HR, 30-06-2015, nr. 14/00002

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 november 2013 de officier van justitie en de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 1, 5 en 6 tenlastegelegde en de verdachte wegens 2A, 2B. “medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 2C. “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 3. “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 4. “oplichting” veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderdduizend euro.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 2] (nummer 14/02672) en [medeverdachte 3] (nummer 14/02670), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.1.Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur negen middelen van cassatie voorgesteld.2.

4. Het eerste en tweede middel keren zich met verschillende klachten tegen ’s Hofs beslissingen ten aanzien van de in het kader van feit 3 gebruikte bestanddelen ‘omzetten’ en ‘een gewoonte maken’ als bedoeld in art. 420bis Sr respectievelijk art. 420ter Sr.3.

De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5. Blijkens het bestreden arrest is –na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep- aan de verdachte onder 3 tenlastegelegd dat:

“ zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere (rechts)personen, althans alleen, een geldbedrag (van in totaal ongeveer € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van dat geldbedrag gebruik heeft gemaakt, terwijl zij, verdachte, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, hebbende zij, verdachte, al dan niet van het plegen van (het) voormelde strafbare feit(en), een gewoonte gemaakt. “

6. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

“ zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen althans in Nederland, een geldbedrag (van in totaal ongeveer € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00) heeft overgedragen en heeft omgezet en voorhanden gehad terwijl zij, verdachte, wist dat dat geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, hebbende zij, verdachte, van het plegen van voormelde strafbare feiten, een gewoonte gemaakt.”

7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“ 51. Een schriftelijk stuk, te weten een overzicht kasstortingen 2009, document D1-193 (…);4.

52. Een proces-verbaal van verhoor van de vertegenwoordiger van verdachte, medeverdachte [betrokkene 1], in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door daartoe bekende opsporingsambtenaren d.d. 22 september 2009, document V01-16 (onderdeel uitmakende van het onder 1. genoemde proces-verbaal), inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - :

Wij, mijn broers en ik hebben veel geld van mijn vader geërfd. Hoeveel dat is, weet ik niet meer. Mijn vader had veel geld. Dit geld was niet bekend bij de Belastingdienst. Wij hebben het zwarte vermogen vermeerderd door zwart te verkopen aan [A] en de handel met de u bekende koper kathodeplaten, welke gekocht zijn van [medeverdachte 3] en verkocht aan [betrokkene 6].

Toen de naam [B] is ontstaan, is onze zwarte handel begonnen. Aan [A] heb ik zo'n 2.000 ton koper, zink en andere metalen geleverd onder de naam [B]. Daar zal best wel een miljoen, anderhalf miljoen euro winst aan zitten. Deze 1,5 miljoen euro is niet aangegeven en is door mijn broers en mij verdeeld. Zoals ik al zeg, ik kan iedere keer wel hetzelfde verklaren. Oude voorraad van mijn vader, dat niet in de boeken stond en dat ik zwart heb verkocht. Ik snap nu dat ik hierover gewoon belasting had moeten betalen en nu moet ik dus alsnog belasting hierover betalen.

53. Een proces-verbaal van verhoor van de vertegenwoordiger van verdachte, medeverdachte [betrokkene 1], in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door daartoe bekende opsporingsambtenaren d.d. 28 september 2009, document VOl-19 (onderdeel uitmakende van het onder 1. genoemde proces-verbaal), inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - :

Opmerking verbalisanten: Wij hebben de verhoren van de afgelopen dagen kort samengevat. Wij lezen u deze samenvatting voor en vragen dan om uw reactie. U heeft onder andere het volgende verklaard. In 2004 heeft u oude voorraden die onder andere in een oude loods lagen verkocht. Het betroffen voorraden die uw vader in de loop der jaren had opgebouwd. Deze oude voorraad is niet door u en uw broers in de administratie verwerkt toen u het bedrijf van uw vader heeft overgenomen. De oude voorraad metalen bestond hoofdzakelijk uit koperplaten en aluminium. Deze voorraad stond niet in de administratie. (...)

Daarnaast heeft u verklaard dat [verdachte] tot eind 2005/begin 2006 buiten de boeken om heeft geleverd aan [A]. De inkoop welke bij [A] is geboekt onder de naam [B], is door u zwart verkocht aan [A]. De behaalde winst schat u op een bedrag van rond de 1.5 miljoen euro. Ook deze 1.5 miljoen is in gelijke gedeelten tussen u en uw twee broers verdeeld. Verder heeft u verklaard dat u in 2009 een partij koperkathodes zwart heeft ingekocht van [medeverdachte 3] en u deze heeft doorverkocht aan R.B.V. BV Harderwijk. U heeft de verkoop wel in de administratie vermeld en heeft de inkoop voor een te hoog bedrag opgenomen in de administratie. Hierdoor heeft u een zwarte winst behaald van ongeveer € 150.000, —. Deze, niet in de administratie verantwoorde winst, is tussen u en uw beide broers verdeeld. U en uw broers hebben in totaliteit bijna 6 miljoen euro overgehouden aan de zwarte verkopen, leder heeft bijna 2 miljoen euro contant ontvangen. Deze bedragen zijn deels opgegaan aan privébestedingen zoals huizen en auto's en dergelijke. Ook het contante geld dat bij de doorzoekingen in uw woningen en in de woningen van uw beide broers is aangetroffen is afkomstig van deze 6 miljoen euro. Ook de privébijboekingen/stortingen in de kas van [verdachte] die in 2009 zijn gedaan, zijn afkomstig uit deze zwarte winst.

Vraag verbalisanten: is deze samenvatting een juiste weergave van hetgeen u heeft verklaard?

Antwoord gehoorde: dat is heel goed geformuleerd. Zo is het ook door mij gezegd.

54. Een proces-verbaal van kennisgeving inbeslagneming d.d. 13 oktober 2009, document O-AH-121 (onderdeel uitmakende van het onder 1. genoemde proces-verbaal), inhoudende:

Naam. [verdachte]

Adres: [a-straat 1]

Postcode en plaats: [...]

Oprichtingsdatum: 28 december 1999

Inbeslagneming

Op 11 september 2009 is op de [a-straat 1], [plaats] geld in beslag genomen van de verdachte. De inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering.

Het in beslag genomen geld betreft:

een geldbedrag van € 693.820,- bestaande uit:

1000 biljetten van € 500,-

1400 biljetten van € 100,-

1000 biljetten van € 50,-

91 biljetten van € 20,-

200 biljetten van € 10,-

55. Een proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 16 oktober 2013, inhoudende als verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven- :

Het klopt dat er door ons 2,1 miljoen Euro in de kas van [verdachte] is gestort. Per broer € 700.000,- .

Het klopt dat er bij mij thuis geld is aangetroffen.

De bedragen die we niet hebben verantwoord, hebben we uitgegeven. Het is besteed aan leuke dingen zoals auto's en een camper en ik heb er het huis van verbouwd.

56. Een proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 16 oktober 2013, inhoudende als verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, [betrokkene 7] -zakelijk weergegeven- :

Ik heb het geld dat niet verantwoord is privé gebruikt aan auto's en vakanties.

57. Een proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 16 oktober 2013, inhoudende als verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, [betrokkene 8] – zakelijk weergegeven - :

Ook ik heb het geld aan leuke dingen besteed zoals vakanties.“

8. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 31 oktober 2013 gehechte pleitnotities, heeft de verdediging onder ‘h. (gewoonte) witwassen (feit 3 [verdachte])’ gesteld dat de hiervoor onder g. gevoerde verweren m.b.t. de bestanddelen ‘omzetten’ en ‘gewoontewitwassen’ van toepassing zijn:

“ g. (gewoonte) witwassen (feit 4 [betrokkene 1], feit 3 [betrokkene 8], feit 2 [betrokkene 7])

Dit feit is door de wijziging tenlastelegging in hoger beroep nader geconcretiseerd. Het in eerste aanleg gevoerde verweer dat het witwassen te algemeen (nietig) was omschreven wordt om die reden niet gehandhaafd.

Overigens lijkt ons dat door de wijziging tenlastelegging wel alsnog is gebleken dat dit verweer terecht was gevoerd in eerste aanleg want de verdediging had zeker niet begrepen dat de steller van de oorspronkelijke tenlastelegging voor ogen had gehad dat de thans genoemde bedragen zouden zijn witgewassen. En wellicht de rechtbank ook niet.

(…)

In eerste aanleg is het verweer gevoerd dat het bestanddeel 'omzetten' nader omschreven had moeten worden en de tenlastelegging op dit punt partieel nietig verklaard zou moeten worden. De advocaat-generaal heeft verwezen naar een uitspraak van het hof Leeuwarden (31 maart 20110 UN BL9699), waarin het volgende wordt overwogen:

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsman heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig dient te worden verklaard, wegens een aan de tenlastelegging klevend gebrek. In het tweede deel van de tenlastelegging is niet nader omschreven wat wordt bedoeld met het ten laste gelegde "omzetten" van criminele gelden. Dit deel van de tenlastelegging is daarom onvoldoende feitelijk.

