HR, 15-11-2019, nr. 18/01582

In deze zaak staat centraal de figuur van een afspraak tussen de schuldenaar en de schuldeiser volgens welke ook vorderingen op een andere aan de schuldeiser gelieerde (rechts)persoon met schulden van de schuldenaar, en eventueel ook met schulden van een andere (rechts)persoon, mogen worden verrekend (meerpartijenverrekening). De principiële vraag is aan de orde of een dergelijke afspraak ook in faillissement standhoudt. Volgens het arrest van het hof moet art. 53 Fw aldus worden uitgelegd, dat dit niet het geval is.

Mijns inziens slaagt de tegen het oordeel van het hof gerichte rechtsklacht van het middel.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerster] is een holdingmaatschappij; zij is de moedermaatschappij van [A] B.V. (hierna: [A] ) en [B] B.V., handelend onder de naam [B] B.V. (hierna: [B] ).

(ii) [A] en [B] zijn op 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard.

(iii) In de periode van medio 2012 tot aan het faillissement van voormelde vennootschappen heeft [A] producten en diensten geleverd aan [eiseres] en in verband daarmee facturen aan [eiseres] gezonden. [C] B.V. (hierna: [C] ) heeft in de genoemde periode producten en diensten geleverd aan [B] en in verband daarmee facturen aan [B] gezonden.

(iv) Ten tijde van het faillissement van [A] had deze vennootschap vorderingen op [eiseres] ten bedrage in totaal € 42.724,64.

(v) [verweerster] is pandhoudster met betrekking tot deze vorderingen op [eiseres] .

(vi) [verweerster] heeft als pandhoudster [eiseres] aangesproken tot betaling van voormelde schuld van € 42.724,64.

(vii) [eiseres] heeft op 31 maart 2014 in mindering op voormelde schuld een bedrag van € 24.022,09 aan [verweerster] betaald.

(viii) Het restant van de schuld ad € 18.702,55 is door [eiseres] niet betaald omdat zij dit bedrag heeft verrekend met een factuur van [C] , gericht aan [B] d.d. 23 januari 2014 ten bedrage van € 18.702,55.

(ix) Deze feiten laten zich als volgt weergeven (toevoeging A-G):

[verweerster] heeft in eerste aanleg veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van € 18.702,55, met nevenvorderingen. [eiseres] heeft zich verweerd met een beroep op verrekening, waarbij zij stelde dat tussen haar en [A] en [B] de afspraak gold dat de facturen van [A] aan [eiseres] verrekend zouden worden met de facturen van [C] aan [B] en omgekeerd. Bij tussenvonnis 3 februari 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg aan [eiseres] het bewijs van de gestelde afspraak opgedragen. Bij eindvonnis van 28 september 2016, gedeeltelijk hersteld bij vonnis van 19 oktober 2016, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en is [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 18.702,55, vermeerderd met onder meer wettelijke handelsrente.

In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 23 januari 2018 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. De dragende overwegingen van dit arrest luiden:

‘3.8 De grieven van [eiseres] houden in dat de kantonrechter in het eindvonnis van 28 september 2016 ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] de bewijslast draagt van de door [eiseres] gestelde kruislingse verrekenafspraak en eveneens ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] niet geslaagd is in het bijbrengen van genoegzaam bewijs voor het bestaan van de gestelde afspraak.

Naar het oordeel van het hof faalt de grief dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [eiseres] de bewijslast draagt van de door haar gestelde kruislingse verrekenafspraak. Immers: [eiseres] heeft zich tegen de vordering van [verweerster] verweerd met de stelling dat zij gerechtigd was te verrekenen, gelet op de gemaakte afspraak tot kruislingse verrekening. Dit is een zelfstandig verweer waarvan de bewijslast ingevolge artikel 150 Rv bij haar berust.

Een oordeel van het hof met betrekking tot de grief dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het bijbrengen van genoegzaam bewijs voor het bestaan van de gestelde afspraak kan achterwege blijven gelet op het volgende.

