Hof 's-Hertogenbosch, 19-01-2016, nr. HD 200.158.589, 01

Alvorens in te gaan op de vordering tot herroeping en op hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd, verdient de positie van Previa enige nadere aandacht.

Het hof is namelijk door raadpleging van het Centraal Insolventieregister, dit naar aanleiding van een mededeling namens Aan de Amstel in het kader van het pleidooi, ter kennis gekomen dat Previa bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 mei 2015 failliet is verklaard. In verband met de consequenties van dit faillissement is van belang dat Previa eiseres was in de arbitrageprocedure die is uitgemond in het arbitrale vonnis. De arbitrageprocedure had - bezien vanuit het perspectief van het inmiddels uitgesproken faillissement - betrekking op ‘rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende’ in de zin van artikel 25 van de Faillissementswet (Fw). Van de arbitrageprocedure maakte echter geen deel uit een rechtsvordering van Aan de Amstel die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had, zoals bedoeld in artikel 26 Fw. Aan de Amstel had harerzijds immers geen vordering (in reconventie) ingesteld, maar deed uitsluitend een beroep op verrekening (zie in dit verband de beslissing van dit hof van 22 mei 1917,

NJ 1918, 1). Deze gegevenheden vormen ook in de onderhavige herroepingsprocedure het uitgangspunt. Het faillissement van Previa is uitgesproken na het uitbrengen van de dagvaarding (op 14 augustus 2014) en voordat de zaak in staat van wijzen als bedoeld in artikel 30 Fw is komen te verkeren (op 14 september 2015). De consequenties van het faillissement dienen daarom te worden beoordeeld op basis van het bepaalde in artikel

27 Fw. Aan de Amstel heeft in de faillietverklaring van Previa geen aanleiding gezien om een schorsing van het geding te verzoeken, ten einde de curator op te roepen tot de overneming van het geding (lid 1). Evenmin heeft de curator aanleiding gezien om het proces uit eigen beweging over te nemen (lid 3). Daarom wordt de onderhavige procedure, voor zover tussen Aan de Amstel en Previa gevoerd, voortgezet buiten bezwaar van de boedel van Previa (lid 2).

In verband met de positie van Previa is voorts van belang dat zij in de onderhavige procedure niet is verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. Op grond van het bepaalde in artikel 1068 lid 2-slot Rv wordt het onderhavige geding gevoerd op de wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek (Rv) is bepaald. Dat betekent dat ook artikel 139 Rv, inzake de rechtsgevolgen van een verleend verstek, van overeenkomstige toepassing is. Dit heeft tot gevolg dat (slechts) aan de orde is de vraag of de vordering tot herroeping, voor zover tegen Previa ingesteld, het hof onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het hof zal deze vraag beantwoorden in r.o. 4.10.

De positie van [gedaagde]

Alvorens de vordering tot herroeping als zodanig kan worden beoordeeld, verdient ook de positie van [gedaagde] enige nadere aandacht.

Het hof heeft namelijk ambtshalve geconstateerd dat de arbitrale procedure is gevoerd tussen Aan de Amstel en Previa, terwijl in de onderhavige procedure naast Previa ook [gedaagde] is gedagvaard. Dit is onmiskenbaar gebeurd met het oog op de positie van [gedaagde] als (in de ogen van Aan De Amstel: vermeend) cessionaris van de vordering van Previa op Aan de Amstel (zie r.o. 2. onder c).

Het hof is van oordeel dat Aan de Amstel in haar vordering tot herroeping kan worden ontvangen, (ook) voor zover deze tegen [gedaagde] is ingesteld. Aan de Amstel heeft daarbij belang, omdat zij door het mee-dagvaarden van [gedaagde] kan verzekeren dat deze, als (vermeend) rechthebbende op de vordering jegens Aan de Amstel, in het geval de vordering tot herroeping wordt toegewezen, de rechtsgevolgen daarvan zonder meer heeft te aanvaarden. De rechtbank Amsterdam heeft inmiddels weliswaar voor recht verklaard dat de cessie van de vordering op Aan de Amstel door Previa aan [gedaagde] nietig is (zie r.o. 2. onder n), maar deze beslissing is, voor zover het hof bekend, niet in kracht van gewijsde gegaan. Anderzijds is het mee-dagvaarden van [gedaagde] in het belang van laatstgenoemde. [gedaagde] maakt na de cessie en de mededeling daarvan aan Aan de Amstel aanspraak op betaling van € 88.274,51, dit bedrag te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Deze aanspraak ontleent [gedaagde] aan het arbitrale vonnis, dat haar (na het verleende exequatur) ter zake ook een executoriale titel biedt. [gedaagde] deelname aan de onderhavige procedure, die kan leiden tot de vernietiging van het arbitrale vonnis, stelt haar in staat om op te komen voor haar eigen rechten en belangen, onafhankelijk van de opstelling van Previa als medegedaagde. [gedaagde] heeft dan ook niet bestreden dat zij als gedaagde in de procedure tot herroeping mag worden betrokken en heeft vervolgens inhoudelijk verweer gevoerd.