Het hof overweegt dat bij de beoordeling of een tenlastelegging een opgave van het feit behelst, het er uiteindelijk op aan komt of het aan de hand van de in de tenlastelegging gebezigde woorden, bezien tegen de achtergrond van het procesdossier, voldoende duidelijk kan zijn welke feitelijke gedragingen het strafbare feit zou moeten uitmaken dat de verdachte wordt verweten.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat voor de betekenis van 'omzetten' aansluiting is gezocht bij de betekenis zoals is omschreven in de Van Dale, te weten het (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de wettelijke uitdrukking 'omzetten ' tevens van voldoende feitelijk aard is en een opgave vormt van het feit als bedoeld in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

De volledige relevante passage uit de aangehaalde memorie van toelichting luidt als volgt:

«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.

Voor zover het hof heeft overwogen dat het bestanddeel "omzetten" steeds voldoende betekenis toekomt, overtuigt mij die overweging niet helemaal. Anders dan de termen "voorhanden hebben" en "overgedragen", waarvan de Hoge Raad die feitelijke betekenis heeft aangenomen (HR 9 februari 1999 NJ 1999, 327) kan het blijkens de Memorie van toelichting gaan om een breder scala van handelingen waardoor een ander voorwerp wordt verkregen, zoals het genoemde vervanging, ruil en investering. In zoverre is dit bestanddeel minder eenduidig dan "voorhanden hebben" en "overdragen".

Voor zover het hof heeft overwogen dat het bestanddeel "omzetten" voldoende betekenis kan toekomen bezien tegen de achtergrond van het procesdossier, kan ik mij daar in vinden. Echter het is nu juist het punt dat in dit specifieke, zeer omvangrijke, dossier van de steller van de tenlastelegging moet worden verwacht dat hij nader aangeeft hoe het bestanddeel "omzetten" hier wordt bedoeld.

Ook het in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank gehonoreerde verweer, inhoudende dat met betrekking tot het bestanddeel gewoontewitwassen niet nader is omschreven uit welke handelingen de gewoonte heeft bestaan, hetgeen eveneens een partiële nietigheid oplevert, wordt gehandhaafd.

De advocaat-generaal verwijst naar HR 8 oktober 2013 en de zaak die tot dit arrest heeft geleid (hof A'dam 30 september 2011). In laatstgenoemde arrest was de tenlastelegging m.b.t. gewoontewitwassen als volgt:

Feit 4:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 26 november 2008, te Amsterdam en/of te Alkmaar en/of te Utrecht en/of te Den Haag, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, in elk geval alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s), (telkens) één of meer geldbedrag(en) en/of een of meer betalingen en/of ontvangsten uit prostitutiewerkzaamheden van één of meer vrouw(en) verworven en/of voorhanden gehad, te weten (onder meer)

- ten aanzien van [[...]] een totaalbedrag van (ongeveer) € 75.000,- en/of

- ten aanzien van [[...]] een totaalbedrag van (ongeveer) € 702.000,- en/of

- ten aanzien van [[...] ] een bedrag van (ongeveer) f 60.000,- per maand, in elke geval een geldbedrag, en/of

- ten aanzien van [[...]] een totaalbedrag van (ongeveer) € 17.500,- en/of

- ten aanzien van [[...] een totaalbedrag van (ongeveer) € 416.000,- en/of

- ten aanzien van [[...]] een totaalbedrag van (ongeveer) € 16.000,-

en/of één of meer andere geldbedrag(en) en/of voorwerp(en), terwijl hij (telkens) wist dat die/dat voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit misdrijf/misdrijven;

Een belangrijk verschil tussen deze tenlastelegging en de tenlastelegging inzake de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] is het uitschrijven van de diverse verschillende geldbedragen die van met name genoemde personen zijn verworven /voorhanden zijn gehad. Dat is een beduidend meer feitelijke omschrijving waaruit de "gewoonte" kan blijken dan in de onderhavige zaak. In zoverre verbaast het niet dat de Hoge Raad hier geen problemen had met de bewezenverklaring van gewoontewitwassen.

Overigens heeft de wijziging van de tenlastelegging mijns inziens het bestanddeel gewoontewitwassen nog troebeler gemaakt. Immers, thans is de verweten gedragen het verwerven, voorhanden hebben etc. van een nader genoemd geldbedrag uit misdrijf afkomstig, van welk misdrijf een gewoonte is gemaakt. Om van witwassen een gewoonte te maken zullen toch in ieder geval meerdere geldbedragen uit misdrijf zijn verworven. Dat blijkt niet uit de tenlastelegging. Ook om deze reden is de tenlastelegging partieel nietig. Voor zover de advocaat-generaal bedoelt dat de gewoonte bestaat uit het verwerven etc van een bepaald geldbedrag en de witwasgewoonte bestaat uit het op verschillende momenten uitgeven van dit bedrag aan bv luxegoederen is dat een standpunt dat mijns inziens geen steun vindt in het recht.

Voor zover het bestanddeel gewoontewitwassen niet partieel nietig is verzoek ik uw hof van deze specialiteit van het witwassen vrij te spreken, zelfs als ten aanzien van de generalis (witwassen) een bewezenverklaring zou volgen. “

9. Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen:

“ Verweer nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van de feiten 2C en 3

(…)

Met betrekking tot feit 3 - bestanddeel "omzetten "

De advocaat-generaal heeft zich ten aanzien van feit 3 onder verwijzing naar de kamerstukken en een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 31 maart 2010, op het standpunt gesteld dat de rechtbank de dagvaarding met betrekking tot het onderdeel "omzetten" ten onrechte partieel nietig heeft verklaard.

De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 3 op het standpunt gesteld dat de dagvaarding met betrekking tot het onderdeel "omzetten" nietig dient te worden verklaard, nu dit bestanddeel onvoldoende feitelijk is omschreven en het voor de verdediging onduidelijk is wat de steller van de tenlastelegging voor ogen had.

Het hof overweegt dat bij de beoordeling of een tenlastelegging een opgave van het feit behelst, het er uiteindelijk op aan komt of het aan de hand van de in de tenlastelegging gebezigde woorden, bezien tegen de achtergrond van het procesdossier, voldoende duidelijk kan zijn welke feitelijke gedragingen het strafbare feit zouden moeten uitmaken dat de verdachte wordt verweten.

Zoals door de Hoge Raad eerder is bepaald komt aan de termen "verbergen en/of verhullen" voldoende feitelijke betekenis toe. Het hof is van oordeel dat het begrip "omzetten" tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven en dat voldoende duidelijk is waar deze handeling op ziet. Uit de memorie van toelichting bij artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat voor de betekenis van "omzetten" aansluiting is gezocht bij de betekenis zoals is omschreven in de Van Dale, te weten het (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Uit de memorie van toelichting volgt voorts: "Het gaat om die handeling (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve gebruik maken ook omzetten opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren."

Het hof is - anders dan de rechtbank en verdediging - van oordeel dat het bestanddeel "omzetten" tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.

Met betrekking tot feit 3 – bestanddeel “ gewoontewitwassen”

De advocaat-generaal heeft zich ten aanzien van het bestanddeel “gewoontewitwassen” op het standpunt gesteld dat de rechtbank de tenlastelegging op dit onderdeel ten onrechte nietig heeft verklaard. De advocaat-generaal heeft ter onderbouwing hiervan betoogd dat het voor de strafwaardigheid niet uitmaakt of sprake is van het een gewoonte maken van het voorhanden hebben dan wel van het omzetten en dat “een gewoonte maken” voorts voldoende feitelijk is omschreven is.

De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 3 eveneens op het standpunt gesteld dat de dagvaarding met betrekking tot het bestanddeel “gewoontewitwassen” nietig dient te worden verklaard, nu niet nader is omschreven uit welke handelingen die gewoonte heeft bestaan.

Het hof is van oordeel dat het bestanddeel ‘gewoontewitwassen’ tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is omschreven en dat het voor de verdediging en verdachte voldoende duidelijk is uit welke handelingen die gewoonte heeft bestaan. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dienaangaande.

Aldus is naar het oordeel van het hof aan de eisen die op grond van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering aan de inhoud van de dagvaarding worden gesteld, voldaan.

Het hof is van oordeel dat de namens verdachte gevoerde bewijsverweren strekkende tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

1. Algemene overweging ten aanzien van de ten laste gelegde feiten en de zgn. 'oude voorraad'

De drie broers [betrokkene 1], [betrokkene 8] en [betrokkene 7] zijn (middels beheermaatschappijen en een houdstermaatschappij) aandeelhouder en directeur van [verdachte] (hierna: [verdachte]). Het bedrijf houdt zich bezig met de handel in oud ijzer en metalen. Die handel is ooit begonnen door de vader van de drie broers en op enig moment door de broers middels hun vennootschappen voortgezet. De vader is in 2002 overleden. Ten tijde van het overlijden van vader bevond zich op het terrein van [verdachte] in een aparte loods een voorraad koperkathodes. Die voorraad is opgebouwd door de vader van de drie broers. Deze voorraad wordt in de stukken wel aangeduid als de 'oude voorraad'. Deze oude voorraad was niet opgenomen in de boeken van [verdachte].

Van oudsher werd in de oud ijzerhandel veel met baar geld betaald. De aanbieders van oude metalen maakten veelal geen verkoopfactuur op en om die reden was het gebruikelijk dat tussen- en groothandelaren inkoopfacturen opmaakten. Slechts aan de hand van inkoopfacturen was derhalve veelal de leverancier van de metalen te achterhalen.

Uit onderzoek van de FIOD is gebleken dat door [verdachte] transacties zijn verricht die niet of niet op de juiste wijze in de boekhouding zijn opgenomen. Dat is door de broers ook erkend.

