HR, 23-03-2018, nr. 17/01075

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen, die zich beide richten tegen rechtsoverweging 3.3 van het arrest, waar het hof onder meer oordeelt dat het begrip ‘aanhangig zijn van een geding’ als bedoeld in art. 3:43 BW moet worden uitgelegd overeenkomstig art. 125 lid 1 Rv. De rechtsoverweging luidt als volgt:

‘3.3 Artikel 3:43 lid 1 BW houdt, voor zover hier van belang, in dat een rechtshandeling die strekt tot verkrijging door een advocaat van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied hij zijn bediening uitoefent, nietig is en verplicht de verkrijger tot schadevergoeding. Partijen verschillen van mening of in dit geval sprake is van een rechtshandeling strekkende tot verkrijging van vorderingen door [verweerster] waarover een geding aanhangig is. Zij zijn het er over eens dat aan de overige vereisten van artikel 3:43 lid 1 BW is voldaan. Het staat verder tussen partijen vast dat de onderhavige vorderingen zijn verkregen op 31 januari 2012 en dat het geding daarover vanaf 26 maart 2012 aanhangig is in de zin van artikel 125 lid 1 Rv. AA Accountants c.s. verdedigen dat, in de omstandigheden van dit geval, dit geding vanaf 3 november 2011 aanhangig is geweest als bedoeld in artikel 3:43 lid 1 BW. Dit standpunt is echter niet te rijmen met artikel 125 lid 1 Rv, dat toenmalige vaste rechtspraak heeft gecodificeerd, welke rechtspraak dus gold ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 3:43 BW. Daarin is bepaald dat het geding aanhangig is vanaf de dag der dagvaarding, terwijl geen aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis van artikel 3:43 BW zijn te vinden dat de wetgever een andere uitleg van het begrip “aanhangig zijn van een geding” voorstond. Het standpunt van AA Accountants c.s. brengt verder met zich dat niet duidelijk is af te bakenen wanneer een geding al dan niet aanhangig is in de zin van artikel 3:43 lid 1 BW, hetgeen leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid.

Een en ander brengt met zich dat de door AA Accountants c.s. verdedigde uitleg niet wordt overgenomen door het hof.

AA Accountants c.s. hebben voorts nog betoogd dat eerst bij mededeling van de cessie sprake is van verkrijging in de zin van artikel 3:43 lid 1 BW. Dit betoog strandt reeds omdat het niet strookt met de tekst van artikel 3:94 lid 3 BW.

Grief II in het principaal hoger beroep slaagt dan ook.’

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het begrip ‘aanhangig’, gelet op de aard en de strekking van art. 3:43 BW niet in een strikt procesrechtelijke zin moet worden opgevat, althans, dat daarop wel uitzonderingen mogelijk moeten worden geacht. De ratio van deze bepaling is immers het dienen van het algemeen belang, gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord, aldus het subonderdeel. Daarom mag zelfs de schijn niet worden gewerkt dat personen die behoren tot het gerechtelijk apparaat belang zouden nemen bij de uitkomst van een geding. Het subonderdeel vervolgt dat het oordeel van het hof in ieder geval onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval voor een afwijking van art. 125 lid 1 Rv geen plaats is.

Mijns inziens kan de klacht geen doel treffen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:43 lid 1 onder a BW volgt dat het element ‘waarover een geding aanhangig is’ beperkend is bedoeld. De door het middel aangeduide ratio van de bepaling doet daaraan niet af.

In art. 3:43 lid 1 onder a BW is overgenomen de bepaling van art. 1504 BW (oud), waarbij die bepaling op enkele punten is verduidelijkt en gemoderniseerd.3.Art. 1504 BW (oud) luidde:

‘Regters, leden van het openbaar ministerie, griffiers, advocaten, procureurs, deurwaarders en notarissen mogen door overdragt geene eigenaars worden van regten en regtsvorderingen, waarover gedingen aanhangig zijn voor de regtbank, onder welker regtsgebied zij hunne bedieningen uitoefenen, op straffe van nietigheid, en vergoeding van kosten, schaden en interessen.’

Aan het vereiste dat reeds een geding aanhangig moet zijn, is niets veranderd. Wie dieper graaft, ontdekt dat dit vereiste van aanhangigheid ten tijde van het ontwerp van het wetboek van 1938 een welbewuste keuze van de wetgever was. Het voordien (sinds 1809) geldende ‘Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland’ bepaalde in art. 1372:

‘Geen leden, griffiers of secretarissen van geregten, of dergelijke beambten, geen exploicteurs, practizijns of notarissen, mogen eenige processen, regten of actiën koopen, en door cessie aan zich doen overdragen, waarover geschil aanhangig is, of waarschijnlijk aanhangig zal worden, voor de gerechten, van welke zij leden of ministers zijn, of waarvoor zij postuleren, of onder het regtsgebied van welke zij behooren; alles op pene van nulliteit en van aan de belanghebbenden de kosten, schaden en interessen te moeten vergoeden.’ (cursivering toegevoegd)