Rekening houdend met de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juni 1973 (NJ 1974, 76; Nauta-Staat), welke beslissing betrekking heeft op de positie van de cessionaris in hoger beroep, ziet het hof [gedaagde] in de onderhavige procedure als partij in de zin van art. 332 Rv bij het arbitrale vonnis. Dit is overigens uitsluitend het geval voor zover de cessie daartoe aanleiding geeft, concreet gezegd: waar het betreft de arbitrale beslissing ten aanzien van hoofdsom en rente - en de daarmee onlosmakelijk verband houdende beslissing tot verwerping van het beroep van Aan de Amstel op verrekening. Met name de arbitrale beslissing inzake de proceskosten gaat [gedaagde] niet aan en zal hierna dan ook, voor zover het [gedaagde] betreft, buiten beschouwing blijven.

Opmerking verdient dat het voorgaande betekent dat het Aan de Amstel is toegestaan om [gedaagde] , als rechtstreeks betrokkene bij het arbitrale vonnis, ook te betrekken in de onderhavige herroepingsprocedure. Dit betekent niet dat [gedaagde] daarmee wordt gezien als partij bij de rechtsbetrekking die aanleiding heeft gegeven tot de arbitrale procedure (de overeenkomst tussen Previa en Aan de Amstel van 17 november 2009, zie r.o. 2 onder a) en evenmin dat [gedaagde] wordt gezien als procespartij gedurende de arbitrale procedure (toen [gedaagde] optrad als gemachtigde van Previa). Het is pas de mededeling van de (eerder, op 31 januari 2012, voltooide) cessie die [gedaagde] in haar relatie tot Aan de Amstel formeel betrekt bij de uitkomst van de arbitrale procedure; die mededeling is geschied nadat het arbitrale vonnis was gewezen (zie r.o. 2. onder h). Het hof komt op dit laatste terug in

r.o. 4.8.5.

Opnieuw: de positie van Previa

Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat het oordeel dat [gedaagde] op goede gronden is gedagvaard, niet betekent dat Previa - bij nader inzien - niet had mogen worden gedagvaard in de onderhavige procedure. Previa is hoe dan ook partij in de zin van artikel 332 Rv. Zeker zo belangrijk is dat ook Previa de gevolgen van een eventuele vernietiging van het arbitrale vonnis zal voelen, in elk geval omdat daardoor de proceskostenveroordeling teniet wordt gedaan. Verder staat niet vast dat de cessie tussen Previa en [gedaagde] geldig is (zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam, dat aan de orde is gesteld in r.o. 2. onder n), waardoor ook de consequenties van de herroeping voor de aanspraak op hoofdsom en rente voor Previa van belang kunnen zijn. Dat aan het voeren van verweer, gelet op het tegen Previa verleende verstek, kennelijk geen behoefte bestaat en dat de uitkomst van de procedure ten aanzien van Previa, gelet op de consequenties van het faillissement, slechts een beperkt belang heeft, doet aan het voorgaande niet af.

De gronden voor herroeping, algemeen

Aan de Amstel vordert herroeping van het arbitrale vonnis. Het hof wijst erop dat, ingevolge het Besluit van 30 juni 2014 (S. 2014, 254) de Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200) op 1 januari 2015 in werking getreden, derhalve lopende de onderhavige herroepingsprocedure. In het kader van overgangsrecht bepaalt artikel IV van de Wet van 2 juni 2014 het volgende:

‘(…)

2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

(…)4.Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.’ Het voorgaande betekent dat, nu het arbitraal vonnis dateert van 28 maart 2014, in de onderhavige zaak artikel 1068 Rv van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 gold. Bedoelde versie zal hierna worden aangeduid als ‘artikel 1068 Rv’.

Herroeping is mogelijk als (a) het vonnis geheel of ten dele berust op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd, (b) het vonnis geheel of ten dele berust op stukken die na de uitspraak blijken vals te zijn, en (c) een partij na de uitspraak stukken in handen heeft gekregen die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en die door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden; zie artikel 1068 lid 1 Rv.

Aan de Amstel doet een beroep op de gronden onder (a) en (c). Bij nadere beschouwing blijkt dat het beroep op de grond onder (c) slechts een beperkte strekking heeft en dat het desbetreffende verwijt de aanleiding vormt voor nadere verwijten in het kader van de grond onder (a). Deze laatste verwijten betreffen vooral het door de arbiter gepasseerde beroep op verrekening. Het hof zal de desbetreffende stellingen van Aan de Amstel - en, voor zover nodig, het daarmee verband houdende verweer van [gedaagde] - daarom betrekken bij de bespreking van het beroep op bedrog.

Bedrog

Aan de Amstel onderbouwt haar beroep op de grond onder (a), samengevat, als volgt.

Van bedrog is sprake als een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure hadden kunnen leiden. Het bedrog kan inhouden het opzettelijk doen van onjuiste mededelingen, het opzettelijk verzwijgen of het toepassen van een andere kunstgreep, zoals het zich presenteren in een valse hoedanigheid. Niet vereist is dat vast komt te staan dat het bedrog tot een andere uitspraak zou hebben geleid. Voldoende is dat de arbiter, bij kennis van de ware stand van zaken, tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen. In de arbitrale procedure is sprake geweest van bedrog in deze zin, aldus Aan de Amstel.

