Rb. Breda, 03-11-2010, nr. 218133 / HA ZA 10-743

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Penske Logistics voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Penske Logistics vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna deels gezamenlijk worden behandeld.

De volgende feiten staan in rechte vast:

De curator vordert nakoming van de uit de overeenkomsten van opdracht voortvloeiende betalingsverplichting van Penske Logistics. Tegenover de vorderingen uit hoofde van deze facturen staan vorderingen van Penske Logistics, zodat na verrekening resteert te betalen aan Cargo een bedrag van Euro 82.879,03 en aan Distribution een bedrag van Euro 2.020,24, aldus de curator.

Penske Logistics voert aan dat tussen Penske Logistics en Penske Transport enerzijds en Cargo, Distribution en Transport Group anderzijds is afgesproken dat vorderingen over en weer op groepsniveau konden worden verrekend, nadat goedkeuring van de desbetreffende factuur had plaatsgevonden. Verrekening over en weer heeft sedertdien ook herhaaldelijk plaatsgevonden, zo stelt Penske Logistics. Ter gelegenheid van de comparitie is van de zijde van Penske Logistics aangegeven dat nadat de afspraken zijn gemaakt, alle facturen uit hoofde van de opdrachten enerzijds en de huurfacturen anderzijds op geconsolideerd niveau met elkaar zijn afgerekend. Op datum faillissement was er sprake van over en weer openstaande facturen.

Penske Logistics stelt zich primair op het standpunt dat door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring aan de ING als pandhouder bevrijdend is betaald aan de ING, zodat de verbintenis teniet is gegaan en aan de curator thans geen vordering (meer) toekomt. Pas nadat Penske Logistics bevrijdend had betaald, heeft de curator haar medegedeeld dat de ING volledig was afgelost en dat de curator de inning van de debiteuren had overgenomen. Als Penske Logistics zou hebben betaald aan een inningsonbevoegde pandhouder, dan komt haar in ieder geval een beroep toe op de beschermende werking van artikel 6:34 BW, zo stelt zij. Uitsluitend voor het geval wordt aangenomen dat niet met de pandhouder is verrekend, maar met de curator, voert Penske Logistics aan dat artikel 53 Fw niet aan een contractuele verruiming van de verrekeningsbevoegdheid in de weg staat, zodat de verrekening derhalve ook werking heeft jegens de curator. De door de curator buitengerechtelijk ingeroepen vernietiging van de verrekeningsafspraak treft geen doel, aangezien geen sprake is van paulianeus handelen, aldus Penske Logistics.

De curator betwist dat er bevrijdend is betaald aan de ING. Op het moment dat de verrekeningsverklaring aan de ING als pandhouder werd gericht, was de ING al niet meer inningsbevoegd, zo stelt de curator. Uit het systeem van de wet volgt dat niet bevrijdend is betaald aan de ING. Hij betwist voorts dat Penske Logistics gerechtigd is om de vordering op Transport Group te verrekenen met de vorderingen van Cargo en Distribution. Zou de afspraak over periodieke verrekeningen tussen de verschillende ondernemingen over en weer al zijn gemaakt, hetgeen de curator betwist, dan nog kan die niet aan de curator worden tegengeworpen. Artikel 53 Fw laat een dergelijke contractuele verruiming van de bevoegdheid tot verrekening binnen faillissement niet toe. Voor het geval dat moet worden aangenomen dat de gestelde afspraak is gemaakt en dat deze aan de curator kan worden tegengeworpen, voert hij aan dat hij op goede gronden buitengerechtelijk de nietigheid van die afspraak heeft ingeroepen.

Het primaire standpunt van Penske Logistics faalt.

Een schuldenaar is ingevolge artikel 6:127 lid 2 BW bevoegd tot verrekening wanneer hij een prestatie heeft te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij, en hij zowel bevoegd is tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Voldoende is dat, bezien vanuit de positie van degene die zich op verrekening beroept, aan de vereisten voor verrekening — waaronder het wederkerig schuldenaarschap — wordt voldaan. Uit artikel 6:130 lid 1 en 2 BW volgt dat als op een vordering een pandrecht rust waarvan mededeling is gedaan, een tegenvordering, ondanks dat in dat geval dus niet aan het wederkerigheidsvereiste is voldaan, onder bepaalde voorwaarden in verrekening kan worden gebracht. Penske Logistics roept de werking in van artikel 6:130 BW en stelt dat dit artikel in het geval dat sprake is van een faillissement van de pandgever onverkort van toepassing is.

