Vaste rechtspraak. Zie HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3626, NJ 2013/394, m.nt. Reijntjes en onlangs HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2577.
HR, 23-01-2018, nr. 16/01093
ECLI:NL:HR:2018:79, Conclusie: Gedeeltelijk contrair, Conclusie: Gedeeltelijk contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
23-01-2018
- Zaaknummer
16/01093
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:79, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 23‑01‑2018; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:1489, Gedeeltelijk contrair
ECLI:NL:PHR:2017:1489, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑11‑2017
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:79, Gedeeltelijk contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑11‑2016
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2018-0059
Uitspraak 23‑01‑2018
Inhoudsindicatie
Oplegging vrijheidsbeperkende maatregel, art. 1.1 en 38v Sr. Hof heeft verdachte t.z.v. medeplegen van belaging in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014 een contactverbod voor 2 jaar opgelegd. Art. 38v Sr is ingevoerd bij de Wet rechterlijk gebieds- of contactverbod (Stb. 2011, 546), die op 1 april 2012 in werking is getreden. Art. 38v Sr voorziet in de mogelijkheid een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen. De invoering van deze bepaling houdt een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het bewezenverklaarde feit dat door het Hof als één misdrijf is gekwalificeerd mede vóór 1 april 2012 is begaan, heeft het Hof miskend dat art. 38v Sr buiten toepassing dient te blijven. Volgt vernietiging t.a.v. het contactverbod en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan. CAG: Hof kon de maatregel opleggen voor de belaging zoals deze heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van art. 38v Sr. Samenhang met 16/01094.
Partij(en)
23 januari 2018
Strafkamer
nr. S 16/01093
IV/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 december 2015, nummer 22/002056-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.A.A. Postma, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid (hierna: vrijheidsbeperkende maatregel) als bedoeld in
art. 38v Sr heeft opgelegd.
3.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op tijdstippen in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014 te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp en Zeewolde, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1] met het oogmerk [betrokkene 1] te dwingen iets te doen en te dulden, immers heeft zij in vereniging met een ander diverse e-mails aan [betrokkene 1] verstuurd."
3.2.2.
Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
"medeplegen van belaging."
3.3.1.
De bestreden uitspraak bevat ten aanzien van de strafoplegging onder meer de volgende beslissingen:
"Het hof:(...)
Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 2 jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963).
Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt 7 dagen voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.
Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.
Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is."
3.3.2.
Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"De verdachte heeft zich samen met haar echtgenoot schuldig gemaakt aan belaging. Hiertoe hebben zij gedurende een periode van circa vijf jaren vele e-mailberichten - veelal beschuldigend en/of dwingend van aard - naar het slachtoffer, dat duidelijk had aangegeven geen contact te wensen, gestuurd.
Tevens zijn derden bij deze e-mailwisselingen betrokken of werd aangeefsters naam in negatieve zin in aan hen verzonden e-mailberichten genoemd.
De verdachte heeft door aldus te handelen op indringende wijze inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Een dergelijk feit levert doorgaans gevoelens van angst, onveiligheid en overlast bij het slachtoffer op.
Daarnaast acht het hof het passend en geboden om aan de verdachte, ter voorkoming van de strafbare feiten, een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid op te leggen, zoals bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, voor de duur van twee jaren.
Daarbij zal het hof bevelen dat het de verdachte gedurende die periode verboden is - direct of indirect - contact te leggen met de aangeefster [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963).
Voorts zal het hof bevelen dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Het hof acht dit aangewezen, nu het hof gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep onvoldoende de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het verwijtbare van haar handelen in volle omvang heeft ingezien. Gelet hierop, alsmede gezien de emotionele lading die het onderliggende conflict voor de verdachte met zich mee heeft gebracht, het feit dat het onderliggende conflict niet is opgelost en gezien de aard van het delict, is het hof van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend zal gedragen jegens het slachtoffer."
3.4.1.
Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Art. 1, eerste lid, Sr:
"Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling."
- Art. 38v Sr:
"1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:
1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.
2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:
a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,
b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,
c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,
d. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.
3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd.
4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.
5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.
6. De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd."
3.4.2.
Art. 38v Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod) (Stb. 2011, 546). Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012.
3.5.
Art. 38v Sr voorziet in de mogelijkheid een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen. De invoering van deze bepaling houdt derhalve een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het bewezenverklaarde feit dat door het Hof als één misdrijf is gekwalificeerd mede vóór 1 april 2012 is begaan, heeft het Hof miskend dat de genoemde bepaling buiten toepassing dient te blijven. Het middel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het derde middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarbij is opgelegd de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van twee jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963), en voor zover daarbij is bevolen dat die maatregel dadelijk uitvoerbaar is;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2018.
Conclusie 07‑11‑2017
Inhoudsindicatie
Oplegging vrijheidsbeperkende maatregel, art. 1.1 en 38v Sr. Hof heeft verdachte t.z.v. medeplegen van belaging in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014 een contactverbod voor 2 jaar opgelegd. Art. 38v Sr is ingevoerd bij de Wet rechterlijk gebieds- of contactverbod (Stb. 2011, 546), die op 1 april 2012 in werking is getreden. Art. 38v Sr voorziet in de mogelijkheid een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen. De invoering van deze bepaling houdt een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het bewezenverklaarde feit dat door het Hof als één misdrijf is gekwalificeerd mede vóór 1 april 2012 is begaan, heeft het Hof miskend dat art. 38v Sr buiten toepassing dient te blijven. Volgt vernietiging t.a.v. het contactverbod en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan. CAG: Hof kon de maatregel opleggen voor de belaging zoals deze heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van art. 38v Sr. Samenhang met 16/01094.
Nr. 16/01093 Zitting: 7 november 2017 (bij vervroeging) | Mr. P.C. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] |
De verdachte is bij arrest van 16 december 2015 door het hof Den Haag wegens “medeplegen van belaging”, veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 80 uren (te vervangen door 40 dagen hechtenis) met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art 27(a) Sr. Voorts heeft het hof aan de verdachte een (aanstonds nog nader te omschrijven) maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid (te vervangen door zeven dagen hechtenis) opgelegd.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/01094. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.A.A. Postma, advocaat te Amersfoort, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
De eerste twee middelen richten zich tegen de motivering van de bewezenverklaring van belaging (art. 285b Sr). Kortweg wilde de verdachte samen met een ander dat de aangeefster (geestelijk verzorger) inlichtingen verschafte over een cliënt van een zorginstelling, naar ik begrijp in verband met een mogelijke familierelatie met die cliënt.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“zij op tijdstippen in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014 te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp en Zeewolde, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1], met het oogmerk [betrokkene 1] te dwingen iets te doen en te dulden, immers heeft zij in vereniging met een ander diverse e-mails aan [betrokkene 1] verstuurd.”
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in een bijlage bij het arrest vervatte aanvulling met bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2015 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Mijn echtgenoot [medeverdachte] en ik zijn doorgegaan met het vergaren van informatie en het benaderen van de aangeefster, ondanks dat zij had aangegeven geen contact meer met ons te wensen.'
Wij hebben een dominee en gemeenteraadsleden van Zeewolde bij de e-mailwisselingen betrokken.
