HR, 26-10-2010, nr. S 09/01423

26 oktober 2010

Strafkamer

nr. S 09/01423

AJ/IM

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 18 maart 2009, nummer 21/003311-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.P.J. Tuma, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de onder 3 bewezenverklaarde handelingen niet kunnen worden gekwalificeerd als witwassen in de zin van art. 420bis Sr.

2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging, die is toegesneden op art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr, heeft het Hof ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 30 november 2005, te Enschede, een geldbedrag (van in totaal ongeveer 137.500,00) EURO en een pand aan de [a-straat 1] te [plaats], heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van dat geldbedrag en/of dat pand gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte wist dat dat geldbedrag en dat pand, - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Overweging met betrekking tot het bewijs

Verdachte heeft met gebruik van valse salarisspecificaties van de SNS Bank een hypothecair krediet weten te verwerven. Met dat krediet heeft hij zich een woning aangeschaft, [a-straat 1] te [plaats]. Voor deze handelwijze is verdachte bij thans onherroepelijke uitspraak door de rechtbank veroordeeld ter zake van medeplegen van valsheid in geschrifte en oplichting. Het betreft de feiten 1 en 2 op de tenlastelegging. Van feit 3, kort gezegd witwassen, is verdachte vrijgesproken door de rechtbank. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat verdachte geen nadere, op versluiering gerichte handeling heeft verricht teneinde het zicht op de illegale herkomst van het geld te ontnemen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het handelen van verdachte niet worden gekwalificeerd als witwassen, nu dit in strijd zou zijn met de bedoeling en strekking van artikel 240bis van het Wetboek van Strafrecht, en er geen sprake is van voorhanden hebben en/of overdragen in de zin van deze bepaling.

In de ogen van het openbaar ministerie levert de aanwending van het door valsheid in geschrifte en oplichting verkregen krediet (een vorm van) witwassen op. In de appelschriftuur heeft de officier van justitie aangevoerd dat de rechtbank bij haar oordeel dat verdachte van feit 3 dient te worden vrijgesproken is uitgegaan van de onjuiste opvatting dat de tenlastelegging van dit feit is gebaseerd op artikel 420 bis, eerste lid onder a, van het Wetboek van strafrecht, terwijl handelingen als bedoeld in het eerste lid onder b van deze bepaling ten laste zijn gelegd. Voorts is de officier van justitie van oordeel dat het bij witwassen gaat om de aantasting van de integriteit van het financiële- en economische verkeer en de bedreiging van de openbare orde. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal het oordeel van de officier van justitie onderschreven en betoogd dat de door de strafbaarheidstelling van witwassen beschermde rechtsgoederen worden geschonden door de onder 3 tenlastegelegde handelingen. De advocaat-generaal vordert derhalve dat verdachte zal worden veroordeeld wegens witwassen.

De raadsman van verdachte heeft betoogd dat verdachte de integriteit van het financiële- en economische verkeer niet in gevaar heeft gebracht, nu hij geen poging heeft gedaan de herkomst van uit een misdrijf verkregen geld te verhullen. De raadsman verwijst voorst naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 november 2004 (NJ 2005, 7). Uit dit arrest, waarin wordt overwogen dat een dief zich niet schuldig maakt aan witwassen door het enkele verkrijgen van een gestolen voorwerp, leidt de raadsman af dat een door misdrijf verkregen goed moet worden overgedragen wil er van witwassen sprake kunnen zijn. De raadsman pleit voor vrijspraak van witwassen.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Daarbij wordt in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Voor het bewijs van de tenlastegelegde variant van witwassen is niet vereist dat komt vast te staan of verdachte handelingen heeft verricht om de illegale herkomst van een voorwerp te verhullen. De tenlastelegging is immers toegesneden op artikel 420bis, eerste lid onder b, van het Wetboek van Strafrecht, waarin het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten en/of gebruiken van een (on)middellijk uit enig misdrijf verkregen voorwerp strafbaar zijn gesteld.

