Rb. Rotterdam, 26-03-2008, nr. 267346/HAZA06-2333

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 267346 / HA ZA 06-2333

Uitspraak: 26 maart 2007

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

Mr. Leendert Paul QUIST, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Euro Fire Protection B.V.,

wonende te Zwijndrecht,

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in het incident,

procureur mr. J.C. Moree,

advocaat mr. P.A. Visser,

- tegen -

1. de naamloze vennootschap BORSBOOM & HAMM N.V.,

gevestigd te Barendrecht,

2. de stichting STICHTING BEHEER DERDENGELDEN BORSBOOM & HAMM,

gevestigd te Barendrecht,

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident,

procureur mr. J.P.M. Borsboom,

advocaat mr. S.H.J. Michiels.

Partijen worden hierna aangeduid als “de curator” respectievelijk “Borsboom” en “de stichting”. Waar gedaagden gezamenlijk worden bedoeld worden zij aangeduid als “Borsboom c.s.”. Euro Fire Protection B.V. wordt hierna aangeduid als “EFP”.

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

dagvaarding d.d. 15 augustus 2006 en de door de curator overgelegde producties;

- incidenteel tussenvonnis van

deze rechtbank d.d. 13 december 2006 en de daaraan ten

grondslag liggende

stukken;

conclusie van antwoord, met producties;

tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 28 februari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 mei 2007;

de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door de curator overgelegde

spreekaantekeningen.

2 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast.

2.1 In oktober 2004 heeft EFP aan Borsboom opdracht verstrekt om voor haar diverse juridische werkzaamheden te verrichten, welke opdracht Borsboom op of omstreeks 3 november 2004 heeft aanvaard. In de opdrachtaanvaarding wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Borsboom.

2.2 In artikel 6 van deze algemene voorwaarden is de navolgende bepaling opgenomen:

“Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden jegens Borsboom & Hamm, uit welken hoofde ook, vervallen indien deze niet schriftelijk en gemotiveerd bij Borsboom & Hamm zijn ingediend binnen een jaar na het moment waarop de betrokkene bekend was, of redelijkerwijze bekend kon zijn, met de feiten waarop hij zijn rechten en bevoegdheden baseert.”

2.3 Medio januari 2005 heeft een crediteur het faillissement van EFP aangevraagd. EFP heeft Borsboom vervolgens verzocht om juridische bijstand terzake van die aanvraag. Borsboom heeft deze opdracht aanvaard onder de voorwaarde dat EFP de werkzaamheden over de maanden oktober tot en met december 2004 per omgaande zou betalen en dat EFP daarnaast een (aanvullend) voorschot zou betalen. Voor de reeds verrichte werkzaamheden heeft Borsboom een factuur d.d. 14 januari 2005 ad € 3.671,14 (incl. BTW) gezonden; voor het voorschot is op 21 januari 2005 een voorschotnota van € 4.165,-- (incl. BTW) verzonden.

2.4 Op 21 januari 2005 heeft Borsboom aan EFP een declaratie gezonden ad € 1.487,50 voor verrichte incassowerkzaamheden. Deze werkzaamheden staan los van de hiervoor onder 2.3 bedoelde opdracht. In de begeleidende brief gaf Borsboom aan dat afgesproken was dat dit bedrag zal worden verrekend met het bedrag van € 17.149,50 dat de stichting op dat moment onder zich had als gevolg van de betreffende incassowerkzaamheden.

2.5 EFP heeft op 24 januari 2005 aan Borsboom een tweetal spoedbetalingen gedaan terzake van de factuur van 14 januari 2005 (€ 3.671,15) en de voorschotnota van 21 januari 2005 (€ 4.165,--).

2.6 Op 26 januari 2005 is EFP door de rechtbank Dordrecht failliet verklaard met benoeming van de curator alszodanig.

2.7 Ten tijde van de faillietverklaring hield de stichting € 17.149,50 voor EFP. Hierop heeft de stichting na het faillissement het hiervoor onder 2.4 bedoelde bedrag van € 1.487,50 verrekend, waarna € 15.662,50 resteerde. Dit bedrag is aan de curator uitgekeerd.

2.8 De curator heeft bij brief van 17 juli 2006 op grond van artikel 47 Faillissementswet (hierna: Fw) de nietigheid van de betalingen van 24 januari 2005 ingeroepen.