[verweerster] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat, zelfs in het geval een afspraak zou gelden zoals door [eiseres] is gesteld, de door [eiseres] op 31 maart 2014 toegepaste verrekening niet toelaatbaar was omdat [A] in staat van faillissement verkeerde en kruislingse verrekening zoals hier aan de orde niet toelaatbaar is in een faillissementsituatie, dit gelet op het bepaalde in artikel 53 Faillissementswet, welk artikel aan verrekening in een faillissementsituatie de eis stelt (onder meer) dat degene die zich op verrekening beroept zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, aan welke eis in dit geval niet is voldaan. Immers: [eiseres] was wel schuldenaar van [A] maar geen schuldeiser van diezelfde vennootschap.

Naar het oordeel van het hof is deze stelling van [verweerster] juist; het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 15 januari 1999, NJ 2000, 49, in welk arrest de Hoge Raad in een fiscale zaak – waarin aan de ontvanger in artikel 24 van de Invorderingswet 1990 in beginsel de bevoegdheid is gegeven tot kruislingse verrekening van (in dat geval) een belastingteruggave aan de moedermaatschappij met een belastingschuld van een dochtervennootschap – heeft geoordeeld dat na het faillissement van de moedermaatschappij kruislingse verrekening niet meer mogelijk is, omdat het bepaalde in artikel 53 e.v. Faillissementswet niet buiten toepassing is verklaard en omdat het ten gunste van de fiscus als schuldenaar van de failliet verklaarde moedermaatschappij terzijde stellen van het in artikel 53 Faillissementswet neergelegde essentiële vereiste dat de schuldenaar tevens schuldeiser van de gefailleerde moet zijn om zich op verrekening te kunnen beroepen, ten koste zou gaan van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de gefailleerde moedermaatschappij.

Naar het oordeel van het hof is deze uitspraak van de Hoge Raad van overeenkomstige toepassing op een contractuele bevoegdheid tot kruislingse verrekening zoals deze door [eiseres] in de onderhavige zaak is gesteld.

De conclusie is dat [eiseres] geen beroep op verrekening toekomt en dat de kantonrechter de door [verweerster] gevorderde hoofdsom terecht heeft toegewezen.

De grieven van [verweerster] behoeven geen verdere bespreking. (…)’

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede echter niet meer dan een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen, die zich beide richten tegen rechtsoverweging 3.10 van het arrest van het hof (onder 2.3 geciteerd).

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 is art. 53 Fw van regelend recht en kunnen partijen de bevoegdheid tot verrekening contractueel beperken, uitsluiten of uitbreiden. Anders dan het hof heeft aangenomen, kan een meerpartijenverrekeningsafspraak het wederkerigheidsvereiste van art. 53 Fw dus terzijde stellen.

Voordat ik deze klacht bespreek, merk ik op dat het cassatiemiddel, evenals het hof in zijn arrest, geen (kenbare) aandacht besteedt aan de omstandigheid dat tegenover [eiseres] , als de partij die zich op verrekening beroept, niet de boedel staat, maar [verweerster] als pandhouder. Het middel stelt uitsluitend de vraag aan de orde of een meerpartijenverrekeningsafspraak (ook wel aangeduid als een afspraak tot ‘kruislingse verrekening’ of ‘concernverrekening’) faillissementsbestendig is of niet, en niet of ook een pandhouder – die zijn recht uitoefent alsof er geen faillissement was (art. 57 lid 1 Fw) – profiteert van de eventuele ontkennende beantwoording van die vraag. Nemen we dit laatste aan, dan is daarvan het gevolg dat deze pandhouder in faillissement op meer aanspraak zou kunnen maken dan buiten faillissement. Een rechtvaardiging daarvoor springt mij niet meteen in het oog. Maar zoals gezegd, het middel besteedt aan de bijzonderheid dat [verweerster] pandhouder is, geen aandacht. Daarom staat in dit cassatieberoep uitsluitend ter beoordeling of een meerpartijenverrekeningsafspraak faillissementsbestendig is, of dat art. 53 Fw zo moet worden uitgelegd dat na het faillissement verrekening alleen nog mogelijk is als aan het wettelijke wederkerigheidsvereiste voldaan is.

Volgens art. 6:127 lid 2 BW is voor verrekening vereist dat partijen over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. Er bestaat geen twijfel over dat de bepaling van art. 6:127 BW van regelend recht is. Bedingen waarbij de bevoegdheid tot verrekening wordt uitgebreid, komen in de praktijk veelvuldig voor. Een uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid kan in ieder geval buiten faillissement aan derden worden tegengeworpen. Voor de beslaglegger volgt dit uit de wetsgeschiedenis van art. 475h Rv. De Memorie van Toelichting op die bepaling (destijds met het nummer 475b) zegt:2.