De 'zwarte' winsten uit die transacties werden over de drie broers gelijkelijk verdeeld.

De verwijten aan de broers en [verdachte] hebben hoofdzakelijk te maken met de volgende kwesties:

• op het terrein van [verdachte] bevond zich in een aparte loods een door de vader van de drie broers opgebouwde voorraad. Die voorraad stond niet in de boeken van [verdachte].

Die oude voorraad is vanaf 2004 verkocht terwijl de opbrengst niet is verantwoord.

• in de jaren 2004 tot en met 2006 zijn verkopen van metalen aan [A] niet verantwoord. Met [A] werd afgesproken dat zij die metalen zou boeken als inkopen op naam van '[B]'.

• in 2009 zijn van [medeverdachte 3] metalen zwart ingekocht. In verband met doorverkoop moest de inkoop alsnog in de boeken worden verantwoord. Daartoe zijn valse facturen opgemaakt. Op die facturen staat een onjuiste leverancier en een onjuiste (namelijk een te hoge) inkoopprijs, zodat niet over de gehele genoten winst belasting hoefde te worden betaald.

Over de buiten de boeken gehouden winst is ten onrechte geen vennootschapsbelasting ingehouden door de fiscale eenheid voor de vennootschapbelasting waarvan [verdachte] deel uit maakte. De aan de broers uitgekeerde 'zwarte' winst had door de broers in de inkomstenbelasting moeten worden betrokken. Dat is door hen nagelaten.

Namens verdachte en zijn medeverdachten is betoogd dat de oude voorraad niet tot de voorraad van [verdachte] gerekend dient te worden. Deze voorraad zou tot de nalatenschap van de (in 2002 overleden) ouders van de broers behoren en derhalve niet tot de voorraad van [verdachte]. Er zou dus "hooguit" sprake zijn van het ten onrechte niet betrekken van deze voorraad in een aangifte successierecht bij de medeverdachten (de drie broers) (en - zo voegt het hof daaraan toe - het ten onrechte niet betrekken van de waarde/opbrengst in box 3 van de inkomstenbelasting bij de drie broers).

Nu deze voorraad op geen enkele manier is geadministreerd, dient het hof de fiscale aard van de voorraad te duiden aan de hand van de wijze waarop met deze voorraad is omgegaan zoals gebleken uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting. De aard van de voorraad zoals door en namens verdachte en zijn medeverdachten geschetst acht het hof niet aannemelijk gezien de door het hof geconstateerde gang van zaken:

De voorraad bevond zich op het terrein van [verdachte]. De activiteiten van de broers (via [verdachte]) en die van vader vertonen samenhang: de broers beschouwen hun bedrijf (verdachte) als de voortzetting van het door hun vader begonnen bedrijf. [betrokkene 1] heeft verklaard dat ten tijde van de overname van het bedrijf van vader de (blijkbaar toen al aanwezige) oude voorraad niet in de boeken stond. Wel heeft [betrokkene 1] ten aanzien van deze oude voorraad valse inkoopbonnen opgemaakt en bewaard zodat bij eventuele ontdekking door de fiscus hij kon doen voorkomen dat tegenover de opbrengsten ook inkoopkosten stonden, opdat bij ontdekking de winst op de oude voorraad kleiner zou lijken. Het buiten de boeken houden van transacties en voorraden kwam ook in andere gevallen dan de oude voorraad voor. De broers hebben verklaard dat de winst van deze (vanaf 2004 verkochte) oude voorraad, welke ongeveer € 4.200.000 bedroeg, tussen de drie broers gelijkelijk is verdeeld, hetgeen betekent dat hun zuster niets van dit bedrag heeft gehad, hoewel zij wel gerechtigd zou zijn geweest indien de oude voorraad tot de nalatenschap van de ouders zou zijn gerekend. Namens verdachte en zijn medeverdachten is tenslotte betoogd dat een deel van de opbrengst is gebruikt bij het in stand houden van het zwartgeld circuit in [verdachte]. Al met al wijzen die feiten en omstandigheden erop dat die oude voorraad tot de 'zwarte' voorraad van het van vader overgenomen bedrijf dient te worden beschouwd. De stelling dat die voorraad niet tot de bedrijfsvoorraad behoorde, maar tot het privévermogen van vader en derhalve tot de nalatenschap is niet aannemelijk geworden.

Het hof merkt in deze nog op dat - voor zover wordt gesteld dat de stelling van verdachte wordt ondersteund door gegevens uit het dossier die erop wijzen dat de voorraad door [E] is verkocht en zodoende als voorraad dus nooit binnen [verdachte] is gebracht - niet is gebleken dat [E] buiten [verdachte] om in oud ijzer/metalen heeft gehandeld. Evenmin is gesteld of gebleken dat die voorraad is ingebracht in en geadministreerd binnen [E].

Het hof concludeert dat de (opbrengst van deze) oude voorraad in de boekhouding had moeten worden opgenomen en bij de aangifte vennootschapsbelasting had moeten worden betrokken. De uitkering aan de broers had in de inkomstenbelasting moeten worden opgenomen.

(…)

3. Overweging ten aanzien van feit 3

Gewoonte)witwassen

[verdachte] wordt naar aanleiding van de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep onder feit 3 verweten dat zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009 de 'zwarte' kasstortingen door de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] heeft witgewassen ten bedrage van € 1.406.180,00, zijnde de stortingen in de kas ad 2.100.000,00 minus het onder verdachte in beslag genomen bedrag ad € 693.820,00. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat [verdachte] deze geldbedragen van criminele herkomst verwierf en voorhanden had.

Wetenschap van de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] dat het ging om van misdrijf afkomstig geld, kan naar het oordeel van de advocaat worden toegerekend aan [verdachte], zodat ook [verdachte] wetenschap had van de criminele herkomst.

De verdediging betwist niet dat de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] een bedrag van € 2.100.000 in de kas hebben gestort. Wel betwist de verdediging dat dit 'zwart' geld is, nu dit afkomstig was uit de 'oude' voorraad en waarvan de mogelijkheid onder ogen moet worden gezien dat het legaal geld betrof.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het overzicht 'kasstortingen 2009' (D1 -193) volgt dat er in 2009 een achttal stortingen hebben plaatsgevonden in de kas van [verdachte] ten bedrage van in totaal € 2.100.000. Uit dit kasoverzicht volgt voorts dat er nadien meerdere malen, verspreid over 2009 geldopnames hebben plaatsgevonden.

[betrokkene 1] heeft dienaangaande tegenover de politie verklaard dat er door hem en zijn broers in 2009 een bedrag ter hoogte van € 2.100.000 in de kas van [verdachte] is gestort. Dit betrof 'zwart' geld uit de verkoop van de 'oude' voorraad', de 'zwarte' leveringen aan [A] en de winst die is gerealiseerd door het vermelden van een te hoog bedrag in de administratie van de inkoop van koperkathodes en diende om de kas kloppend te maken.

Het hof merkt in dit verband onder verwijzing naar de algemene overweging ten aanzien van de 'oude voorraad' op dat - anders dan de verdediging stelt - het geld uit de 'oude voorraad' beschouwd moet worden als 'zwarte' winst en niet als zogenoemd privégeld.

[verdachte] heeft derhalve geldbedragen voorhanden gehad en overgedragen die afkomstig zijn uit misdrijf.

Bij de beoordeling van de vraag of dit [verdachte] toegerekend kan worden, heeft als uitgangspunt te gelden het ten behoeve van de beoordeling van feit 2B geschetste kader omtrent daderschap van een rechtspersoon.

Het hof stelt vast dat verdachte en zijn broers wisten dat de stortingen in de kas van [verdachte] geldbedragen betroffen uit misdrijf afkomstig, hetgeen eveneens gesteld kan worden ten aanzien van het vervolgens opnemen van geldbedragen uit dezelfde kas. Het hof is van oordeel dat de gedragingen die verdachte en zijn broers als directeur en bestuurders van [verdachte] hebben verricht passen binnen de normale bedrijfsvoering van [verdachte], in de sfeer van de rechtspersoon hebben plaatsgevonden en [verdachte] ook dienstig zijn geweest. De gedragingen en het opzet van de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] (de wetenschap dat de geldbedragen van misdrijf afkomstig waren) kunnen mitsdien toegerekend worden aan [verdachte]. Aldus heeft [verdachte] deze geldbedragen - die uit misdrijf afkomstig waren - voorhanden gehad en vervolgens overgedragen. Nu er op meerdere tijdstippen geldopnames hebben plaatsgevonden, is het hof - anders dan de verdediging - van oordeel dat van het witwassen een gewoonte is gemaakt.”

10. Voor wat betreft de klachten over de in de tenlastelegging van feit 3 gebezigde begrippen ‘omzetten’ en ‘een gewoonte maken’ is in beide middelen het stramien identiek: door te oordelen dat beide begrippen voldoende feitelijk zijn, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de verwerping van het verweer dat de begrippen onvoldoende feitelijke betekenis toekomt ondeugdelijk gemotiveerd, althans is de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd omdat uit de bewijsvoering het omzetten en de gewoonte niet kunnen volgen, althans kan het storten en opnemen in/uit de kas niet worden gekwalificeerd als omzetten en als een gewoonte maken van witwassen.