Indien de pandhouder mededeling van de verpanding heeft gedaan aan de debiteur van de verpande vordering, geldt dat verrekening door de debiteur van de verpande vordering plaatsvindt in zijn relatie tot de pandgever. De pandhouder is op grond van artikel 3:246 lid 1 BW weliswaar exclusief inningsbevoegd geworden, doch de pandhouder is geen rechthebbende op de vorderingen. Ingevolge artikel 3:253 BW juncto artikel 3:255 BW is de pandhouder bevoegd zich op het door hem geïnde te verhalen door zijn vordering daaruit te voldoen. Er vindt dus geen verrekening met de pandhouder plaats, zoals Penske Logistics betoogt, doch het rechtsgevolg — het tenietgaan van de verbintenis — van de jegens de pandgever in te roepen verrekening kan als gevolg van de bescherming die artikel 6:130 BW de debiteur biedt, aan de pandhouder worden tegengeworpen. Niet de aan de pandhouder gerichte verrekeningsverklaring, doch de aan de pandgever (of in geval van faillissement aan de curator) gerichte verklaring heeft tot gevolg dat de verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet gaan, indien en voor zover aan de overige vereisten is voldaan. Van een ‘betaling’ aan de ING in de zin van artikel 6:34 BW is reeds daarom in deze omstandigheden geen sprake, zodat het beroep op dat artikel faalt. De discussie over verrekening dient te worden gevoerd in de verhouding tussen de curator en Penske Logistics, niet in die tussen de ING en Logistics. Dit geldt temeer nu de ING op het beroep op verrekening ook niet — instemmend of afwijzend — heeft gereageerd; de curator had de inning van de vordering op dat moment al overgenomen.

De rechtbank overweegt in dit verband nog dat de beschermingsgedachte die aan artikel 6:34 BW ten grondslag ligt, in dit geval geen aanvullende rol speelt. De debiteur kan zich immers alleen in zijn relatie tot de pandhouder op verrekening beroepen indien hij dat in zijn relatie tot de pandgever ook kan. Zou de debiteur, in de veronderstelling dat de pandhouder nog inningsbevoegd was, in die relatie zijn tegenvordering in verrekening hebben gebracht, dan geldt dat hij dat nog kan doen — of eigenlijk al heeft gedaan — in zijn relatie tot de pandgever (of de curator) wanneer achteraf blijkt dat de pandhouder uit andere hoofde is voldaan. De verrekeningsverklaring heeft immers die werking. In het geval dat de pandgever ten tijde van de verrekening in staat van faillissement verkeert, dient de verrekeningsbevoegdheid te worden getoetst aan de grondslag van artikel 53 Fw (juncto artikel 6:127 BW).

Uitgangspunt is dat bij overeenkomst van het bepaalde in afdeling 6.1.12 BW — waaronder het wederkerigheidsvereiste — kan worden afgeweken. Dat een dergelijke contractuele bevoegdheid tot verrekening op concernniveau buiten faillissement gelding heeft, staat tussen partijen niet ter discussie. Zij worden verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag of de voor het faillissement reeds tot stand gekomen overeenkomst tot uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid, zou moeten worden aangenomen dat een dergelijke afspraak is gemaakt, binnen faillissement aan de curator kan worden tegengeworpen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe wordt het navolgende overwogen.

Uit artikel 53 Fw volgt dat de verrekeningsbevoegdheid tijdens faillissement ruimer is dan die buiten faillissement. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze verruiming steunt op de overweging dat de billijkheid met zich brengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn mogelijk nog niet opeisbare vordering. De verrekening is het middel dat hem wordt gegeven om zijn vordering op dit onderpand te verhalen en de zekerheidsfunctie staat zodoende voorop. Deze bevoorrechting van de vordering van degene die van artikel 53 Fw kan profiteren, moet om voor de hand liggende redenen niet worden uitgebreid tot — en moet soms ook worden ingeperkt met het oog op — gevallen waarin de billijkheid toepassing van de regel minder aandringt, of zelfs bepaald niet aandringt. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake. Bezien tegen de achtergrond van het door de wetgever gehanteerde uitgangspunt, valt niet in te zien om welke reden een vóór het faillissement wel toegestane contractuele verruiming van de verrekeningsbevoegdheid, waaraan volgens vaste jurisprudentie bovendien derdenwerking toekomt, binnen faillissement niet jegens de curator zou kunnen worden ingeroepen. Aangenomen moet worden dat partijen indachtig die afspraak met elkaar hebben gehandeld, zodat de billijkheid zich ertegen verzet dat de zekerheidsfunctie daarvan achteraf — op een voor de schuldeiser wel heel ongunstig moment — werking zou ontberen. Het argument dat de paritas creditorum op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, heeft de curator weinig toegelicht en gaat ook overigens niet op. De wet biedt nu eenmaal steun aan deze vorm van feitelijke voorrang.

Niet in geschil is dat aan de overige vereisten van artikel 53 Fw is voldaan, zodat het beroep op verrekening slaagt indien en voor zover komt vast te staan dat de door Penske Logistics gestelde verrekeningsafspraak feitelijk is gemaakt en de door de curator ingeroepen vernietiging daarvan geen stand houdt.