Ten gevolge van de cessie en de registratie is de eigendom van de vordering van Previa op Aan de Amstel op 1 februari 2012 [bedoeld wordt: 31 januari 2012, zijnde de dag van aanbieding ter registratie, hof] overgegaan van Previa op [gedaagde] . Dat de mededeling van de cessie aan Aan de Amstel pas heeft plaatsgevonden op 14 mei 2014 doet daaraan niet af. Previa heeft vervolgens in juni 2013 op eigen naam de arbitrale procedure aanhangig gemaakt, ter zake bijgestaan door [gedaagde] namens [advocatenkantoor] . Tijdens de arbitrale procedure heeft Previa verzwegen dat zij (voor zover de vordering niet teniet was gegaan door verrekening) geen eigenaresse was van de vordering. Zij heeft daarmee voorgewend dat zij procedeerde in een hoedanigheid die zij niet langer had. Dit klemt te meer nu de werkelijk rechthebbende als haar advocaat optrad. Previa had niet mogen verzwijgen dat zij niet langer rechthebbende op de (gestelde) vordering was en heeft daardoor gehandeld in strijd met artikel 21 Rv. De handelwijze dient tevens te worden gekwalificeerd als bedrog, nu Previa zich in een valse hoedanigheid heeft gepresenteerd.

[gedaagde] heeft zich gepresenteerd als de advocaat/gemachtigde van Previa, maar was in werkelijkheid (via [advocatenkantoor] ) eigenaar van de vordering. Tijdens de arbitrale procedure heeft tussen [gedaagde] en Previa geen enkel contact plaatsgevonden, zoals over de op te stellen processtukken, het verweer tegen de stellingen van Aan de Amstel en de voorbereiding van de mondelinge behandeling. Tijdens de mondelinge behandeling was zijdens Previa niemand aanwezig. [gedaagde] heeft op een vraag dienaangaande van de arbiter geantwoord dat Previa niet zou komen. Door het verzwijgen van de ware hoedanigheid van [gedaagde] heeft deze de arbiter onjuist voorgelicht en is gehandeld in strijd met artikel 21 Rv. Tevens is sprake van bedrog, nu [gedaagde] zich, net als Previa, in een valse hoedanigheid heeft gepresenteerd. Een dergelijke gedraging wordt in regel 29 van de Gedragsregels voor de advocatuur uitdrukkelijk verboden: in zijn contacten met derden dient de advocaat misverstand over de hoedanigheid waarin hij in de gegeven situatie optreedt te vermijden, aldus Aan de Amstel.

Previa is pas na het wijzen van het arbitrale vonnis op de hoogte geraakt van de cessie c.a. Was Aan de Amstel daarvan tijdens de arbitrale procedure op de hoogte geweest, dan had zij een beroep kunnen doen op de onbevoegdheid van Previa om op eigen naam te procederen ten behoeve van [gedaagde] . Previa zou dan niet-ontvankelijk zijn verklaard. Door de cessie te verzwijgen, is Aan de Amstel ook de kans ontnomen om verweer te voeren ter zake deze cessie, de daaraan ten grondslag liggende motieven en haar rechtsgeldigheid.

Was de ware hoedanigheid van partijen de arbiter bekend geweest, dan zou ook een veroordeling in de proceskosten achterwege zijn gebleven, nu deze is bedoeld als bijdrage in de kosten van de rechtsbijstand van Previa. Dergelijke kosten heeft Previa niet gemaakt, nu [gedaagde] als (vermeend) eigenaresse van de vordering voor zichzelf heeft geprocedeerd en daarom niet kan worden gesproken van ‘kosten van rechtsbijstand’ en ‘buitengerechtelijke incassokosten’.

Previa en [gedaagde] hebben de arbiter ook op een ander punt opzettelijk onjuiste informatie verstrekt. Tijdens de arbitrale procedure heeft Aan de Amstel zich op het standpunt gesteld dat de vordering van Previa was verrekend met vorderingen van Aan de Amstel. Previa heeft dat uitdrukkelijk betwist, terwijl P&H de verrekening bij brief van 13 april 2010 juist uitdrukkelijk had erkend. Previa heeft de arbiter ook meegedeeld dat de destijds af te dragen omzetbelasting met betrekking tot haar factuur reeds met de fiscus was afgerekend. Deze uitlatingen zijn gedaan door [gedaagde] , die daarover met Previa geen overleg heeft gevoerd. Achteraf is Aan de Amstel gebleken dat de vordering van Previa was verrekend en niet meer in haar boekhouding voorkwam. Previa had de arbiter ter zake moeten informeren. Previa heeft dit niet gedaan en is de verrekening blijven betwisten en heeft de arbiter daardoor onjuist en in strijd met de waarheid voorgelicht. Was de arbiter bekend geweest met de juiste stand van zaken, dan had hij niet voorbij mogen gaan aan het beroep op verrekening van Aan de Amstel.

Het achtergehouden van beslissende stukken

Dat sprake is van de grond onder (c) in artikel 1068 lid 1 Rv (het achterhouden van beslissende stukken) onderbouwt Aan de Amstel, samengevat, als volgt.

Ten gevolge van een daartoe gevoerde procedure heeft Aan de Amstel de beschikking gekregen over een schriftelijke verklaring van de controller van Previa waaruit volgt dat in de jaarstukken en in de administratie van Previa per 30 november 2011 en per

30 januari 2012 geen vordering van Previa op Aan de Amstel voorkomt. Had de arbiter over deze verklaring (en de jaarstukken en de administratie) beschikt, dan zou dit zeker van invloed zijn geweest op diens beslissing, nu Aan de Amstels beroep op verrekening bevestiging vindt in de genoemde stukken, zodat de arbiter daar niet aan voorbij had mogen gaan.