2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 5 september 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2014155599-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 55-56):
als de op 5 september 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben in 2009 benaderd door [medeverdachte] en [verdachte] in Nootdorp. In de loop van de jaren zijn er vele mails naar mij verstuurd door [medeverdachte] en zijn vrouw [verdachte]. In juni 2009 zowel als in juli 2009 heb ik in duidelijke taal gevraagd geen contact meer met mij op te nemen. Daarop volgden nog meer mails waar ik niet meer op heb gereageerd. In februari 2011 heb ik echter nogmaals verzocht geen contact meer met mij op te nemen. Ondanks het herhaaldelijk verzoek van de raad van bestuur, daterend 1 november 2011, om te stoppen met het sturen van mails, blijven deze komen. Er zijn in de periode van juni 2009 tot en met juni 2014 45 mails aan mij gestuurd door [medeverdachte] en/of [verdachte].
[medeverdachte] en [verdachte] betichten mij van disfunctioneren en maken dit ook kenbaar aan de kerk in Nootdorp, de nationale ombudsman en de gemeente Zeewolde.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 januari 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500- 2014155599-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 168-170):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ik bekeek de bijlagen behorende bij de aangifte van aangeefster [betrokkene 1]. Ik zag dat het mails en brieven betrof gedurende een periode van 26 juni 2009 tot en met 9 mei 2014 en in totaal 46 mails bedroegen.
Ik zag dat de aangeefster in haar antwoord op de eerste mail aangeeft verder geen contact meer te willen. Daarna volgen opnieuw mails van verdachte [medeverdachte] en zijn vrouw en opnieuw het verzoek om geen contact meer te zoeken.
Dit gebeurt nog enkele keren over en weer. Ook vanuit [A] wordt aangegeven dat zij geen contact meer willen met verdachte [medeverdachte].
Uit emailcontact blijkt dat aangeefster [betrokkene 1] na haar bericht aan verdachten op 31 januari 2011 niet meer gereageerd heeft op verdachte. Er volgen nog wel vele mails van de verdachten.
4. Een geschrift, zijnde afdruk van een email, d.d. 18 juni 2014, kennelijk opgemaakt door [medeverdachte] en [verdachte].
Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 164):
Een email van [verdachte] vanaf het emailadres van [medeverdachte] d.d. 18 juni 2014 met het onderwerp "brief van de nationale ombudsman/ connectie [betrokkene 1] en [betrokkene 2]" aan de ontvangers [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 1].
5. Een geschrift, zijnde een brief van de Raad van Bestuur van [A], d.d. 26 juli 2012, opgemaakt en ondertekend, door [betrokkene 5], lid van de Raad van bestuur van [A]. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 99-100):
Geachte [medeverdachte],
Voor de goede orde resumeren wij hieronder de hoofdlijnen.
U refereert aan een situatie waarin u in een privé contact tussen u en één van onze medewerkers informatie hebt gekregen over één onzer cliënten met dezelfde achternaam als de uwe. Vanaf 2006 heeft u bij onze medewerkster langdurig aangedrongen op meer informatie, hetgeen zij heeft geweigerd. U hebt haar veelvuldig per e-mail benaderd en anderszins lastig gevallen.
De wettelijk vertegenwoordiger heeft ons geantwoord geen toestemming te geven voor het verstrekken van nadere Informatie over cliënte of zichzelf en geen contact te wensen met u, hetgeen wij hebben bericht. Op grond van de wetgeving is onze instelling niet bevoegd u verdere informatie te verstrekken, zoals wij u meermalen hebben meegedeeld.
U hebt medewerkers van [A] veelvuldig benaderd, ook nadat wij u dringend hebben verzocht te stoppen met uw ongewenste toenaderingen.
Wij hebben u in de afgelopen jaren meermalen dringend verzocht en gesommeerd te stoppen met uw ongewenste toenaderingen. Wij hebben u eerder laten weten dat indien u opnieuw op enigerlei wijze onze medewerkers benadert wij juridische stappen tegen u zullen ondernemen. [A] ziet zich daarom genoodzaakt de politie in te lichten over uw aanhoudende benadering van medewerkers van [A].”
7. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van voorgenoemd feit het volgende overwogen:
“Gevoerd verweer
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van belaging, nu het versturen van 46 e-mailberichten over een periode van 5 jaren, gelet op de aard, de frequentie en de intensiteit daarvan, niet tot de conclusie leidt dat dat de verdachte stelselmatig inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster, zoals ten laste gelegd.
Daarnaast heeft zij aangevoerd dat bij de verdachte het opzet op de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster ontbreekt.
Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.
Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling of sprake is van stelselmatig inbreuk maken op eens anders persoonlijke levenssfeer dient te worden gelet op de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen, de omstandigheden waaronder zij hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer (ECLI:NL:HR:2013:BZ3626, NJ 2013/394). De stelselmatigheid moet van dien aard zijn dat zij de gedragingen een indringend karakter geeft. Het gaat hierbij om het geheel aan bewezenverklaarde gedragingen, bezien in onderling verband en samenhang.
Het hof stelt voorts vast dat door de verdachte en haar echtgenoot 46 e-mailberichten over een periode van circa 5 jaren naar de aangeefster zijn verstuurd. Tevens zijn derden, zoals medewerkers van [A], een dominee en gemeenteraadsleden van Zeewolde ongevraagd bij deze e-mailwisselingen betrokken of werd aangeefsters naam in negatieve zin in aan hen verzonden e-mailberichten genoemd, van welke correspondentie de aangeefster een afschrift ontving. De aan de aangeefster verzonden email-berichten kregen een steeds persoonlijker karakter en waren veelal beschuldigend van aard. Zo werd daarin verwezen naar privéaangelegenheden van de aangeefster en tevens werd haar professionele functioneren aan de kaak gesteld. Door de aangeefster is meermalen schriftelijk aan de verdachte en haar echtgenoot in duidelijke taal te kennen gegeven dat zij geen contact meer met hen wenste en zij heeft hen tevens verzocht haar niet meer te benaderen. Daarnaast is hen door de Raad van bestuur van [A] per brief verzocht de aangeefster niet meer te benaderen en aangekondigd dat de politie werd ingeschakeld. Desondanks is de verdachte aangeefster blijven bestoken met e-mailberichten.
Gelet op het vorenstaande en op de inhoud van de bewijsmiddelen, is het hof van oordeel dat de gedragingen van de verdachte en haar echtgenoot in onderling verband en samenhang bezien, alle voornoemde criteria voor belaging in aanmerking genomen, een zodanig indringend karakter hadden, dat hiermee stelselmatig inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer is gemaakt. Het hof merkt in dit verband op dat deze inbreuk op grond van de aard (het sturen van e-mailberichten) en de frequentie (46 e-mailberichten in een periode van 5 jaren) louter getalsmatig gezien relatief beperkt is. De intensiteit van de gedragingen in combinatie met de lange duur (5 jaren) is naar 's hofs oordeel echter zodanig, dat de gedragingen zijn te kwalificeren als belaging, waarbij het hof voor de bepaling van de intensiteit de zeer beschuldigende, confronterende en daarmee indringende aard van de e-mailberichten en de omstandigheid dat er ook met derden in contact is getreden in aanmerking heeft genomen.
De verdachte en haar echtgenoot zijn doorgegaan met het zoeken van contact, ondanks meerdere verzoeken dit contact te beëindigen, omdat - aldus de verklaring van de verdachte en diens medeverdachte - zij antwoorden wensten en om zodoende toch een reactie te krijgen.
Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan het naar 's hofs oordeel niet anders dan dat de verdachte en haar medeverdachte willens en wetens bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zij een inbreuk zouden maken op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet.
De verweren van de raadsvrouw, worden verworpen.”
8. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van belaging als bedoeld in art. 285b Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is en valt in meerdere deelklachten uiteen.