‘In hoeverre de derde ondanks het beslag bevoegd blijft tot verrekening wordt geregeld in artikel 6.1.10.7 lid 2 Nieuw B.W. [thans art. 6:130 lid 2 BW], waaruit blijkt dat een zodanige bevoegdheid in beginsel in stand blijft. Waar deze bepaling van regelend recht is, kan overigens een ruimere of meer beperkte bevoegdheid van de derde tot verrekening overeengekomen zijn. Is dat vóór het beslag geschied, dan is de beslaglegger aan deze overeenkomst gebonden.’3.

Mijns inziens spreekt dit eigenlijk vanzelf omdat de beslaglegger het recht van de schuldeiser uitoefent en dus alle verweermiddelen die de schuldenaar tegen de schuldeiser kon inroepen, tegen zich moet laten gelden.4.Voor een pandhouder geldt iets vergelijkbaars: weliswaar oefent hij een eigen recht uit, maar dat recht ontleent hij aan de vestiging van het pandrecht door de schuldeiser en daarbij geldt uiteraard de nemo plus-regel. Wat geldt echter in faillissement? Wordt in faillissement alles anders? Of kan een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid ook in faillissement worden ingeroepen? De literatuur en rechtspraak zijn niet eenstemmig. Uw Raad heeft de vraag niet beslist.5.

Mijns inziens is er alles voor te zeggen dat het faillissement in beginsel6.niets aan de werking van een voordien tussen schuldenaar en schuldeiser overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid verandert.7.

Voor deze continuïteit pleit in de eerste plaats wat ik al vermeldde, namelijk dat die uitbreiding tegen beslagleggers kan worden ingeroepen. Faillissement is een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldenaren.8.Er bestaat geen goede reden waarom het faillissementsbeslag een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid zou doorbreken, terwijl een individueel beslag dit niet doet. Tot het vermogen waarop het faillissementsbeslag rust, behoort de vordering die in verband met de contractuele uitbereiding van de verrekeningsbevoegdheid aan een beperking onderworpen is. Het aan die vordering verbonden vorderingsrecht – mét de daaraan inherente beperking – oefent de curator ten behoeve van het collectief van de schuldeisers uit. Dat een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid aldus ook na het faillissement blijft bestaan, is niet werkelijk iets bijzonders. Uitgangspunt van ons faillissementsrecht is dat de faillietverklaring ‘uit haren aard (…) op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minste invloed uit[oefent]; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd’.9.Niet alleen dus ten aanzien van een bevoegdheid tot verrekening bestaat er continuïteit voor en na het faillissement; die continuïteit is er ook wat betreft andere bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld opschortingsrechten.10.Dit leidt tot vormen van feitelijke preferentie – zodat men niet zonder grond spreekt van uitzonderingen op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers – maar zulke feitelijke preferenties behoren nu eenmaal tot de erkende kenmerken van ons stelsel van faillissementsrecht.

Dat het faillissement in beginsel niets aan de werking van een voordien tussen schuldenaar en schuldeiser overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid verandert, past behalve bij de aard van het faillissementsbeslag, in de tweede plaats ook bij de zekerheidsfunctie van verrekening, zoals die juist zich in geval van faillissement laat gelden.11.Het faillissementsrecht erkent die zekerheidsfunctie ruimhartig en breidt in verband daarmee de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar juist welbewust in art. 53 Fw uit. Ik citeer opnieuw de Memorie van Toelichting,12.in een passage die bijzonder ziet op de schuldeiser die tegenover zijn vordering op de boedel een voorwaardelijke schuld aan de boedel heeft, maar intussen een alom erkende algemenere strekking heeft:13.

‘‘De uitbreiding dus aan het compensatierecht gegeven, steunt op de overweging, dat de billijkheid medebrengt, dat iedere schuldeischer van den boedel, dus ook de voorwaardelijke, zijn schuld aan den boedel, ook al is zij voorwaardelijk, als een onderpand mag beschouwen voor de richtige betaling zijner vordering; de schuldvergelijking is het middel, dat hem wordt gegeven, om zijne vordering op dit onderpand te verhalen.’