Dat volgens art. 1372 van het Wetboek Napoleon de koop respectievelijk cessie ook nietig was indien nog geen geschil aanhangig was, maar dat waarschijnlijk wel zou worden, is volledig in overeenstemming met het Franse voorbeeld. Ook thans nog zegt art. 1597 CC:

‘Les juges, leurs suppléants, les magistrats remplissant le ministère public, les greffiers, huissiers, avocats, défenseurs officieux et notaires, ne peuvent devenir cessionnaires des procès, droits et actions litigieux qui sont de la compétence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions, à peine de nullité, et des dépens, dommages et intérêts.’ (cursivering toegevoegd)

In dit Franse stelsel is dus voldoende dat sprake is van een geschil dat behoort tot de competentie van het gerecht binnen welks rechtsgebied de betrokken ambtenaar, deurwaarder, advocaat enz. zijn ambt uitoefent.4.Reeds uit de tekst van art. 1504 BW (oud) laat zich afleiden dat dit stelsel in 1838 is verlaten. Dat dit een welbewuste keuze was, blijkt uit hetgeen door Voorduin bij art. 1504 wordt vermeld:5.

‘II. In het verslag der centrale afdeel. van 21 Januarij 1825, lezen wij aangaande dit artikel: “Regters, leden van het openbaar ministerie, griffiers, advokaten, procureurs, deurwaarders en notarissen, mogen door overdragt geene eigenaars worden van regten en regtsvorderingen, waarover gedingen aanhangig zijn voor de regtbank onder welker regtsgebied zij hunne bedieningen uitoefenen, op straffe van nietigheid, en vergoeding van kosten, schaden en interessen,”- vergeleken met art. 1597, C.N. [Code Napoleon]: “Les juges,”etc., “ne peuvent devenir cessionaires des procès, droits et actions litigieux qui sont de la competence du tribunal dans le ressort duquel ils exercent leurs fonctions, à peine de nullité et des dépens, dommages et intérêts,” — de navolgende opmerking:

“Bij artikel 1597 van het tegenwoordig wetboek (C.N.) wordt verboden om afstand te doen, niet alleen van bij de regtbank hangende processen, maar eveneens van litigieuse regten en actiën, die tot het regtsgebied van de regtbank behoren, — men heeft het nut niet wel gevat der redactie van art. 12 (nu 1504), verschillende van die van art. 1597 des Franschen wetboeks. Indien de bedoeling geweest zij, om het verkrijgen van regten niet boven mate te beperken, zoo komt het der afdeeling voor, dat door de uitdrukking van: droits litigieux, in art. 1597 (C.N.), daarin reeds voorzien is; men meent, dat de redactie van het ontwerp te veel aanleiding heeft tot verkeerde praktijken.’ (cursiveringen conform het origineel)

De toenmalige Centrale Afdeeling der Tweede Kamer heeft dus uitdrukkelijk de vraag opgeworpen of het niet beter was bij het Franse stelsel te blijven. Men vreesde dat de tekst van het ontwerp tot verkeerde praktijken aanleiding zou geven. Niettemin is de tekst van het ontwerp wet geworden. Klaarblijkelijk nam de wetgever van het Franse stelsel welbewust afstand en had dit uiteindelijk de instemming van de Staten-Generaal.

In deze zin heeft de rechtsgeleerde literatuur art. 1504 BW (oud) van het begin af aan verstaan. Carel Asser schrijft in zijn welbekende vergelijking van het Nederlandse wetboek met de Code Civil (1838):6.

‘In art. 1504 van het Nederlandsche Wetboek, hetwelk voor het overige met art. 1597 van het Wetboek Napoleon overeenstemt, wordt het verbod, om door overdragt eigenaar van regten en regtsvorderingen te worden, niet, op het voetspoor van het Fransche regt, uitgestrekt tot alle zoodanige welke tot de competentie der regtbank behooren, maar beperkt tot die, welke voor dezelve werkelijk aanhangig zijn’. (cursivering conform het origineel)

Ik verwijs verder naar Opzoomer (1883),7.Star Busmann (1915),8.Völlmar (1947)9.en Kamphuisen (1960),10.die alle het onderscheid met het Franse stelsel opmerken en wel zonder de keuze van de wetgever te bekritiseren.11.Van de oudere literatuur vergelijke men ten slotte nog Diephuis (1851).12.Diephuis is wel kritisch (volgens hem pleit de ratio legis voor het Franse stelsel), maar hij laat vervolgens geen twijfel bestaan over wat sinds 1838 geldend recht is:

‘Hoe dit zij, de wet luidt beperkt, en ten aanzien van regten, waarover geen geding aanhangig is, bestaat nu geene beperking in de bevoegdheid tot koop en verkoop, al is het ook zoo goed als zeker, dat deswege een geding zal moeten gevoerd worden.’

Zoals reeds aangeduid, de bepaling van art. 1504 BW (oud) is overgenomen in art. 3:43 aanhef en onder a BW zonder dat aan het vereiste voor nietigheid dat reeds een geding aanhangig moet zijn iets is veranderd. Hiermee in overeenstemming is de moderne literatuur, voor zover zij zich impliciet of expliciet over de kwestie uitlaat.13.De (meeste) lagere rechtspraak gaat van dezelfde opvatting uit.14.