De curator heeft weersproken dat de verrekeningsafspraak is gemaakt. Hij heeft aangevoerd dat er geen sprake is geweest van stelselmatige verrekening: de verrekeningen zoals die in het verleden hebben plaatsgevonden zijn steeds per keer beoordeeld door partijen en stonden op zichzelf. Er bestond geen verplichting voor Transport Group of haar dochterondernemingen om met (voorgestelde) verrekeningen akkoord te gaan. De curator heeft ter onderbouwing van zijn betwisting een verklaring met die strekking van de heer E. de Vries, de voormalige directeur van Cargo, Distribution en Transport Group, in het geding gebracht.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Penske Logistics de bewijslast van haar stellingen, zodat zij overeenkomstig haar bewijsaanbod zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs op de wijze zoals hierna in het dictum nader bepaald.

Vooruitlopend op de uitkomsten van de bewijsvoering, overweegt de rechtbank ten aanzien van de door de curator ingeroepen faillissementspauliana reeds nu als volgt.

De curator heeft in dit verband aangevoerd dat de verrekeningsafspraak een onverplichte rechtshandeling is die tot benadeling van de crediteuren heeft geleid, hetgeen partijen wisten of behoorden te weten. De benadeling bestaat daarin dat het vermogen van de failliet door het toestaan van de verrekening zal zijn afgenomen. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de curator in aanvulling daarop nog gesteld dat het een meerzijdige rechtshandeling om niet betreft, die bovendien binnen één jaar voor het faillissement is verricht, zodat wetenschap van benadeling aan de zijde van Penske Logistics niet vereist is en voorts wordt vermoed dat die wetenschap aan de zijde van de failliet ingevolge artikel 45 Fw aanwezig was. Voor het geval de rechtbank hem in dat betoog niet volgt, doet de curator een beroep op artikel 43 lid 1, aanhef en onder 5^o, Fw.

Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Anders dan de curator voorstaat, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een rechtshandeling om niet. Nu de gestelde afspraak inhoudt dat partijen over en weer op groepsniveau konden verrekenen, bestaat de contraprestatie daarin dat ook aan Cargo, Distribution en Transport Group een uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid is toegekend. Over en weer zijn rechten toegekend en verplichtingen opgelegd. Dat betekent dat wetenschap van benadeling aan beide zijden is vereist en dat het beroep op artikel 45 Fw niet opgaat.

Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010/273). De curator die op de voet van artikel 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat daarvan sprake is. Indien zich de in artikel 43 lid 1, aanhef en onder 5^o, Fw bedoelde omstandigheden voordoen, zoals de curator voorstaat, wordt — behoudens tegenbewijs — vermoed dat de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.

Het beroep van de curator op het wettelijke vermoeden van wetenschap gaat niet op. Gesteld noch gebleken is immers dat de rechtshandeling is verricht met personen of bedrijven waarmee de schuldenaar een nauwe band heeft als omschreven in voornoemde bepaling.

De curator heeft voorts volstaan met de stelling dat evident is dat er sprake was van benadeling en dat de bij de rechtshandeling betrokken partijen daarvan wisten. Nu hij zodoende op geen enkele wijze heeft toegelicht dat het faillissement en een tekort daarin ten tijde van de beweerde totstandkoming van de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de betrokkenen, faalt het betoog van de curator reeds daarom en behoeven de overige stellingen en weren geen verdere bespreking. Dit alles leidt tot de conclusie dat de buitengerechtelijk ingeroepen vernietiging van de verrekeningsafspraak, zou die tot stand zijn gekomen, geen doelt treft.

Penske Logistics vordert in reconventie betaling van huurpenningen over de periode van januari tot en met april 2010. Het betreft de huur voor het door Transport Group gehuurde bedrijfspand, welke huurovereenkomst door de curator eerst met ingang van 1 mei 2010 is opgezegd.

De curator voert als meest verstrekkende verweer aan dat Penske Logistics niet-ontvankelijk is in haar vordering. De curator stelt daartoe ten eerste dat niet Penske Logistics, maar Penske Transport verhuurder is van het pand en ten tweede dat hij in deze procedure niet optreedt in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Transport Group.

De vordering in reconventie betreft een boedelvordering. Zou al moeten worden aangenomen dat Penske Logistics gerechtigd is de facturen te innen, zoals zij betoogt, dan nog moet als onweersproken worden vastgesteld dat de boedel in het faillissement van Transport Group aansprakelijk is voor de gestelde huurvordering. Komt de huurvordering vast te staan, dan zal de curator deze rechtstreeks uit die boedel dienen te voldoen. De dagvaarding is door de curator ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen van Cargo en Distribution. De dagvaarding is naar het oordeel van de rechtbank niet voor meerdere uitleg vatbaar, aangezien enkel betaling wordt gevorderd van de volgens de curator aan deze twee failliete vennootschappen verschuldigde vorderingen. Dat de curator de faillissementen in zijn faillissementsverslagen gezamenlijk zou behandelen, kan er gelet op het voorgaande niet toe leiden dat de formele hoedanigheid waarin de curator de onderhavige procedure heeft ingeleid, op de door Penske Logistics voorgestane wijze dient te worden uitgebreid. Penske Logistics is derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering, zodat aan de vraag naar de bevoegdheid van de sector handelsrecht niet behoeft te worden toegekomen.

In afwachting van de bewijsvoering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.