Hof 's-Hertogenbosch, 23-01-2018, nr. 200.205.561/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is een holdingmaatschappij; zij is de moedermaatschappij van [handelsnaam] Recycling B.V. (hierna: [handelsnaam] Recycling) en [technische dienst] Technische dienst B.V., handelend onder de naam [handelsnaam] Projecten B.V. (hierna: [handelsnaam] Projecten).

[handelsnaam] Recycling en [handelsnaam] Projecten zijn op 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard.

In de periode van medio 2012 tot aan het faillissement van voormelde vennootschappen heeft [handelsnaam] Recycling producten en diensten geleverd aan [appellante] en in verband daarmee facturen aan [appellante] gezonden. [onderneming] B.V (hierna: [onderneming] ) heeft in de genoemde periode producten en diensten geleverd aan [handelsnaam] Projecten en in verband daarmee facturen aan [handelsnaam] Projecten gezonden.

Ten tijde van het faillissement van [handelsnaam] Recycling had deze vennootschap vorderingen op [appellante] ten bedrage in totaal € 42.724,64 (producties 7a en b bij conclusie van antwoord).

[geïntimeerde] is pandhoudster met betrekking tot deze vorderingen op [appellante] .

[geïntimeerde] heeft als pandhoudster [appellante] aangesproken tot betaling van voormelde schuld van € 42.724,64.

[appellante] heeft op 31 maart 2014 in mindering op voormelde schuld een bedrag van

€ 24.022,09 aan [geïntimeerde] betaald (productie 7e bij conclusie van antwoord).

Het restant van de schuld ad € 18.702,55 is door [appellante] niet betaald omdat zij dit bedrag heeft verrekend met een factuur van [onderneming] , gericht aan [handelsnaam] Projecten d.d. 23 januari 2014 ten bedrage van Є 18.702,55 (productie 1 bij conclusie van antwoord).

Het geschil in de onderhavige zaak komt neer op de vraag of [appellante] al dan niet haar schuld aan [handelsnaam] Recycling mocht verrekenen met de vordering van [onderneming] op [handelsnaam] Projecten. [appellante] stelt zich op het standpunt dat tussen haar en [handelsnaam] c.s. (het hof neemt aan dat hiermee bedoeld zijn: [handelsnaam] Recycling en [handelsnaam] Projecten) de afspraak gold dat kruislings verrekend zou worden, met andere woorden dat de facturen van [handelsnaam] Recycling aan [appellante] verrekend zouden worden met de facturen van [onderneming] aan [handelsnaam] Projecten en omgekeerd. Volgens [appellante] heeft deze verrekening vanaf medio 2012 ook consequent plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de inhoud van de door haar ter griffie gedeponeerde klapper met elf voorbeelden. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] als pandhoudster gebonden is aan deze afspraak en dat haar verweer tegen de toegepaste verrekening daarom niet opgaat.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat van een algemene verrekenafspraak zoals door [appellante] is gesteld, geen sprake is. Weliswaar heeft vanaf medio 2012 verrekening plaatsgevonden zoals door [appellante] is gesteld, maar die verrekening werd van geval tot geval telkens opnieuw bekeken en geaccordeerd. De op 31 maart 2014 door [appellante] toegepaste verrekening met een bedrag van € 18.702,56 is volgens [geïntimeerde] een eenzijdige actie van [appellante] geweest zonder dat [geïntimeerde] hierin had toegestemd.

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat, zelfs in het geval een afspraak zou gelden zoals door [appellante] is gesteld, de door [appellante] op 31 maart 2014 toegepaste verrekening niet toelaatbaar was omdat [handelsnaam] Recycling in staat van faillissement verkeerde en kruislingse verrekening zoals hier aan de orde niet toelaatbaar is in een faillissementsituatie, dit gelet op het bepaalde in artikel 53 Faillissementswet.

[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg (na vermindering van haar eis) de veroordeling van [appellante] tot betaling van voormeld bedrag van € 18.702,55 met de wettelijke handelsrente over dat bedrag, alsmede buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 962,- en de veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[appellante] verweerde zich tegen deze vordering met een beroep op verrekening zoals hiervoor is weergegeven.

Nadat de zaak door de rechtbank naar de kantonrechter was verwezen, heeft de kantonrechter partijen in het tussenvonnis van 3 februari 2016 in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de door [appellante] bedoelde afspraak tot kruislingse verrekening is gemaakt c.q. juist niet tot stand is gekomen.