Kortom, wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak luiden eenduidig in een andere zin dan het middel. Dat middel beroept zich op de ratio van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW, onder verwijzing naar de Memorie van Antwoord. Ik citeer die memorie:15.

‘(...) de ratio van de bepaling is niet het bieden van bescherming, doch het dienen van het algemeen belang, gelegen in de onkreukbaarheid van het gerechtelijk apparaat in de ruime zin van het woord. Dit wordt bij Asser-Kamphuisen blz. 46 juist verwoord: “Zelfs de schijn mag niet gewekt worden, dat personen behorende tot het rechtsapparaat in de ruime zin van het woord, belang zouden nemen bij de afloop van een geding”. Om deze reden is in het artikel gekozen voor de sanctie van nietigheid, en niet voor die van vernietigbaarheid. (...)’

Ik zal niet verhelen dat dit beroep op de ratio van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW mij sympathiek is en ook niet dat dit te maken heeft met mijn gevoelens bij de feiten van de onderhavige zaak. In die gevoelens sta ik klaarblijkelijk niet alleen, gelet op het oordeel van de tuchtrechter met betrekking tot het handelen van [verweerster] .16.Niettemin acht ik het beroep op de bedoelde ratio niet overtuigend. Art. 3:43 BW is een lex specialis van art. 3:40 BW (wat betreft de nietigheidssanctie) en art. 6:162 BW (wat betreft de verplichting tot schadevergoeding). Welnu, voor de juiste begrenzing van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW behoort de samenhang met deze meer algemene bepalingen medebepalend te zijn.

Art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW verbindt aan nauwkeurig omschreven voorwaarden categorisch de rechtsgevolgen van nietigheid en schadeplichtigheid. Art. 3:40 lid 1 BW daarentegen verbindt de nietigheidssanctie aan een open norm, namelijk die van de goede zeden en de openbare orde. Art. 6:162 BW verbindt de verplichting tot schadevergoeding mede aan een eveneens open norm, namelijk die van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De keuze van de wetgever om af te wijken van het Franse stelsel betekent niet dat een rechtshandeling die daardoor buiten het bereik van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW valt steeds geldig is en evenmin dat nimmer schadevergoeding verschuldigd is. Anders dan in het geval van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW kunnen de rechtsgevolgen van de handeling echter – ik zet de tegenstelling nu scherp aan – niet eenvoudig door deductie worden vastgesteld en dient in plaats daarvan een afweging plaats te vinden waarvoor alle omstandigheden van het geval (waaronder ook de in Nederland levende rechtsovertuigingen) bepalend zijn.17.

Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat wie met de toenmalige Centrale Afdeeling der Tweede Kamer (hiervoor onder 2.7 en 2.8) verkeerde praktijken vreest of met Diephuis (hiervoor onder 2.10) vanuit de ratio legis sympathie voor het Franse stelsel heeft, reeds buiten art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW terecht kan. En in de tweede plaats: het categorische karakter van een norm, omdat het geen ruimte laat voor een afweging van de omstandigheden van het geval,18.pleit voor een restrictieve toepassing ervan. Dat geldt te meer waar de zich in sommige gevallen voordoende bezwaren van die restrictieve toepassing door toepassing van andere, meer algemene normen kunnen worden opgevangen.19.

Kortom, de klacht van subonderdeel 1.1 treft geen doel omdat ’s hofs oordeel niet op een onjuiste rechtsopvatting berust. Integendeel, de klacht gaat uit van een onjuiste opvatting van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW. In het licht van de juiste rechtsopvatting is ’s hofs oordeel ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.3 dat AA Accountants heeft betoogd dat eerst bij mededeling van de cessie sprake is van ‘verkrijging’ in de zin van art. 3:43 lid 1 BW en dat dit betoog reeds strandt omdat het niet strookt met de tekst van art. 3:94 lid 3 BW, onbegrijpelijk is. AA Accountants heeft volgens het subonderdeel niet het standpunt ingenomen dat eerst bij mededeling sprake is van verkrijging in de zin van art. 3:43 BW, maar dat de cessie eerst na mededeling aan AA Accountants kan worden tegengeworpen en dat daarom in de onderlinge verhouding tussen AA Accountants als schuldenaar enerzijds en Previa en [verweerster] als cedent en cessionaris anderzijds dát moment bepalend is voor de vraag of aan het vereiste van ‘het aanhangig zijn van een geding’ in de zin van art. 3:43 BW is voldaan. Het subonderdeel vervolgt dat het oordeel van het hof bovendien rechtens onjuist is, omdat op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW een stille cessie niet eerder aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen dan na mededeling daarvan door de stille cedent of de cessionaris, hetgeen betekent dat Previa en [verweerster] niet aan AA Accountants kunnen tegenwerpen dat de cessie op 21 januari 2012 heeft plaatsgevonden en dat op dat moment nog geen geding aanhangig was in de zin van art. 3:43 lid 1 BW.

