HR, 26-11-2004, nr. C03/202HR

Eiser tot cassatie, [eiser], heeft in september 1984 een perceel grond op [plaatsnaam]2. gehuurd van de toenmalige eigenaar van het perceel grond, [betrokkene 1]. De tussen [eiser] en [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst ging uit van een tijdvak van tien jaren3., waarbij [eiser] een voorkeursrecht tot verlenging van de huur voor nog eens tien jaren werd toegekend.

De eerste termijn van tien jaren is ingegaan in maart 1986. Het perceel grond is in het zomerseizoen van 1986 feitelijk als kampeerterrein in gebruik genomen.

[Eiser] heeft met verweerders in cassatie, [verweerders]4. - hierna ook wel aangeduid als [verweerder] c.s. - bij schriftelijke overeenkomst van 30 december 19865., met betrekking tot het perceel grond een overeenkomst tot onderhuur/winstdeling gesloten.

In deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:

Laatstgenoemd gedeelte van de overeenkomst tot onderverhuur/winstdeling wordt door partijen omschreven als de 'fietsverhuurovereenkomst'.

In 1988 is [eiser] eigenaar van het perceel grond geworden.

Bij notariële akte van 30 november 19927. heeft [eiser] ten behoeve van [verweerders] op het perceel grond een recht van erfpacht gevestigd, eindigende op 1 december 2022. In deze erfpachtakte hebben [eiser] en [verweerder] c.s. verklaard:

Blijkens de akte wordt met deze overeenkomst bedoeld de hiervoor genoemde overeenkomst tot onderverhuur/winstdeling.

Art. 2 lid 1 van de erfpachtakte bepaalt voorts:

Bovendien staat in art. 9 lid 3 van de erfpachtakte het volgende vermeld:

Voordat het erfpachtrecht daadwerkelijk werd gevestigd, zijn [eiser] enerzijds en [verweerders] anderzijds bij onderhandse akte8. onder meer het volgende overeengekomen:

Na de vestiging van het erfpachtrecht zijn op het perceel grond chalets geplaatst, die door [verweerder] c.s. worden verhuurd.

[Verweerder] c.s. hebben daarnaast het fietsverhuurbedrijf op dezelfde wijze voortgezet als vóór het sluiten van de erfpachtovereenkomst.

Bij aangetekende brief van 29 september 1995 hebben [verweerder] c.s. de fietsverhuurovereenkomst opgezegd met ingang van 1 maart 1996.

[Eiser] heeft in kort geding primair nakoming van de fietsverhuurovereenkomst gevorderd en subsidiair een verbod gevraagd voor [verweerder] c.s. om vanuit het perceel grond fietsen te verhuren.

Beide vorderingen zijn door de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden bij vonnis van 26 april 1996 afgewezen.

Bij aangetekende brief/deurwaardersexploit van 28 maart 2001 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. de erfpacht van het perceel grond opgezegd tegen 1 april 2002.

[Verweerder] c.s. hebben [eiser] bij inleidende dagvaarding van 26 februari 2001 voor de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden gedagvaard en, na vermeerdering van eis, in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd zoals weergegeven in rov. 1.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 14 november 2001.

[Eiser] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft, op zijn beurt, in reconventie na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - gevorderd primair [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiser] van ƒ 198.450,72 aan canon over de periode vanaf 1 maart 1996 tot en met 31 december 2000 (met rente) en subsidiair [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te bevelen om alle fietsenverhuuractiviteiten aan anderen dan aan campinggasten te staken en te veroordelen het in erfpacht uitgegeven perceel per 1 april 2002 vrij van gebruik en in goede staat aan [eiser] op te leveren alsmede te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding.

Nadat bij vonnis van 9 mei 2001 een comparitie van partijen is gelast, die op 19 juli 2001 heeft plaatsgevonden, en partijen nog enkele gedingstukken hadden overgelegd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 november 2001 in conventie voor recht verklaard:

[Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft onder aanvoering van tien grieven het hof verzocht het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, in conventie [verweerder] c.s. alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen dan wel hen deze integraal te ontzeggen en in reconventie - zakelijk weergegeven - [verweerder] c.s. primair te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 90.053,01 (ƒ 198.450,72) aan canon over de periode vanaf 1 maart 1996 tot en met 31 december 2001 (met rente) en subsidiair [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te bevelen alle fietsenverhuuractiviteiten aan anderen dan aan campinggasten te staken en te veroordelen het in erfpacht uitgegeven perceel per 1 april 2002 vrij van gebruik en in goede staat aan [eiser] op te leveren alsmede te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding9..

