap 6] , maar in die hoedanigheid is [geïntimeerde 1] niet aangesproken en heeft hij de handelingen waar het hier om gaat, niet verricht.

Aansprakelijkheid Stichting

De Stichting heeft meegewerkt aan het omleiden van de betaling, waardoor de [bank] benadeeld is. Op dat moment was er tussen [vennootschap 11] en [vennootschap 7] geen geschil over de verschuldigdheid van het bedrag. Geen van die partijen was cliënt van [geïntimeerde 1] of van diens kantoor. [geïntimeerde 1] was op het moment dat de betaling op de rekening van de Stichting werd ontvangen, 18 december 2012, curator van [vennootschap 6] en – gelet op de financiële situatie van [Group B.V.] Group – lag ook een spoedig faillissement van [vennootschap 7] in de rede. Van al deze omstandigheden had de Stichting – door navraag te doen bij [geïntimeerde 1] – op de hoogte kunnen (en moeten) zijn. Gelet daarop had de Stichting haar medewerking aan het omleiden van het bedrag moeten onthouden. Tegenover de hierdoor benadeelde schuldeiser kan de Stichting zich er niet op beroepen dat het advocatentuchtrecht niet voor haar geldt of dat de in het advocatentuchtrecht gecodificeerde normen de belangen van de schuldeiser niet beschermen, want door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldenrekening waardoor een schuldeiser benadeeld werd, heeft de Stichting zich niet gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dat wil zeggen dat ook de Stichting aansprakelijk is voor de door de [bank] geleden schade. Omdat het om dezelfde schade gaat, zijn [geïntimeerde 1] en de Stichting hoofdelijk aansprakelijk.

De [bank] heeft het bedrag van € 363.000,00 niet kunnen verrekenen met haar vordering in rekening-courant op [vennootschap 7] en haar zekerheden schoten kennelijk in zoverre ook te kort. Waar niet in geschil is dat de [bank] het bedrag van € 363.000,00 te kort komt en niet gesteld noch gebleken is dat de [bank] nog een uitkering uit de boedel kan verwachten kan de vordering jegens de Stichting tot dit bedrag worden toegewezen.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat grieven 8 en 9 slagen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw recht doende, de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en de Stichting tot betaling van € 363.000,00 toewijzen. De [bank] vordert de wettelijke rente vanaf 18 december 2012. Gelet op hetgeen onder 6.13. is overwogen zal het hof die vordering vanaf 21 december 2012 toewijzen. De primaire vordering van de [bank] is toewijsbaar, zodat het hof niet toekomt aan behandeling van de subsidiaire vorderingen.

[geïntimeerde 1] pro se en de Stichting zijn in hoger beroep in het ongelijk gesteld. In eerste aanleg (in conventie) zijn zij in het gelijk gesteld. Thans zullen zij hoofdelijk in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. De vordering tegen [geïntimeerde 1] q.q. wordt afgewezen, maar [geïntimeerde 1] pro se en [geïntimeerde 1] q.q. zijn bij dezelfde advocaat verschenen en hebben gezamenlijk verweer gevoerd. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] q.q. begroot het hof in eerste aanleg en in hoger beroep op nihil. Een proceskostenveroordeling zal daarom op dit punt niet worden uitgesproken.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de [bank] zullen op basis van het toewijsbare bedrag worden vastgesteld op:

- explootkosten € 100,21

- griffierecht € 3.864,00

totaal verschotten € 3.964,21

- salaris advocaat € 8.000,00 (4 punten × tarief € 2.000,00)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de [bank] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht € 5.213,00

totaal verschotten € 5.307,08

- salaris advocaat € 3.919,00 (1 punt × tarief 3.919,00)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van 20 juli 2016, van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, voor zover in conventie tegen [geïntimeerde 1] pro se en de Stichting gewezen, bekrachtigt dit vonnis voor het overige en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde 1] (pro se) en de Stichting hoofdelijk, met dien verstande dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan de [bank] van een bedrag van € 363.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2012 tot en met de dag van betaling;

veroordeelt [geïntimeerde 1] (pro se) en de Stichting hoofdelijk, met dien verstande dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de [bank] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.964,21 voor verschotten en op € 8.000,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.307,08 voor verschotten en op € 3.919,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart de onder 7.2 en 7.3 genoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en O.G.H. Milar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018.

griffier rolraadsheer