In het arrest van 2 oktober 2007 (NJ 2008, 16) overweegt de Hoge Raad dat, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 420bis tot en met 420quater van het Wetboek van Strafrecht, anders dan het geval is bij heling, als gevolg van de eigen aard van de in die bepalingen omschreven misdrijven, de herkomst van het voorwerp uit een eigen misdrijf niet aan een veroordeling wegens witwassen in de weg staat. De Hoge Raad overweegt voorts dat noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis steun biedt aan de opvatting dat het enkele voorhanden hebben van een dergelijk voorwerp onvoldoende is om dit als witwassen aan te merken.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte een geldbedrag als lening onder hypothecair verband heeft verkregen door valsheid in geschrifte en oplichting (mede) te plegen en het geldbedrag heeft aangewend om de koopsom van een woning te betalen. Vervolgens heeft verdachte deze woning als eigenaar gebruikt.

Anders dan de rechtbank en de verdediging en met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat de handelingen van verdachte als witwassen zijn aan te merken. Het verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde wordt derhalve verworpen."

2.3.1. Het middel stelt de reikwijdte van de art. 420bis en 420quater Sr aan de orde.

2.3.2. Art. 420bis, eerste lid, Sr luidt:

"Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."

Art. 420quater, eerste lid, Sr luidt:

"Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."

2.3.3. Beide artikelen maken deel uit van Titel XXXA van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, die "Witwassen" als opschrift heeft.

2.3.4. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, houdt onder meer het volgende in:

"Zoals het woord al zegt gaat het bij het witwassen van opbrengsten van misdrijven om het verbergen of verhullen van de illegale herkomst van gelden of voorwerpen. Doel hiervan is om die opbrengsten aan het zicht van politie en justitie te onttrekken, zodat confiscatie wordt voorkomen. Witwassen kent vele verschijningsvormen en verschillende stadia. Een betrekkelijk eenvoudige vorm betreft het geval dat een koerier grote hoeveelheden ("sporttassen vol") buitenlandse valuta, vaak in kleine coupures, bij een wisselkantoor inwisselt tegen Nederlands geld. Dit geld kan vervolgens bij een bank op een rekening worden gezet en door overmakingen naar andere rekeningen de hele wereld worden overgestuurd. Daarnaast bestaan meer "gedistingeerde" en ingewikkelder constructies, waarbij bijvoorbeeld gewerkt wordt met dekmantelorganisaties. Dit zijn nepbedrijven die in de door de witwasser gegeven (valse) voorstelling van zaken grote omzetten genereren, leningen aangaan, schulden voldoen enzovoort. Dergelijke constructies dienen ertoe een legale verklaring te bieden voor de aanwezigheid van grote hoeveelheden geld, dat in werkelijkheid van misdrijf afkomstig is. Soms houden de bedrijven die worden gebruikt voor het witwassen, zich daarnaast ook met legale economische activiteiten bezig. Dit bemoeilijkt het zicht op het illegale deel van hun activiteiten uiteraard nog meer.