Previa had de genoemde stukken moeten overleggen. Niet vereist is dat vaststaat dat het niet-achterhouden van de stukken tot een andere uitspraak zou hebben geleid. Voldoende is dat de arbiter, op de hoogte van de stukken, tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen. Aan deze eis is voldaan, aldus Aan de Amstel.

Het verweer van [gedaagde]

Previa heeft geen verweer gevoerd tegen het door Aan de Amstel gestelde. [gedaagde] heeft daarentegen gemotiveerd betwist dat tijdens de arbitrale procedure sprake is geweest van bedrog in de zin van artikel 1068 lid 1 sub a Rv. Evenzeer heeft [gedaagde] betwist dat sprake is geweest van het achterhouden van beslissende stukken in de zin van artikel 1068 lid 1 sub c Rv. [gedaagde] heeft inzake dit een en ander het volgende aangevoerd.

Met de registratie van de cessie op 31 januari 2012 was de overdracht van de vordering op Aan de Amstel door Previa aan [gedaagde] voltooid. De overeenkomst tot cessie bevatte de nadere afspraak dat Previa op grond van een daartoe verstrekte last de vordering op Aan de Amstel op eigen naam zou incasseren. [gedaagde] en Previa hebben hier gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 7:423 BW biedt. Dat Previa in de arbitrageprocedure optrad op eigen naam, en dat [gedaagde] daartoe de last had verstrekt, is dus geen abnormale situatie. Wie formeel en materieel belanghebbende is, is voor de uitkomst van de procedure ook niet van belang. De vordering kan slechts één keer worden geïncasseerd.

Van bedrog in de zin van artikel 1068 Rv is geen sprake. Previa heeft niet opzettelijk onjuiste feiten gesteld; evenmin heeft zij gezwegen waar spreken plicht was. Zou al sprake zijn geweest van bedrog, dan ontbreekt het vereiste causaal verband tussen dat bedrog en het arbitrale vonnis, omdat niet vaststaat dat het vonnis geheel of gedeeltelijk op het bedrog ‘berust’. Aan het in dat kader te stellen vereiste, dat erop neerkomt dat de arbiter bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen, is niet voldaan. De stellingen dienaangaande van Aan de Amstel raken niet de inhoud van het geschil voor de arbiter.

De stellingen inzake de (vermeende) verrekening zijn niet verder relevant. De arbiter is uitgebreid ingegaan op het standpunt van Aan de Amstel en heeft het gemotiveerd verworpen. De stellingen van Aan de Amstel dienaangaande miskennen dat Previa de procedure is gestart in de overtuiging dat zij een vorderingsrecht had op Aan de Amstel. Van Previa kan dan niet worden verwacht dat zij dan vervolgens bewijs levert van het tegendeel. Aan de Amstel heeft zich op verrekening beroepen en diende, gelet op het verweer van Previa, de verrekening te bewijzen. Volgens [gedaagde] is Aan de Amstel op dit punt zelf tekortgeschoten.

De door Aan de Amstel genoemde stukken hadden de arbiter ook niet tot een andere beslissing geleid. Dat zij tot een andere beslissing hadden kunnen leiden is onvoldoende. Het causaal verband tussen de bewust achtergehouden stukken en de beslissing van de arbiter moet min of meer evident zijn. Daarvan is hier geen sprake. Partijen hebben inzake de verrekening een juridisch debat gevoerd. De arbiter is uiteindelijk tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van verrekening. Daarbij is mede gelet op gedragingen van Aan de Amstel. De financiële stukken hadden de arbiter niet tot een ander oordeel geleid. De balans moet een getrouw beeld geven van de stand van het vermogen van de vennootschap. De vordering van Previa op Aan de Amstel vormt een actief; activering op de balans kan niettemin achterwege blijven, bijvoorbeeld omdat de kans klein wordt geacht dat het actief daadwerkelijk waarde heeft, aldus [gedaagde] .

Het oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat de vordering tot herroeping tijdig aanhangig is gemaakt, nu het arbitrale vonnis aan Aan de Amstel is betekend op 20 mei 2014 (zie r.o. 2 onder h) en de dagvaarding is gedaan op 14 augustus 2014 (zie artikel 1068 lid 2 jo artikel 1064 lid 3 Rv). Zelfs indien gerekend dient te worden vanaf de betekening namens Previa op 14 mei 2014 is de vordering tot herroeping tijdig ingesteld.

Het hof stelt verder voorop dat de onderhavige procedure geen betrekking heeft op de al dan niet geldigheid van de cessie - in het licht van het bepaalde in artikel 3:43 BW - van de vordering op Aan de Amstel tussen Previa en [gedaagde] . De rechtbank Amsterdam heeft dienaangaande inmiddels geoordeeld (zie r.o. 2. onder n). Ook dat oordeel heeft geen invloed op de uitkomst van de onderhavige procedure tot herroeping van het arbitrale vonnis. In verband met de herroeping is van belang of, als gevolg van het niet-vermelden ten overstaan van de arbiter van de cessie en van de gevolgen daarvan voor de hoedanigheid van enkele procesdeelnemers, sprake is geweest van bedrog en voorts of het vereiste causaal verband bestaat tussen dit (eventuele) bedrog en een of meer beslissingen van de arbiter, in die zin dat de arbiter bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen.