Bij memorie van grieven tevens houdende akte aanpassing van eis in reconventie heeft [eiser] het hof verzocht de door hem in reconventie ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen met dien verstande dat aan de subsidiaire vordering sub a achter "alle fietsverhuur-activiteiten" wordt toegevoegd: "vanaf het in erfpacht gegeven perceel"10..

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd11. en op hun beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

[Eiser] heeft de grieven van [verweerder] c.s. in het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden.

Na pleidooi op 12 februari 2003 heeft het hof bij arrest van 9 april 2003 het bij pleidooi door [eiser] gedane verzoek tot wijziging van eis afgewezen en het vonnis bekrachtigd.

[Eiser] heeft tijdig12. beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

Het middel bevat 16 onderdelen.

De onderdelen 1 tot en met 5 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 24 en 25, waarin het hof grief V van [eiser] tegen rechtsoverweging 5.3 van het vonnis van de rechtbank heeft beoordeeld. De desbetreffende rechtsoverweging van de rechtbank luidt als volgt:

Het hof heeft op grief V het volgende overwogen:

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 24 en 25 art. 149 Rv. heeft geschonden door de juistheid van het standpunt van [verweerder] c.s. aan te nemen terwijl [eiser] dat standpunt gemotiveerd heeft weersproken, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang door niet te motiveren waarom het hof het standpunt van [verweerder] c.s. als vaststaand meende te moeten beschouwen. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat het hof voorts aldus de hoofdregel van art. 150 Rv. heeft geschonden nu de bewijslast van de door [verweerder] c.s. gestelde (impliciete) toestemming van [eiser] gegeven zijn tegenspraak op [verweerder] c.s. rust, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.

Bovendien heeft het hof volgens onderdeel 3 miskend dat (de inhoud van) art. 2 lid 1 van de erfpachtakte op grond van art. 157 lid 2 Rv. dwingend bewijs oplevert van de beperkingen in de bestemming van het in erfpacht uitgegeven perceel. Dit onderdeel acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof meende die dwingende bewijskracht buiten beschouwing te moeten laten en waarom het hof niet op grond van de erfpachtakte en de fietsverhuurovereenkomst (behoudens tegenbewijs door [verweerder] c.s.) als bewezen heeft aangenomen dat [verweerder] c.s. niet bevoegd waren om buiten de fietsverhuurovereenkomst om fietsen aan derden te verhuren op en vanaf het perceel grond. Daarnaast heeft het hof - aldus onderdeel 4 - miskend dat [eiser] had moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs nu [eiser] daartoe bij memorie van grieven onder 53 een aanbod had gedaan. Het hof had dan ook, aldus dit onderdeel, niet zonder enige motivering aan dit bewijsaanbod mogen voorbijgaan.

Volgens onderdeel 5 is in ieder geval het in de bestreden rechtsoverwegingen besloten liggende oordeel dat (impliciet) toestemming aan [verweerder] c.s. is verleend om aan dat perceel een van art. 2 lid 1 van de erfpachtakte afwijkende bestemming te geven (fietsverhuur) die niet beperkt is tot de duur van de fietsverhuurovereenkomst, onbegrijpelijk, nu dit oordeel niet zonder meer uit deze rechtsoverwegingen volgt. Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe het hof, in het licht van de bestemming in art. 2 lid 1 van de erfpachtakte en de stelling van [eiser] dat hij uit concurrentieoogpunt een rechtens te respecteren belang bij de fietsverhuurovereenkomst had, tot een andere conclusie kon komen dan dat zijn toestemming tot fietsverhuur ook ten tijde van het sluiten van de erfpachtovereenkomst beperkt bleef tot de duur van de fietsverhuurovereenkomst.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De door het hof in rechtsoverweging 23 gegeven uitleg van grief V wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft derhalve de vraag beoordeeld of [verweerder] c.s. ook na beëindiging van de overeenkomst met betrekking tot de winstdeling van de verhuur van fietsen bevoegd waren om in afwijking van het in de erfpachtakte bepaalde, fietsen te verhuren van het aan hen in erfpacht gegeven perceel grond.