Ik merk op dat verrekening als onderpand, dus als feitelijk ‘zekerheidsrecht’, bij uitstek een recht is van ook de ‘kleine man’. Anders dan voor bijvoorbeeld een stil pandrecht, zijn er geen formaliteiten nodig om het recht te vestigen; men behoeft dus niet een jurist te raadplegen om het te kunnen verkrijgen. De schuldeiser vertrouwt er eenvoudig op – en als het faillissement van zijn wederpartij zich aandient, wordt hij in dat vertrouwen beschermd. Welnu, ook op zijn bij partijafspraak ten opzichte van art. 6:127 BW uitgebreide verrekeningsbevoegdheid, vertrouwt de schuldeiser. Nemen wij aan dat die uitbreiding in faillissement geen standhoudt, dan beschamen wij dat vertrouwen.

Deze twee, zojuist uiteengezette, argumenten voor continuïteit van een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid in faillissement, zijn met beperkte variaties te vinden bij een flinke groep auteurs die met mij die continuïteit aanvaardt.14.Ook diverse rechterlijke uitspraken luiden in deze zin.15.Ik zei echter al, literatuur en rechtspraak zijn niet eenstemmig.

De tegengestelde opvatting, volgens welke een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid in faillissement geen stand houdt, leest in art. 53 Fw behalve een uitbreiding van de wettelijke verrekeningsbevoegdheid ten opzichte van art. 6:127 BW ook een ban op contractuele verrekeningsafspraken buiten de in art. 53 Fw omschreven grenzen. In deze opvatting bevat art. 53 Fw dus dwingend recht.16.Mijns inziens is onmiskenbaar juist dat art. 53 Fw in ieder geval deels dwingend recht bevat. Van de regel dat alleen verrekening mogelijk is indien schuld en vordering vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht (art. 53 lid 1 Fw), kan niet worden afgeweken. Die regel vloeit voort uit het fixatiebeginsel. Daarvan moeten partijen niet ten koste van de boedel naar believen kunnen afwijken. Voor het overige zie ik geen aanwijzingen dat de regeling van art. 53 Fw als dwingend recht behoort te worden opgevat. Blijkens de Memorie van Toelichting bedoelde de wetgever art. 53 Fw vooral als een uitbreiding ten opzichte van wat vóór faillissement geldt, en niet zozeer als een beperking. Art. 53 lid 1 Fw begint weliswaar met een aanduiding van het wederkerigheidsvereiste (‘Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is…’), maar dit kan men eenvoudig opvatten als een aanduiding van wat geldt ingeval partijen geen afspraken in andere zin hebben gemaakt.

Wessels17.schrijft dat overeengekomen concernverrekening met de ratio van art. 53 Fw strijdt en stelt de retorische vraag: ‘mocht deze schuldeiser nu werkelijk verwachten dat zijn schuld aan de boedel als onderpand voor de richtige betaling van al deze vorderingen (op derden, zij het met de debiteur gelieerde rechtspersonen) zou dienen?’ Wessels lijkt er zich geen rekening van te geven dat de door hem gehekelde verwachting van de schuldeiser vóór faillissement wel opgaat (vergelijk wat hiervoor over onder meer beslagleggers is gezegd). Hij legt ook niet uit waarom faillissement het verschil zou maken en ertoe behoort te leiden dat het ten behoeve van de boedel te gelde te maken vermogen van de schuldenaar wordt vergroot, in die zin dat een vordering die eerder krachtens de verrekeningsafspraak aan een beperking was onderworpen, dat na de faillietverklaring niet langer is.

Ik merk nog op dat Wessels18.verwijst voor ‘alternatieven’ naar Wibier.19.Die alternatieven zijn cash pool arrangementen, dat wil zeggen afspraken, zoals in de financieringspraktijk reeds gebruikelijk, waarbij hoofdelijkheid aan de zijde van de schuldenaren en/of de schuldeisers wordt bedongen. Zo’n cash pool werkt volgens Wessels dus kennelijk wel. Dit laat zien dat de opvatting van Wessels langs formele lijnen verloopt: beslissend is of tegenover de schuld aan de boedel een vordering op een derde staat of niet. Door hoofdelijkheid te bedingen is deze horde voor de goed geïnformeerde schuldeiser eenvoudig te nemen: wie we anders derde zouden noemen, noemen we nu hoofdelijk schuldenaar/schuldeiser. De schuldeiser die aldus goed voor zichzelf heeft gezorgd, mag ook volgens Wessels wél verwachten dat zijn schuld aan de boedel als onderpand voor richtige betaling dient. Mij spreekt deze beperking van het te beschermen vertrouwen tot schuldeisers die het juridische spel beheersen, niet aan.