3 Het geschil

3.1 De curator vordert na eisvermindering – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Borsboom te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.836,15 (verminderd met € 743,72), vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente vanaf de faillissementsdatum tot de dag der voldoening;

de stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.487,50, vermeerderd met de wettelijke handelsvertragingsrente vanaf de faillissementsdatum tot de dag der voldoening;

Borsboom c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator – verkort weergegeven – aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de door EFP op 24 januari 2005 gedane betalingen ingevolge artikel 47 Fw nietig zijn. Borsboom c.s. wist ten tijde van de ontvangst van de betalingen van de faillissementsaanvraag, althans deze betalingen zijn het gevolg van onderling overleg tussen Borsboom en EFP dat ten doel had Borsboom boven andere crediteuren te begunstigen. De stichting is gehouden om het aan EFP toebehorende bedrag van € 1.487,50 aan de curator af te dragen, nu dit bedrag aan EFP toekomt en de stichting ten onrechte dit bedrag met een openstaande nota van Borsboom heeft verrekend.

3.3 Het verweer van Borsboom c.s. strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding. Op het verweer wordt, waar nodig, hieronder ingegaan bij de beoordeling.

4 De beoordeling

4.1 Het meest verstrekkend verweer van Borsboom c.s. is dat ingevolge artikel 6 van de toepasselijke voorwaarden de vordering van de curator inmiddels is komen te vervallen, nu meer dan één jaar is verstreken tussen het moment waarop de curator kennis heeft genomen van de feiten waarop hij de thans ingestelde vorderingen baseert – te weten 10 maart 2005 – en het inroepen van de nietigheid van die vorderingen. Dit verweer slaagt niet, ook als veronderstellenderwijs ervan uitgegaan wordt dat tussen EFP en Borsboom c.s. de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden overeengekomen is. De curator is niet gebonden aan het vervalbeding omdat hij op grond van artikel 47 Fw de nietigheid inroept van beweerdelijk paulianeus ontvangen c.q. verrekende bedragen ten behoeve van de schuldeisers. Hij oefent daarmee een zelfstandige, slechts aan de curator toekomende bevoegdheid uit en treedt niet in de rechten en de verplichtingen van de gefailleerde uit de overeenkomst.

4.2 Ook het betoog dat de curator door tijdsverloop geacht moet worden stilzwijgend te hebben ingestemd met de betalingen, faalt, nu enkel tijdsverloop hiervoor onvoldoende is. Uit de omstandigheid dat de curator niet direct rechtsmaatregelen heeft genomen, kan Borsboom c.s. – die als professionele juridische dienstverlener bekend moet worden geacht met de wijze waarop faillissementen worden afgewikkeld – niet redelijkerwijs de verwachting gebaseerd hebben dat de curator geen beroep zou doen op de pauliana. Borsboom c.s. wordt ook niet onredelijk in haar positie geschaad door de omstandigheid dat de curator eerst na enige tijd tot dagvaarding is overgegaan.

4.3 Ten aanzien van de vordering op Borsboom wordt het volgende overwogen. Het is niet in geschil dat Borsboom bij ontvangst van de betalingen op 24 januari 2005 wist van de faillissementsaanvraag, zodat de betalingen in beginsel op de voet van artikel 47 Fw als paulianeus vernietigbaar zijn. De rechtbank is echter van oordeel dat er zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen, die maken dat EFP jegens haar gezamenlijke crediteuren niet onzorgvuldig heeft gehandeld en dat de curator daarom (ten dele) geen beroep kan doen op artikel 47 Fw.

4.4 EFP heeft – nadat medio januari 2005 haar faillissement was aangevraagd – Borsboom verzocht om juridische bijstand terzake van de ingediende faillissementsaanvraag en bij het opzetten van een mogelijke doorstart. Nu EFP het voorkomen van een faillissement en het redden van het bedrijf voor ogen stond, waarvoor zij juridische bijstand van – in dit geval – Borsboom nodig had, is de rechtbank van oordeel dat EFP door selectief te betalen aan Borsboom niet onzorgvuldig jegens haar overige crediteuren heeft gehandeld. De bevoordeling van Borsboom geschiedde immers omdat getracht werd het bedrijf te redden, waarmee ook het algemeen belang van de overige crediteuren gediend zou zijn. Dat de inspanningen van Borsboom uiteindelijk geen resultaat hebben geboekt, doet in een geval als het onderhavige niet terzake. Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat een bedrijf waarvan het faillissement is aangevraagd, zonder financiële bijstand van derden geen juridische bijstand meer zou kunnen verkrijgen terzake van die aanvraag en bij een mogelijke doorstart om de eenvoudige reden dat haar adviseurs niet betaald zouden kunnen worden c.q. alleen betaald zouden kunnen worden indien vast komt te staan dat de crediteuren uiteindelijk zijn gebaat door de verrichte werkzaamheden. Een dergelijke uitkomst zou maatschappelijk ongewenst zijn.