9. In de eerste plaats voert de steller van het middel aan dat, ten aanzien van de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer, de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden onvoldoende inhouden om te kunnen spreken van belaging. Het gaat, blijkens de bewijsmiddelen, immers slechts om het sturen van een e-mailbericht met een gemiddelde van nog geen tien keer per jaar.
10. Bij beantwoording van de vraag of belaging als bedoeld in art. 285b Sr kan worden aangenomen is bepalend of sprake is van stelselmatig inbreuk maken op eens anders persoonlijke levenssfeer, waarbij dient te worden gelet op de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen, de omstandigheden waaronder zij hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer.1.De stelselmatigheid moet van dien aard zijn dat zij de gedragingen een indringend karakter geeft. Het gaat hierbij om het geheel aan bewezen verklaarde gedragingen, bezien in onderling verband en samenhang. Mijn ambtgenoot Harteveld omschreef de weging van factoren als volgt: “Geen van deze beoordelingsfactoren is als zodanig doorslaggevend, maar zij verhouden zich te dezen tot elkaar als communicerende vaten: het gaat om het totaalbeeld dat uit de gedragingen van de verdachte naar voren komt.”2.
11. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof de strafbare belaging heeft aangenomen op grond van het versturen van 46 e-mailberichten in een periode van vijf jaren. Het hof spreekt van een getalsmatig relatief beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer en die bewoordingen lijken de steller van het middel tot de klacht te brengen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof deze bewoordingen gebruikt, maar er kan mijns inziens ook heel goed anders worden aangekeken tegen ongewenste e-mails gedurende vijf jaren met een gemiddelde van eens per zes weken. Het is in ieder geval van een volledig andere orde dan bijvoorbeeld zes onwenselijke (pogingen tot) contact(en) op één dag of vijf van dergelijke contacten in anderhalve maand. Dat in dergelijke gevallen volgens de Hoge Raad3.(en anders dan de feitenrechter) nog niet zonder meer van belaging sprake is, wekt weinig opzien. Met de bewoordingen ‘getalsmatig relatief beperkte inbreuk’ heeft het hof niet bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het aantal contacten op zich zelf ontoereikend is om te concluderen tot belaging.
12. Het hof heeft overigens de getalsmatig relatief beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer afgewogen tegen de intensiteit van de gedragingen in combinatie met de lange duur (vijf jaren) ervan, waarbij het hof “voor de bepaling van de intensiteit de zeer beschuldigende, confronterende en daarmee indringende aard van de e-mailberichten en de omstandigheid dat er ook met derden in contact is getreden in aanmerking heeft genomen”. Deze afweging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Een relatief beperkt aantal gedragingen hoeft er immers niet aan in de weg te staan dat, op grond van een of meer van de andere beoordelingsfactoren zoals de intensiteit en duur van de gedragingen, in dat specifieke geval toch sprake is van een dermate stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer dat belaging alsnog kan worden aangenomen.4.Gelet op het vorengaande meen ik dat het hof mitsdien geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent dit delictsbestanddeel noch de bewezenverklaring in dat opzicht ontoereikend heeft gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.
13. Voorts bevat de toelichting op het middel nog de klacht dat uit de bewijsvoering van het hof niet volgt dat er sprake is van het voor belaging vereiste stelselmatig handelen. De stelselmatigheid moet objectief beschouwd van dien aard zijn, dat zij de gedragingen een indringend karakter geeft, hetgeen volgens de steller van het middel niet uit de bewijsvoering volgt. Gezien de omstandigheid dat de vraag naar de stelselmatigheid van het handelen integraal onderdeel uitmaakt van de beoordeling of sprake is van belaging5., meen ik hier te kunnen volstaan met een verwijzing naar de zojuist besproken eerste deelklacht. Het middel is ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.
14. In de toelichting op het middel wordt verder gesteld dat het oordeel van het hof dat sprake is geweest van het bewezen verklaarde “dwingen iets te doen” niet als zodanig uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Ik meen dat het middel met betrekking tot deze klacht niet voldoet aan de eisen die aan een middel van cassatie in de zin der wet worden gesteld.6.Niet wordt immers onderbouwd waar het de bewijsvoering van het hof precies aan ontbreekt op dit punt, noch wordt aangevoerd waarom van het “dwingen iets te doen” in dit geval geen sprake kan zijn. Reeds hierom behoeft deze deelklacht mijns inziens geen verdere bespreking en faalt het middel eveneens in zoverre.
15. Ten overvloede merk ik nog op dat bewijsmiddel 1 inhoudt dat de verdachte met haar mededader is doorgegaan met het vergaren van informatie. Hieruit heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat de e-mailberichten aan de aangeefster werden verzonden omdat – zoals het hof het in de bewijsoverweging formuleert - zij antwoord wensten en om zodoende toch een reactie te krijgen. Gelet op alle omstandigheden van het geval kan dit zo worden begrepen dat de aangeefster werd gedwongen tot een reactie alsmede werd gedwongen het gedrag van de verdachte te dulden.7.
16. Tot slot wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het hof voor de bepaling van de intensiteit van de gedragingen van de verdachte de zeer beschuldigende, confronterende en daarmee indringende aard van de e-mailberichten (waarin de aangeefster wordt beticht van haar disfunctioneren) en de omstandigheid dat ook met derden in contact is getreden in aanmerking heeft genomen. Deze omstandigheden geven volgens de steller van het middel echter nog geen voldoende redengeving op voor het oordeel dat er sprake is van belaging. Het effect van de gedragingen op de aangeefster dient immers aan objectieve maatstaven te worden getoetst, hetgeen hier volgens de steller van het middel ontbreekt.
17. De (gewijzigde) Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot strafbaarstelling van belaging houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Bij belaging is van belang of een andere persoon, redelijkerwijs te vergelijken of gelijk te stellen met het slachtoffer in kwestie, eveneens de handelingen en activiteiten van de belager zou ervaren als inbreuken op zijn of haar privacy.”8.
18. Vooropgesteld moet worden dat de vermeende belaging geen aanmerkelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer hoeft in te houden.9.Wel dient, zoals uit de wetsgeschiedenis alsook bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, het effect van de gedragingen op het slachtoffer aan objectieve maatstaven te worden getoetst.10.Ook op zichzelf relatief onschuldige gedragingen kunnen daarbij door hun stelselmatigheid toch als een zodanige inbreuk worden aangemerkt. Daarnaast kunnen ook gedragingen die zijn gericht tegen derden een dusdanig effect bij het slachtoffer teweegbrengen dat belaging kan worden aangenomen.11.
19. Terug naar de onderhavige zaak. Voor zover het middel klaagt dat het hof het effect van de vermeende belaging op het slachtoffer niet aan voldoende objectieve maatstaven heeft getoetst, kan het middel niet slagen. In aanmerking genomen hetgeen de bewijsmiddelen inhouden omtrent de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van de slachtoffers heeft het hof zonder miskenning van de zojuist genoemde maatstaven tot de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten kunnen komen. Het hof heeft immers in het bijzonder in aanmerking genomen dat de e-mailberichten beschuldigend en confronterend van aard waren, waarbij het professionele functioneren van het slachtoffer aan de kaak werd gesteld en er aan privéaangelegenheden werd gerefereerd. Bovendien heeft het hof bij diens oordeel betrokken dat de verdachte ook negatieve e-mailberichten over het slachtoffer naar derden heeft verstuurd. Hiermee heeft het hof het effect van deze gedragingen voldoende naar objectieve maatstaven getoetst. Dat brengt tevens mee dat het hof de feiten terecht heeft gekwalificeerd als belaging in de zin van art. 285b Sr.
20. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.