In cassatie wordt eveneens niet opgekomen tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 25 dat het uitoefenen van een fietsverhuurbedrijf niet een verzwaring van de erfpacht is waarvoor met ingang van in elk geval 1 maart 1996 de toestemming van [eiser] was vereist.

Derhalve staat slechts het door het hof van de rechtbank overgenomen oordeel dat [eiser] (impliciet) toestemming daartoe heeft verleend, in cassatie ter beoordeling.

Het hof heeft - ook in cassatie onbestreden - geoordeeld dat [eiser] geen andere relevante stellingen of verweren heeft aangevoerd dan hij in eerste aanleg ter motivering van zijn stelling dienaangaande naar voren heeft gebracht.

Vervolgens heeft het hof de beslissing en de motivering van de rechtbank overgenomen en tot de zijne gemaakt. Nu in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd, kon door het hof worden volstaan met overname van de gronden en de motivering van de rechtbank13..

Daarnaast geldt nog het volgende.

De onderdelen 1 en 2 nemen tot uitgangspunt dat het hof de juistheid van het standpunt van [verweerder] c.s. heeft aangenomen, hoewel [eiser] de stellingen van [verweerder] c.s. gemotiveerd heeft weersproken. Deze onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij daarbij uitgaan van een verkeerde lezing. Het hof heeft in rechtsoverweging 24 niet de juistheid van het standpunt van [verweerder] c.s aangenomen ondanks betwisting ervan door [eiser], maar heeft de verwerping van het standpunt van [eiser] door de rechtbank overgenomen.

Het hof heeft voorts niet de dwingende bewijskracht van de erfpachtakte miskend, doch heeft met de rechtbank geoordeeld dat [eiser] aan [verweerder] c.s. heeft toegestaan dat een van deze akte afwijkende bestemming aan het perceel werd gegeven. Door zo te oordelen kon het hof het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienende passeren.

Ten overvloede vermeld ik nog het volgende.

Art. 5:89 lid 2 BW bepaalt dat de erfpachter zonder toestemming van de eigenaar niet een andere bestemming aan de zaak mag geven of een handeling mag verrichten in strijd met de bestemming van de zaak verrichten.

De Toelichting-Meijers bij art. 5.7.1.3 Ontwerp-BW vermeldt op dit punt14.:

De onderdelen 1 tot en met 5 falen mitsdien.

Onderdeel 6, dat is gericht tegen de rechtsoverwegingen 27 - 33, behoeft geen bespreking nu het is aangevoerd voorzover één of meer van de vorige middelonderdelen mochten slagen.

De onderdelen 7 tot en met 12 zijn vervolgens gericht tegen de rechtsoverwegingen 27 en 28 van het arrest waar het hof in het principaal hoger beroep van [eiser] appelgrief VI bespreekt en - bij gebrek aan belang - als volgt verwerpt:

Met de in rechtsoverweging 28 genoemde "procesvolmacht" van de vennootschap [A] B.V. doelt het hof op de door [eiser] als zodanig aangeduide akte van 1 mei 2001, waarvan het hof in rechtsoverweging 7 de inhoud als volgt heeft weergegeven:

Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 28 dat [eiser] het perceel grond op 27 maart 2001 heeft ingebracht in de vennootschap [A] B.V. Betoogd wordt dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat het perceel grond is ingebracht in een andere vennootschap, te weten [B] B.V.

Ik neem aan dat het middelonderdeel ook bedoeld is te zijn gericht tegen het noemen van de verkeerde vennootschap in rechtsoverweging 7 van het bestreden arrest.

M.i. berust een en ander op een verschrijving van het hof.

Het hof verwijst in rechtsoverweging 7 naar de in kopie aan de pleitnota van de advocaat van [eiser] gehechte akte van 1 mei 2001. Deze akte vermeldt als ondergetekenden: [eiser] en de besloten vennootschap [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [plaatsnaam].

Zoals onderdeel 7 aangeeft, staat tussen partijen niet ter discussie dat [eiser] de eigendom van het perceel grond heeft ingebracht in de vennootschap [B] B.V. en dat dit niet de vennootschap [A] B.V. is geweest.

Verbeterde lezing brengt mee - en daarvan ga ik bij de bespreking van de overige middelonderdelen dan ook uit - dat het hof in zijn rechtsoverwegingen 7 en 28 (en daarna) met [A] B.V. de besloten vennootschap [B] B.V. heeft bedoeld.