11. Als rechtsopvatting van het Hof merkt de steller van het middel aan dat ‘omzetten’ voldoende feitelijk is en volgens de steller van het middel is dat niet juist, omdat uit de Memorie van toelichting volgt dat onder ‘omzetten’ een breder scala van handelingen valt. Als ik het goed begrijp zou niet de term ‘omzetten’ mogen worden gebruikt, maar is de steller van de tenlastelegging gehouden te kiezen tussen onder meer vervangen, ruilen of investeren. De steller van het middel doelt op de volgende passage in de Memorie van toelichting5.:

“De termen «verwerven, voorhanden hebben en overdragen» hebben dezelfde betekenis als in de helingbepalingen. Zij veronderstellen feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt. Bij «gebruik maken» gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze – zij het met crimineel geld – bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto's. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven. «Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”

12. Waarom bij gebruik in de tenlastelegging van een aan de wet ontleende term (omzetten) waaronder verschillende handelingen (vervangen, ruilen en investeren) zijn te rubriceren zonder meer sprake is van een onvoldoende opgave van een feit is als bedoeld in art. 261 Sv wordt door de steller van het middel (punt 4 van de schriftuur) niet nader toegelicht. Opmerkelijk is dat de verdediging in feitelijke aanleg volstaat met de (door het Hof in een andere zaak gedane) constatering dat de overweging dat ‘omzetten’ voldoende feitelijk is, niet helemaal overtuigt. Ik vraag mij dan wat plagerig af; overtuigt die overweging dan wel een beetje? De enkele omstandigheid dat onder een begrip (met voldoende feitelijke betekenis) meer handelingen kunnen worden gerubriceerd, maakt dat begrip toch niet opeens onvoldoende feitelijk? Als een eenvoudig voorbeeld sta ik stil bij het begrip kopen.6.Koophandelingen kunnen onder meer afhankelijk van het object nogal uiteenlopen, maar dat betekent niet dat kopen geen feitelijk begrip is. Bovendien kan zowel via internet als in de supermarkt worden gekocht, terwijl de (vereiste) handelingen verschillen. Dit voorbeeld kan aangevuld worden met vele andere.7.

13. De steller van het middel struikelt vervolgens over de begrijpelijkheid van de overweging van het Hof die inhoudt dat ‘omzetten’ tegen de achtergrond van het dossier voldoende feitelijk is. Juist tegen de achtergrond van het dossier komen verschillende handelingen die invulling kunnen geven aan het omzetten in aanmerking en naar ik de steller van het middel meen te begrijpen is de tenlastelegging niet voldoende precies. De steller van het middel vraagt zich af (punt 5 van de schriftuur) of met ‘omzetten’ in de tenlastelegging wordt gedoeld op het storten van geld, het opnemen van geld of het kopen van metalen. Ik herhaal dat het begrip ‘omzetten’ voldoende feitelijk is en dat wordt tegen de achtergrond van het dossier niet anders. Het gaat er per saldo om dat mede in de context van het dossier kan worden uitgemaakt in welke handelingen het ‘omzetten’ zich mogelijk heeft gerealiseerd. Ook de steller van het middel heeft daar kennelijk (tegen de achtergrond van het dossier) wel een beeld bij en of het bewezen kan worden en strafbaar is, is een andere vraag.

14. Voor zover de steller van het middel doelt op een onjuiste rechtsopvatting8.omtrent het bestanddeel ‘omzetten‘ is daar gelet op het voorgaande geen sprake van9., maar naar het oordeel van de steller van het middel is de reactie van het Hof op het verweer niet toereikend. Mijns inziens overvraagt de steller van het middel hier nogal. Ik roep in herinnering dat de verdediging in feitelijk aanleg niet verder kwam dan de mededeling dat het standpunt dat ‘omzetten’ voldoende feitelijk is niet helemaal overtuigt. Bovendien meldt de steller van het middel thans als kennelijk uitgangspunt van het verweer dat (bijvoorbeeld) ‘overdragen’ anders dan ‘omzetten’ slechts kan bestaan uit een enkele handeling en dat het Hof daarop zou moeten zijn ingegaan. Uit de pleitnota in hoger beroep (p. 28) komt echter niet meer naar voren dan dat het bestanddeel omzetten (‘in zoverre’) minder eenduidig is dan bestanddelen als voorhanden hebben en overdragen. Maar wat daarmee nu precies wordt bedoeld komt niet uit de verf, althans er wordt niet gesteld dat voor handen hebben en overdragen absoluut eenduidig zijn. Het is inderdaad overigens niet uitgesloten dat ‘omzetten’ minder eenduidig is, maar volledig eenduidig is bijvoorbeeld ‘overdragen’ ook niet. Raadpleging van Van Dale online leert immers dat overdragen meer betekenissen heeft. Gelet op de wijze waarop het verweer in feitelijke aanleg is gevoerd, zie ik niet in dat het Hof nader had dienen stil te staan bij deze verschillen.

15. Dan is er naar ik begrijp de klacht dat ‘omzetten’ niet uit de bewijsvoering volgt. De hierboven geciteerde bewijsoverweging houdt geen afzonderlijk (uitdrukkelijk) oordeel in over het omzetten. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid dat het in kas gestorte geldbedrag van 2,1 miljoen voor zover niet onder verdachte is inbeslaggenomen (bijna zeven ton) is omgezet. Ongeveer 1,4 miljoen van de 2,1 miljoen is omgezet doordat ook dit gedeelte van een totaal aan zwarte verkopen van bijna 6 miljoen tussen de drie broers [betrokkene 1, 7 en 8] is verdeeld en is opgegaan aan privébestedingen zoals huizen en auto’s en dergelijke (bewijsmiddel 53). De bestedingen worden nog respectievelijk door [betrokkene 1], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] aangemerkt als leuke dingen zoals auto’s en campers en de verbouw van een huis (bewijsmiddel 55), als auto’s en vakanties (bewijsmiddel 56) en leuke dingen zoals vakanties (bewijsmiddel 57). Anders dan de steller van het middel meen ik dat er tussen de verschillende bewezenverklaarde gedragingen geen absolute scheiding bestaat, maar is het Hof er kennelijk en niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat overdragen, omzetten en voorhanden hebben elkaar meer of minder kunnen overlappen. Uit het hierboven onder 11 opgenomen citaat uit de Memorie van toelichting blijkt ook dat overlapping mogelijk is.10.

16. De klacht over de kwalificatie betreft eveneens het bewezenverklaarde aan de wet ontleende bestanddeel omzetten. Nu deze klacht niet stoelt op nieuwe argumenten, zie ik geen aanleiding er afzonderlijk op in te gaan.

17. Dan nu het als gezegd identieke stramien aan klachten betreffende ‘een gewoonte maken’. Het Hof heeft op het dienaangaande verweer gereageerd zoals hierboven weergegeven onder 9. De ten laste gelegde terminologie ‘een gewoonte maken’ is ontleend aan art. 420ter Sr. Het lijkt mij niet voor discussie vatbaar dat deze aan de wet ontleende terminologie (mede) feitelijk van aard is. Er is dus voldaan aan het voorschrift van art. 261 Sv. De steller van het middel lijkt mij niet zo zeer over het feitelijke karakter te vallen. De steller van het middel introduceert de eis dat een tenlastelegging ter zake van een gewoonte maken steeds alle onderliggende handelingen die de gewoonte constitueren moet vermelden. Dat is een eis die het recht niet kent.11.Anders dan de steller van het middel meen ik dat de contextuele benadering van de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding door het Hof (‘tegen de achtergrond van het dossier’) niet onjuist of onbegrijpelijk is. Het Hof heeft het verweer dat de dagvaarding voor zover de woorden ‘een gewoonte maken’ betreft op juiste en begrijpelijke gronden verworpen.

18. Volgens de steller van het middel moet uit wetsgeschiedenis12.en rechtspraak13.worden afgeleid dat bij een bewezenverklaring van gewoontewitwassen uit de bewijsvoering moet blijken dat sprake is van handelingen die kennelijk gericht zijn op het daadwerkelijk verbergen en verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Overweging 3.3. uit het arrest waarop de steller van het middel een beroep doet luidt als volgt:

“Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp.

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "verwerven" of "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. (Vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001.)”

19. Voor de beoordeling van de onderhavige klacht is van belang dat ook ‘omzetten’ is bewezenverklaard. Ik verwijs ook naar de onder 15 samengevatte bewijsvoering. Daarin komt reeds tot uitdrukking dat de criminele herkomst van het gestorte geld door de opname ervan en de besteding ervan aan het zicht onttrokken raakt (wordt verhuld). Reeds om die reden faalt de klacht.

20. Tegen de motivering van de bewezenverklaarde gewoonte wordt voorts nog het volgende ingebracht. Met een beroep op een vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 19 oktober 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AZ0546 wordt gesteld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gewoonte “niet alleen de duur van de periode en de frequentie van de gepleegde handelingen van belang is, maar ook de intentie van verdachte bij een en ander.” Het Hof heeft niet vastgesteld dat dat de kasopnames een herhaling van handelingen betreft die onderling in een zeker verband tot elkaar staan, aldus de steller van het middel.

21. Machielse14.bakent in het kader van de bespreking art. 250 Sr het begrip gewoonte af. Die afbakening kan ook bij de uitleg van het begrip gewoonte in art. 420 ter Sr dienst doen:

“Onder gewoonte pleegt men te verstaan een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard van de feiten betreft, en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader aangaat: de neiging om telkens weer zo'n feit te begaan. [1]De pluraliteit doet deze omstandigheid onderscheiden van het vroeger hier ook genoemde, en in veel andere artikelen nog wel in een dergelijk verband (mede) vermelde begrip beroep. Het kenmerkende daarvan ligt niet in de herhaling, maar in het oogmerk om te herhalen teneinde zich aldus een bron van inkomsten te verschaffen. Daar is herhaling van de gedraging dus niet nodig.”