21. Het tweede middel houdt in dat het oordeel van het hof dat sprake is van voorwaardelijke opzet op het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster, als bedoeld in art. 285b Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.
22. Voor het bewezen verklaren van (voorwaardelijk) opzet op belaging, geldt het volgende. Voor het opzettelijk inbreuk maken op iemands persoonlijke levenssfeer is vereist dat de verdachte opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, heeft op het feit dat de desbetreffende persoon niet van zijn gedrag gediend is.12.
23. Het hof heeft bij diens oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet op de belaging blijkens de bewijsoverweging mede in aanmerking genomen dat “de verdachte en haar echtgenoot zijn doorgegaan met het zoeken van contact, ondanks meerdere verzoeken dit contact te beëindigen, omdat (…) zij antwoorden wensten en om zodoende tóch een reactie te krijgen.” Hieruit heeft het hof kunnen opmaken dat het niet anders kan dan dat de verdachte willens en wetens bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij een inbreuk zou maken op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Dit oordeel getuigt niet van een onjuist rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.
24. Het tweede middel faalt.
25. Het derde middel klaagt dat het hof in strijd met art. 1, tweede lid, Sr heeft geoordeeld dat ter zake van de bewezen verklaarde feiten, begaan in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014, de tussentijds in werking getreden vrijheidsbeperkende maatregel van art. 38v Sr kon worden opgelegd. Subsidiair klaagt het middel over de motivering van de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan.
26. Art. 38v Sr13.luidt thans:
“1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:
1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.
2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:
a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,
b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,
c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,
d. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.
3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd.
4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.
5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.
6. De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.”
27. Het dictum van het hof houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 2 jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963);
Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt 7 dagen voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.
Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.
Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.”
28. Onder ‘Motivering van de straf en maatregel’ heeft het hof de volgende overwegingen opgenomen:
“Motivering van de straf en maatregel
Het hof heeft de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met haar echtgenoot schuldig gemaakt aan belaging. Hiertoe hebben zij gedurende een periode van circa vijf jaren vele email-berichten - veelal beschuldigend en/of dwingend van aard - naar het slachtoffer, dat duidelijk had aangegeven geen contact te wensen, gestuurd.
Tevens zijn derden bij deze e-mailwisselingen betrokken of werd aangeefsters naam in negatieve zin in aan hen verzonden e-mailberichten genoemd.
De verdachte heeft door aldus te handelen op indringende wijze inbreuk gemaakt op de persoonlijk levenssfeer van het slachtoffer. Een dergelijk feit levert doorgaans gevoelens van angst, onveiligheid en overlast bij het slachtoffer op.
Daarnaast acht het hof het passend en geboden om aan de verdachte, ter voorkoming van de strafbare feiten, een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid op te leggen, zoals bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van het Strafrecht, voor de duur van twee jaren.
Daarbij zal het hof bevelen dat het de verdachte gedurende die periode verboden is -direct, of indirect- contact te leggen met de aangeefster [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963.
Voorts zal het hof bevelen dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Het hof acht dit aangewezen, nu het hof gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep onvoldoende de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het verwijtbare van haar handelen in volle omvang heeft ingezien. Gelet hierop, alsmede gezien de emotionele lading die het onderliggende conflict voor de verdachte met zich mee heeft gebracht, het feit dat het onderliggende conflict niet is opgelost en gezien de aard van het delict, is het hof van oordeel dat ernstig rekening mee moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend zal gedragen jegens het slachtoffer.
Ten voordele van de verdachte weegt het hof bij de strafbepaling mee dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”
29. Voor zover het middel klaagt dat het hof in strijd met het legaliteitsbeginsel zoals verankerd in art. 1, tweede lid, Sr een vrijheidsbeperkende maatregel heeft opgelegd ter zake van strafbare feiten die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van die maatregel, merk ik het volgende op. De vrijheidsbeperkende maatregel van art. 38v Sr is van kracht sinds 1 april 2012. Er is hierbij niet voorzien in (relevant) overgangsrecht. Er is hier onmiskenbaar sprake van een verandering van de regels van sanctierecht14.en tevens staat vast dat de invoering van de mogelijkheid tot oplegging van een vrijheidsbenemende maatregel een verzwaring van het sanctiepakket oplevert15.zodat voor de feiten gepleegd voor 1 april 2012 de oude regeling gunstiger is.
30. Het hof heeft deze maatregel opgelegd ter zake van de bewezen verklaarde feiten die dateren van juni 2009 tot en met juni 2014. Met de steller van het middel kan worden geconstateerd dat het hof art. 1, tweede lid, Sr heeft miskend door de verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen voor zover deze ziet op de bewezen verklaarde feiten in de periode van 26 juni 2009 tot 1 april 2012.
31. Een en ander behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden nu de verdachte daarbij geen belang heeft. Het hof kon de maatregel opleggen voor de belaging zoals deze heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van art. 38v Sr, te weten in de periode van 1 april 2012 tot en met 18 juni 2014. Ook in die periode van ongeveer twee jaar16.is het gedrag van de verdachte zonder meer aan te merken als belaging, omdat de rechter daarbij de incidenten van voor 1 april 2012 die belaging opleveren in aanmerking mag nemen.17.Voor de ernst en de aard van het bewezen verklaarde maakt het daarmee geen verschil dat de maatregel wordt opgelegd voor belaging met een kortere periode dan in de bewezenverklaring. In zoverre is het middel aldus tevergeefs voorgesteld.
32. Voor zover het middel opkomt tegen de motivering van de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan, geldt het volgende. De rechter kan een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen in alle gevallen waarin iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld.18.De enige beperking die hierbij geldt is het doel waartoe de maatregel wordt opgelegd. De maatregel kan slechts worden opgelegd ter bescherming van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten.19.Indien aan deze doelstelling tegemoet wordt gekomen, kan blijkens het vierde lid van art. 38v Sr worden besloten tot dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel. De bescherming van de veiligheid van anderen rechtvaardigt volgens de wetgever dat in individuele gevallen wordt afgeweken van het uitgangspunt dat tenuitvoerlegging pas kan aanvangen na het onherroepelijk worden van de veroordeling.20.Een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid is slechts mogelijk indien er ofwel ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen.21.
33. De steller van het middel meent dat, gezien de omstandigheid dat de verdachte en haar echtgenoot sinds de aangifte van de belaging (op 5 september 2014) geen contact meer hebben gezocht met het slachtoffer, de motivering van de oplegging van het contactverbod en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan van het hof onbegrijpelijk is. Natuurlijk kan er verschillend worden gedacht over nut en noodzaak van een dadelijk uitvoerbaar contactverbod in het onderhavige geval, maar in het licht van alle door het hof bij de oplegging van de sanctie in aanmerking genomen omstandigheden kan ik de steller van het middel niet volgen in het oordeel dat de motivering onbegrijpelijk is. Het middel treft geen doel.22.
34. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.
35. De middelen falen en in ieder geval kunnen het eerste en tweede middel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 07‑11‑2017
Zie de conclusie bij HR 1 november 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:1044, punt 5.6).
Zie HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:533, NJ 2014/182 en HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2577.
Zie in vergelijkbare zin de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee bij HR 11 maart 2014 (ECLI:NL:PHR:2013:2601, punt 21), zijn conclusie bij HR 16 december 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:375, punt 16), zijn conclusie bij HR 12 maart 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ3625, punt 11) alsook zeer recentelijk herhaald in zijn conclusie bij HR 10 oktober 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:1025, punt 22).
Zie punt 9 van deze conclusie.
A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 207-209.