4.5 Het voorgaande brengt met zich mee dat gelden die Borsboom heeft ontvangen in de wetenschap dat het faillissement was aangevraagd desalniettemin niet kunnen worden teruggevorderd op grond van artikel 47 Fw, maar uitsluitend voorzover deze gelden zien op werkzaamheden die zijn verricht in verband met de faillissementsaanvraag en een mogelijke doorstart (hierna te noemen: faillissementsgerelateerde werkzaamheden). Voor niet-faillissementsgerelateerde werkzaamheden is artikel 47 Fw onverminderd van toepassing, nu daarvoor niet geldt dat de pauliana-actie moet wijken voor het hiervoor geschetste maatschappelijke belang dat een bedrijf waarvan het faillissement is aangevraagd juridische bijstand moet kunnen krijgen bij de wijze waarop daarmee zal worden omgegaan. Voor deze andere werkzaamheden geldt dat Borsboom dezelfde risico’s loopt als iedere andere concurrente crediteur. Dit laatste geldt ook indien en voorzover het als voorschot ontvangen bedrag hoger blijkt te zijn dan het uiteindelijk voor de faillissementsgerelateerde werkzaamheden in rekening te brengen bedrag. Voor dit meerdere is artikel 47 Fw eveneens onverminderd van toepassing. Anders gezegd: een juridische dienstverlener die wordt gevraagd faillissementsgerelateerde rechtbijstand te verlenen kan zich een voorschot laten betalen voor die werkzaamheden, maar kan – wetende van de faillissementsaanvraag – zich niet langer laten betalen voor andere werkzaamheden en kan het voorschot ook niet aanwenden voor andere werkzaamheden dan de faillissementsgerelateerde rechtbijstand.

4.6 Volledigheidshalve wordt overwogen dat de onderhavige zaak zich onderscheidt van de zaak die is berecht door het hof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 28 februari 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN nummer BC7352). In de onderhavige zaak gaat het om een partij die gebruik maakt van juridische bijstand in verband met een faillissementsaanvraag. In het geval dat is berecht door het hof ging het om een organisatieadviseur die voorafgaand aan een faillissementsaanvraag, maar wetend van de benadeling van de overige schuldeisers, een tweede recht van hypotheek bedong van een aandeelhouder, terwijl de werkzaamheden van die adviseur niet zagen op de financiële positie van de aandeelhouder maar (grotendeels) op de financiële positie van de vennootschappen waarvan deze aandeelhouder was.

4.7 De vervolgvraag is welke betalingen zien op faillissementsgerelateerde werkzaamheden. Bij de beantwoording hiervan moet een onderscheid worden gemaakt tussen de factuur van 14 januari 2005 en de voorschotnota van 21 januari 2005.

4.8 Het is niet in geschil dat de factuur van 14 januari 2005 ziet op werkzaamheden uit de periode oktober 2004 – december 2004. De betaling van de factuur van 14 januari 2005 is dan ook paulianeus, omdat Borsboom deze betaling heeft ontvangen in de wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd en het geen faillissementsgerelateerde werkzaamheden betreft.

4.9 Ten aanzien van de voorschotnota van 21 januari 2005 betwist de curator dat deze (volledig) is aangewend voor de betaling van faillissementgerelateerde werkzaamheden. Enerzijds betwist de curator (de omvang van) deze werkzaamheden. De curator is slechts gebleken van een fax van Borsboom aan de rechtbank Dordrecht waarin geen verweer werd gevoerd tegen de faillissementsaanvraag. Daarnaast stelt de curator dat het voorschot deels is aangewend voor de betaling van werkzaamheden verricht voor medio januari 2005 (toen van een opdracht met betrekking tot het faillissement nog geen sprake was) en deels voor werkzaamheden na de faillissementsdatum. Dit laatste blijkt volgens de curator uit de specificatie bij de declaratie die Borsboom op 10 maart 2005 aan de curator heeft gezonden. In deze specificatie zijn uren verantwoord vanaf 3 januari 2005 tot en met 17 februari 2005. Op het bedrag van deze declaratie zijn reeds betaalde voorschotten ad € 7.533,61 (excl. BTW) in mindering gebracht. De rechtbank begrijpt de specificatie aldus dat dit bedrag van € 7.533,61 (excl. BTW) is opgebouwd uit een voorschot van 1 december 2004 en uit het voorschot van 21 januari 2005. Dit betekent dat de uren die zijn verantwoord over de periode januari – maart 2005 deels zijn verrekend met het voorschot uit december 2004 (waarvan de geldigheid niet ter discussie staat) en deels uit het wel ter discussie staande voorschot uit januari 2005.