22. Terecht haakt de steller van het middel niet aan bij hetgeen de Rechtbank Rotterdam overweegt over de intentie. Ik volsta ermee op te merken dat die eis op zijn minst niet moet worden veralgemeniseerd. Dat er sprake is van herhaalde opnames en kasstortingen komt voldoende naar voren uit bewijsmiddel 51. Herhaling kan worden aangemerkt als gewoonte indien er een zeker verband is tussen de herhaalde handelingen. Naar het mij voorkomt is dat verband reeds gevormd nu uit de bewijsvoering volgt dat het gaat om soortgelijke handelingen die voortvloeien uit een gemaakte afspraak. Daarbij moeten de bewezenverklaarde gedragingen (overdragen, omzetten en voorhanden hebben) niet ieder voor zich worden bezien, maar worden beschouwd in hun onderlinge verband en samenhang. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof daarin een patroon heeft gezien dat inhoudt dat in kas gestorte (zwarte) inkomsten (bij herhaling) zijn besteed aan luxegoederen. Zie in het bijzonder bewijsmiddel 53. Waarom het Hof hier tot nadere motivering gehouden zou zijn, zie ik niet in.

23. Zowel het eerste als het tweede middel faalt.

24. Het derde middel klaagt er – mede gezien de toelichting – over dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het onder 3 bewezenverklaarde te kwalificeren als gewoontewitwassen. Voorts klaagt het middel over de motivering van de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde.

25. Het Hof heeft onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard hetgeen zoals hierboven opgenomen onder 6. Daartoe heeft het Hof de bewijsmiddelen gebezigd zoals weergegeven hierboven onder 7 en overwogen hetgeen zoals weergegeven hierboven onder 11.

26. Het bestreden arrest bevat, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, de volgende kwalificatiebeslissing:

(…)

het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

van het plegen van witwassen een gewoonte maken.”

27. In de toelichting op het middel wordt allereerst uitvoerig geciteerd uit HR 2 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013;150, NJ 2013/515 m.nt. J.M. Reijntjes (r.o. 6.4.1 en 6.4.2). Daarin is voor wat betreft de witwashandeling ‘voorhanden hebben’ beslist dat uit de motivering moet kunnen worden afgeleid dat dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad (of zoals de HR onder 6.5 toevoegt: heeft verworven), maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst. Ik heb bij de bespreking van de eerste twee middelen al opgemerkt dat van dat verbergende en verhullende karakter reeds voldoende blijkt nu tevens ‘omzetten’ is bewezenverklaard. De steller van het middel verwijst vervolgens nog naar HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ 2014/500 m.nt. N. Keijzer waarin het gaat om ‘omzetten’ en ‘overdragen’. Rechtsoverweging 2.4 luidt als volgt:

“Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "omzetten" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "gebruik maken".

In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716.)”

28. De woorden ‘in beginsel’ laten uitzonderingen toe en volgens de steller van het middel is daarvan in de onderhavige zaak sprake. Het omzetten en overdragen verschilt hier namelijk niet wezenlijk van het omzetten. Ik zie het anders, zoals al eerder naar voren kwam. Dat het voorhanden hebben, overdragen en omzetten elkaar hier min of meer overlappen is niet uit te sluiten, maar dat neemt niet weg dat het verhullende en verbergende karakter meer dan voldoende uit de verf komen nu uit de bewijsmiddelen naar voren komt dat het in kas gestorte zwarte geld is gebruikt (en mogelijk zelfs louter was bestemd) voor de aanschaf van luxe goederen.

29. Het derde middel faalt.

30. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof de dagvaarding ten aanzien van het onder 2C tenlastegelegde ten onrechte niet nietig heeft verklaard. Voorts klaagt het middel over de verwerping van een op dit punt gevoerd uitdrukkelijk voorgedragen verweer.

31. Aan de verdachte is onder 2C tenlastegelegd dat:

“zij, in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009, te Emmen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere (rechts)personen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst (delen van) de bedrijfsadministratie van [verdachte] (elk) zijnde een (samenstel van) geschrift(en) die/dat (in samenhang) bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, zulks met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande dit valselijk opmaken en/of vervalsen hierin dat zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in deze administratie valse/vervalste creditnota's heeft gevoegd en/of bestaande inkooptransacties en/of verkooptransacties buiten deze administratie heeft gehouden.”

32. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 31 oktober 2013 gehechte pleitnotities, heeft de verdediging het volgende aangevoerd:

“ d. valsheid in geschrift in vereniging mbt de bedrijfsadministratie van [verdachte], meermalen gepleegd in de periode 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009 (feit 2c [verdachte])

Dit feit is in de tenlastelegging als een verzamelfeit ten laste gelegd en zeer algemeen en summier omschreven.

In de tenlastelegging wordt een periode van 5 jaar en 8 maanden genoemd. De genoemde creditnota's, inkooptransacties en verkooptransacties worden niet nader feitelijk omschreven. Doelt de steller van de tenlastelegging op dezelfde facturen en transacties als omschreven in feit 2a en 2b of heeft hij iets anders voor ogen? De verdediging moet weten waartegen nu precies verweer gevoerd moet worden. Niet kan worden verwacht dat de verdediging zelf uit 62 ordners gaat distilleren welke facturen en transacties hier zouden kunnen worden bedoeld. In zoverre voldoet deze tenlastelegging niet aan de eisen van art. 261 Sv, hetgeen nietigheid van dit deel van de tenlastelegging met zich brengt.”

33. Het bestreden arrest bevat de volgende overweging:

“ Verweer nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van de feiten 2C en 3

Met betrekking tot feit 2C

De verdediging heeft zich ten aanzien van feit 2C op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard, nu niet nader is omschreven op welke creditnota's, inkooptransacties en verkooptransacties de steller van de tenlastelegging het oog had en het derhalve voor de verdachte, mede in het licht bezien van het omvangrijke dossier, niet duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren.

Het hof overweegt dat bij de beoordeling of een tenlastelegging een opgave van het feit behelst, het er uiteindelijk op aan komt of het aan de hand van de in de tenlastelegging gebezigde woorden, bezien tegen de achtergrond van het procesdossier, voldoende duidelijk kan zijn welke feitelijke gedragingen het strafbare feit zouden moeten uitmaken dat de verdachte wordt verweten. Het hof is van oordeel dat het tegen de achtergrond van het dossier en het onder feit 2A en 2B ten laste gelegde, volstrekt duidelijk is op welke creditnota's, inkooptransacties en verkooptransacties de steller van de tenlastelegging het oog had. De omstandigheid dat sprake is van een omvangrijk dossier, doet daar in het geheel niet aan af.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dienaangaande.”

34. Het middel bevat (weliswaar welomschreven) weinig anders dan dat de steller het niet met het Hof eens is. In feitelijke aanleg houdt het beroep op nietigheid de vraag in of feit 2C (valselijk delen van de administratie opmaken in de periode 1 januari 2004 tot en met 10 september 2009) meer omvat dan feit 2A (het valselijk opmaken van creditnota’s in de periode 1 juni 2009 tot en met 1 september 2009 nader omschreven onder a t/m h) en feit 2B (het valselijk opmaken van creditfacturen van 1 januari 2004 tot en met 24 februari 2006 onder f en g). Het Hof antwoordt dan dat feit 2C inderdaad tegen die achtergrond moet worden gelezen. Die niet onbegrijpelijke uitleg van feitelijke aard is aan het Hof voorbehouden en concretiseert zowel de in 2C bedoelde tijd als gedraging. Mede in het licht van de uitleg voldoet de tenlastelegging van feit 2C aan de eisen van art. 261 Sv. Dat er mogelijk nog andere valsheden in het dossier voorkomen die kunnen worden gerubriceerd onder 2C doet dan weinig ter zake meer, reeds omdat op geen enkele wijze is gebleken dat het Hof daar op enig moment ook daadwerkelijk het oog op heeft gehad. De verdediging staat in een dergelijk geval weinig anders te doen dan berusten in de beperkte (en voor verdachte in beginsel bepaald niet nadelige) uitleg van de tenlastelegging. De verwerping van het beroep op nietigheid is toereikend en niet onbegrijpelijk.

35. Het vierde middel faalt.

36. Het vijfde middel keert zich tegen het in ’s Hofs arrest besloten liggende oordeel dat ten aanzien van het onder 2C bewezenverklaarde geen sprake is van voortgezette handeling als bedoeld in artikel 56 Sr. Voorts klaagt het middel dat het Hof in strijd met artikel 358, derde lid, Sv niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat sprake is van een voortgezette handeling.

37. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 31 oktober 2013 gehechte pleitnotities, heeft de verdediging het volgende aangevoerd:

“ Voor zover uw hof oordeelt dat de tenlastelegging hier voldoende duidelijk is houdt de verdediging het er op dat de steller van de tenlastelegging inderdaad doelt op de facturen en transacties als omschreven in feit 2a en 2b. Uit de bewijsconstructie van de rechtbank, waarin overigens niet nader wordt aangegeven welke bewijsmiddelen worden gebezigd voor feit 2c, blijkt in ieder geval niet van andere facturen en/of transacties. De strafmotivering van de rechtbank geeft voorts enig inzicht: De rechtbank heeft bewezen geacht dat verdachte met medeverdachten valse creditnota’s heeft opgemaakt om een "zwarte" inkoop van koperkathodes alsnog "wit" in de administratie van verdachte te kunnen verantwoorden. De vertegenwoordiger van verdachte heeft daartoe een "collega" bedrijf (medeverdachte) bereid gevonden die inkoop boekhoudkundig mogelijk te maken. Voorts heeft de rechtbank bewezen geacht dat verdachte met medeverdachten metalen buiten de boekhouding om heeft verkocht. Deze verkopen werden door de medeverdachte in diens administratie geboekt onder de naam Fa. [B]. In de administratie van verdachte werden deze verkopen in het geheel niet opgenomen. De administratie van verdachte werd daardoor valselijk opgemaakt.

Waar het de valse creditnota's m.b.t. de "zwarte" inkoop van koperkathodes betreft, derhalve de in feit 2a genoemde creditnota's, staat de rechtbank kennelijk voor ogen dat door het voegen van deze valse creditnota's in de administratie van [verdachte] deze administratie valselijk is opgemaakt. Dat is op zich juist doch deze feiten lijken dan in een zodanig verband met elkaar te staan dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Immers de creditfacturen werden nu juist opgemaakt met als doel deze in de administratie te voegen. In zoverre is sprake van één ongeoorloofd wilsbesluit, omvattende het valselijk opmaken van die facturen en het voegen daarvan in de administratie, waardoor deze administratie valselijk zou zijn opgemaakt. De verdediging betwist voorts dat zonder meer vaststaat dat de inkoop en verkooptransacties m.b.t. " [B]" opgenomen hadden moeten worden in de administratie van [verdachte] . Als gezegd waren deze transacties gefinancierd met geld afkomstig uit de opbrengst van de "oude voorraad", hetgeen ook gezien kan worden als privégeld van de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8]. In zoverre kan niet worden bewezen dat door het niet opnemen van deze transacties in de administratie van [verdachte] deze administratie valselijk is opgemaakt.”

38. Een beroep op toepassing van art. 56 Sr omdat sprake is van een voortgezette handeling is een beroep op een strafverminderingsgrond als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv en behoeft daarmee op straffe van nietigheid een respons van de rechter in het vonnis of arrest.15.In het voorliggende arrest ontbreekt een respons. Het Hof heeft het onder 2C bewezenverklarde gekwalificeerd als valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en niet als de voortgezette handeling van valsheid in geschrift. Dat betekent dat het Hof in beginsel gehouden was op het verweer te responderen. Het ontbreken van een respons behoeft in het onderhavige geval in ieder geval niet tot cassatie te leiden. Het door de samenloop in deze strafzaak toepasselijke strafmaximum van acht jaar wordt immers niet anders wanneer feit 2C in plaats van als meermalen gepleegd wordt gekwalificeerd als een voortgezette handeling.16.Bovendien is, nu, gelet op de in geval van toepassing van art. 56 Sr respectievelijk 58 Sr toepasselijke strafmaxima en de in het onderhavige geval opgelegde straf bestaande uit een geldboete van 500.000 euro, het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident. De schriftuur bevat niet de in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, r.o. 2.6.2 bedoelde, in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het - rechtens te respecteren - belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.17.Er wordt slechts vermeld dat toepassing van art. 56 Sr tot een lagere strafoplegging kan leiden. Dat is geen belang, maar slechts een in algemene bewoordingen geopperde mogelijkheid.

39. Het vijfde middel slaagt, maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden.

40. Het zesde en zevende middel klagen beide dat het Hof in strijd met artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv ontoereikend in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunten met betrekking tot het onder 2B tenlastegelegde. Het zesde middel ziet op het standpunt inhoudende dat geen sprake is van medeplegen. Het zevende middel – dat blijkens de toelichting is voorgesteld voor zover het zesde middel wordt verworpen – ziet op het standpunt inhoudende dat na 31 december 2005 geen sprake meer is geweest van ‘zwarte’ leveringen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke introductie.

41. Ten laste van de verdachte is onder 2B bewezenverklaard:

“dat zij in de periode 1 januari 2004 tot en met 24 februari 2006, te Emmen en/of Heeze, meermalen, tezamen en in vereniging met ander, telkens valselijk heeft opgemaakt een aantal creditfacturen, (waaronder…; zeven nader omschreven facturen weggelaten; PV) elk zijnde een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen zulks met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat zij, verdachte en haar mededader telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid [B] als leverancier op de geschriften heeft vermeld; “

42. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 31 oktober 2013 gehechte pleitnotities, heeft de verdediging het volgende aangevoerd:

“ c. medeplegen van valsheid in geschrift mbt creditfacturen op naam van Fa. [B], meermalen gepleegd in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 (feit 2b [verdachte], feit lb [betrokkene 1])

[betrokkene 1] heeft bekend dat er aan [A] gedeeltelijk zwart werd geleverd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij toegelicht hoe dat is ontstaan. [betrokkene 9], de directeur van [A], een huisvriend van de [betrokkene 1, 7 en 8], had (aan de koffietafel bij de [betrokkene 1, 7 en 8]) gezegd dat hij naast de reguliere handel wel in was voor zwarte handel. Van het een kwam het ander. De gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] hadden de beschikking over een grote som geld door de verkoop van de "oude voorraad" en konden dat gebruiken om metalen in te kopen.

Deze metalen werden zonder registratie door de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] verkocht aan [A]. [betrokkene 9] boekte de geleverde metalen onder de naam [B]. Hij stelt dat deze naam door [betrokkene 11] senior was bedacht, want contante handel moest maar op meisjesnaam van diens vrouw, de moeder van cliënten, worden geboekt. Wat daar ook van zij, vader [betrokkene 11] kan dat niet meer bevestigen of ontkennen, die naam [B] is in ieder geval niet door cliënten bedacht. In ieder geval was de meisjesnaam van moeder geen [B] maar [C]. Het lijkt er op dat [betrokkene 9] op dit punt zijn straatje probeert schoon te vegen.

De winst van de "zwarte" handel met [A] werd gelijkelijk verdeeld tussen [betrokkene 1], [betrokkene 8] en [betrokkene 7]. Laatstgenoemden betwisten niet dat zij van deze transacties afwisten.

Uit de opgenomen telefoongesprekken blijkt niet dat na de maand december 2005 nog "zwarte" leveringen hebben plaatsgehad mbt [A]. Evenmin blijkt uit de uitdraaien die de FIOD heeft gemaakt van de boekhouding van [A] (D2-016) dat er na de laatste transactie op de naam van [B] op 22 december 2005 hiervan nog sprake is geweest. Er is nog wel "witte" handel geweest, namelijk een partij zink, waarover ruzie is ontstaan tussen [betrokkene 9] en [betrokkene 1]. Daarna is er in 2006 geen handel op welke wijze dan ook nog geweest met [betrokkene 9]/[A].

Uit de uitdraaien blijkt overigens dat de "zwarte" handel op naam van [B] veel kleiner is dan de legale handel van [verdachte] met [A].

Door de Fiod zijn tijdens het verhoor van [betrokkene 1] (V01-15, blz 3,) drie facturen met een Engelse omschrijving t.n.v. de fa [B] uit [plaats], afkomstig uit de boekhouding van [A] van 1 september 2006 aan hem voorgehouden (D2-067 t/m/ D2-069). [betrokkene 1] herkent deze facturen niet en heeft verklaard dat de goederen op die facturen niet door hem zijn geleverd. Waar [betrokkene 1] zonder enige terughoudendheid over de leveringen aan [A] heeft verklaard moet betekenis worden toegekend aan zijn verklaring over deze afwijkende (Engelse) facturen.

Dat doet vermoeden -cliënten zijn daarvan overtuigd- dat [betrokkene 9] ook handel met andere bedrijven heeft geboekt onder de naam [B]. [betrokkene 9] verklaart desgevraagd bij de RC dat hij niet weet of [A] ook met andere bedrijven met de naam [B] zaken deed.

Overigens zijn geen creditfacturen van na 2005 in de tenlastelegging opgenomen. Derhalve verzoekt de verdediging het hof om meerdere redenen in ieder geval evenals de rechtbank vrij te spreken van de periode na 2005.

De rechtbank heeft bewezen verklaard dat [betrokkene 1] en [verdachte] de valsheid in geschrift hebben mede gepleegd.

Uit de bewijsmiddelen blijkt niet eenduidig hoe dat medeplegen gezien moet worden. Immers het feitelijk opmaken van de facturen is door [betrokkene 9] althans [A] geschied. [betrokkene 1] wilde juist helemaal geen facturen, wat moest hij daarmee. Hij had er geen enkel belang bij. Het was immers "zwarte" handel en werd niet door hem geboekt. Als hij al een creditfactuur op de naam [B] van [betrokkene 9] ontving gooide hij die weg. Hoe [betrokkene 9] de transacties boekte was zijn zaak, niet die van [betrokkene 1]. Het enkele feit dat [betrokkene 1] wist dat [betrokkene 9] de transacties op naam van [B] boekte houdt niet in dat sprake was van een bewuste een nauwe samenwerking van cliënten met [betrokkene 9] met betrekking tot het opmaken van valse creditfacturen.

Conclusie: waar sprake was van zwarte handel met [A] heeft dat voor wat betreft cliënten fiscale delicten opgeleverd doch geen valsheid in geschrift.