Een blik over de papieren muur leert ook dat de verdachten in hun verklaringen tegenover de politie van 26 januari 2015 (dossier p. 204 en 211) te kennen geven dat is doorgegaan met het sturen van e-mails om een reactie te krijgen resp. omdat het niet was opgelost.
HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3495, r.o. 3.3.
Zie HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3495, r.o. 3.6.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld bij HR 1 november 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:1044, punt 5.10). Opzet ten aanzien van de wederrechtelijkheid is niet vereist: HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2138.
In werking getreden op 1 april 2012 bij Stb. 2011, 546. Het artikel is tussentijds gewijzigd op 1 juli 2015 bij Stb. 2015, 255; op deze datum is het tweede lid, onderdeel d ingevoegd en is de periode waarvoor de maatregel kan worden opgelegd verhoogd van twee jaren naar vijf.
Zie voor andere voorbeelden van wijzigingen in het sanctierecht die tot verzwaring hebben geleid HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1556, NJ 2014/46 (algemene voorwaarde bij voorwaardelijke veroordeling), HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653, NJ 2014/409 (art. 36e lid 7 Sr), HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3437, NJ 2016/21 (art. 36f Sr), HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1175 (betalingsverplichting bij ontneming in Aruba), HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496 (art. 36e lid 9 Sr) en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2631 (strafmaximum bij witwassen in Sint Maarten).
Voor 1 april 2012 kon de rechter een contactverbod vormgeven als een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Reeds de mogelijkheid van vervangende hechtenis in het kader van de vrijheidsbeperkende maatregel maakt dat sprake is verzwaring van het sanctiearsenaal.
Als ik goed heb geteld, blijkt uit het onderliggend dossier dat zich in deze periode zich 14 incidenten hebben voorgedaan.
Zie HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3095, NJ 2014/48.
Kamerstukken II 2010/11, 32551, nr. 3, p. 11-12.
Zie hiervoor uitgebreider mijn conclusie bij HR 21 juni 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:511).
Beroepschrift 29‑11‑2016
De Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage
SCHRIFTUUR IN CASSATIE
Datum betekening : 20 oktober 2016
Datum indiening : 29 november 2016
Edelhoogachtbaar College,
Ondergetekende, mr. B.A.A. Postma, advocaat te Amersfoort, kantoorhoudende te Amersfoort aan het Havik 13, Peters Advocaten c.s., (3811 EX), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirante in cassatie:
mevrouw [rekwirante], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, adres: [adres] te [postcode] [woonplaats],
heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag, gewezen tegen rekwirante in de zaak met parketnummer 22/002056-15. In deze zaak heeft het hof rekwirante bij arrest van 16 december 2015 ter zake van ‘medeplegen van belaging’ veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest, alsmede tot een maatregel van contactverbod als bedoeld in art. 38v Sr, welke maatregel dadelijk uitvoerbaar is verklaard.
Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is namens rekwirante tijdig ingesteld.
Rekwirante voert de navolgende middelen van cassatie aan:
Middel I:
Schending van art. 285b Sr en art. 359 Sv in verbinding met art. 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen. Meer in het bijzonder heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het oordeel dat de bewezenverklaarde gedragingen belaging als bedoeld in art. 285b Sr opleveren, althans is dat oordeel van het hof in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk.
Toelichting
1.
Ten laste van rekwirante is, overeenkomstig de tenlastelegging, bewezen verklaard dat:
‘zij op tijdstippen in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014 te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp en Zeewolde, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1] met het oogmerk die [betrokkene 1] te dwingen iets te doen en te dulden, immers heeft zij in vereniging met een ander diverse e-mails aan die [betrokkene 1] verstuurd.’
2.
De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen als vervat in de aanvulling op het verkort arrest, in de bijlage bewijsmiddelen d.d. 10 augustus 2016. Naar deze bewijsmotivering wordt hier, ook omwille van de leesbaarheid, volstaan met verwijzing. Voorts heeft het hof in het verkort arrest een en ander nader overwogen naar aanleiding van gevoerde verweren.
3.
De tenlastelegging is toegesneden op art. 285b, eerste lid, Sr. Deze bepaling luidt:
‘hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie.’
4.
Het oordeel van het hof dat in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden sprake is van belaging als bedoeld in art. 285b Sr, getuigt — mede gelet op de wetsgeschiedenis — van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk. Een ander oordeel zou doel en strekking van art. 285b Sr oneigenlijk oprekken.
5.
De wetgever heeft bij de strafbaarstelling van belaging immers het volgende voorgestaan:
- —
de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1997–1998, 25 768, nr. 5, p. 2:
‘Bij belaging wordt iemand opzettelijk door een ander herhaaldelijk lastig gevallen en wordt daardoor een inbreuk gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer. Dit kan door een en dezelfde activiteit, maar ook door middel van een variëteit aan gedragingen, zoals bijvoorbeeld het op straat achtervolgen, bedreigingen uiten, telefonisch of schriftelijk ongewenst benaderen, voor de woning of werkplek posten, het ongewenst bestellen van goederen en diensten op naam en op rekening van het slachtoffer, het laten bezorgen van grafkransen en het plaatsen van overlijdensadvertenties, het ongevraagd geven van opdrachten op naam van het slachtoffer, het verspreiden van valse geruchten over het slachtoffer, het bekladden van de woning, het beschadigen, vernielen of verplaatsen van goederen, het onder valse voorwendselen informatie inwinnen bij instanties over het slachtoffer, het telkenmale nodeloos aanspannen van gerechtelijke procedures etc. De gedragingen behoeven zich niet louter tot het slachtoffer uit te strekken, ook familieleden, de werkgever, collega's, vrienden en kennissen kunnen door de belager worden geterroriseerd. Als gevolg van de diepgaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt het slachtoffer vaak bang of onzeker. Een normaal functioneren is in veel gevallen onmogelijk. Het slachtoffer kan zich genoodzaakt voelen een geheim telefoonnummer te nemen, zich niet onbeschermd op straat te begeven, op het werk voorzieningen te treffen, buren en anderen in te schakelen om alert te zijn etc. Veel slachtoffers voelen zich gevangene in eigen huis.
- —
de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I 1999–2000, 25 768, nr. 67a, p. 6):
‘Uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens en ook van de Hoge Raad op het gebied van de persoonlijke levenssfeer geven relevante afbakeningen. In die uitspraken komt naar voren dat men niet te pas en te onpas de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan inroepen, maar dat men een redelijke verwachting van die bescherming moet hebben. Daaruit volgt dat die verwachting in de omgeving van het eigen huis sterker is dan op de openbare weg. Toch dient men onbevangen zichzelf te kunnen zijn in het openbare leven. Dus al te indringende inbreuken op de persoonlijke levenssfeer zijn ook daar niet toegestaan.’
6.
Tegen deze achtergrond bezien, geldt ingevolge bestendige jurisprudentie dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van belaging als bedoeld in art. 285b, eerste lid, Sr van belang zijn de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer.1. Wanneer sprake is van belaging, hangt af van de omstandigheden van het geval en het wegen van de hier genoemde factoren. Het komt derhalve aan op de bewijsvoering van het hof en het totaalbeeld dat daarmee uit de gedragingen naar voren komt.2.
7.