Rank20.beroept zich voor zijn opvatting dat bedingen die variëren op de wettelijke vereisten voor verrekening binnen de grenzen van onder meer21.art. 53 Fw moeten blijven, op het arrest van uw Raad in de zaak Wilderink q.q./Ontvanger,22.dus net als het hof in de onderhavige zaak doet. Die zaak betrof de vraag of de Ontvanger een belastingteruggave aan de moedermaatschappij met toepassing van art. 24 lid 2 Invorderingswet 1990 (oud) mocht verrekenen met een belastingschuld van de dochtervennootschap. Het arrest van uw Raad beantwoordde de vraag ontkennend, en sprak daarbij van ‘het in art. 53 Fw neergelegde, essentiële vereiste dat de schuldenaar tevens schuldeiser van de gefailleerde moet zijn om zich op verrekening te kunnen beroepen’; uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger ten opzichte van art. 53 Fw, zou ten koste zou gaan van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de gefailleerde moedermaatschappij.

Mijns inziens is de vergelijking met het arrest Wilderink q.q./Ontvanger niet overtuigend. Het arrest betrof niet een contractuele uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid, maar de omgrenzing van de wettelijke verrekeningsbevoegdheid van de Ontvanger. Dat die bevoegdheid binnen de grenzen van art. 53 Fw diende te blijven, waar niet bleek dat de wetgever dit anders had gewild,23.spreekt min of meer vanzelf. Dat in dit verband het wederkerigheidsvereiste door uw Raad ‘essentieel’ is genoemd, is mijns inziens nog geen reden om het van dwingend recht te beschouwen. Hoe dan ook zijn de hiervoor onder 3.7 e.v. besproken argumenten in tegengestelde zin mijns inziens van veel meer gewicht.

Terzijde nog: inmiddels is art. 24 Invorderingswet 1990 aldus aangepast dat verrekening van vorderingen en schulden van verschillende belastingschuldigen binnen dezelfde fiscale eenheid voor de Ontvanger steeds ten volle mogelijk is. Zie het huidige eerste lid. Als ik bepleit dat gewone schuldeisers kruiselings mogen verrekenen indien zij dat voorafgaand aan het faillissement met de schuldenaar zijn overeengekomen, ken ik hen naar huidig recht dus geen bevoegdheid toe die aan de Ontvanger niet ook zonder een zodanige overeenkomst toekomt.

Het voorgaande komt erop neer dat de argumenten voor de opvatting dat het faillissement in beginsel niets aan de werking van een voordien tussen schuldenaar en schuldeiser overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid verandert, sterk zijn en ook door de meeste auteurs worden aanvaard. De argumenten voor de tegengestelde opvatting komen mij aanzienlijk minder overtuigend voor. Subonderdeel 1.1 treft doel.

Subonderdeel 1.2 voegt maar beperkt wat toe.

Het subonderdeel bevat in de eerste plaats een betoog volgens welke het beroep dat het hof op Wilderink q.q./Ontvanger doet, onjuist is, dan wel ’s hofs arrest in zoverre onvoldoende gemotiveerd. Deze klachten missen zelfstandige betekenis ten opzichte van de klacht van het eerste subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 voert in de tweede plaats aan dat de verwijzing door het hof naar het arrest Wilderink q.q./Ontvanger het karakter draagt van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, omdat door geen van partijen op dat arrest een beroep was gedaan. Die klacht gaat uiteraard niet op. Indien de rechtsopvatting waarvan de rechter in zijn uitspraak is uitgegaan (zoals we in dit verband moeten veronderstellen:) juist is, wordt die opvatting niet alsnog onjuist op de grond dat het volgens de rechter beslissende argument door partijen niet onder ogen was gezien. De rolverdeling in het burgerlijk proces is integendeel zo dat de rechter steeds aan de juiste rechtsopvatting gebonden blijft, ongeacht het standpunt dat partijen innemen (vergelijk art. 25 Rv).24.

Onderdeel 2 bevat enkel een voortbouwklacht, die geen bespreking behoeft.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G