In Nederland heeft de wetgever er aanvankelijk voor gekozen om het witwassen van opbrengsten van misdrijven langs de weg van de helingbepalingen (artikelen 416-417bis Wetboek van Strafrecht (Sr)) te bestrijden. De hiervoor beschreven witwashandelingen zullen doorgaans immers een door de helingbepalingen verboden handeling opleveren, bijvoorbeeld het voorhanden hebben of overdragen van een door misdrijf verkregen goed (zie artikel 416, eerste lid, onderdeel a, Sr). Mede met het oog op de aanpak van het witwassen zijn de helingbepalingen bij de Wet van 9 oktober 1991, houdende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling, Stb. 520, verruimd. De met die wet opgedane ervaringen, alsmede ontwikkelingen die zich de afgelopen jaren hebben voorgedaan ten aanzien van criminaliteit met een financiële component, hebben mij echter tot de conclusie gebracht dat de helingbepalingen niet in alle gevallen toereikend meer zijn voor de aanpak van het witwassen. De helingbepalingen blijken, vergeleken bij de hierboven bedoelde internationale omschrijvingen van het witwassen, enkele meer en minder belangrijke lacunes te vertonen die aan een optimale bestrijding van het witwassen in de weg staan. Zo'n lacune blijkt vooral gelegen in de door de rechtspraak aangenomen en herhaaldelijk bevestigde regel dat de "steler" niet wegens heling van de door hemzelf gestolen goederen kan worden gestraft. Deze zogenaamde heler-steler-regel bemoeilijkt de witwasbestrijding in gevallen waarin de criminele opbrengsten door de witwasser zelf - of mede door hem - zijn gegenereerd.

Gelet op het voorgaande stel ik voor een apart "witwasdelict" in het Wetboek van Strafrecht op te nemen, dat nauwer aansluit bij de internationale omschrijvingen. Daartoe worden twee bepalingen voorgesteld (artikelen 420bis en 420quater), een voor de opzettelijke variant van het witwassen en een voor de variant waarbij sprake is van schuld (culpa). De nieuwe bepalingen stellen in het eerste lid, onderdeel a, allereerst strafbaar het van een voorwerp verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing, dan wel wie de rechthebbende is of het voorhanden heeft, terwijl betrokkene weet respectievelijk redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. Daarnaast wordt, conform de internationale overeenkomsten, als vorm van witwassen strafbaar gesteld het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp of het gebruik maken van een voorwerp, terwijl betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf (zie het eerste lid, onderdeel b, van beide bepalingen). De voorgestelde aparte strafbaarstelling geeft beter uitvoering aan onze internationale verplichtingen en is in overeenstemming met de eigen aard van het fenomeen witwassen. Zij geeft meer handvatten voor de witwasbestrijding dan de helingbepalingen en, tot slot, vergemakkelijkt de internationale rechtshulp met landen die reeds zo'n apart witwasdelict kennen. [blz. 2]

(...)

2. De gronden voor het voorstel nader beschouwd.

a. De internationale strafbaarstellingsverplichting

Welke handelingen dienen ingevolge internationale overeenkomsten in de Nederlandse wetgeving te zijn strafbaar gesteld? EG-richtlijn nr. 91/308/EEG, waarin blijkens de considerans de definitie van het witwassen is overgenomen uit de verdragen van Wenen en Straatsburg, omschrijft het "witwassen van geld" als volgt: de hierna genoemde daden, indien opzettelijk begaan:

(1) de omzetting of overdracht van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij deze activiteit is betrokken, te helpen te ontkomen aan de wettelijke gevolgen van zijn daden;

(2) het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit;

(3) de verwerving, het bezit of het gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging, dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit;

(4) deelneming aan, medeplichtigheid tot, poging tot, hulp aan, aanzetten tot, vergemakkelijken van, of het geven van raad met het oog op het begaan van een van de in de voorgaande punten bedoelde daden.

(...)

De bovengenoemde definitie omvat uiteenlopende soorten gedragingen. Hiermee is beoogd de vele verschillende verschijningsvormen te dekken die witwassen kan aannemen. In de theorie worden in het hele proces van witwassen drie fasen onderscheiden. De term "fase" is overigens enigszins misleidend: het gaat om verschillende typen handelingen, die elkaar niet per se chronologisch hoeven op te volgen maar ook kunnen samenvallen of elkaar kunnen omvatten. De bedoelde "fasen" zijn de volgende:

1. Placement (plaatsing): in deze fase wordt (uit misdrijf afkomstig) chartaal geld in het financiële stelsel gebracht.

2. Layering (versluiering): in deze fase vindt een opeenvolging van soms complexe financiële transacties plaats, met als doel de oorsprong van het ingebrachte vermogen te verhullen. Door achtereenvolgende omzettingen in giraal en in chartaal geld wordt daarbij vaak getracht de zogenaamde paper trail te doorbreken.