De in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen waarop het hof de bewezenverklaring heeft doen steunen houden voor zover hier van belang, kort gezegd, het volgende in:
- —
Rekwirante en haar echtgenoot hebben in een periode van bijna vijf jaar in totaal 46 e-mails verzonden aan de aangeefster, mevrouw [betrokkene 1] (bewijsmiddelen 1 en 3), werkzaam bij [A] 3. (bewijsmiddel 5);
- —
Rekwirante en haar echtgenoot wisten dat hen gevraagd was geen contact meer met [betrokkene 1] op te nemen, maar zij zijn doorgegaan met het vergaren van informatie en het benaderen van de aangeefster (bewijsmiddelen 1, 2 en 5);
- —
De aangeefster geeft aan dat rekwirante en haar echtgenoot haar betichten van disfunctioneren (bewijsmiddel 2) en rekwirante en haar echtgenoot hebben dit ook, in een aantal van de 46 bij de aangifte gevoegde e-mails, kenbaar gemaakt aan een dominee/kerk in Nootdorp, gemeenteraadsleden van Zeewolde en de nationale ombudsman door hen in sommige e-mails te betrekken (bewijsmiddelen 1, 2, 3 en 4).
8.
Ten aanzien van de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer houden de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, als vervat in de bewijsmiddelen, onvoldoende in. Het gaat immers, zo volgt uit de vaststellingen van het hof, om een gemiddelde van nog geen tien keer per jaar enkel een e-mail sturen aan of met betrekking tot een persoon die werkzaam is bij [A] en wier disfunctioneren de verdachte en haar echtgenoot daarmee kennelijk wilden aankaarten. Meer dan dat houdt de bewijsvoering ten opzichte van de aangeefster niet in.4.
9.
Het oordeel van het hof dat onder deze vastgestelde gedragingen, opleverende het totaalbeeld van het met nog geen tien e-mails per jaar aan de kaak willen stellen van disfunctioneren van een persoon werkzaam bij [A], bewezen kan worden verklaard dat dit belaging betreft en dat sprake is van een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1] in de betekenis die daaraan toekomt in art. 285b Sr, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is ontoereikend gemotiveerd.5.
10.
Van belaging — en dus ook van de te vergen bewijsvoering in dezen — maakt bovendien deel uit dat sprake moet zijn van stelselmatig handelen. De stelselmatigheid moet objectief beschouwd6. van dien aard zijn, dat zij de gedragingen een indringend karakter geeft.7. Ook in zoverre houdt de bewijsvoering onvoldoende in.
11.
Bovendien volgt uit de bewijsvoering niet dat sprake is geweest van het bewezen verklaarde ‘dwingen iets te doen’, zodat de bewezenverklaring (ook) in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.
12.
Opmerking verdient dat het hof onder ‘Gevoerd verweer’ in het verkort arrest een nadere overweging heeft opgenomen waarom naar het oordeel van het hof het verweer dat geen sprake is van belaging moet worden verworpen. Die overweging schiet aan redengevende feiten en omstandigheden voor de bewijsvoering bij gebrek aan genoemde vindplaatsen tekort. Het komt derhalve voor de bewijsvoering aan op hetgeen in de bewijsmiddelen is opgenomen. De inhoud van de e-mailberichten is niet tot het bewijs gebezigd. Aan de berichten lag, gelet op de wel gebezigde bewijsmiddelen, in de ogen van de aangeefster het betichten van haar disfunctioneren ten grondslag. Dat de e-mailberichten dan zeer beschuldigend en confronterend en daarmee indringend van aard kunnen zijn en dat er in dat verband ook contact met derden is gezocht, zoals het hof bij de verwerping van het gevoerde verweer in de kern bezien in aanmerking neemt, levert nog geen voldoende redengeving op voor het oordeel dat sprake is van belaging in de zin van art. 285b Sr. Het effect van de gedragingen op de in de tenlastelegging genoemde persoon dient immers aan objectieve maatstaven te worden getoetst, wil er sprake zijn van belaging.8. Daaraan ontbreekt het in de alhier bestreden uitspraak.
13.
Mede gelet op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad getuigt het oordeel van het hof dat versturen van de e-mails in de onderhavige zaak belaging in de zin van art. 285b Sr oplevert derhalve van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk.
Middel II:
Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, omdat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat in de onderhavige zaak sprake was van voorwaardelijk opzet op het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster, als bedoeld in art. 285b Sr.
Toelichting
1.
Het hof heeft geoordeeld dat bij de verdachte sprake is van voorwaardelijk opzet op het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster, [betrokkene 1]. Daartoe heeft het hof, in het licht van een namens rekwirante gevoerd verweer, het volgende overwogen:
‘De verdachte en haar echtgenoot zijn doorgegaan met het zoeken van contact, ondanks meerdere verzoeken dit contact te beëindigen, omdat — aldus de verklaring van de verdachte en diens medeverdachte — zij antwoorden wensten en om zodoende tóch een reactie te krijgen.
Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan het naar 's hofs oordeel niet anders dan dat de verdachte en haar medeverdachte willens en wetens bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zij een inbreuk zouden maken op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet.’
2.
Voor de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en 's hofs overwegingen in het verkort arrest onder ‘Gevoerd verweer’ zij omwille van de leesbaarheid in zoverre verwezen naar de bestreden uitspraak, alsmede naar hetgeen hiervoor onder de toelichting op het eerste middel onder 1, 2 en 3 is opgenomen.
3.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 27 juni 2000, Stb. 282 (strafbaarstelling van belaging), houdt voor zover hier van belang het volgende in9.:
‘Opzettelijk
In deze gedragsomschrijving hebben wij bewust de aanduiding ‘opzettelijk’ in de delictsomschrijving opgenomen. In het strafrecht is het zo, dat al datgene wat ná een dolusbepaling in een delictsomschrijving is opgenomen — dus alle objectieve bestanddelen — onder het bereik van het opzet valt. De dader moet op het moment van handelen kennis hebben gedragen van het bestaan van ieder bestanddeel afzonderlijk. In dit verband verwijzen wij naar T.J. Noyon, G.E. Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, A.J.A. van Dorst, J.W. Fokkens en A.M. Machielse, Arnhem, suppl. 91 (maart 1997) aant. 9 pag. 55:
‘De opzetaanduiding beheerst steeds de gehele omschrijving van het strafbare feit, zoals die daarna — na het opzet dus — volgt’.
Deze uitleg geldt met name voor Boek II, waarin de misdrijven zijn gedefinieerd. Het bestanddeel ‘opzettelijk’ hebben wij geplaatst na de bestanddelen ‘wederrechtelijk’ en ‘stelselmatig’. Deze vallen dus niet onder het opzet. Hetgeen daarna in de delictsomschrijving wordt vermeld, valt er wel onder. (…)’
4.
Het opzet behoeft in het kader van belaging derhalve niet gericht te zijn op de wederrechtelijkheid van de gedragingen van de verdachte, maar wél, in lijn met de tenlastelegging en hetgeen art. 285b Sr hier voorschrijft, op het bewezen verklaarde inbreuk maken gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1], wil sprake zijn van belaging als bedoeld in art. 285b, eerste lid, Sr.10. Voorwaardelijk opzet is in dezen voldoende en heeft het hof hier ook aangenomen. Voor de bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet geldt het volgende.
5.
Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer — is aanwezig als de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De verdachte moet wetenschap hebben gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en die kans ten tijde van de gedraging bewust hebben aanvaard. Of hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — afgezien van contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.11. Die aanmerkelijke kans moet wel echt hebben bestaan. Als achteraf zou blijken dat de kans op het kwalijke gevolg naar ervaringsregels niet aanmerkelijk is geweest, kan volgens de Hoge Raad voorwaardelijk opzet niet worden bewezen.12.
6.