Evenmin is tijdens de onderhavige procedure aan de orde of de arbiter het beroep op verrekening door Aan de Amstel (al dan niet) terecht terzijde heeft gelaten (de kwestie is, voor zover het Previa betreft, inmiddels van academisch belang, nu de curator het beroep op verrekening alsnog heeft geaccepteerd, zie r.o. 2 onder l). Aan de orde is uitsluitend of Previa door de wijze waarop zij heeft gereageerd op het verrekening-verweer van Aan de Amstel bedrog heeft gepleegd en of, als sprake is van bedrog, de arbiter bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen. Voorts is aan de orde of Previa ten onrechte enkele in verband met het beroep op verrekening (mogelijk) relevante stukken heeft achtergehouden, die, als de arbiter deze zou hebben gekend, op diens beslissingen van invloed zouden zijn geweest.

Anders dan Aan de Amstel betoogt (zie r.o. 4.5.3.-4.5.4.), komt in verband met het beroep op bedrog in de zin van artikel 1068 lid 1 sub a Rv geen zelfstandig belang toe aan het bepaalde in artikel 21 Rv. De schending van de in die bepaling neergelegde waarheidsplicht - zo al van toepassing in de arbitrale procedure, gelet op het bepaalde in artikel 1036 Rv - vormt geen zelfstandige grond voor herroeping van een arbitrale beslissing, naast de in artikel 1068 lid 1 Rv opgesomde gronden. Gelet op de gegeven onderbouwing valt het beroep op artikel 21 Rv in het onderhavige geval overigens ook volledig samen met het beroep op de (a)-grond (bedrog).

Verder wijst het hof erop dat herroeping op grond van bedrog alleen mogelijk is als dit bedrog ‘door of met medeweten van de wederpartij’ is gepleegd. Voor de herroeping op grond van het achterhouden van beslissende stukken geldt iets soortgelijks: dit achterhouden moet zijn geschied ‘door toedoen van de wederpartij’. Zoals het hof heeft overwogen in

r.o. 4.2.5. kan [gedaagde] in de periode vóór en gedurende de arbitrale procedure niet worden gezien als wederpartij van Aan de Amstel. Deze kwestie verdient aandacht, omdat

Aan de Amstel [gedaagde] verwijten maakt waar het betreft haar (althans [gedaagde] ) opstelling tijdens de arbitrale procedure (het aannemen van een valse hoedanigheid, het schenden van artikel 21 Rv, het handelen in strijd met de Gedragsregels voor de advocatuur; zie r.o. 4.5.4.). De hierin - kennelijk - besloten liggende opvatting dat ook [gedaagde] moet worden gezien als ‘wederpartij’ van Aan de Amstel wordt door het hof niet gedeeld. Wederpartij van Aan de Amstel tijdens de arbitrale procedure was uitsluitend Previa. Dat laatstgenoemde in die procedure werd bijgestaan door [gedaagde] , nauw gelieerd aan [advocatenkantoor] , doet daaraan niet af.

De verwijten aan het adres van [advocatenkantoor] , ontleend aan het optreden van

[gedaagde] , zijn daarmee niet irrelevant. Zij worden door het hof opgevat als verwijten aan het adres van Previa, in die zin dat het hof ervan uitgaat dat Aan de Amstel wil stellen dat [gedaagde] het gestelde bedrog met Previa’s medeweten heeft gepleegd en dat zij het achterhouden van stukken door [gedaagde] heeft goedgevonden, althans heeft toegelaten. Aan deze toerekening van het optreden van [gedaagde] aan Previa staat niet in de weg dat laatstgenoemde zich, zoals Aan de Amstel onweersproken heeft gesteld, na het aanhangig maken daarvan, niet met het verdere verloop van de arbitrale procedure heeft bemoeid. Dit gebrek aan bemoeienis komt voor rekening van Previa en kan er niet toe leiden dat een (verondersteld) beroep op ontbreken van wetenschap dan wel toedoen zou worden aanvaard en ertoe zou leiden dat Previa niet verantwoordelijk wordt gehouden, althans kan worden gehouden, voor het optreden van [gedaagde] als haar gemachtigde.

Oordelend, ten gronde, op het beroep op bedrog overweegt het hof dat vaststaat dat Previa zich tijdens de arbitrale procedure heeft voorgedaan als rechthebbende op een geldbedrag ten laste van Aan de Amstel, terwijl zij in werkelijkheid - de inhoud van de als zodanig door Aan de Amstel niet weersproken overeenkomst van 30 januari 2012 (zie r.o.2 onder c en d) volgend optrad als lasthebber, die op eigen naam een aan [gedaagde] toekomend geldbedrag trachtte te incasseren. Daarmee komt vast te staan dat Previa zich tijdens de arbitrale procedure heeft voorgedaan als de materiële én formele procespartij, terwijl zij in werkelijkheid de laatstgenoemde hoedanigheid had (waaraan niet afdoet dat Previa wel enig materieel belang had bij de uitkomst van de procedure, nu zij instond voor het bestaan en de overdraagbaarheid van de door haar gecedeerde vordering; zie immers artikel 4 lid 4 van de overeenkomst van cessie). Voor [gedaagde] geldt dat hij tijdens de arbitrale procedure is opgetreden als gemachtigde van Previa, terwijl onvermeld is gebleven dat hij, als nauw betrokkene bij de materiële procespartij [gedaagde] , een financieel belang had bij de uitkomst van de procedure. Van dit een en ander waren Aan de Amstel en de arbiter, zoals genoegzaam vaststaat, niet op de hoogte.