4.10 Hierover wordt als volgt overwogen. Voor werkzaamheden verricht voorafgaand aan de opdracht tot bijstand in verband met het faillissement (dus tot aan medio januari 2005) en voor werkzaamheden verricht na de datum faillissement (26 januari 2005) geldt dat Borsboom deze niet kan verrekenen met het voorschot van 21 januari 2005. Voor de werkzaamheden verricht in de periode medio januari 2005 tot en met 26 januari 2006 geldt dat deze met het voorschot verrekend mogen worden voorzover betrekking hebbende op faillissementsgerelateerde werkzaamheden. Blijkens de alszodanig niet betwiste specificatie bij de factuur van 10 maart 2005 is in de periode van medio januari 2005 tot de faillissementsdatum voor een bedrag van € 2.160,53 (incl. BTW) gewerkt, waarbij veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat EFP op 14 januari 2005 aan Borsboom opdracht gaf tot bijstand in verband met het faillissement.

4.11 In het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator dat het voorschot van 21 januari 2005 is aangewend voor faillissementsgerelateerde werkzaamheden, ligt de bewijslast dat hiervan sprake is op Borsboom. Immers, Borsboom verbindt aan deze kwalificatie van de werkzaamheden het rechtsgevolg dat artikel 47 Fw in dit geval niet van toepassing is. Borsboom zal daarom worden toegelaten tot het bewijs dat de werkzaamheden in de periode van de opdracht van EFP tot aan de faillietverklaring faillissementsgerelateerd waren.

4.12 Borsboom c.s. betoogt voorts dat zij krachtens afspraak met EFP gerechtigd was tot verrekening van haar facturen met de voor EFP gehouden bedragen op de derdengeldrekening van de stichting. Ook indien veronderstellenderwijs ervan uitgegaan wordt dat een dergelijke afspraak tussen EFP en Borsboom c.s. is gemaakt, dat deze afspraak als zodanig niet paulianeus is en dat de verrekening niet wordt geblokkeerd door de werking van artikel 54 Fw, kan een dergelijke verrekeningsafspraak niet aan de curator worden tegengeworpen. Bij de uitleg van artikel 53 Fw komt doorslaggevend gewicht toe aan de strekking van die bepaling (vergelijk de conclusie van de AG voor HR 7 november 2003, NJ 2004, 61). De strekking van artikel 53 Fw is dat een crediteur van de gefailleerde die ook een schuld aan de gefailleerde heeft, een aanzienlijke voorsprong boven alle andere crediteuren krijgt doordat hij zijn schuld als "onderpand" mag beschouwen voor hetgeen de gefailleerde aan hem verschuldigd is. Voorkomen dient te worden dat een schuldenaar aan de curator moet betalen terwijl zijn (mogelijk nog niet opeisbare) vordering op de gefailleerde niet of nauwelijks te realiseren zal blijken te zijn. Deze – evident onredelijke – situatie doet zich echter niet voor. Borsboom en de stichting wensen de schuld van de stichting aan EFP te gebruiken als onderpand voor de vordering van Borsboom op EFP. Feitelijk komt het er op neer dat EFP – na haar faillissement en ten nadele van de gerechtvaardigde belangen van de overige crediteuren – via de stichting aan de concurrente crediteur Borsboom betaalt, terwijl Borsboom vanaf medio januari 2005 geen betalingen meer kon ontvangen van EFP (eerst op grond van artikel 47 Fw en later op grond van artikel 23 Fw). Tegen deze achtergrond moet geoordeeld worden dat het vereiste van artikel 53 Fw dat de schuldenaar van de gefailleerde tevens de schuldeiser van de gefailleerde moet zijn om een beroep op verrekening te kunnen doen, niet krachtens overeenkomst in een faillissement buiten toepassing kan worden gezet omdat daarmee zonder goede grond een contractuele uitbreiding wordt gegeven aan een door artikel 53 Fw in het leven geroepen “privilege”. De hiervoor beschreven uitzondering van betalingen voor faillissementsgerelateerde betalingen doet zich hier niet voor, (alleen al) omdat de door de stichting verrekende factuur niet ziet op faillissementsgerelateerde werkzaamheden, maar op werkzaamheden uit het verleden.

4.13 De door de curator gevorderde handelsrente is niet toewijsbaar, nu de curator terugbetaling vordert van paulianeus gedane betalingen c.q. verrekeningen. De rechtbank zal de gewone wettelijke rente toewijzen.

5 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

- laat Borsboom toe tot het bewijs dat de werkzaamheden in de periode van de opdracht van EFP tot aan de faillietverklaring van EFP faillissementsgerelateerd waren;

bepaalt dat indien Borsboom dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;

bepaalt dat de procureur van Borsboom binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden april, mei en juni 2008 en dat de procureur van de curator binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;

bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.

Uitgesproken in het openbaar.

1182/1876/196