HR, 11-03-2014, nr. 12/01815

HR, 11-03-2014, nr. 12/01815

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑03‑2014

Inhoudsindicatie

Belaging, art. 285b Sr. In aanmerking genomen hetgeen de bewijsvoering inhoudt omtrent de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van X, is het oordeel van het Hof dat sprake is van “stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer” a.b.i. art. 285b Sr niet z.m. begrijpelijk. De bewezenverklaring is in dat opzicht ontoereikend gemotiveerd.

Partij(en)

11 maart 2014

Strafkamer

nr. 12/01815

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 maart 2012, nummer 24/000539-10 en 24/002738-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr D.N. de Jonge, advocaten te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte 'stelselmatig' inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1], zoals bewezen is verklaard.

2.2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 20 juni 2009 tot en met 21 juni 2009, te Formerum, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een vrouw, genaamd [betrokkene 1], met het oogmerk [betrokkene 1] te dwingen iets te doen, immers heeft verdachte toen en daar

- meermalen de woning van [betrokkene 1] bezocht, en

- meermalen getracht [betrokkene 1] telefonisch te bereiken, en

- [betrokkene 1] telefonisch medegedeeld dat hij, verdachte, met haar, [betrokkene 1], wilde praten over hun dochter [betrokkene 2] en haar, [betrokkene 1], dringend verzocht om de aangifte die zij, [betrokkene 1], tegen hem, verdachte, had gedaan ter zake stalking in te trekken en

- een foto, waarop een manspersoon met een masker stond afgebeeld, en met op de achterzijde van die foto de tekst "We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R. warned", stond vermeld, in de brievenbus van de woning van [betrokkene 1] gedeponeerd."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"2.0 De verklaring van verzoeker afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2012:

U houdt mij voor dat ik van [betrokkene 1] een sms heb gekregen waarin ze aangaf dat ze geen contact meer met mij wilde. Ik zeg u dat dat juist is. Ik heb inderdaad een sms van haar gekregen waarin ze aangaf geen contact meer met mij te willen. Ik heb ook op die sms gereageerd. Het klopt dat die reactie van mij niet mijn laatste sms is geweest die haar heb gestuurd.

U houdt mij voor dat ik toch wel moet hebben begrepen dat [betrokkene 1] geen contact met mij wenste. Ik zeg u dat dat klopt. Dat heeft ze mij wel vaker gezegd.

Ik wilde zelf naar Oerol. Ik ben daar alleen naar toe gegaan. Ik had een cadeautje meegenomen voor [betrokkene 2] en dat wilde ik haar graag geven. Ik wilde het gezellig hebben. U toont mij een kopie van de foto die ik bij [betrokkene 1] in de brievenbus heb gedaan. Deze foto die u mij toont komt inderdaad niet van het Oerolfestival. Ik heb altijd een setje foto's bij mij. Ik was al twee dagen op Terschelling en ik maakte mij ongerust over [betrokkene 1]. De bedoeling was wat te schrijven met vriendelijke groet: '[verdachte]' of 'Papa'. Ik kan mij achteraf wel voorstellen dat je die kaart als bedreigend kunt opvatten.

2.1

een proces-verbaal, nr. 2009066288-5, d.d. 1 juli 2009, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant], brigadier van politie, Team Wad en Land, bevattende diverse processen-verbaal, waaronder:

2.2.