De bestreden uitspraak voldoet niet aan dit voor voorwaardelijk opzet vereiste toetsingskader. Het hof heeft hier ontoereikend gemotiveerd op grond waarvan bij rekwirante sprake was van voorwaardelijk opzet op het maken van de bewezen verklaarde inbreuk. Met name schiet de bewijsvoering tekort op de daartoe vereiste bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat rekwirante met de bewezen verklaarde gedragingen, het verzenden van e-mails, inbreuk zou maken op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1], werkzaam bij [A].
7.
Van belang is in dit verband het volgende. Bewijsmiddel 5 houdt in dat de Raad van Bestuur van [A] op 26 juli 2012 de heer [medeverdachte], de echtgenoot van rekwirante, aanschrijft geen contact meer met haar medewerkers op te nemen. Daarin is opgenomen dat de heer [medeverdachte] vanaf 2006 bij hun medewerker heeft aangedrongen op nadere informatie. Gelet op de overige bewijsmiddelen is het contact met medewerkster [betrokkene 1] evenwel in 2009 ontstaan en zij is degene die in de bewezenverklaring, overeenkomstig de tenlastelegging, als de belaagde persoon is aangemerkt. Dit tot het bewijs gebezigde schrijven van de Raad van Bestuur is juist in tegenspraak met het oordeel van het hof dat rekwirante met haar aangeschreven echtgenoot het opzet had op het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1]. Uit het in dit bewijsmiddel vervatte volgt immers juist wat hen kennelijk voor ogen stond jegens de instelling [A] en dat is juist een contra indicatie voor het bewezen verklaarde (voorwaardelijk) opzet op de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1] en de daartoe vereiste bewuste aanvaarding van de zijde van rekwirante. Het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat rekwirante de aanmerkelijke kans op het maken van inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer bewust heeft aanvaard, is aldus onbegrijpelijk.
De bewijsvoering van het hof ligt in zoverre, overigens, juist in lijn met hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard en wat het hof kennelijk niet als onjuist of ongeloofwaardig ter zijde heeft gesteld, waaronder:
‘Een medewerker van [A], mevrouw [naam 1], heeft in 2005 contact met ons gezocht in verband met een cliënt van deze instelling, die volgens haar mogelijk familie kon zijn. Op aanraden van een kennis zijn mijn echtgenoot [medeverdachte] en ik op 25 juni 2009 naar de aangeefster toegegaan. Zij had ons uitgenodigd voor een gesprek, dat veel impact op ons heeft gehad. (…) Hetgeen de aangeefster in het gesprek heeft gezegd tegen ons, werd later ontkend door haar collega's van [A]. Als [A] er eerlijk voor uit was gekomen dat er een fout was gemaakt, maar dat men verder niets mocht mededelen, was het misschien nooit zo ver gekomen. (…) wij hebben niet opzettelijk inbreuk willen maken op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster.’
8.
In de bestreden uitspraak is, te meer met de beziging tot bewijs van het schrijven van de Raad van Bestuur van [A] aan de echtgenoot van rekwirante (bewijsmiddel 5), de mogelijkheid opengelaten dat bij rekwirante geen sprake was van bewuste aanvaarding van het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de aangeefster [betrokkene 1]. Voorts houdt de bewijsvoering niet in op grond waarvan, in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, de kans op het maken van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op [betrokkene 1] naar de vereiste objectieve maatstaven bezien aanmerkelijk is te achten. Door desalniettemin tot het oordeel te komen dat sprake is van voorwaardelijk opzet op het maken van inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.
9.
De bewijsvoering schiet ten aanzien van het bewezen verklaarde voorwaardelijk opzet op het maken van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1] derhalve, kort gezegd, tekort.
Middel III:
Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen. Meer in het bijzonder heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1, tweede lid, Sr en/of van 38v Sr bij de oplegging van het contactverbod als vrijheidsbeperkende maatregel en bij het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, althans is het oordeel van het hof in zoverre (telkens) ontoereikend gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk.
Toelichting
1.
Het hof heeft rekwirante een contactverbod opgelegd als bedoeld in art. 38v, tweede lid onder b, Sr voor de duur van twee jaar. Het contactverbod luidt als volgt:
‘Het hof:
(…)
Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 2 jaren op geen enkele wijze — direct of indirect — contact zal opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963).’
Daaraan heeft het hof op grond van art. 38w Sr een vervangende hechtenis verbonden van zeven dagen voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan en daarbij bepaald dat toepassing van de vervangende hechtenis de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet opheft. Voorts heeft het hof bevolen dat deze maatregel dadelijk uitvoerbaar13. is, als bedoeld in het vierde lid van art. 38v Sr.
2.
Art. 38v Sr luidde vanaf 1 april 2012 tot 1 juli 2015, als volgt:
- ‘1.
Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:
- 1o.
waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
- 2o.
waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.
- 2.
De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:
- a.
zich niet op te houden in een bepaald gebied,
- b.
zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,
- c.
zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.
- 3.
De maatregel kan voor een periode van ten hoogste twee jaren worden opgelegd.
- 4.
De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.
- 5.
Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.
- 6.
De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.’
3.
Het hof heeft in de onderhavige zaak de vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd ter zake van medeplegen van belaging, begaan in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014. Het hof heeft geen meerdaadse samenloop te dezen vastgesteld, maar het bewezen verklaarde aangemerkt als één misdrijf.
4.
De mogelijkheid tot oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel(en) van art. 38v Sr is eerst vanaf 1 april 2012 mogelijk geworden. Deze maatregel is ingevoerd met de wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod), Stb. 2011, 546, en in werking getreden op 1 april 2012.
5.
Bij arrest van 12 juli 2011 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend. Voor regels van sanctierecht, waaronder de mogelijkheid tot oplegging van een maatregel als bedoeld in art. 38v Sr, geldt het volgende. Een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering moet door de rechter met onmiddellijke ingang worden toegepast — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten —, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.14.
6.
Het kennelijke oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak ter zake van een belaging, begaan in de periode van 26 juni 2009 tot en met 18 juni 2014, de tussentijds in werking getreden vrijheidsbeperkende maatregel van art. 38v Sr kan worden opgelegd, is in strijd met art. 1, tweede lid, Sr, omdat deze wijziging in sanctierecht niet ten gunste van de rekwirante is. Het hof heeft derhalve miskend dat de voor rekwirante minder gunstige bepalingen van art. 38v Sr, en het bijbehorende art. 38w Sr, buiten toepassing dienen te blijven.15.
7.
Voorts, subsidiair, geldt dat het hof de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan ontoereikend heeft gemotiveerd.
8.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2015 houdt het volgende in:
- —
namens rekwirante door haar raadsvrouw:
‘Sinds zij beseffen dat hen stalken wordt verweten, zijn zij gestopt met het zoeken van toenadering met de aangeefster.’
- —
als toelichting namens het slachtoffer [betrokkene 1]:
‘Sinds [betrokkene 1] aangifte heeft gedaan heeft zij geen contact meer gehad met de verdachte en de medeverdachte en dat wenst zij ook niet meer te hebben.’
9.
Het hof heeft de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel en het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, met een uiteenzetting van de ernst van het feit vervolgens als volgt gemotiveerd:
‘Daarnaast acht het hof het passend en geboden om aan de verdachte, ter voorkoming van de strafbare feiten, een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid op te leggen als bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, voor de duur van twee jaren.
Daarbij zal het hof bevelen dat het de verdachte gedurende die periode verboden is — direct of indirect — contact te leggen met de aangeefster [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1963).