In de feitelijke instanties heeft AA Accountants inderdaad betoogd dat de cessie eerst na mededeling aan AA Accountants kan worden tegengeworpen en dat daarom het moment van mededeling bepalend is voor de vraag of voldaan is aan het vereiste van art. 3:43 BW dat een geding ‘aanhangig’ moet zijn.20.Ik meen dat de klacht niettemin bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

De regel van art. 3:94 lid 3 tweede volzin BW heeft betrekking op de werking van een stille cessie ten opzichte van de personen tegen wie de overgedragen rechten moeten worden uitgeoefend. Die werking ontstaat eerst na mededeling van de cessie aan die personen door de vervreemder of de verkrijger. Dat neemt niet weg dat het overgedragen recht het vermogen van de vervreemder heeft verlaten en dat dit recht door de verkrijger is verkregen.21.Zelfs als we bereid zijn om in beginsel letterlijk te nemen wat Biemans22.schrijft, namelijk dat in geval van een stille cessie de overgang van de vordering op grond van art. 3:94 lid 3 BW ‘in ieder opzicht niet aan de schuldenaar [kan] worden tegengeworpen totdat aan hem mededeling is gedaan’ (cursivering conform het origineel), betekent dat nog niet dat deze werking ten opzichte van de schuldenaar bij de toepassing van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW bepalend zou kunnen zijn. Volgens de onder 2.12 aangehaalde Memorie van Antwoord bij art. 3:43 BW is de ratio van die bepaling niet het bieden van bescherming, maar het dienen van het algemeen belang. Daarbij past mijns inziens bijzonder slecht de opvatting volgens welke in geval van stille cessie ten opzichte van de schuldenaar (als degene tegen wie het vorderingsrecht moet worden uitgeoefend in de zin van art. 3:93 lid 3 BW) het tijdstip van de mededeling van de cessie voor de toepassing van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW bepalend is. Consequentie van die opvatting zou bovendien zijn dat eenzelfde stille cessie tussen vervreemder en verkrijger geldig is (althans niet nietig op grond van art. 3:43 lid 1 aanhef en onder a BW), terwijl zij tegelijk ten opzichte van de schuldenaar nietig is, hetgeen uiteraard praktische moeilijkheden oproept. Ten slotte nog: de bedoelde opvatting is in strijd met het beginsel dat de nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de wet dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling wordt verricht.23.

Kortom, de stille cessie zelf is de in art. 3:43 BW bedoelde rechtshandeling die tot verkrijging strekt en het moment waarop die cessie wordt verricht is bepalend, en niet, in de verhouding tot de schuldenaar, het tijdstip van de mededeling van die cessie. Het beroep van AA Accountants op de regel van art. 3:93 lid 3 BW kan daarom tot niets leiden. Ook de klacht van subonderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4, waar het hof oordeelt dat geen rechtsplicht bestaat om de rechthebbende op een vordering in een gevoerde procedure te noemen, ook niet indien die rechthebbende de advocaat van de eisende partij is. De overweging luidt als volgt:

‘3.4 AA Accountants c.s. stellen in grief I en II in het incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte hun vordering tot schadevergoeding heeft afgewezen.

AA Accountants c.s. menen dat [verweerster] bedrog heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in de gevoerde procedures te verzwijgen dat zij de werkelijk belanghebbende was bij de vordering. Deze grieven falen. Previa was overeenkomstig de cessie bevoegd de vordering in rechte te innen. Er bestaat geen rechtsplicht om de rechthebbende op die vordering in de gevoerde procedures te noemen, ook niet indien dat de advocaat van de eisende partij is zoals in dit geval.’

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat indien sprake is van een situatie als bedoeld in art. 3:43 BW, (de advocaat als vertegenwoordiger van) de lasthebber gehouden is de rechthebbende op de vordering in de procedure te noemen en de regel uit het arrest [.../...]24.– die inhoudt dat de lasthebber die ten behoeve van een ander in eigen naam een vordering heeft ingesteld, niet gehouden is te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt tenzij het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft – niet van toepassing is. Een andersluidende opvatting zou immers meebrengen dat de regeling van art. 3:43 BW eenvoudig zou kunnen worden omzeild.

Aldus bouwt het onderdeel voort op de klachten van onderdeel 1. De beweerde rechtsplicht tot mededeling wordt door het middel immers rechtstreeks verbonden met de veronderstelde toepasselijkheid van art. 3:43 lid 1 onder a BW. Daarom moet onderdeel 2 delen in het lot van onderdeel 1.

Onderdeel 3 bestaat uit drie subonderdelen, die verschillende klachten formuleren tegen de rechtsoverwegingen 3.7, 3.8 en 3.10 waar het hof oordeelt over het beroep van AA Accountants op verrekening met diverse vorderingen, namelijk ter zake van aan P&H Holding verzonden facturen (subonderdeel 3.1), ter zake van aan Previa verzonden facturen (subonderdeel 3.2) en ter zake van door Previa verschuldigde dwangsommen (subonderdeel 3.3). Het door het hof gehonoreerde beroep van AA Accountants op verrekening met een vierde vordering, namelijk ter zake van door Previa verschuldigde proceskosten,25.is in cassatie niet meer aan de orde.26.

Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.7, die luidt als volgt:

‘AA Accountants beroept zich op verrekening van haar vordering op Previa en P&H Holding ten bedrage van € 95.605,79 exclusief rente en kosten aan onbetaalde facturen alsmede haar vordering op Previa van € 51.776,76 wegens verbeurde dwangsommen en proceskosten.

Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op P&H wegens onbetaalde facturen met haar schuld aan Previa, die gecedeerd is aan [verweerster] , faalt, aangezien geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap.’

Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op P&H wegens onbetaalde facturen met haar schuld aan Previa faalt, aangezien geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat AA Accountants gemotiveerd heeft aangevoerd (hetgeen het hof onder 2.1 van zijn arrest ook heeft vastgesteld, vergelijk hiervoor onder 1.1.1) dat zij met P&H en haar dochtermaatschappijen is overeengekomen dat de vorderingen van AA Accountants op P&H en haar dochtermaatschappijen uit hoofde van accountantswerkzaamheden verrekend zouden worden met de vorderingen die Previa op AA Accountants zou verkrijgen wegens te verrichten werkzaamheden aan haar pand.27.Een dergelijke afwijking van het wederkerigheidsvereiste is toegestaan en behoudt ook in faillissement haar gelding, aldus het subonderdeel.

De klacht slaagt. Afdeling 12 van titel 1 van Boek 6 BW (art. 6:127 e.v. BW) bevat inderdaad regelend recht. Bij overeenkomst kunnen de partijen verrekening dus mogelijk maken in gevallen waarin niet aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.28.In de inleidende dagvaarding heeft AA Accountants onder meer het volgende betoogd:

‘24. Mede op uitdrukkelijk verzoek van P&H Holding cq Previa werd overeengekomen dat partijen hun vorderingen over en weer zouden verrekenen in dier voege dat de kosten van Previa in verband met de werkzaamheden zouden worden verrekend met die zoals gemaakt door Aan de Amstel [AA Accountants] ten behoeve van P&H Holding c.s. w.o. Previa. P&H Holding was ook degene die deze verrekening heeft geïnitieerd. Haar financiële positie was slecht – zij kon de rekeningen van Aan de Amstel niet betalen – maar had wel behoefte aan administratieve en financiële ondersteuning. Aan de Amstel zat toentertijd niet zodanig ruim in haar financiële jasje dat zij veel geld aan de werkzaamheden t.b.v. haar pand kon en wenste uit te geven. Binnen zekere grenzen liepen de belangen van partijen dan ook parallel.’

In de inleidende dagvaarding onder 25 tot en met 30 heeft AA Accountants vervolgens een toelichting gegeven op correspondentie die zij in het geding heeft gebracht, waaruit volgens haar de afspraak dat partijen over en weer zouden verrekenen blijkt. Daarbij springt in het oog een brief van P&H van 12 november 2009, waarin ook P&H schrijft:

‘Refererend naar ons schrijven van 5 oktober jl. en het telefonisch onderhoud van zojuist doen wij een verrekening toekomen waarin wij een deel van de huidige openstaande posten gaan verrekenen met de aanvangtermijn van de werkzaamheden aan [adres] .

Een bedrag ad. € 23.398,79 (+/– 50% van het factuurbedrag) van de openstaande posten zullen we gaan verrekenen met het aanvangstermijn ad. € 51.071,73 (incl. BTW). Hierna blijft er een bedrag ad. € 22.762,52 open staan, welke wij dan met de volgende factuur zullen verrekenen.

In het licht van deze stellingen en correspondentie geeft ’s hofs oordeel inderdaad blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 richt een klacht tegen rechtsoverweging 3.8 van het arrest, die luidt als volgt:

‘3.8 Het beroep op verrekening van de vermeende vordering van AA Accountants op Previa wegens onbetaalde facturen is in het, onder 2.6 weergegeven, arbitraal vonnis van 28 maart 2014, anders dan AA Accountants stelt uitvoerig gemotiveerd (rov. 3.7 tot en met 3.13), verworpen. AA Accountants is het niet eens met deze beslissing en heeft zich bij brief van 23 september 2014 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) aan onder meer de toenmalige raadsman van Previa beroepen op verrekening. Volgens [verweerster] staat het het hof echter niet meer vrij om het beroep op verrekening te beoordelen, waarmee zij kennelijk een beroep doet op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis (artikel 1059 lid 1 (oud) Rv). Voor de eisen waaraan moet worden voldaan voor een geslaagd beroep op gezag van gewijsde dient, gelet op het huidige artikel 1059 lid 1 Rv, aangesloten te worden bij artikel 236 lid 1 Rv. Aan deze eisen is voldaan. Hierbij is in aanmerking genomen dat bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 19 januari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:128) de vordering tot herroeping van het arbitraal vonnis van AA Accountants is afgewezen. Dit betekent dat het beroep op verrekening voor zover betreffende door Previa onbetaalde facturen van AA Accountants niet opgaat.’

Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat de vordering van AA Accountants niet aan arbitrage was onderworpen en het hof evenmin heeft vastgesteld dat AA Accountants zich wat betreft die vordering vrijwillig aan arbitrage heeft onderworpen. De arbiter was volgens het subonderdeel dus niet bevoegd om te oordelen over de verrekening van de niet aan arbitrage onderworpen vordering van AA Accountants op Previa met de wel aan arbitrage onderworpen vordering van Previa op AA Accountants. In de schriftelijke toelichting29.voegt de steller van het middel hier aan toe dat het arbitragebeding uitsluitend ziet op de vorderingen in verband met de aan Previa verstrekte opdracht om werkzaamheden aan het pand van AA Accountants te verrichten, en dus niet op de openstaande vorderingen van AA Accountants op Previa in verband met verrichte accountantswerkzaamheden.

Voor ik het subonderdeel behandel, eerst iets over verrekeningsverweren in arbitrageprocedures en het gezag van gewijsde in dat verband.

Arbiters die geconfronteerd worden met een verrekeningsverweer van gedaagde, mogen en moeten dat verweer behandelen. Dat geldt ook indien de prestatie die gedaagde pretendeert te vorderen te hebben, en waarmee hij verklaart te verrekenen, is ontleend aan een rechtsverhouding waarop het arbitragebeding niet ziet. Het volstaat dat de vordering die aan de arbiters ter beslissing is voorgelegd, wel binnen de kring van hun bevoegdheid valt. Waar de arbiters over die vordering hebben te oordelen, dienen zij noodzakelijk te oordelen over alle door gedaagde tegen die vordering ingebrachte verweren en dus ook over het verrekeningsverweer.30.

Met het voorgaande is nog niet gezegd dat aan de beslissing van de arbiter omtrent een verrekeningsverweer dat ontleend is aan een rechtsverhouding waarop het arbitragebeding niet ziet, ook gezag van gewijsde toekomt. H.J. Snijders ontkent dat gezag stellig en categorisch:31.

‘(...) een honorering of afwijzing van het verrekeningsverweer [levert] natuurlijk nog geen gezag van gewijsde [op] voor de rechtsverhouding waarop het verweer gebaseerd is. Partijen zullen dan ook nog zonder de formele belemmering van art. 67 Rv de burgerlijke rechter kunnen adiëren ter zake van die tegenvordering.’

Meijer refereert aan deze passage bij Snijders en voegt daaraan het volgende toe:32.

‘Ik neem aan dat het hierbij gaat om de honorering of afwijzing van een verrekeningsverweer bij een tegenvordering die evident is; als over de tegenvordering een geschil bestaat en het scheidsgerecht over het geschil (betreffende de rechtsbetrekking waarop de tegenvordering is gegrond) beslist, dan zal dit uiteraard anders kunnen liggen (vgl. art. 236 lid 1 Rv).’

Aldus lijkt Meijer wel degelijk ruimte te zien voor gezag van gewijsde van de beslissing van de arbiters. Beide auteurs geven slechts beperkt inzicht in hun gedachtegang. Wat volgens eerstgenoemde auteur ‘natuurlijk’ is, kan volgens laatstgenoemde ‘uiteraard’ anders liggen indien over de tegenvordering een geschil bestaat en het scheidsgerecht over dat geschil beslist.

Een argument voor de opvatting volgens welke aan een inhoudelijk oordeel van arbiters omtrent de rechtsverhouding waaraan het verrekeningsverweer is ontleend, wel degelijk gezag van gewijsde toekomt, is dat dit gezag direct met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verbonden is.33.Voorwaarde voor het gezag van gewijsde is niet dat de beslissing van de rechter juist is en niet eens dat hij tot het geven van een beslissing bevoegd was. Wordt tegen een onbevoegd gegeven oordeel geen rechtsmiddel aangewend, dan verkrijgt dus ook dat oordeel gezag van gewijsde. Welnu, indien zelfs aan een onbevoegd gegeven oordeel gezag van gewijsde toekomt, waarom zou dat dan niet gelden voor hetgeen arbiters bevoegd omtrent een verrekeningsverweer oordelen? Ik zeg ‘bevoegd’ omdat zij bevoegd oordelen over de vordering waartegen het verrekeningsverweer zich richt en hun bevoegdheid omtrent deze vordering die omtrent het verweer omvat (zie onder 2.33).

Toch is dit niet hele verhaal. Kennen wij inderdaad aan de beslissing van de arbiters gezag van gewijsde toe, dan dreigt dit ertoe te leiden dat de bevoegde rechter niet meer inhoudelijk kan oordelen over de rechtsverhouding waaraan het verrekeningsverweer was ontleend zo vaak als de arbiters hun afwijzing van het verweer op een inhoudelijk oordeel omtrent die verhouding hebben gegrond. Wat is daarvoor de rechtvaardiging? Eenvoudig dat de arbiters de bevoegde rechter vóór waren?34.Dat is weinig overtuigend. En meer dan dat: de kwestie bevat ook een constitutioneel element omdat aldus een partij wordt afgehouden van de rechter die de wet hem toekent (art. 17 Grondwet, art. 6 EVRM). Daarom voel ik per saldo niet voor de opvatting die aan de beslissing van de arbiters omtrent het verrekeningsverweer in volle omvang gezag van gewijsde toekent.