een proces-verbaal, nr. 2009066288-2, d.d. 25 juni 2009, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant], voornoemd, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik wens klacht en aangifte te doen ter zake van belaging gepleegd ten opzichte van mij door mijn ex-partner [verdachte], gepleegd te Formerum, Terschelling. Zondag 21 juni 2009 kwam ik thuis van mijn werk. Ik zag dat er een bericht op de voicemail van mijn telefoon was ingesproken. Ik heb het bericht afgeluisterd en het bleek van [verdachte] te zijn. Ik herkende zijn stem. De inhoud van het bericht was als volgt: 'Ja, goeiemorgen, het is nu kwart over elfen ik ben nog 9 uur op Terschelling. Ik denk dat het verstandig is dat wij even met elkaar praten. Ik zit al een uur in de molen. Ik heb je al drie keer gebeld en ben de afgelopen 24 uur 3 keer bij je langs geweest. Je was steeds niet thuis. Ik stel voor dat we elkaar spreken op neutraal terrein, waar je maar wilt. Ik zit in de molen op dit moment. Bel maar even terug op 06-[001]'. Ik schrok erg van dit bericht en met name van het feit dat hij kennelijk zo dicht bij mij in de buurt was geweest en nog steeds was. Uit het bericht blijkt dat hij drie keer bij mij aan de deur is geweest. Ik voel mij niet meer veilig in mijn eigen woning en ben nu genoodzaakt om de deuren op slot te doen en, als ik naar buiten ga, om goed om mij heen te kijken of hij niet ergens verdekt staat opgesteld. Ook het bellen vind ik bedreigend. Later die middag vond ik in mijn brievenbus een foto. De foto betrof een man met een eng masker op die stiekem vanachter een kolom staat te gluren. Op de achterzijde staat de volgende tekst: '(...) We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned'.

Het feit dat deze foto met tekst in de brievenbus bij mijn woning lag geeft duidelijk aan dat hij inderdaad bij mijn woning is geweest. Ook vind ik de tekst bedreigend. Hij dwingt mij min of meer contact met hem op te nemen. Op 21 juni 2009 werd ik thuis weer gebeld door [verdachte]. Hij wilde weer praten over [betrokkene 2]. Hij wilde een afspraak regelen. Ook vroeg hij weer om mijn aangifte tegen hem in te trekken. Ook nu waarschuwde hij mij weer voor de financiële gevolgen als ik dit niet zou doen.

2.3

een schriftelijk stuk, zijnde een kopie van een foto (bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen, nr. 2009064824-3). Op de foto staat een man afgebeeld die een masker draagt. Op de achterkant van deze foto staat onder meer te tekst: 'Mevrouw, gisteren en heden kwam ik langs uw deur, 3 keer. Ook telefoneerde ik, 3 keer, en sprak zo even uw voicemail in. Als u dit leest bel of sms me dan. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten.

U R Warned'."

2.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde voorts nog het volgende overwogen:

"Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich in de periode van 20 juni 2009 tot en met 21 juni 2009 heeft schuldig gemaakt aan belaging van zijn ex-vrouw.

De raadsman van verdachte heeft met betrekking tot dit feit aangevoerd dat niet gesproken kan worden van stelselmatigheid, gelet op de beperkte duur ervan.

Bij de vraag of sprake is van stelselmatigheid dient volgens vaste jurisprudentie te worden gelet op de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen, op de omstandigheden waaronder zij hebben plaats gevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer.

In het onderhavige geval heeft verdachte in een tijdsbestek van één dag zijn ex-vrouw drie maal gebeld (waarbij verdachte eenmaal de voicemail heeft ingesproken), is hij drie keer bij de woning van zijn ex-vrouw langs gaan en heeft hij bij haar een foto in de brievenbus gedaan met daarop aangegeven dat hij driemaal aan de deur is geweest en driemaal heeft gebeld. Voorts onder meer de tekst: "Als u dit leest voor 13.13 uur bel of sms me dan. (...). Het is in [betrokkene 2]'s belang dat je contact met me opneemt. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten.

U R Warned." Uit de tekst blijkt dat verdachte wil dat zijn ex-vrouw contact met hem opneemt. Uit de aangifte van zijn ex-vrouw blijkt dat verdachte door zijn handelen een inbreuk heeft gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer.

Het hof is van oordeel dat gezien de indringendheid van de teksten en de wijze waarop en de frequentie waarmee verdachte op die dag contact heeft gezocht met zijn ex-vrouw, gesproken kan worden van belaging. Verdachte was sinds 8 november 2008 op de hoogte van het feit dat zijn ex-vrouw geen contact met hem wenste. Desondanks heeft hij haar gedurende genoemde korte periode veelvuldig en op zeer indringende wijze lastig gevallen met de bedoeling om tegen haar uitdrukkelijke wens in contact te krijgen met zijn ex-vrouw."

2.3.