In het eindvonnis d.d. 28 september 2016 heeft de kantonrechter vervolgens, na getuigenverhoor, voorop gesteld dat [appellante] de bewijslast draagt van de door haar gestelde kruislingse verrekenafspraak. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat [appellante] er niet in is geslaagd genoegzaam bewijs bij te brengen voor de hier bedoelde afspraak.

De vordering van [geïntimeerde] is op grond hiervan door de kantonrechter toegewezen in die zin dat [appellante] is veroordeeld (na herstel van het dictum van het eindvonnis door middel van het herstelvonnis d.d. 19 oktober 2016) om aan [geïntimeerde] de gevorderde hoofdsom ad € 18.702,55 te betalen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente.

De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is door de kantonrechter afgewezen.

[appellante] is door de kantonrechter in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] kan zich niet verenigen met het eindvonnis van 28 september 2016 zoals verbeterd bij het herstelvonnis van 19 oktober 2016 en is in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van de vonnissen waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling, te weten 16 oktober 2016, tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

De grieven van [appellante] houden in dat de kantonrechter in het eindvonnis van 28 september 2016 ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] de bewijslast draagt van de door [appellante] gestelde kruislingse verrekenafspraak en eveneens ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] niet geslaagd is in het bijbrengen van genoegzaam bewijs voor het bestaan van de gestelde afspraak.

Naar het oordeel van het hof faalt de grief dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] de bewijslast draagt van de door haar gestelde kruislingse verrekenafspraak. Immers: [appellante] heeft zich tegen de vordering van [geïntimeerde] verweerd met de stelling dat zij gerechtigd was te verrekenen, gelet op de gemaakte afspraak tot kruislingse verrekening. Dit is een zelfstandig verweer waarvan de bewijslast ingevolge artikel 150 Rv bij haar berust.

Een oordeel van het hof met betrekking tot de grief dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat [appellante] niet is geslaagd in het bijbrengen van genoegzaam bewijs voor het bestaan van de gestelde afspraak kan achterwege blijven gelet op het volgende.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat, zelfs in het geval een afspraak zou gelden zoals door [appellante] is gesteld, de door [appellante] op 31 maart 2014 toegepaste verrekening niet toelaatbaar was omdat [handelsnaam] Recycling in staat van faillissement verkeerde en kruislingse verrekening zoals hier aan de orde niet toelaatbaar is in een faillissementsituatie, dit gelet op het bepaalde in artikel 53 Faillissementswet, welk artikel aan verrekening in een faillissementsituatie de eis stelt (onder meer) dat degene die zich op verrekening beroept zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, aan welke eis in dit geval niet is voldaan. Immers: [appellante] was wel schuldenaar van [handelsnaam] Recycling maar geen schuldeiser van diezelfde vennootschap.

Naar het oordeel van het hof is deze stelling van [geïntimeerde] juist; het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 15 januari 1999, NJ 2000, 49, in welk arrest de Hoge Raad in een fiscale zaak – waarin aan de Ontvanger in artikel 24 van de Invorderingswet 1990 in beginsel de bevoegdheid is gegeven tot kruislingse verrekening van (in dat geval) een belastingteruggave aan de moedermaatschappij met een belastingschuld van een dochtervennootschap – heeft geoordeeld dat na het faillissement van de moedermaatschappij kruislingse verrekening niet meer mogelijk is, omdat het bepaalde in artikel 53 e.v. Faillissementswet niet buiten toepassing is verklaard en omdat het ten gunste van de fiscus als schuldenaar van de failliet verklaarde moedermaatschappij terzijde stellen van het in artikel 53 Faillissementswet neergelegde essentiële vereiste dat de schuldenaar tevens schuldeiser van de gefailleerde moet zijn om zich op verrekening te kunnen beroepen, ten koste zou gaan van de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers van de gefailleerde moedermaatschappij.

Naar het oordeel van het hof is deze uitspraak van de Hoge Raad van overeenkomstige toepassing op een contractuele bevoegdheid tot kruislingse verrekening zoals deze door [appellante] in de onderhavige zaak is gesteld.

De conclusie is dat [appellante] geen beroep op verrekening toekomt en dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom terecht heeft toegewezen.

De grieven van [appellante] behoeven geen verdere bespreking.

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met wijziging en aanvulling van de gronden. De vordering van [appellante] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, moet worden afgewezen. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.