Mij dunkt dat de oplossing besloten ligt in een reeds erkende nuance van het gezag van gewijsde. Ook aan zogenaamde ‘voorbeslissingen’ (aan de beslissing van het eigenlijke onderwerp van het geschil voorafgaande beslissingen) komt in beginsel gezag van gewijsde toe.35.In de literatuur is daarop echter een uitzondering gemaakt voor het geval de voorbeslissing een geschilpunt betreft dat als onderwerp van een afzonderlijk geding de bevoegdheid van de rechter te buiten zou zijn gegaan.36.Daarbij had deze literatuur juist ook het oog op het verrekeningsverweer.37.Deze uitzondering heeft veel van zijn praktisch belang verloren door de afwaardering van de bevoegdheidsverdeling binnen de overheidsrechtspraak in het huidige art. 71 e.v. Rv tot een kwestie van niet meer dan ‘sectorcompetentie’. Het belang van de uitzondering is echter onverminderd groot wat betreft de bevoegdheidsverdeling tussen arbiters en overheidsrechter. Hetgeen arbiters oordelen omtrent de rechtsverhouding waaraan het verrekeningsverweer is ontleend, is te beschouwen als een voorbeslissing voorafgaand aan het eigenlijke onderwerp zoals dat bij de arbiters ter beslissing voorligt. Aan die voorbeslissing komt als zodanig geen gezag van gewijde toe, omdat ze een geschilpunt betreft dat als onderwerp van een afzonderlijk geding de bevoegdheid van de arbiters te buiten zou zijn gegaan.

Wat zijn de praktische consequenties van deze opvatting? Arbiters kunnen een verrekeningsverweer verwerpen zónder een inhoudelijk oordeel te geven over de rechtsverhouding waaraan het verweer is ontleend. Dat gebeurt bijvoorbeeld indien zij oordelen dat aan enig vereiste voor verrekening niet is voldaan. Ook is voorstelbaar dat arbiters toepassing geven aan art. 6:136 BW. De arbiters zeggen dan niet meer dan dat zij de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze (hebben) kunnen vaststellen. Die overweging kan eventueel verband houden met onzekerheid bij de arbiters omtrent enig vereiste voor verrekening, maar ook berusten op twijfels omtrent de inhoud van de rechtsverhouding waaraan het verrekeningsverweer is ontleend. Het spreekt vanzelf dat in al deze gevallen niets eraan in de weg staat dat de partij wiens verrekeningsverweer is verworpen, in een nieuwe procedure een vordering instelt op basis van de rechtsverhouding waaraan zij het verweer ontleende. Over die rechtsverhouding hebben de arbiters niet werkelijk een oordeel gegeven.

Het is echter ook voorstelbaar dat de arbiters zich met betrekking tot de rechtsverhouding waaraan het verrekeningsverweer is ontleend wél een inhoudelijk oordeel aanmatigen. Ik spreek welbewust van ‘aanmatigen’, omdat ik geneigd ben om te denken dat verstandige arbiters, in de wetenschap dat zij slechts over het verrekeningsverweer hebben te oordelen en niet over de rechtsverhouding die aan dat verweer ten grondslag ligt, bij voorkeur art. 6:136 BW zullen toepassen in plaats van zich op glad ijs te begeven. Doen arbiters het toch anders, en geven zij wél een inhoudelijk oordeel over die rechtsverhouding, dan zorgt de onder 2.37 bedoelde nuance in het leerstuk van het gezag van gewijsde ervoor dat het resultaat hetzelfde blijft. Volgens die nuance is dat inhoudelijk oordeel te beschouwen als een voorbeslissing – voorafgaand aan de beslissing die de arbiters op eigen terrein nemen, namelijk die met betrekking tot het verrekeningsverweer – waaraan géén gezag van gewijsde toekomt.

Kortom, men dient te onderscheiden tussen de beslissing van arbiters omtrent het verrekeningsverweer als zodanig (dus als verweer tegen de vordering waarover de arbiters bevoegdelijk oordelen) en daaraan eventueel voorafgaande voorbeslissingen omtrent de inhoud van de rechtsverhouding waaraan gedaagde dat verweer ontleent. Eerstbedoelde beslissing heeft vanaf de dag van het arbitrale eindvonnis gezag van gewijsde (art. 1059 Rv). De aan die beslissing voorafgaande voorbeslissingen hebben dat gezag niet. De arbitrale beslissing staat er daarom nimmer aan in de weg dat de partij die het verrekeningsverweer vergeefs heeft gevoerd, in een nieuwe procedure een vordering instelt op basis van de rechtsverhouding die zij aan het verrekeningsverweer ten grondslag had gelegd (onverschillig wat de arbiters omtrent die rechtsverhouding hebben geoordeeld).