3. Integration (bestemming): in deze fase wordt het crimineel verkregen vermogen, dat nu een legale schijn heeft, geïnvesteerd in het legale economische (inter)nationale verkeer.

De typisch in de fase van versluiering thuishorende handelingen zitten in de hierboven genoemde definitie van de EG-richtlijn vooral onder (2). Deze handelingen zijn in dit voorstel - met enkele aanpassingen - opgenomen in het eerste lid, onder a, van de artikelen 420bis en 420quater Sr: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van het voorwerp of het verbergen of verhullen van degene die rechthebbende is op het voorwerp dan wel het voorwerp voorhanden heeft. De overige in de definitie van de EG-richtlijn opgenomen handelingen (die onder (1) en (3)) zijn opgenomen in artikel 420bis respectievelijk 420quater, eerste lid, onderdeel b: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp (afkomstig uit enig misdrijf) of het gebruik maken van zo'n voorwerp.

(...)

b. De eigen aard van het witwassen en het belang van een aparte aanpak

Ook vanwege andere redenen is bij nader inzien een aparte strafbaarstelling van het witwassen wenselijk. Eén zo'n reden is gelegen in de eigen aard van het witwassen en het (toegenomen) belang van een aparte aanpak.

(...)

c. De heler-steler-regel

(...)

Ik ben van oordeel dat witwassen ook strafbaar behoort te zijn wanneer het opbrengsten van eigen misdrijf betreft. Voor de strafwaardigheid van het witwassen maakt het niet uit of de witwasser eigen crimineel voordeel witwast dan wel de opbrengst van andermans misdrijf. In beide gevallen is sprake van een schending van de door de strafbaarstelling van witwassen beschermde rechtsgoederen (namelijk aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde), die op zichzelf voldoende grond is voor bestraffing. In veel gevallen zal het de drugshandelaar of fraudeur zèlf zijn die (een deel van de) witwashandelingen pleegt, namelijk om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen. In andere gevallen gaat het om de meer georganiseerde vormen van criminaliteit, waarbij vele personen zijn betrokken en waarbij uiteenlopende criminele handelingen (zowel gronddelicten als witwashandelingen) worden gepleegd. In zo'n geval is minder relevant wie precies de witwassers zijn en wie de plegers van de gronddelicten en zou een verdachte mijns inziens bijvoorbeeld voor medeplegen aan witwassen moeten kunnen worden vervolgd ook al is niet uitgesloten dat hij zich, als lid van de criminele organisatie, mede schuldig heeft gemaakt aan deelneming aan het gronddelict (in zo'n geval kan overigens ook artikel 140 Sr worden telastegelegd, zie HR 14 september 1999,

NJ 2000/23). Ook de internationale witwasovereenkomsten maken geen onderscheid tussen het witwassen van opbrengsten van eigen of het witwassen van opbrengsten van andermans misdrijven." (Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 2-7).

en onder de artikelsgewijze toelichting onder meer:

"Verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruik maken (eerste lid, onderdeel b)

De termen "verwerven, voorhanden hebben en overdragen" hebben dezelfde betekenis als in de helingbepalingen. Zij veronderstellen feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt. Bij "gebruik maken" gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze - zij het met crimineel geld - bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto's. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven. "Omzetten" wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het hiervoor genoemde kopen van luxegoederen kan dus behalve "gebruik maken" ook "omzetten" opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren." (Kamerstukken II 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 15).

2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

2.5. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van de verdachte en hetgeen het Hof in dit verband heeft overwogen, geeft het oordeel van het Hof dat "de handelingen van de verdachte als witwassen zijn aan te merken" niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.

2.6. Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 oktober 2010.