Voorts kan worden opgemerkt dat als het geld waarmee de "zwarte" aankopen zijn gefinancierd afkomstig is uit de "oude voorraad" -het meest aannemelijke scenario- kan worden gesteld dat het hier de erfenis, derhalve privé-geld van de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] betrof. In zoverre heeft weliswaar [betrokkene 1] maar niet zonder meer [verdachte] bemoeienis met dit feit. Immers dat laatste is slechts aan de orde als vaststaat dat de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8] hun privégeld hebben geleend aan [verdachte] teneinde deze "zwarte aankopen" te doen. Voor zover uw hof dit niet kan vaststellen dient reeds om deze reden vrijspraak ten aanzien van [verdachte] te volgen aangezien alsdan de leveringen van [verdachte] aan [A] reguliere witte handel betrof en de betalingen geheel per bank zijn verlopen.”

43. Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen:

(…)

2. Overweging ten aanzien van feit 2B

Valsheid in geschrift

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet bewezen kan worden dat de bestuurder van verdachte, [betrokkene 1] tezamen en in vereniging met [A] zich schuldig hebben gemaakt aan valsheid in geschrift. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het feitelijk opmaken van de facturen door [betrokkene 9] van [A] is geschied en het enkele feit dat [betrokkene 1] wist dat [betrokkene 9] de transacties op naam van [B] boekte, niet inhoudt dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tot het opmaken van valse creditfacturen. De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het geld waarmee de 'zwarte' aankopen zijn gefinancierd uit de 'oude voorraad' afkomstig is en derhalve privé-gelden betrof van de gebroeders [betrokkene 1, 7 en 8]. Om die reden dient naar het oordeel van de raadsman vrijspraak te volgen voor dit feit aangezien alsdan de leveringen van [verdachte] aan [A] reguliere witte handel betrof en de betalingen geheel per bank zijn verlopen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

[betrokkene 1], bestuurder van verdachte, heeft tegenover de politie verklaard dat er 'zwart' werd geleverd aan [betrokkene 9] van [A]. De leveringen werden niet in de administratie verantwoord en de winst werd onder de broers verdeeld. Meer specifiek heeft [betrokkene 1] verklaard dat er door [verdachte] op twee namen werd geleverd, te weten op '[D]' en [B]'. [betrokkene 1] heeft daarover verklaard: "Dat wat ik leverde op de naam [D] ging via de bank en dat wat ik leverde op de naam [B] ging contant. [betrokkene 9] (het hof begrijpt: [betrokkene 9]) betaalde mij die leveringen contant uit". [betrokkene 9] boekte de geleverde 'zwarte' metalen onder de fictieve naam '[B]' (hierna: [B]). Deze werkwijze is ook bevestigd door [betrokkene 10], boekhouder van [verdachte]. [betrokkene 10] heeft tegenover de politie verklaard dat [verdachte] in de periode van 2004 tot en met 2006 metalen aan [A] leverde onder de naam '[D]' en '[B]' en dat hetgeen onder '[B]' werd geleverd, niet in de boeken van [verdachte] terecht kwam.

Uit het dossier, waaronder uit opgenomen tapgesprekken volgt dat deze aanpak en werkwijze door [betrokkene 1] en [betrokkene 9] samen is uitgedacht en geconstrueerd waarbij overigens geldt dat daarbij eigen zakelijke motieven speelden. Aldus acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 9] met betrekking tot het opmaken van valse creditfacturen.

Laatstgenoemde is immers onderdeel van de afspraak. De omstandigheid dat [betrokkene 9] feitelijk degene was die de valse facturen opmaakte doet aan dit oordeel niet af.

(…)

Periode

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er na de maand december 2005 geen 'zwarte' leveringen meer hebben plaatsgevonden met betrekking tot [A] en dat uit de uitdraaien die de FIOD heeft gemaakt van de boekhouding van [A] evenmin blijkt dat hiervan na de laatste transactie op de naam van [B] op 22 december 2005 nog sprake is geweest. Nu ook overigens geen creditfacturen van na 2005 in de tenlastelegging zijn opgenomen, verzoekt de verdediging het hof - evenals de rechtbank heeft gedaan en de advocaat-generaal heeft gevorderd - verdachte in zoverre van het tenlastegelegde vrij te spreken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman acht het hof op grond van het dossier eveneens bewezen dat ook in het begin van 2006 'zwarte' leveringen hebben plaatsgevonden van [verdachte] aan [A] onder de fictieve naam van [B]. [betrokkene 1] heeft ontkend dat er in 2006 leveringen aan [betrokkene 9] hebben plaatsgevonden. Het hof acht de verklaring van [betrokkene 1] echter in het licht van de navolgende feiten en omstandigheden ongeloofwaardig.

Zo volgt allereerst uit een opgenomen tapgesprek op 16 januari 2006 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 9] dat [betrokkene 1] metalen aan [betrokkene 9] aanbiedt, er vervolgens een deal tot stand komt en [betrokkene 1] opmerkt: "Goed zo hé, maar dat staat wel achter in het boek hè, dit ". Uit het dossier volgt dat met 'achter in het boek' bedoeld wordt 'zwarte' handel. De inhoud van dit tapgesprek komt overeen met de verklaring die [betrokkene 10], boekhouder van [verdachte], tegenover de politie heeft afgelegd, inhoudende dat er in de periode van 2002 tot en met 2006 aan [A] is geleverd onder de naam [B]. Dat er in 2006 'zwarte'

leveringen van [verdachte] aan [A] hebben plaatsgevonden blijkt ook uit documenten die in de boekhouding van [A] zijn aangetroffen, waaronder een overzicht crediteuren waaruit onder meer blijkt dat er in 2006 op naam van [B] leveringen hebben plaatsgevonden ten bedrage van € 345.370,50. Dit wordt ook ondersteund door drie purchase invoices van 9 januari 2006 (Amerikaanse tijdsaanduiding 1/9/2006) die gericht zijn aan [B], van respectievelijk € 82.552,50, € 79.582,50 en € 104.557,50 met het totaalbedrag van € 266.692,50. Uit een kasbewijs voor uitgave van [A] van 27 januari 2006 volgt dat dit bedrag is uitgeboekt (het hof begrijpt: aan verdachte/[verdachte]). De op het kasbewijs vermelde factuurnummers komen overeen met de invoice-nummers op de purchase invoices.

Het hof merkt in dit verband nog op dat aan de veranderde layout van de facturen in dit verband geen betekenis toekomt, nu uit het dossier blijkt dat alle facturen van [A] ingaande 2006 deze lay-out hebben.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot een ruimere bewezenverklaarde periode dan de rechtbank. De omstandigheid dat in de opsomming van creditfacturen in de tenlastelegging geen nota uit 2006 is opgenomen, staat een bewezenverklaring voor het jaar 2006 niet in de weg, nu de opsomming van creditfacturen blijkens het woord 'waaronder' geen limitatieve opsomming is.”

44. Het zesde middel spitst zich onder verwijzing naar een recent overzichtsarrest inzake medeplegen18.toe op het standpunt dat verdachte geen wezenlijke bijdrage aan de valsheid in geschrift heeft geleverd, maar slechts aan de zwarte handel (‘fiscale delicten’). In feitelijke aanleg was de verdediging iets voorzichtiger door te stellen dat uit de bewijsmiddelen niet eenduidig blijkt hoe dat medeplegen gezien moet worden. In cassatie lijkt de steller van het middel voor medeplegen van valsheid in geschrift te eisen dat iedere medepleger eigenhandig het geschrift vervalst.

45. Uit het bedoelde overzichtsarrest haal ik twee passages19.naar voren:

“ In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).”

En

“Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341).”