Voorts zal het hof bevelen dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Het hof acht dit aangewezen, nu het hof gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep onvoldoende de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het verwijtbare van haar handelen in volle omvang heeft ingezien. Gelet hierop, alsmede gezien de emotionele lading die het onderliggende conflict voor de verdachte met zich heeft gebracht, het feit dat het onderliggende conflict niet is opgelost en gezien de aard van het delict, is het hof van oordeel dat ernstig rekening mee moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend zal gedragen jegens het slachtoffer.’
10.
Daaropvolgend weegt het hof ten voordele van de verdachte bij de strafbepaling mee dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit en overweegt het hof na weer een witregel dat het van oordeel is dat de oplegging van een geheel voorwaardelijke taakstraf een passende en geboden reactie vormt.
11.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de vrijheidsbeperkende maatregel van art. 38v Sr houdt voor zover hier van belang het volgende in:
‘4. Gevallen waarin de maatregel kan worden toegepast
4.1. Algemene toepasbaarheid maatregel
In de praktijk doen zich strafbare feiten voor waarbij niet kan worden volstaan met geldboetes, taakstraffen of (lichte) vrijheidsstraffen, maar waar gerichte maatregelen nodig zijn om de omgeving te beschermen. Het kan hier gaan om situaties van aanhoudende overlast doordat personen strafbare feiten plegen die de leefbaarheid in bepaalde wijken aantast of om verdachten die — bijvoorbeeld bij bepaalde voetbalwedstrijden of tijdens het uitgaan — bij herhaling vernielingen aanrichten of openlijk geweld plegen. Tevens kan het gaan om een verdachte van een strafbaar feit, bijvoorbeeld eenvoudige mishandeling, die ernstig belastend gedrag jegens het slachtoffer of een getuige vertoont. In dergelijke situaties moet voorkomen worden dat de getuige of het slachtoffer ongevraagd op hinderlijke wijze met de verdachte dreigt geconfronteerd te worden. Zoals aan de orde is gesteld in het spoeddebat over het bericht dat Eindhoven een pedoseksueel niet mag weren (Handelingen II 2009/10, blz. 3665–3674), zijn ook buiten deze gevallen situaties denkbaar waarin de rechtsorde door het gedrag van verdachte dusdanig geschokt is dat het gewenst is dat de rechter een gerichte vrijheidsbeperkende maatregel kan opleggen. Om die reden wordt — mede op grond van het advies van het openbaar ministerie — voorgesteld de sanctie niet te beperken tot bepaalde in de wet omschreven gevallen maar deze algemeen toepasbaar te maken. Het wordt aan het oordeel van de strafrechter overgelaten in welke concrete gevallen een wijkverbod, contactverbod of meldplicht een passende sanctie is. De toepassing van de maatregel wordt wel beperkt door het wettelijk omschreven doel van de maatregel: de beveiliging van de maatschappij of de voorkoming van strafbare feiten. Dit betekent dat de rechter de maatregel alleen kan opleggen indien hij oordeelt dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen.’16.
12.
Uit het voorgaande volgt dat de vrijheidsbeperkende maatregel ingevolge art. 38v, eerste lid onder 1o of 2o, Sr kan worden opgelegd ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van het — opnieuw — begaan van strafbare feiten. Het hof heeft zowel van de zijde van de verdachte als van de zijde van de aangeefster ter terechtzitting gehoord dat er sinds de door de aangeefster gedane aangifte, bewijsmiddel 2 houdt in dat deze dateert van 5 september 2014, door rekwirante en haar echtgenoot geen enkele toenadering meer is gezocht en dat er geen enkel contact meer met de aangeefster heeft plaatsgevonden. Mede gelet op de indringendheid van de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel en de daaraan toegekende (tot 1 juli 2015 geldende) maximale duur van twee jaar, het blanco strafblad en het reeds verstreken tijdsverloop waarin geen enkele toenadering is gezocht zonder dat nog sprake was van een opgelegd contactverbod, is de beslissing van het hof tot oplegging van de maatregel voor de duur van twee jaar onbegrijpelijk. De motivering van het hof houdt onvoldoende in waarom de maatregel desalniettemin strekt ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van het opnieuw begaan van strafbare feiten. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof ten aanzien van (het gelasten van) de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel als bedoeld in art. 38v, vierde lid, Sr, te meer nu bij een dergelijke beslissing wordt afgeweken van het uitgangspunt dat een opgelegde maatregel pas ten uitvoer wordt gelegd indien daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat (art. 557 Sv).
Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirante uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals jegens haar op 16 december 2015 gewezen door het Gerechtshof Den Haag te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.
De bepaaldelijk gevolmachtigde,
mr. B.A.A. Postma
Amersfoort, 29 november 2016
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 29‑11‑2016
HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3626, NJ 2013/394; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8642, NJ 2010/406.
Cfm. de conclusie van A-G Jörg, vóór HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0096, en daarna in o.a. de conclusie van A-G Harteveld in ECLI:NL:PHR:2016:1044 (HR in zoverre 81 RO, HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2457).
[A] is een zorginstelling.
Bewijsmiddel 1 houdt voorts in dat rekwirante en haar echtgenoot zijn doorgegaan met ‘het vergaren van informatie’. De bewijsmiddelen houden niet in waarop dit betrekking heeft, terwijl de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangeefster alleen ziet op het worden beticht van disfunctioneren.
Vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0096; HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3626 en HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:533. Niet blijkt van bijvoorbeeld beledigende en/of bedreigende uitlatingen, dan kan de vraag naar de motivering van de bewezenverklaring en de (on)toereikendheid daarvan soms anders liggen, zoals in HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3625; zie evenwel ook HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:533.
Vgl. de conclusie van A-G Hofstee, ECLI:NL:PHR:2014:2296, onder 16 (HR in zoverre 81 RO, HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3630), alsmede de conclusie van A-G Hofstee in ECLI:NL:PHR:2013:2601, onder 21. Zo ook de conclusie van A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2016:775, onder 5.3 ten aanzien van het tweede middel (HR in zoverre 81 RO, HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2138).
Vgl. de conclusie van A-G Harteveld ten aanzien van het derde middel in ECLI:NL:PHR:2016:1044, waarin het voor de bewezenverklaring van belaging vereiste bestanddeel stelselmatig apart werd besproken, onder 6.3. HR in zoverre 81 RO, HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2457.
Vgl. HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3495, r.o. 3.6.
Kamerstukken II 1997/98, 25 768, nr. 5, p. 14–15.
Vgl. HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2138: ‘Het middel berust op de opvatting dat het opzet van de verdachte moet zijn gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen van de verdachte wil sprake zijn van belaging als bedoeld in art. 285b, eerste lid, Sr. Die opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.’
HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049; HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4736; HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3460; cfm. de conclusie van A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2014:324.
HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2760; HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6765; HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54; cfm. de conclusie van A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2014:324..
In de met deze zaak samenhangende zaak met nr. 16/01094 staat hier een schrijffout: ‘dadelijke uitvoer’. Bedoeld is daar uiteraard, net als in de onderhavige zaak, ‘dadelijk uitvoerbaar’ op te nemen.
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78 m.nt. N. Keijzer; HR 11 oktober 2011, NJ 2012/79 m.nt. Keijzer; HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3230 en BZ3257. Cfm. conclusie A-G Machielse, onder 4.3, ECLI:NL:PHR:2013:BZ9948, HR 81 RO.
Vgl. HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1175, in welke zaak de Hoge Raad de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichting heeft vernietigd. Vgl. voorts HR 5 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:696 (waarin toepassing van het mildere sanctieregime aangewezen was) en HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652.
Kamerstukken II 2010–2011, 32 551, nr. 3, p. 6 en 7.