Onderdeel 8 is gericht tegen rechtsoverweging 27 van het arrest en klaagt over een onbegrijpelijke uitleg van grief VI tegen rechtsoverweging 6 van het eindvonnis van de rechtbank, nu de grief slechts opkomt tegen de toewijzing van een deel van de vordering in conventie en niet tegen de afwijzing van een deel van de vordering in reconventie.

Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Grief VI luidt letterlijk: "Ten onrechte heeft de Rechtbank sub 6 van het vonnis en nadien in het dictum voor recht verklaard dat fietsverhuur geen reden vormt voor canonverhoging, alsmede dat dit geen zelfstandige element is bij de toekomstige revisie van de canon in 2002". Het hof heeft deze grief bijna letterlijk weergegeven in rechtsoverweging 27. Ik zie niet hoe deze weergave een onbegrijpelijke uitleg zou behelzen.

Dat de rechtbank haar oordeel in rechtsoverweging 6 van het eindvonnis dat de fietsverhuur geen reden vormt voor canonverhoging en geen zelfstandig element is bij de revisie van de canon in 2002, zowel ten grondslag legt aan de toewijzing van de door [verweerder] c.s. in conventie gevorderde verklaring voor recht als aan de afwijzing van de door [eiser] in reconventie gevorderde betaling van een verhoogde canon in verband met de fietsverhuur dan wel schadevergoeding als gevolg van de fietsverhuur, maakt de weergave door het hof van grief VI evenmin onbegrijpelijk.

De onderdelen 9, 10 en 11 klagen - samengevat - dat het hof heeft miskend dat ook al is de hoedanigheid van eigenaar van het perceel grond overgegaan op [B] B.V., [eiser] als de processuele wederpartij van [verweerder] c.s. in het geding in conventie verweer kon voeren, in reconventie hoger beroep kon instellen en/of in het hoger beroep van deze vennootschap "op eigen naam maar mede als haar gevolmachtigde/lasthebber" kan optreden. Volgens onderdeel 9 betekent de enkele overdracht van de eigendom van het perceel grond ook niet zonder meer dat [eiser] géén belang had bij zijn hoger beroep, temeer nu hij voor de periode tot aan de overdracht van het perceel grond de rechthebbende van de vordering tot betaling van canon en schadevergoeding is geweest. Aan de rechtsklachten worden subsidiair motiveringsklachten verbonden.

Onderdeel 12 keert zich voorwaardelijk tegen de rechtsoverwegingen 29 tot en met 33 die op rechtsoverweging 28 voortbouwen.

Het gaat bij deze onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, om de bevoegdheid om op te komen voor de belangen van een andere (recht)persoon.

Over deze materie heb ik recentelijk geconcludeerd16.. Ik ontleen (mede) aan die conclusie de volgende algemene opmerkingen.

In dagvaardingsprocedures wordt traditioneel een onderscheid gemaakt tussen de partij in formele zin en de partij in materiële zin. Als formele procespartij wordt aangemerkt degene op wiens naam als eiser of gedaagde het proces wordt gevoerd. Materiële procespartij is het rechtssubject van de materiële rechtsbetrekking in geschil17..

Een procespartij zal in de meeste gevallen procederen teneinde op te komen voor zijn eigen belangen. Deze (rechts)persoon wordt dan aangemerkt als materiële en formele procespartij18.. Het is echter ook mogelijk dat de ene persoon opkomt voor de belangen van een andere persoon. Is de materiële procespartij handelingsonbekwaam (bijv. een minderjarige of een curandus), dan treedt zijn wettelijke vertegenwoordiger op als formele procespartij19.. Alle processuele en materiële rechtsgevolgen van proceshandelingen en rechterlijke uitspraken worden dan aan de vertegenwoordigde minderjarige toegerekend als materiële procespartij in het geding en het is deze materiële partij die aldus aan de proceshandelingen en door de uitspraak is gebonden.

Daarnaast kan een formele procespartij in rechte optreden voor een handelings-bekwame, materiële procespartij omdat hij daartoe opdracht heeft gekregen, bijvoorbeeld krachtens lastgeving (art. 7:414-424 BW)20. of krachtens (art. 3:60-79 BW)21. of een combinatie van beide22..