Ik keer terug naar het subonderdeel. De Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en bedrijfsdienstenbranche oordeelde omtrent door Previa ten behoeve van AA Accountants uitgevoerde werkzaamheden. Tegenover de door Previa ingestelde vordering heeft AA Accountants zich beroepen op verrekening met haar aanspraken ter zake van door haar voor P&H en Previa uitgevoerde werkzaamheden. Met betrekking tot laatstbedoelde rechtsverhouding was de arbiter niet bevoegd.38.De arbiter heeft in overwegingen 3.7 e.v. van zijn arbitraal vonnis39.het verrekeningsverweer verworpen op grond van diverse inhoudelijke overwegingen die met name zien op de vereisten voor verrekening, maar die eventueel ook kunnen worden opgevat als betrekking hebbend op de rechtsverhouding waaraan het verrekeningsverweer was ontleend (namelijk de overeenkomst van opdracht ter zake van accountantswerkzaamheden). Bij het arbitrale vonnis is de vordering van Previa toegewezen tot een bedrag van € 82.013,93 in hoofdsom.

Volgens de opvatting die ik hiervoor heb verdedigd komt aan de bedoelde overwegingen uit het arbitraal vonnis geen gezag van gewijsde toe voor zover zij de rechtsverhouding betreffen waaraan het verrekeningsverweer was ontleend. Dat betekent dus dat AA Accountants ter zake van de door haar aan Previa verzonden facturen een eis kan instellen, zonder dat de bedoelde overwegingen uit het arbitrale vonnis daaraan iets kunnen afdoen. Het is echter niet dit geval wat zich hier voordoet. In het onderhavige geding heeft AA Accountants een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering van Previa zoals bij het arbitrale vonnis toegewezen, is verrekend met de vorderingen van AA Accountants op Previa en P&H. Mijns inziens stuit die vordering wel degelijk af op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis, waarin juist over die verrekening is geoordeeld. Waar door [verweerster] , als rechtsopvolger onder bijzondere titel van Previa, op dat gezag een beroep was gedaan, heeft het hof terecht geweigerd een inhoudelijk oordeel te geven over het beroep op verrekening door AA Accountants betreffende de door Previa onbetaalde facturen. Subonderdeel 3.2 treft geen doel.

Subonderdeel 3.3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.10, waar het hof overweegt als volgt:

‘3.10 (...) Op grond van artikel 6:130 lid 1 BW is AA Accountants bevoegd, ondanks de overgang van de vordering van Previa op [verweerster] , haar tegenvordering op Previa in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan haar is opgekomen en opeisbaar geworden. Aan de laatste voorwaarde is niet voldaan, nu de tegenvordering dateert van na de cessie. Aan de eerste voorwaarde is echter wel voldaan. Uit het vonnis blijkt dat de daarin beoordeelde vordering van AA Accountants erop is gericht met de op grond van artikel 843a Rv te verkrijgen bescheiden te bewijzen dat de vordering van Previa door verrekening (gedeeltelijk) teniet is gegaan. De proceskostenveroordeling in dat vonnis vloeit aldus voort uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering. Het had op de weg van [verweerster] gelegen om deze tegenvordering gemotiveerd te betwisten.

Zij kan zich niet achter gebrek aan wetenschap verschuilen, omdat zij de vordering van Previa heeft overgenomen. Anders dan zij meent, doet het faillissement van Previa niet aan deze verrekeningsmogelijkheid af. Dit betekent dat deze tegenvordering van AA Accountants in verrekening kan worden gebracht.’

Het onderdeel betoogt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het beroep van AA Accountants op verrekening van de (tegen)vordering van AA Accountants op Previa uit hoofde van verbeurde dwangsommen. Daarom heeft het hof volgens het subonderdeel art. 23 Rv geschonden. Het subonderdeel vervolgt dat voor zover het hof wel op het beroep op verrekening heeft beslist en dat beroep (impliciet) heeft afgewezen, het hof heeft miskend dat ook de vordering voortvloeiend uit de dwangsomveroordeling overeenkomstig art. 6:130 lid 1 BW in samenhang met art. 6:127 BW in verrekening kan worden gebracht. Het oordeel van het hof is in dat geval in ieder geval onbegrijpelijk omdat het hof niet motiveert waarom de vordering voortvloeiend uit de proceskostenveroordeling wel en de vordering voortvloeiend uit de dwangsomveroordeling niet zou kunnen worden verrekend, ondanks dat zij hun oorsprong vinden in dezelfde rechtsverhouding.

AA Accountants heeft inderdaad een beroep gedaan op verrekening van niet alleen de proceskosten voortvloeiend uit het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 11 juli 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:6448), maar ook van de uit dat vonnis voortvloeiende dwangsomveroordeling (vergelijk rechtsoverweging 3.7 en de memorie van antwoord pagina 19, onderaan). Het hof heeft dit verweer ten onrechte onbesproken gelaten. Ik betwijfel of kan worden gezegd dat het daarmee art. 23 Rv heeft geschonden. Die bepaling betreft het zogenaamde petitum, dus het gevorderde respectievelijk verzochte. Intussen geldt echter naast art. 23 Rv inderdaad het principe waarvan de klacht uitgaat, namelijk dat de rechter op alle tegen het gevorderde of verzochte verweren dient te beslissen. Dat principe ligt besloten in art. 24 Rv, naast het verbod van aanvullen van feitelijke gronden. De klacht treft dus doel.

Onder 2.8 sluit het middel af met een voortbouwklacht die geen afzonderlijke behandeling behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G