Daarmee is niet gezegd dat, waar het de niet-vermelde cessie c.a. betreft, sprake is geweest van bedrog in de zin van artikel 1068 lid 1 sub a Rv. Daarvoor is vereist dat tevens komt vast te staan dat ( [gedaagde] namens) Previa gehouden was om Aan de Amstel en de arbiter volledige duidelijkheid te verschaffen over (al) hun (ware) hoedanigheden. Voor het hof staat niet bij voorbaat vast dat deze gehoudenheid heeft bestaan. Of dat zo is, is in sterke mate afhankelijk van het antwoord op de vraag of de achtergehouden informatie van invloed zou kunnen zijn geweest op de uitkomst van het arbitrale geding. Anders gezegd: het hof is van oordeel dat, in elk geval in de onderhavige zaak, de vraag naar de kwalificatie als bedrog niet los kan worden gezien van de vraag naar het causaal verband tussen het (gestelde) bedrog en de arbitrale beslissing. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het causaal verband liggen bij Aan de Amstel, die dienaangaande dan ook uitgebreid heeft gesteld (zie de samenvatting van deze stellingen in de r.o. 4.5.3. e.v.).

Zo heeft Aan de Amstel erop gewezen dat Previa en [gedaagde] de arbiter en haar als wederpartij geen duidelijkheid hebben verschaft over hun werkelijke hoedanigheden (zoals in het voorgaande is gebleken - zie r.o. 4.9.1. - sluit het hof zich bij deze opvatting aan). Aan de Amstel heeft echter niet gesteld dat en waarom deze wetenschap als zodanig de arbiter tot een andere beslissing had kunnen leiden.

Meer specifiek heeft Aan de Amstel gesteld dat zij, ware zij tijdens de arbitrale procedure op de hoogte geweest van de cessie, bezwaar had kunnen maken tegen het optreden van Previa op eigen naam. Volgens Aan de Amstel zou Previa dan niet-ontvankelijk zijn verklaard. Aan de Amstel heeft echter niet gesteld, althans voldoende gemotiveerd gesteld (zie ook r.o. 4.9.6.), waarom de arbiter naar verwachting niet akkoord zou zijn gegaan met het optreden van Previa als - ingevolge een daartoe verstrekte last en conform een tussen Previa en [gedaagde] gesloten overeenkomst van cessie - op eigen naam optredende incasso-gemachtigde. De cessie als zodanig veranderde niets aan de oorspronkelijke tussen Previa en Aan de Amstel gesloten aannemingsovereenkomst en het in dat kader middels algemene voorwaarden gesloten arbitragebeding, waaraan [gedaagde] overigens op de voet van artikel 6:145 BW voor zover het de inning van de gecedeerde vordering betreft ook zonder meer gebonden was (vergelijk HR 1 juli 1993, NJ 1994, 461). Waarom derhalve in die situatie een voor [gedaagde] optredende oorspronkelijke contractspartij als lasthebber op eigen naam niet-ontvankelijk zou zijn verklaard is niet onderbouwd.

Aan de Amstel heeft ook gesteld dat zij, ware zij daarvan tijdig op de hoogte geweest, bezwaar had kunnen maken tegen de cessie en de rechtsgeldigheid daarvan. Met deze stelling miskent Aan de Amstel dat een voor haar gunstige beslissing inzake de cessie - indien de arbiter zich bevoegd zou hebben geacht om deze te geven - ertoe zou hebben geleid dat Previa in de arbitrageprocedure niet alleen zou zijn gezien als de formele procespartij maar ook, bij nader inzien, als de in materiële zin belanghebbende bij de uitkomst van de procedure. Aan de Amstel heeft niet gesteld en onderbouwd waarom deze gang van zaken haar vervolgens voordeel zou hebben kunnen opleveren, in die zin dat de arbiter aangaande het materiële geschil anders zou hebben beoordeeld.

Onder verwijzing naar een (op verzoek van Aan de Amstel opgestelde, als productie 8 bij de Akte overlegging producties overgelegde) opinie van [professor] heeft Aan de Amstel in haar conclusie van repliek (zie nrs 14 e.v.) betoogd dat de ratio van het bepaalde in artikel 3:43 BW met zich brengt dat de eisende partij die optreedt als incassogemachtigde voor de persoon die tijdens de procedure (tevens) optreedt als haar advocaat de kwaliteit waarin wordt opgetreden uitdrukkelijk en uit eigen beweging bekend dient te maken, dit in afwijking van de hoofdregel dat de eisende partij dienaangaande uitsluitend behoeft te stellen als een verweer van de gedaagde partij daartoe aanleiding geeft. Aan de Amstel leidt hieruit af dat het niet-naleven van deze verplichting bedrog oplevert, omdat dan opzettelijk wordt verzwegen dat de advocaat persoonlijk belang heeft gehad bij de afloop van het geding. De juistheid van deze opvatting kan hier in het midden blijven, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.9.5.: de kwestie die Aan de Amstel aan de orde stelt, betreft de geldigheid van de cessie. Aan de Amstel heeft in dat verband onvoldoende toegelicht waarom zij er voordeel bij had kunnen hebben, als de arbiter haar standpunt over de ongeldigheid van de cessie zou hebben gekend en zou hebben overgenomen.

