Hof Amsterdam, 15-11-2016, nr. 200.177.515/01

gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam.

Partijen worden hierna [X] respectievelijk AA Accountants, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en tezamen AA Accountants c.s. genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 11 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen AA Accountants c.s. als eisers en [X] en Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) als gedaagden. De dagvaarding is gevolgd door twee herstelexploiten van 5 en 16 oktober 2015.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2016 doen bepleiten, [X] door mr. Beekhuizen voornoemd en AA Accountants c.s. door mr. Star Busmann voornoemd, mr Beekhuizen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van AA Accountants c.s. zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis - hoofdelijke veroordeling van hen in de proceskosten, met rente.

AA Accountants c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarbij heeft geoordeeld dat de cessie van 30 januari 2015 nietig is, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

AA Accountants c.s. hebben in incidenteel hoger beroep - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - gevorderd dat het hof

zal verklaren voor recht dat de vordering van Previa op AA Accountants c.s. is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa en P&H Holding B.V. (hierna: P&H) en

[X] zal veroordelen tot vergoeding van de door AA Accountants c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat,

met beslissing over de proceskosten.

[X] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing, met

- uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van AA Accountants c.s. in de proceskosten.

[X] heeft in incidenteel hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden en AA Accountants c.s. in principaal en incidenteel hoger beroep.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Het hierna onder 2.3 weergegeven feit is door [X] in appel alsnog ter discussie gesteld in grief I in het principaal hoger beroep. [X] stelt dat er nog aan de stukken is gewerkt na 3 november 2011, doch licht niet toe wat die werkzaamheden hebben ingehouden en onderbouwt die stelling ook niet. AA Accountants c.s. betwisten dat er meer dan zeer marginale wijzigingen zijn aangebracht. Het hof verwerpt daarom deze grief. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Het gaat om het volgende.

AA Accountants heeft in de periode vanaf 2007 voor P&H en diverse van haar dochters, waaronder Previa, accountantswerkzaamheden verricht.

Toen bleek dat P&H en haar dochters in 2009 moeite hadden met het betalen van de

facturen zijn tussen onder meer P&H, Previa en AA Accountants afspraken gemaakt over het door Previa laten verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan het pand van AA Accountants. De kosten daarvan zouden dan (deels) door middel van verrekening kunnen worden betaald

Previa heeft in november 2009 een aanvang gemaakt met het verrichten van de

onderhoudswerkzaamheden. Na aanvang van de werkzaamheden hebben nog aanpassingen van de voorgenomen werkzaamheden plaatsgevonden en hebben partijen in de periode tot april 2010 met elkaar nader overlegd over de wijze waarop verrekening zou kunnen plaatsvinden. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een geschil tussen partijen, waaronder Previa en AA Accountants, over de verschuldigdheid van facturen en de kwaliteit van over en weer voor elkaar verrichte werkzaamheden. Gedurende deze periode trad mr. [X] (hierna: mr. [X] ) op als advocaat voor P&H en haar dochters, waaronder Previa.

In de zomer van 2011 heeft Previa mr. [X] opdracht gegeven tot het

opstellen van een dagvaarding en een beslagrekest. Nadat de concepten waren besproken, zijn de definitieve processtukken op 3 november 2011 gereed gemaakt.

Previa bleek niet in staat de declaraties van mr. [X] te voldoen. Vervolgens is een overeenkomst tot stand gekomen tussen onder meer [X] en Previa waarin een vordering van Previa op AA Accountants c.s. ad € 82.013,93 te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten stil is gecedeerd aan [X] , met last aan Previa om deze vordering zo nodig in rechte te innen.

Deze overeenkomst is gedateerd en ondertekend op 30 januari 2012 en aan de

Belastingdienst ter registratie aangeboden op 31 januari 2012 (hierna: de cessie).

Op 26 maart 2012 heeft Previa bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt strekkende tot veroordeling van AA Accountants en haar bestuurders [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] tot betaling van een bedrag van € 82.013,93 aan onbetaald gelaten onderhoudswerkzaamheden aan het kantoorpand van AA Accountants. Bij tussenvonnis van 22 augustus 2012 (bekrachtigd door dit hof bij arrest van 18 februari 2014) heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering van Previa jegens AA Accountants vanwege een toepasselijk arbitragebeding. Bij eindvonnis van 24 april 2013 (bekrachtigd door dit hof bij arrest van 11 november 2014) is de vordering van Previa jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] afgewezen. Als advocaat in genoemde procedure trad mr. [X] op namens Previa.

Previa heeft in juni 2013 haar vordering op AA Accountants voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche. AA Accountants heeft verweer gevoerd. Bij arbitraal vonnis van 28 maart 2014 heeft de arbiter de vordering van Previa toegewezen, vermeerderd met kosten, waarbij het beroep van AA Accountants op verrekening is verworpen. Op verzoek van Previa is het arbitraal vonnis, voorzien van een exequatur, op 14 mei 2014 aan AA Accountants betekend.