Artikel 7:414 lid 2 BW luidt:

In geval van lastgeving zonder volmacht treedt de lasthebber op eigen naam op en is sprake van middellijke vertegenwoordiging. De lastgeving die betrekking heeft op het innen van een vordering van de lastgever, waarbij de "last" inhoudt dat de lasthebber de rechtsvordering tot het te gelde maken van deze vordering op eigen naam zal instellen, wordt in de vakliteratuur en in de rechtspraktijk ook wel aangeduid met de term "cessie ter incasso"23..

Bij de opdracht of de bevoegdheid om in rechte namens een ander op te treden, is er sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht24..

In artikel 3:60 lid 1 BW is bepaald:

De gevolmachtigde is de formele procespartij, die deze hoedanigheid ontleent aan een daartoe strekkende volmacht, en in rechte verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding gaat25..

De vraag of, in hoeverre en op welke wijze de formele procespartij aan de gedaagde dient kenbaar te maken dat hij niet (alleen) voor zijn eigen belangen in rechte opkomt maar (ook) voor de belangen van een ander als materiële procespartij, hangt af van de aard van hun onderlinge rechtsverhouding.

In zijn arresten van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 en 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een schuldeiser - al dan niet met gebruik van de term 'cessie ter incasso' - aan een derde de last kan geven een vordering op eigen naam te innen en dat een dergelijke last in beginsel meebrengt dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden.

In een dergelijk geval van een middellijke vertegenwoordiging behoeft de lasthebber dus niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een andere (rechts)persoon/materiële partij26.. Voert de wederpartij als verweer dat de eisende partij niet de 'ware crediteur' is, dan zal de lasthebber (ter incasso) moeten stellen en bewijzen dat hij uit hoofde van een met de (werkelijke) schuldeiser/materiële partij gesloten lastgevingsovereenkomst bevoegd is diens vordering op eigen naam te incasseren27..

Bij onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht - al dan niet neergelegd in een overeenkomst van lastgeving - is daarentegen wel cruciaal dat de gevolmachtigde de hoedanigheid van gevolmachtigde/formele procespartij aanstonds vermeldt28.. In zijn arrest van 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:

In de eerste instantie is van de zijde van [eiser] gesteld dat hij mede namens de vennootschap [B] B.V. in conventie verweer voert én de eis in reconventie instelt30.. De advocaat van [eiser] heeft voorts ter comparitie verklaard dat per 1 januari 2001 niet [eiser] maar "de BV" de erfverpachter is en "de BV" aan [eiser] een "procesmachtiging" had gegeven uit hoofde waarvan hij in reconventie als vertegenwoordiger en voor rekening en risico van de BV optreedt en ontvankelijk is in de reconventionele vordering31..

In hoger beroep heeft [eiser] bij memorie van grieven nader uiteen gezet dat de BV [eiser] in privé "last althans procesvolmacht" heeft geven om voor haar rekening en risico namens de vennootschap in conventie verweer te voeren en in reconventie vorderingen in te stellen en dat de procesvolmacht ook geldt voor het onderhavig hoger beroep, waarbij [eiser] voor de periode na 27 maart 2001 als de "vermeende procespartij betaling van schadevergoeding wegens misgelopen canon vordert als "gevolmachtigde" van de BV"32..

Wat er zij van de door [eiser] gegeven kwalificaties van de hoedanigheid waarin hij voor [B] B.V. in rechte zou optreden, uit de tekst van de overgelegde akte van 1 mei 200133. - die het hof in rechtsoverweging 7 ook bij zijn beoordeling in hoger beroep tot uitgangspunt nam - volgt dat [eiser] en deze vennootschap als contractspartijen onmiskenbaar een 'cessie ter incasso' voor ogen heeft gestaan en zij daartoe een overeenkomst van lastgeving/opdracht hebben gesloten uit hoofde waarvan [eiser] bevoegd is om als formele procespartij in de onderhavige procedure tevens op eigen naam maar voor rekening en risico van die vennootschap verweer te voeren en vorderingen in te stellen.

Door in rechtsoverweging 28 grief VI van [eiser] bij gebrek aan belang onbesproken te laten op de grond dat de verlening van de procesvolmacht door [B] B.V. aan [eiser] deze BV niet maakt tot een partij in deze procedure die zelfstandig, hoewel op naam van [eiser], vorderingen tegen [verweerder] c.s. kan instellen, heeft het hof mitsdien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat de vorderingen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 27 en 28 ten tijde van het instellen in reconventie34. niet meer aan [eiser] toekwamen omdat hij op 27 maart 2001 de eigendom van het perceel grond heeft ingebracht in [B] B.V., doet aan het voorgaande niet af.

Hierbij neem ik in aanmerking dat de mogelijkheid van partijvertegenwoordiging bij wege van 'cessie ter incasso' in een procedure over een erfpachtgeschil als het onderhavige niet in de wet wordt uitgesloten (zie de artikelen 5:85, 87, 95 en 97 BW) en de parlementaire geschiedenis daarvoor ook geen aanknopingspunten biedt.

De rechtsklacht van onderdeel 9 is derhalve terecht voorgesteld. Onderdeel 12 slaagt in zoverre eveneens.

Daarnaast klagen de onderdelen 10 en 11 terecht dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat [eiser] in rechte niet uitsluitend ten behoeve van [B] B.V. optreedt, maar ook zelf formeel én materieel procespartij is en als zodanig mede in conventie verweer voert en in reconventie vorderingen heeft ingesteld.

De onderdelen 13 tot en met 16 komen op tegen de rechtsoverwegingen 29, 30 en 31 waar het hof grief VII als volgt heeft verworpen:

Onderdeel 13 is naar de letter gericht tegen de rechtsoverwegingen 29-31, doch klaagt blijkens de nadere motivering uitsluitend dat rechtsoverweging 29 "een onbegrijpelijk oordeel aangaande danwel een onbegrijpelijke uitleg van grief VII" behelst.

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu deze rechtsoverweging een bijna letterlijke weergave van de grief bevat. Voorzover het middelonderdeel tevens zou zijn bedoeld te zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 30 en 31, voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel 14 verwijst louter naar de onderdelen 8 en 9 en mist derhalve zelfstandige betekenis.

Onderdeel 15 betoogt dat het hof [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk had behoren te verklaren in hun meer-subsidiair gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat de opzegging door [eiser] van het erfpachtrecht niet rechtsgeldig is, omdat die vordering tegen de verkeerde persoon is gericht nu niet [eiser] maar [B] (c.q. [A]) B.V. als eigenaar van het perceel grond de erfpacht daags na de overdracht aan [verweerder] c.s. heeft opgezegd.

Tussen partijen staat vast dat [eiser] bij aangetekende brief/deurwaardersexploit van 28 maart 2001 aan [verweerder] c.s. de erfpacht van het perceel grond heeft opgezegd tegen 1 april 2002. [verweerder] c.s. hebben onder verwijzing naar deze opzeggingsbrief in eerste aanleg zijn eis vermeerderd met de hiervoor bedoelde meer-subsidiair gevorderde verklaring voor recht en deze brief als productie 1 overgelegd. Ook [eiser] heeft de opzeggingsbrief als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegd.

De (inhoud van de) brief is daarmee een processueel feit.

In de brief worden onder [eiser] verstaan: [eiser] en de twee besloten vennootschappen [B] B.V. en [A] B.V "in de hoedanigheid van eigenaar/erfverpachter" (p. 1).

[Eiser] heeft zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet en ook in hoger beroep geen grief gericht tegen hetzij de vaststelling door de rechtbank dat [eiser] de erfpacht bij aangetekende brief/deurwaardersexploit van 28 maart 2001 heeft opgezegd, hetzij tegen de inhoud van de brief. Evenmin is een klacht als thans in onderdeel 15 wordt aangevoerd, door [eiser] in hoger beroep naar voren gebracht35..

Onder deze omstandigheden behoefde het hof niet - ook niet ambtshalve - de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. in zijn in conventie meer-subsidiaire gevorderde verklaring voor recht te onderzoeken, waarbij ik ook op wijs dat, gelet op zijn eigen verwijzingen naar de hier bedoelde opzegging(sbrief)36., de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep zelf onder "[eiser]" mede de twee genoemde vennootschappen heeft bedoeld.

Overigens sluit onderdeel 15 niet aan bij de onderdelen 9 tot en met 11, waarin wel wordt onderkend dat de besloten vennootschap [B] B.V. reeds bij aanvang van deze procedure bij wege van lastgeving/opdracht (ter incasso) als materiële procespartij in rechte was betrokken en uit dien hoofde met [eiser] aan deze verklaring voor recht en de daaraan ten grondslag liggende beslissingen rechtens zou worden gebonden.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G