Verder heeft Aan de Amstel gesteld dat tijdens de arbitrale procedure tussen

[gedaagde] en Previa geen contact heeft bestaan en dat [gedaagde] vervolgens standpunten heeft ingenomen die afweken van eerder door Previa (althans moeder P&H) ingenomen standpunten. Naar het hof begrijpt wil Aan de Amstel daarmee stellen dat

[gedaagde] tijdens de arbitrale procedure eigenmachtig is opgetreden, om daarmee juist de belangen van [gedaagde] te dienen. Bekendheid met de ware hoedanigheden van Previa en [gedaagde] , zo lijkt Aan de Amstel te veronderstellen, zou dit eigenmachtig optreden hebben voorkomen, zou Aan de Amstel en/of de arbiter in elk geval in staat hebben gesteld om het te doorzien en ertegen op te treden. Het hof wijst erop dat Aan de Amstel ter onderbouwing van haar standpunten uitdrukkelijk heeft verwezen (zie de conclusie van repliek onder 10) naar een brief van [gedaagde] aan de Deken van de Orde van Advocaten in Amsterdam, inhoudende onder meer dat [gedaagde] de dagvaarding [naar het hof begrijpt: ten behoeve van de procedure voor de rechtbank Amsterdam, zie

r.o. 2. onder e)] in de zomer van 2011 heeft opgesteld, dat de concepten over en weer [tussen [gedaagde] en Previa, toevoeging hof] zijn besproken en dat de definitieve processtukken op 3 november 2011 gereed zijn gemaakt. Hieruit volgt dat Previa op de hoogte was van het processtuk waarmee de civiele procedure voor de rechtbank Amsterdam werd ingeleid en daarmee instemde. Aan de Amstel heeft niets gesteld dat hieraan afdoet en heeft ook niet gesteld dat het inleidende verzoekschrift in het kader van de arbitrageprocedure een andere inhoud heeft dan de eerdere dagvaarding. Evenmin heeft Aan de Amstel gesteld dat

[gedaagde] de arbitrale procedure tegen de wil van Previa aanhangig heeft gemaakt. Een dergelijk bezwaar ligt ook niet voor de hand, omdat de procedure werd gevoerd om Previa in staat te stellen om haar schuld aan [gedaagde] af te lossen. Gesteld noch gebleken is verder dat [gedaagde] tijdens de arbitrale procedure standpunten heeft ingenomen die afweken van de standpunten die Previa op dat moment als formele én materiële procespartij zou hebben ingenomen (mede gezien de eerder in onderling overleg opgestelde dagvaarding).

Het hof komt, al met al, tot het oordeel dat Aan de Amstel er niet in is geslaagd om deugdelijk te onderbouwen waarom volledige openheid over de cessie c.a. zou hebben geleid, of op zijn minst zou hebben kunnen leiden, tot een andere arbitrale beslissing. In zoverre faalt, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.9.2., het beroep op bedrog.

Zoals bleek in r.o. 4.5.7. is volgens Aan de Amstel ook sprake van bedrog als gevolg van het innemen van onware standpunten en het achterhouden van informatie in verband met de (vermeende) verrekening van de vordering van Previa met vorderingen van Aan de Amstel. Het hof wijst erop dat Previa in het processtuk waarmee de arbitrale procedure werd ingeleid uitdrukkelijk melding heeft gemaakt van het beroep van Aan de Amstel op verrekening. Uit het dienaangaande gestelde (zie nrs. 15 en 16 van het inleidend arbitraal verzoekschrift) volgt dat niet alleen Aan de Amstel, maar ook Previa en moeder P&H aanvankelijk zijn uitgegaan van betaling over en weer door verrekening, maar dat de bereidheid daartoe vervolgens is verdwenen, onder meer omdat verzonden facturen over en weer werden betwist, maar ook omdat bij de beoogde verrekening andere partijen dan Aan de Amstel en Previa betrokken zouden zijn. In het licht van deze stellingen had het op de weg van Aan de Amstel gelegen om uit te leggen waarom, zoals zij stelt, niettemin doorslaggevend belang moet worden gehecht aan de brief van P&H van 13 april 2010 (overgelegd als productie 12 bij het verweerschrift in de arbitrageprocedure, onderdeel van productie 2 bij de Akte overlegging producties zijdens Aan de Amstel), welke brief kennelijk is opgesteld op een moment dat nog geen problemen waren gerezen tussen Aan de Amstel en Previa.

Het hof wijst er verder op dat partijen ten overstaan van de arbiter uitgebreid hebben gedebatteerd over de gegrondheid van Aan de Amstels beroep op verrekening en dat Aan de Amstel reeds in haar verweerschrift een beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat in de jaarstukken van Previa geen melding werd gemaakt van een vordering op Aan de Amstel en dat zij deze stelling heeft onderbouwd door overlegging van de jaarrekeningen van Previa over 2009-2011, zoals neergelegd in het handelsregister. De arbiter heeft het beroep op verrekening uiteindelijk verworpen, overwegend (samengevat) dat partijen aanvankelijk zeker de verrekening hebben beoogd, dat de verrekening echter feitelijk werd bemoeilijkt doordat facturen van Aan de Amstel door Previa werden betwist op basis van de stelling dat accountantswerk van slechte kwaliteit was geleverd en dat in juridische zin het bepaalde in artikel 6:127 BW (niet-opeisbaarheid, gescheiden vermogens) aan verrekening in de weg staat (zie de r.o. 3.7. e.v. in het arbitrale vonnis, overgelegd als productie 6 bij de Akte overlegging producties zijdens Aan de Amstel). In het licht van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat Aan de Amstel er niet in is geslaagd om deugdelijk onderbouwd te stellen dat Previa op voor de uitspraak van wezenlijk belang zijnde punten in verband met de (al dan niet) verrekening onware informatie heeft verstrekt en/of informatie heeft achtergehouden die zij in de gegeven omstandigheden diende over te leggen. Voor zover het betoog van Aan de Amstel zó moet worden begrepen (zoals het door [gedaagde] is opgevat) dat Previa gehouden was haar ter beschikking staande informatie ter ondersteuning van de door Aan de Amstel gestelde - doch door Previa betwiste - verrekening in het geding te brengen, wordt in dat betoog miskend dat het juist op de weg van Aan de Amstel lag om haar betoog deugdelijk te onderbouwen. Daarom faalt ook in zoverre Aan de Amstels beroep op bedrog.

Ten slotte verdient in verband met het beroep op bedrog bespreking de stelling van Aan de Amstel dat bekendheid met de ware hoedanigheid van partijen de arbiter zou hebben geleid tot een andere beslissing inzake de proceskosten (zie r.o. 4.5.7.). Aan de Amstel miskent daarmee dat proceskostenveroordelingen, ook in arbitrages als de onderhavige, niet beogen om de daadwerkelijk gemaakte kosten te vergoeden aan de persoon die deze kosten daadwerkelijk zal dragen. Daar komt bij dat de proceskostenveroordeling ten gunste van Previa (met inbegrip van de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten) recht doet aan haar positie als formele procespartij. Dat Previa en [gedaagde] in artikel 6 van de overeenkomst van cessie onderling hebben afgesproken dat [gedaagde] alle kosten verbonden aan de inning van de vordering zou dragen, regardeert Aan de Amstel niet.

In het overwogene aan het slot van r.o. 4.9.10. ligt besloten dat en waarom ook het beroep door Aan de Amstel op de grond onder (c) in artikel 1068 lid 1 Rv faalt: gelet op het uitgebreide debat over de verrekening ten overstaan van de arbiter, waarin de jaarstukken van Previa uitdrukkelijk aan de orde zijn gesteld, en gelet op de gronden waarop de arbiter het beroep op verrekening heeft verworpen, valt op het eerste oog niet in te zien dat bekendheid met de door Aan de Amstel na afronding van de arbitrale procedure alsnog verkregen stukken van invloed zou zijn geweest op de beslissing van de arbiter. Aan de Amstel is er niet in geslaagd om deugdelijk te onderbouwen waarom dit niettemin het geval is.

Slotsom

Op basis van hetgeen in het voorgaande is overwogen komt het hof tot het oordeel dat Aan de Amstel haar vordering tot herroeping van het arbitrale vonnis zowel feitelijk als juridisch ondeugdelijk heeft onderbouwd, zodat deze - waar het Previa betreft: mede gelet op het bepaalde in artikel 139 Rv - dient te worden afgewezen.

Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat de vordering van Aan de Amstel luidt dat het hof het arbitrale vonnis ‘zal herroepen, althans vernietigen’ (zie eerder r.o. 3.1.). Het hof begrijpt dat deze beide alternatieven betrekking hebben op de vordering tot herroeping. Zou deze vordering zijn geslaagd (hetgeen niet het geval is), dan zou het juiste rechtsgevolg zijn geweest (niet de herroeping, maar) de vernietiging van het arbitrale vonnis; zie artikel 1068 lid 3 Rv. Het hof gaat ervan uit dat Aan de Amstel met haar vordering tot herroeping, althans vernietiging niet heeft bedoeld om primair de herroeping ex artikel 1068 Rv en subsidiair de vernietiging ex artikel 1064 lid 2 Rv te vorderen. Op basis van het arbitragerecht zoals dat vóór 1 januari 2015 gold (dat hier van toepassing is; zie r.o. 4.4.1.), is het hof niet bevoegd om kennis te nemen van een dergelijke vordering; zie artikel

1064 lid 2 (oud) Rv. De dagvaarding bevat ook niet de - op grond van het bepaalde in

artikel 1064 lid 5 (oud) Rv verplicht in de dagvaarding op te nemen - gronden voor de vernietiging.

Het hof zal Aan de Amstel als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Previa zullen worden vastgesteld op nihil. De kosten aan de zijde van [gedaagde] zullen worden vastgesteld op

– griffierecht € 1.920,-

totaal verschotten € 1.920,-

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief voor de hoven:

3 punten x € 894,- € 2.682,-

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

De door Aan de Amstel gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.