Op 15 mei 2014 ontving AA Accountants bij aangetekende brief van 14 mei 2014 van de advocaat van [X] mededeling van de stille cessie van de vordering van Previa op AA Accountants bij overeenkomst van 30 januari 2012.

P&H is op 22 mei 2014 en Previa is op 22 mei 2015 in staat van

faillissement verklaard.

AA Accountants c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd:

1.) een verklaring voor recht dat de cessie nietig is;

2.) de veroordeling van [X] tot vergoeding van de schade van AA Accountants als gevolg van de nietige cessie en

3.) een verklaring voor recht dat de vordering van Previa is verrekend met de vorderingen van AA Accountants op Previa en P&H.

De rechtbank heeft geconcludeerd dat de cessie op grond van artikel 3:43 BW nietig is. Zij overweegt daartoe, kort samengevat, dat de voorbereidingshandelingen door

mr. [X] zodanig concreet zijn geweest dat in ieder geval vanaf 3 november 2011 voor Previa en mr. [X] duidelijk moet zijn geweest dat een geding aanhangig zou worden gemaakt en dat ten tijde van de cessie dan ook al duidelijk sprake was van een belang van mr. [X] bij de uitkomst van de gerechtelijke procedure, hoewel die pas daadwerkelijk door Previa aanhangig is gemaakt na de totstandkoming van de cessie. Voorts heeft zij overwogen dat het verweer van [X] dat dit artikel geen regeling behelst voor schadevergoeding jegens een ander dan de vervreemder van de verkregen goederen slaagt. Zij heeft de vordering onder 1.) toegewezen en de vorderingen onder 2.) en 3.) afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen in principaal en incidentaal hoger beroep met hun grieven op.

[X] stelt in grief II in het principaal hoger beroep de uitleg van artikel 3:43 BW aan de orde. Volgens haar is de uitleg van de rechtbank strijdig met de tekst van het artikel, de literatuur, de jurisprudentie en de rechtszekerheid.

Artikel 3:43 lid 1 BW houdt, voor zover hier van belang, in dat een rechtshandeling die strekt tot verkrijging door een advocaat van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied hij zijn bediening uitoefent, nietig is en verplicht de verkrijger tot schadevergoeding. Partijen verschillen van mening of in dit geval sprake is van een rechtshandeling strekkende tot verkrijging van vorderingen door [X] waarover een geding aanhangig is. Zij zijn het er over eens dat aan de overige vereisten van artikel 3:43 lid 1 BW is voldaan. Het staat verder tussen partijen vast dat de onderhavige vorderingen zijn verkregen op

31 januari 2012 en dat het geding daarover vanaf 26 maart 2012 aanhangig is in de zin van artikel 125 lid 1 Rv. AA Accountants c.s. verdedigen dat, in de omstandigheden van dit geval, dit geding vanaf 3 november 2011 aanhangig is geweest als bedoeld in artikel 3:43 lid 1 BW. Dit standpunt is echter niet te rijmen met artikel 125 lid 1 Rv, dat toenmalige vaste rechtspraak heeft gecodificeerd, welke rechtspraak dus gold ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 3:43 BW. Daarin is bepaald dat het geding aanhangig is vanaf de dag der dagvaarding, terwijl geen aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis van artikel 3:43 BW zijn te vinden dat de wetgever een andere uitleg van het begrip “aanhangig zijn van een geding” voorstond. Het standpunt van AA Accountants c.s. brengt verder met zich dat niet duidelijk is af te bakenen wanneer een geding al dan niet aanhangig is in de zin van artikel 3:43 lid 1 BW, hetgeen leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid.

Een en ander brengt met zich dat de door AA Accountants c.s. verdedigde uitleg niet wordt overgenomen door het hof.

AA Accountants c.s. hebben voorts nog betoogd dat eerst bij mededeling van de cessie sprake is van verkrijging in de zin van artikel 3:43 lid 1 BW. Dit betoog strandt reeds omdat het niet strookt met de tekst van artikel 3:94 lid 3 BW.

Grief II in het principaal hoger beroep slaagt dan ook.

AA Accountants c.s. stellen in grief I en II in het incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte hun vordering tot schadevergoeding heeft afgewezen.

AA Accountants c.s. menen dat [X] bedrog heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in de gevoerde procedures te verzwijgen dat zij de werkelijk belanghebbende was bij de vordering. Deze grieven falen. Previa was overeenkomstig de cessie bevoegd de vordering in rechte te innen. Er bestaat geen rechtsplicht om de rechthebbende op die vordering in de gevoerde procedures te noemen, ook niet indien dat de advocaat van de eisende partij is zoals in dit geval.

AA Accountants c.s. betogen in grief III in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verrekening van haar vordering op Previa en P&H heeft afgewezen. Zij heeft deze grief ingesteld onder de voorwaarde dat deze slechts behandeld behoeft te worden indien het hof het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de nietigheid van de cessie niet zou volgen. Nu deze voorwaarde is vervuld, komt het hof toe aan de behandeling van deze grief.