46. Het Hof heeft hetgeen de verdediging in feitelijke aanleg heeft aangevoerd over medeplegen (zesde middel) en de pleegperiode (zevende middel) kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt20.en heeft daarop uitvoerig gereageerd. Die reactie is allereerst voor wat betreft het medeplegen toereikend en niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsvoering blijkt voldoende van een tenminste gelijkwaardig intellectueel gewicht van de bijdrage van verdachte. Ik verwijs vooral naar de bewijsoverweging die gestoeld is op de bewijsmiddelen 25 t/m 50. De klacht richt zich kennelijk ook op de volgende overweging van het Hof: “Uit het dossier, waaronder uit opgenomen tapgesprekken volgt dat deze aanpak en werkwijze door [betrokkene 1] en [betrokkene 9] samen is uitgedacht en geconstrueerd waarbij overigens geldt dat daarbij eigen zakelijke motieven speelden.” Die overweging moet ook gelezen worden in het licht van de verklaring van [betrokkene 1] ter zitting van het Hof van 16 oktober 2013: “U vraagt mij of ik aan het hof kan uitleggen hoe het gekomen is dat de handel deels zwart plaatsvond met [betrokkene 9]. Zoals ik al eerder verklaard heb was hij op een avond bij ons. Hij deelde me dat hij materiaal kon gebruiken. Hij was kind aan huis. Zo is alles tot stand gekomen. Het is geëindigd in 2005.” Er is sprake van afspraken tussen verdachte en de medeverdachte over de zwarte handel en ook over de uitvoering van de afspraken wordt regelmatig overleg gepleegd. Essentieel voor het welslagen van de zwarte handel is dat de medeverdachte valse facturen opmaakt die wel in zijn boekhouding worden opgenomen, maar niet in die van verdachte. Veelzeggend zijn de voor het bewijs gebezigde telefoongesprekken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 9] waarin wordt gesproken wordt over ‘voor in het boek’ of ‘achter in het boek’. Zie onder meer de bewijsmiddelen 44, 45, 46, 47. [betrokkene 1] en [betrokkene 9] geven er blijk van precies te weten wat met die woorden wordt bedoeld. Dat gedoeld werd op buiten de boeken van verdachte vloeit rechtstreeks voort uit de bewijsmiddelen 48, 49, en 50 waaruit blijkt dat [betrokkene 1] daarop met ‘achter in het boek’ in ieder geval doelt. Dat heeft het Hof in zijn nadere bewijsoverweging ook vastgesteld. Uit de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien (zie onder meer ook bewijsmiddelen 32, 36, 37) heeft het Hof kunnen afleiden ‘achter in het boek’ alleen te realiseren was door een (vals) factuur op naam van [B] op te maken. Dat was een noodzakelijk onderdeel van de zwarte handel en daarmee kennelijk en niet onbegrijpelijk volgens het Hof een onderdeel van de deal tussen verdachte en de medeverdachte. In dat kader heeft ook de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 35) betekenis: “Als ik creditfacturen kreeg op naam van [B], dan gooide ik ze meteen weg.” De vormgeving van de zwarte handel met als noodzakelijk onderdeel het opmaken van facturen die in ieder geval niet op naam van verdachte stonden was niet alleen in de woning van [betrokkene 1] (aan de keukentafel) besproken, er was ook wetenschap en initiatief bij de concrete toepassing (‘achter in het boek’) en [betrokkene 1] zorgde ook dat het niet fout liep door facturen weg te gooien die niet in de administratie van verdachte, maar in die van de medeverdachte moesten worden aangetroffen. De kern van het middel is dat tegenover het beeld van wat er is gebeurd van het Hof een ander beeld wordt gezet, maar terecht erkent de steller van het middel daarbij ook al dat de waardering van de bewijsmiddelen door het Hof in cassatie niet anders dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

47. Het zesde middel faalt.

48. De reactie van het Hof, zoals onder punt 43 weergegeven, is ook voor wat betreft de pleegperiode (zevende middel) toereikend en niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen kan anders dan de steller van het middel meent, worden afgeleid dat er na 31 december 2005 nog valse facturen zijn opgemaakt, ook al zijn er geen facturen van na die datum in de tenlastelegging opgenomen. Het Hof benoemt een viertal factoren die in onderling verband en samenhang tot de niet onbegrijpelijke slotsom leiden dat er ook in 2006 nog vals is gefactureerd. De steller van het middel geeft elke factor een andere waardering dan het Hof, maar in cassatie kan dat niet verder worden getoetst. Dar komt nog bij voor de ernst van de onderhavige strafzaak zonder nadere en ontbrekende toelichting niet is in te zien dat het wegvallen van valsheid in 2006 van substantiële betekenis is.

49. Het zevende middel faalt.

50. Het achtste middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging strekkende tot strafvermindering ex artikel 359a Sv ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

51. Het bestreden arrest bevat de volgende overweging:

“Verweer ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering

Verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnota - kort gezegd op het standpunt gesteld dat bij de opsporing sprake is geweest van détournement de pouvoir nu controlebevoegdheden zijn aangewend voor een ander doel dan waarvoor ze zijn verleend, namelijk opsporing in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte, een en ander zonder daarbij de aan verdachte in dat kader toekomende waarborgen in acht te nemen. Hieraan zouden op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering gevolgen verbonden moeten worden in die zin dat één en ander verdisconteerd zou moeten worden in de strafmaat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt vast dat in januari 2007 door twee controlemedewerkers van de Belastingdienst/Noord kantoor Assen een boekenonderzoek is ingesteld bij verdachte [verdachte]. Vermeld is dat de aanleiding voor dit boekenonderzoek gelegen was in een landelijke actie "schroothandel" van de Belastingdienst, gericht op het verkrijgen van inzicht in anonieme leveringen in de schroothandel.

Uit het dossier blijkt voorts (Dl-040, d.d. 24 april 2006) dat door de Bovenregionale Recherche Zuid Nederland, locatie Breda, onderzoek heeft plaatsgevonden bij de Belastingdienst naar de onderneming [A] Uit dat onderzoek rees het vermoeden dat [verdachte] onjuiste aangifte vennootschapsbelasting deed (en dat [A] daarbij behulpzaam is geweest door onder een fictieve naam "[B]" inkopen te boeken).

Op grond van de verklaring van getuige [betrokkene 12] d.d. 14 november 2011 neemt het hof aan dat Belastingdienst/Noord in mei 2007 van de bevindingen van de Bovenregionale Recherche Zuid Nederland aangaande [verdachte] op de hoogte is geraakt.

Niet is gebleken dat iets anders dan de landelijke actie schroothandel van de Belastingdienst de aanleiding is geweest voor het boekenonderzoek.

Voorts is door de verdediging niet gesteld, noch is het hof gebleken, dat controle bevoegdheden uitsluitend zijn gebruikt voor een ander doel dan waartoe deze zijn verleend.

Hierbij merkt het hof nog op dat door de verdediging geen bewijsmiddelen zijn geduid die het resultaat zouden zijn van de vermenging van controle en opsporing zonder dat daarbij de aan verdachte in die hoedanigheid toekomende waarborgen in acht zijn genomen.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken, noch aannemelijk is geworden dat controle bevoegdheden zijn uitgeoefend uitsluitend voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verleend en verwerpt derhalve het hierop betrekking hebbende verweer.”

52. Het middel bevat twee klachten. Het Hof heeft allereerst de verkeerde maatstaf toegepast door te oordelen dat “de controlebevoegdheden uitsluitend voor een andere doel zijn uitgeoefend.” Voorts heeft het Hof de kern van het gevoerde verweer gemist. Die kern is namelijk dat het voor de verdediging onmogelijk was om aan te tonen dat controlebevoegdheden zijn aangewend voor een ander doel omdat de verbaliseringsplicht van art. 152 Sv niet is nagekomen welke verplichting ertoe strekt te waarborgen dat controle op de uitoefening van opsporingsbevoegdheden mogelijk is.

53. De verwerping van het verweer door het Hof moet gelezen worden in de volgende context.21.Als uitgangspunt geldt dat (voortgezette) toepassing van – nogal eens tot medewerking verplichtende – controlebevoegdheden in situaties waarin de betrokkene als verdachte moet worden beschouwd, niet zonder meer onverenigbaar is met het wettelijk stelsel of met beginselen van een behoorlijke procesorde. Het gaat pas klemmen indien door die (voortgezette) toepassing van controlebevoegdheden tekort wordt gedaan aan de rechten die de betrokkene in de hoedanigheid van verdachte heeft. Zo heeft een verdachte het recht om verschoond te blijven van de verplichting bewijsmateriaal tegen zichzelf te produceren, maar dit verbod op afgedwongen zelfincriminatie betreft niet bewijsmateriaal dat reeds, onafhankelijk van de wil van de verdachte, in enige fysieke vorm aanwezig is. Het aanwenden van controlebevoegdheden die de verplichting inhouden onafhankelijk van de wil van de betrokkene reeds bestaand bewijsmateriaal te voorschijn te brengen of aan te wijzen is dus ook in geval er reeds een verdenking is gerezen wel degelijk mogelijk.

54. Het verweer heeft het Hof zo opgevat en kunnen opvatten dat het inhoudt dat er van misbruik van bevoegdheid sprake is omdat de controlebevoegdheden uitsluitend ten behoeve van de opsporing zijn ingezet. Immers het verweer kan gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt in redelijkheid niet zo bedoeld zijn dat inzetten van controlebevoegdheden nadat een verdenking is gerezen op zich zelf reeds misbruik van bevoegdheid oplevert. Controle is immers niet uitgesloten nadat er een verdenking is gerezen. Het Hof heeft daarmee dus terecht onderzocht of de controlebevoegdheden louter ter opsporing zijn gebruikt, omdat niet uitgesloten is dat dit onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, vermag ik dus niet in te zien. De door de steller van het middel nog naar voren gebrachte omstandigheid dat er ook gevallen denkbaar zijn waarin toepassing van controlebevoegdheden kan meebrengen dat tekort wordt gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak maakt dit niet anders.

55. De tweede klacht betreft de verbaliseringsverplichting van art. 152 Sv. Als er wordt opgespoord moet er ten spoedigste proces-verbaal worden opgemaakt, maar de verplichting van art. 152 Sv geldt niet bij de toepassing van controlebevoegdheden. Omdat het Hof er terecht kennelijk van uit is gegaan dat controle ook nadat een verdenking is gerezen nog mogelijk was, bestond er in het kader van de toepassing van die controlebevoegden geen verbaliseringsplicht op basis van art. 152 Sv. Het antwoord op wat de steller van het middel aanmerkt als de kern van het verweer ligt daarmee besloten in het oordeel van het Hof dat er sprake was van rechtmatige controle.

56. Het achtste middel faalt.

57. Het negende middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

58. Namens de verdachte is op 28 november 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop geplaatst stempel op 8 oktober 2014 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het bovenstaande brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. Het middel slaagt en dat moet leiden tot strafvermindering.

60. Het negende middel slaagt. De overige middelen falen en de middelen 4,6, 7 en 8 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

61. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG