HR, 28-01-2014, nr. 13/03291

Nr. 13/03291

Mr. Wortel

Zitting 17 december 2013

conclusie inzake

[verdachte]

1.1 Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 30 november 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Amsterdam, waarbij de verdachte wegens (3) “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, (4) “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en (5) “medeplegen van witwassen” is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met bijkomende beslissingen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.

1.2 Namens de verdachte heeft mr. W. de Vries, advocaat te Amsterdam, middelen van cassatie voorgesteld.

2. Ten laste van de verdachte is, voor zover van belang voor beoordeling van de voorgestelde middelen, bewezenverklaard dat:

“hij op 19 oktober 2010, te Oostzaan, tezamen en in vereniging met een ander, 39.935 euro en 23.855 bolivares en 10.110 arabische emir en twee horloges (merk Rolex) en een horloge (merk Audemars Piquet) voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte en zijn mededader wisten dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat deze bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd omdat de gebezigde bewijsmiddelen, met name in het licht van hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, niet het oordeel kunnen dragen dat de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen op enigerlei wijze van misdrijf afkomstig zijn.

3.2 Het middel faalt. Het Hof heeft in tamelijk uitvoerige overwegingen uiteengezet waarom de stellingen van de verdachte met betrekking tot een legale herkomst/financiering van die bij hem aangetroffen voorwerpen en de in dat verband door de verdediging overgelegde stukken geen geloofwaardige verklaring voor de herkomst van die voorwerpen opleveren, en waarom wèl kan worden geconcludeerd dat het niet anders kan dan dat deze vermogensbestanddelen van misdrijf afkomstig zijn.

Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nog breedvoeriger motivering.

4.1 Het tweede middel klaagt er in hoofdzaak over dat de bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen en de overwegingen van het Hof niet kan worden afgeleid dat de verdachte een bijdrage heeft geleverd aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld en de horloges.

4.2 Het Hof heeft overwogen, voor zover bij de beoordeling van dit middel van belang:

“Subsidiair heeft de verdediging, met verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2010 (LJN BM4440), gesteld dat vrijspraak dient te volgen van het ten laste gelegde witwassen. Het enkele voorhanden hebben door de verdachte van geld en horloges die afkomstig zijn van een door de verdachte zelf begaan misdrijf kan niet worden aangemerkt als witwassen.

Voor witwassen wordt in beginsel een handeling gevergd die er op is gericht om de eigen criminele opbrengsten veilig te stellen. Uit het dossier is niet gebleken dat de verdachte een dergelijke handeling heeft verricht.

Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat, ook in het geval het witwassen de opbrengsten uit eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen. Indien vast is komen te staan dat het enkele voorhanden hebben van voorwerpen die afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen, kan de gedraging van de verdachte niet als witwassen worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat daarvan in het geval van de verdachte geen sprake is. Immers heeft de verdachte handelingen moeten verrichten om in het bezit te komen van het geld en de horloges. Om de drugs, de horloges en het wapen in bezit te krijgen heeft hij deze moeten verwerven door deze met de opbrengsten van criminele activiteiten aan te schaffen. Deze handelingen nu zijn als witwassen aan te merken.”

4.3 Terzijde merk ik op dat het middel nog een tweede klacht bevat die hoe dan ook niet kan slagen. Dat is de klacht dat het Hof de bewezenverklaring heeft gedenatureerd door in zijn overwegingen te betrekken dat de daar genoemde voorwerpen zijn verworven, terwijl de bewezenverklaring alleen het voorhanden zijn betreft.

Ik zie geen enkele reden waarom het Hof de wijze van verwerving (met name de bekostiging met crimineel geld) niet als redengevend zou mogen beschouwen voor het verhullende/verbergende karakter van het voorhanden hebben van die aldus verkregen voorwerpen, en denaturering van de tenlastelegging kan ik daar zeker niet in zien.

In verband met deze klacht wordt in de toelichting op het middel verder opgemerkt dat het Hof in zijn overwegingen verwijst naar “de drugs, de horloges en het wapen”, terwijl de bewezenverklaring van dit feit naast de horloges geldbedragen noemt, maar geen drugs en evenmin een wapen. Ook daarin kan, anders dan in de toelichting op het middel bij 11.12 is gesteld, geen “(feitelijke) denaturering” worden gezien.

De gedachte kwam bij me op dat hier sprake kan zijn van een misverstand, in die zin dat onvoldoende is onderkend dat het in de rechtspraak ontwikkelde begrip ‘denaturering’ is georiënteerd op de tenlastelegging. Dan gaat het namelijk om een bewezenverklaring waarbij aan de bewoordingen van de tenlastelegging een andere betekenis is toegekend dan de steller van die tenlastelegging kennelijk voor ogen heeft gehad. Deze onderdelen van het middel hebben, als ik het goed zie, niets te maken met uitleg van de tenlastelegging, maar doelen simpelweg op een bewijsmanco. In dat verband zal bezien moeten worden welke betekenis de woorden “de drugs, de horloges en het wapen” in ’s Hofs overweging kunnen hebben, maar dat valt samen met het primaire middelonderdeel.

4.4 Met betrekking tot de hoofdklacht in dit middel merk ik het volgende op. In hoger beroep wees de verdediging op HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655. In de toelichting op het middel worden nog andere uitspraken genoemd, waaronder HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 en HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3302. In deze arresten, waarmee het Hof in de onderhavige zaak uiteraard nog geen rekening kon houden, is de in het arrest van 26 oktober 2010 uitgezette lijn gepreciseerd. Deze uitspraken beogen te waarborgen dat het voorhanden hebben of verwerven van het door eigen misdrijf verkregen gewin slechts dan als ‘witwassen’ strafbaar is, en dus een zelfstandig strafbaar feit oplevert, indien de wijze van voorhanden hebben of verwerven een specifiek verwijt rechtvaardigt naast de strafbaarheid (om welke reden dan ook) van de gedraging die tot bezitsverkrijging voerde. In dat geval zal de rechter dus moeten motiveren hoe hij heeft vastgesteld dat de verdachte het voorwerp in kwestie niet slechts heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, maar dat diens gedragingen kennelijk gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het door eigen misdrijf verkregen voorwerp.

4.5 Ten aanzien van de praktische toepassing van dit motiveringsvoorschrift houd ik de aarzelingen die ook in de onlangs genomen conclusie inzake griffienummer 12/05764 al even werden aangestipt. Het vertrekpunt blijft in de bovengenoemde uitspraken dat wetstekst noch wetshistorie eraan in de weg staan dat iemand wordt veroordeeld voor één van de in de art. 420bis en 420quater Sr genoemde gedragingen, verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf. Ik vind het buitengewoon lastig om aan dat uitgangspunt recht te blijven doen en tegelijkertijd voldoende onderscheidende betekenis te geven aan het ‘kennelijk op verbergen/verhullen van de criminele herkomst gericht’.

Dat hangt er vooral mee samen dat het bezit van (betrekkelijk) grote hoeveelheden contant geld in veel gevallen rechtstreeks samenhangt met de succesvolle uitvoering van een misdrijf, maar omgekeerd ook (als ervaringsregel) gezegd kan worden dat bij een niet-criminele levenswandel, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet spoedig te verwachten is dat iemand zo veel contant geld in bezit heeft. Hetzelfde geldt voor het bezit van luxe artikelen die met de bekende, legale middelen van bestaan niet in overeenstemming zijn te brengen.

4.6 Het thuis voorhanden hebben van een bedrag aan contant geld, zó groot dat een oppassende doorsneeburger het al lang naar de bank zou hebben gebracht, zo niet voor de rente dan toch minstens voor de veiligheid, roept verbazing op. Misschien kan die verbazing worden weggenomen, maar als een bevredigende (gedocumenteerde) verklaring uitblijft, blijft de gedachte zich opdringen dat de reden voor het aanhouden van die contanten is gelegen in beduchtheid voor lastige vragen van bankemployés of van de belastinginspecteur. Met andere woorden: zou niet te verdedigen zijn, en eigenlijk wel voor de hand liggen, dat het thuis voorhanden hebben van veel contant geld spoedig (bij uitblijven van een bijzondere, steekhoudende verklaring) mag worden gezien als een poging de onwettige herkomst te verbergen of te verhullen? De vervolgvraag is dan wat de rechter nog aan bijzonderheden moet vaststellen om toereikend te motiveren dat er inderdaad sprak is van ‘witwassen’. Is relevant dat de stapeltjes bankbiljetten verspreid over de woning zijn gevonden, of op zulke plaatsen als de vrieskist of de wasmand? Of dat er vreemde valuta bij zaten die kunnen corresponderen met een bepaald type delict, zoals Zuid Amerikaans geld kan passen bij de handel in cocaïne? Meer algemeen gezegd: als we het er over eens zijn dat – behoudens makkelijk te documenteren bijzondere omstandigheden – het bezit van een groot bedrag aan contant geld is te beschouwen als een afwijking van het normale gedragspatroon, wat moet de rechter dan nog méér vaststellen om de kennelijke toeleg op verbergen/verhullen van de criminele herkomst aan te nemen?

4.7 Eenzelfde twijfel koester ik ten aanzien van het (verwerven en) voorhanden hebben van kostbare snuisterijen zoals horloges of automobielen. Zou men niet mogen aannemen dat zulke aankopen, gedaan door degene die de rechter niet kan overtuigen van voldoende legale middelen, in de regel zullen zijn ingegeven door de gedachte dat op die manier koopkracht kan worden ontleend aan geld dat voor het oog van de wereld niet te verantwoorden is? Een beetje retorisch geformuleerd: ervan uitgaande dat een drugshandelaar of een zwendelaar de bank zal mijden omdat daar lastige vragen kunnen worden verwacht, ligt het dan niet voor de hand om de gang naar de juwelier of de autohandelaar, die niet zo nieuwsgierig zijn of met stromannen om de tuin geleid kunnen worden, aan te merken als een gedraging die is gericht op verbergen/verhullen van de criminele herkomst van het slechts via deze omweg bruikbare geld?

4.8 Bij al deze onzekerheid komt het me dringend aangewezen voor de feitenrechter zo precies mogelijk uiteen te zetten hoe aan de in de bovengenoemde uitspraken ontwikkelde motiveringsplicht kan worden voldaan. Dat is geen sinecure als tegelijkertijd vermeden moet worden dat het nog steeds geldende uitgangspunt –de strafbaarheid van witwassen van eigen crimineel gewin is niet bij voorbaat uitgesloten – in de praktijk geheel zal worden losgelaten, hetgeen op het bezwaar zou stuiten dat de wetgeving juist naar een verruiming van het bereik van de onderhavige strafbaarstellingen tendeert, vgl. art. 1 Richtlijn 2005/60/EG, Pb EU 2005, L 309.

4.9 Het zal duidelijk zijn dat ik ten aanzien van het bewezenverklaarde witwassen van de horloges weinig reden tot ingrijpen zie. De door het Hof gekozen bewijsconstructie houdt niet in dat die horloges door enig bepaald, door hemzelf begaan misdrijf in het bezit van de verdachte zijn gekomen. De zin “[o]m de drugs, de horloges en het wapen in bezit te krijgen heeft hij deze moeten verwerven door deze met de opbrengsten van criminele activiteiten aan te schaffen” zal aldus verstaan moeten worden dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte kennelijk veel geld heeft kunnen spenderen (de bewezenverklaring onder 4 houdt in dat de verdachte bijna 90 gram cocaïne in bezit had) en het ontbreken van een aannemelijke legale financiering in combinatie met de aard van de aangeschafte voorwerpen, die wat de cocaïne en het wapen betreft een indicatie vormen voor betrokkenheid bij misdadig gedrag, voldoende aanwijzing oplevert dat de horloges zijn gekocht met crimineel verkregen geld.

In de door het Hof gekozen bewijsvoering zijn de horloges dus geen rechtstreekse “buit” van een zelf begaan misdrijf, zodat een nadere verantwoording van een kennelijke gerichtheid op verbergen of verhullen van de criminele herkomst niet aan de orde is. Ik neem aan dat het Hof dit tot uitdrukking heeft willen brengen met de zin “[h]et hof is van oordeel dat daarvan in het geval van de verdachte geen sprake is”.

4.10 Voor zover die overweging op de bij de verdachte aangetroffen geldbedragen slaat, kan ik haar niet zonder meer volgen. Ik wil wel aannemen dat er in het algemeen handelingen verricht zullen moeten worden om aan geld te komen, maar juist omdat het Hof (in een hiervoor niet weergegeven deel van zijn overwegingen) heeft benadrukt dat er geen “direct bewijs voor een criminele herkomst van het geld en de horloges” is, heeft vastgesteld dat de verdachte het (Nederlands en buitenlands) geld in kleine coupures voorhanden had, en in zijn overwegingen ook een verband met verdovende middelen heeft gelegd, sluit de bewijsvoering niet uit dat het geld rechtsreeks door eigen misdrijf is verkregen.

Uitgaande van de hiervoor, bij 4.5 genoemde uitspraken van de Hoge Raad zou dus nader uiteengezet moeten zijn waarom kan worden aangenomen waarom het (voorgezet) bezit van de geldbedragen er kennelijk toe strekte de misdadige herkomst daarvan te verbergen of te verhullen, en die nadere uiteenzetting is in de bestreden uitspraak niet te vinden.

Het middel is dus ten dele terecht voorgesteld.

5. Het eerste middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

In verband met het gedeeltelijk slagen van het tweede middel strekt deze conclusie ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging, met terug- of verwijzing van de zaak naar het/een Gerechtshof teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

wnd A-G