Het beroep op verrekening in de verhouding tot [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] kan niet slagen. De vordering van Previa jegens hen is namelijk afgewezen bij eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2013, bekrachtigd door dit hof bij arrest van

11 november 2014 en niet is gesteld of gebleken dat cassatie is ingesteld.

AA Accountants beroept zich op verrekening van haar vordering op Previa en P&H Holding ten bedrage van € 95.605,79 exclusief rente en kosten aan onbetaalde facturen alsmede haar vordering op Previa van € 51.776,76 wegens verbeurde dwangsommen en proceskosten.

Het beroep van AA Accountants op verrekening van haar vordering op P&H wegens onbetaalde facturen met haar schuld aan Previa, die gecedeerd is aan [X] , faalt, aangezien geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap.

Het beroep op verrekening van de vermeende vordering van AA Accountants op Previa wegens onbetaalde facturen is in het, onder 2.6 weergegeven, arbitraal vonnis van 28 maart 2014, anders dan AA Accountants stelt uitvoerig gemotiveerd (rov. 3.7 tot en met 3.13), verworpen. AA Accountants is het niet eens met deze beslissing en heeft zich bij brief van 23 september 2014 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) aan onder meer de toenmalige raadsman van Previa beroepen op verrekening. Volgens [X] staat het het hof echter niet meer vrij om het beroep op verrekening te beoordelen, waarmee zij kennelijk een beroep doet op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis (artikel 1059 lid 1 (oud) Rv). Voor de eisen waaraan moet worden voldaan voor een geslaagd beroep op gezag van gewijsde dient, gelet op het huidige artikel 1059 lid 1 Rv, aangesloten te worden bij artikel 236 lid 1 Rv. Aan deze eisen is voldaan. Hierbij is in aanmerking genomen dat bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 19 januari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:128) de vordering tot herroeping van het arbitraal vonnis van AA Accountants is afgewezen. Dit betekent dat het beroep op verrekening voor zover betreffende door Previa onbetaalde facturen van AA Accountants niet opgaat.

Verder heeft AA Accountants haar beroep op verrekening gegrond op het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 juli 2014 onder zaak- en rolnummer C/15/214286/KG ZA 14-261 in de zaak van AA Accountants tegen onder meer Previa (ECLI:NL:RBNHO:2014:6448). Hierin is Previa bevolen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan AA Accountants te verstrekken een afschrift van de jaarstukken 2010 tot en met 2012 en pagina’s uit de debiteuren- en crediteurenadministratie van Previa per 1 november 2010 en 1 november 2011, voor zover die informatie verschaffen over de vordering van Previa op AA Accountants en de vordering van AA Accountants op Previa, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag tot een maximum van € 50.000. Voorts is Previa in de proceskosten ad € 1.503,15 veroordeeld. De grosse van dit vonnis is aan Previa betekend op 23 juli 2014, waarbij aanspraak is gemaakt op voormelde proceskosten, nasalaris ad € 199 en explootkosten ad € 74,61, totaal € 1.776,76.

[X] ontkent deze vordering bij gebrek aan wetenschap. Zij is geen onderdeel geweest van de arbitrageprocedure en zij kan voor de beslissing van deze zaak geen gevolgen hebben omdat het de rechtspositie van Previa aangaat, die geen partij (meer) is in dit geschil, aldus [X] .

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:130 lid 1 BW is AA Accountants bevoegd, ondanks de overgang van de vordering van Previa op [X] , haar tegenvordering op Previa in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan haar is opgekomen en opeisbaar geworden. Aan de laatste voorwaarde is niet voldaan, nu de tegenvordering dateert van na de cessie. Aan de eerste voorwaarde is echter wel voldaan. Uit het vonnis blijkt dat de daarin beoordeelde vordering van AA Accountants erop is gericht met de op grond van artikel 843a Rv te verkrijgen bescheiden te bewijzen dat de vordering van Previa door verrekening (gedeeltelijk) teniet is gegaan. De proceskostenveroordeling in dat vonnis vloeit aldus voort uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering. Het had op de weg van [X] gelegen om deze tegenvordering gemotiveerd te betwisten. Zij kan zich niet achter gebrek aan wetenschap verschuilen, omdat zij de vordering van Previa heeft overgenomen. Anders dan zij meent, doet het faillissement van Previa niet aan deze verrekeningsmogelijkheid af. Dit betekent dat deze tegenvordering van AA Accountants in verrekening kan worden gebracht.

In zoverre slaagt dus grief III in het incidenteel hoger beroep.

Uit het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vordering van AA Accountants tot verklaring voor recht zal in die zin worden toegewezen dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa bestaande uit de proceskostenveroordeling in het onder 3.9 bedoelde vonnis en voor het overige zullen de vorderingen van AA Accountants c.s. worden afgewezen.

Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart voor recht dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa die voortvloeit uit de proceskostenveroordeling in het onder 3.9 bedoelde vonnis;

wijst de vorderingen voor het overige af;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W.M. Tromp en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.