In aanmerking genomen hetgeen de bewijsvoering inhoudt omtrent de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van [betrokkene 1] is het oordeel van het Hof dat sprake is van 'stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer' als bedoeld in art. 285b Sr niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring is in dat opzicht ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, standplaats Leeuwarden;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2014.

Conclusie 19‑11‑2013

Inhoudsindicatie

Belaging, art. 285b Sr. In aanmerking genomen hetgeen de bewijsvoering inhoudt omtrent de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van X, is het oordeel van het Hof dat sprake is van “stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer” a.b.i. art. 285b Sr niet z.m. begrijpelijk. De bewezenverklaring is in dat opzicht ontoereikend gemotiveerd.

Nr. 12/01815

Zitting: 19 november 2013

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 23 maart 2012 verzoeker in de zaak met parketnummer 24-000539-10:- ter zake van feit 1 primair en subsidiair, 2 en 3 primair en subsidiair vrijgesproken;

- ter zake van feit 4 “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” en feit 5 primair “belaging” en- in de zaak met parketnummer 24-002738-10 ter zake van “mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” veroordeeld

tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 dagen hechtenis. Van een inbeslaggenomen mobiele telefoon is de teruggave aan verzoeker gelast. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] niet-ontvankelijk verklaard en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2] gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals in het arrest is vermeld.

2. Namens verzoeker hebben mr. B.P. de Boer en mr. D.N. de Jonge, beiden advocaat te Haarlem, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging tot het oproepen van een tweetal getuigen, te weten [betrokkene 2] en [getuige], nu niet blijkt dat het Hof daarbij de juiste maatstaf – te weten het noodzakelijkheidscriterium – heeft gehanteerd, althans heeft het Hof niet kenbaar gemaakt welke maatstaf het heeft aangelegd.

4. Met betrekking tot het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen is het procesverloop in hoger beroep als volgt geweest:- voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2010 heeft de raadsman van verzoeker per brief aan de advocaat-generaal d.d. 12 augustus 2010 zijn onderzoekswensen kenbaar gemaakt. Daarin heeft hij het verzoek tot het doen horen van [betrokkene 2] en [getuige] als getuigen als volgt verwoord:

"2. [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1987, adres niet bekend.

Toelichting:

[betrokkene 2] is de dochter van cliënt. Cliënt stelt dat hij in November 2008 een afspraak had met [betrokkene 2], dat hij haar zou bellen op de laatste maandag van november om 17:00 uur en dat zij dan de telefoon aan zou nemen. Tevens was de afspraak, dat [betrokkene 2] aan cliënt een kaartje zou sturen vanuit Moldavië, waar zij op vakantie was. Cliënt wil weten waarom [betrokkene 2] bij de afspraken destijds, zonder bericht, niet als nagekomen. Cliënt vermoed dat [betrokkene 2] van haar moeder te horen heeft gekregen dat 'papa gek is'. Cliënt vermoedt dat er een wisselwerking heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en haar moeder, waarbij wederzijds een verkeerd beeld van cliënt is ontstaan en is gevoed. Deze getuige is noodzakelijk voor de bewezenverklaring en eventuele strafmaat.

3.

[getuige],

(…)

Toelichting:

[getuige] is een touroperator, die cliënt op Terschelling heeft gebracht en daar met hem heeft opgetrokken op 20-06-2009. [getuige] kan verklaren dat cliënt in opperbeste stemming op Terschelling arriveerde om daar het Oeralfestival te gaan bezoeken. Ook kan [getuige] verklaren dat cliënt daar cadeautjes heeft gekocht voor [betrokkene 1] en zijn dochter [betrokkene 2]. Daarbij is overigens van belang dat het plan om dat te doen en om een brief bij [betrokkene 1] langs te brengen, pas aldaar op Terschelling en op het laatste moment is ontstaan.

Deze getuige wil de verdediging daaromtrent vragen stellen, welke vragen van belang zijn met name voor de bij cliënt al dan niet aanwezige opzet om [betrokkene 1] te belagen."

- uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2010 volgt dat het Hof reeds op voorhand aan de raadsman van verzoeker heeft laten weten dat nog niet op de in zijn brief van 12 augustus 2010 geformuleerde onderzoekswensen zal worden beslist, mede omdat de raadsman heeft aangegeven mogelijk met nog meer onderzoekswensen te zullen komen;- ter terechtzitting van 5 november 2010 is de raadsman van verzoeker in de gelegenheid gesteld zijn onderzoekswensen nader toe te lichten. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij [betrokkene 2] en [getuige] als getuige wil horen op de punten zoals nader toegelicht in zijn schrijven van 12 augustus 2010;- bij tussenarrest van 19 november 2010 heeft het Hof beslist op de onderzoekswensen van de verdediging. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:

“met betrekking tot onderzoekswens 2. (horen van [betrokkene 2]/[verdachte]) en 3. (horen [getuige]):

Het hof acht het belang van de verdediging bij het horen van deze getuigen onvoldoende onderbouwd. De verzoeken worden afgewezen.”

5.

Ik stel voorop dat de bestreden tussenbeslissing van het Hof zich naar mijn mening voor beoordeling in cassatie leent. Hoewel de behandeling van deze zaak in hoger beroep een aantal jaren in beslag heeft genomen en daarin verschillende terechtzittingen hebben plaatsgevonden alsmede een tweetal tussenarresten zijn gewezen, is mij niet gebleken dat op enig moment na het tussenarrest van 19 november 2010 het onderzoek ter terechtzitting opnieuw werd aangevangen, terwijl blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen van het Hof alsmede zijn tussenarresten de meervoudige strafkamer niet van samenstelling is gewijzigd.1.

6.

De stellers van het middel betogen dat ’s Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 2] en [getuige] als getuigen te horen niet duidelijk maakt welke maatstaf het Hof daartoe heeft gebruikt. Volgens de stellers van het middel heeft als maatstaf te gelden of de noodzaak van het verzochte is gebleken (het zogenoemde noodzakelijkheidscriterium, EH), terwijl de door het Hof gebezigde formulering er op lijkt te duiden dat het Hof het zogenoemde verdedigingsbelang als maatstaf heeft aangelegd.

7.

Het op de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2010 herhaalde verzoek van de raadsman om [betrokkene 2] en [getuige] als getuigen op te roepen en te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415 Sv. Ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv heeft dan als maatstaf te gelden of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.2.

8.

Voorts hebben de stellers van het middel een punt dat het Hof met zijn bondige afwijzing van bedoeld verzoek niet expliciet heeft aangegeven welke maatstaf – het noodzakelijkheidscriterium dan wel het verdedigingsbelang - het daarbij heeft gehanteerd.

9.

De Hoge Raad lijkt niet bereid om de toepasselijke maatstaf in een gebrekkige motivering van de feitenrechter tot afwijzing van het verzoek getuigen te horen, in te lezen.3.

10.

Nu het Hof enkel heeft geoordeeld dat het belang van de verdediging bij het horen van de getuigen onvoldoende onderbouwd is, heeft het daarmee niet expliciet aangegeven aan de hand van welke maatstaf het verzoek is afgewezen. Aldus kan uit ’s Hofs beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering niet (zonder meer) volgen dat het Hof de hier van toepassing zijnde maatstaf heeft toegepast, zodat het middel daarover terecht klaagt.4.

11.

Het middel slaagt.

12.

Overigens heb ik mij nog wel afgevraagd of dat in dit geval tot cassatie heeft te leiden, en wel op grond van het navolgende. Voor de beoordeling van een verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen, geldt in hoger beroep, afhankelijk van het tijdstip waarop het verzoek is gedaan (wel of niet eerder bij schriftuur), hetzij het zogenoemde verdedigingsbelang in de zin van art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv, hetzij het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in art. 315 Sv jº art. 328 Sv, beide in verbinding met art. 415 Sv.5.Artikel 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv luidt dat de rechter van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, Sv bij met redenen omklede beslissing kan afzien, indien hij van oordeel is dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het Openbaar Ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. En art. 315 Sv houdt in, voor zover hier van belang, dat indien aan de rechter de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen, hij tegen een door hem te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping van die getuigen kan bevelen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, een enkele zich hier niet voordoende uitzondering daargelaten6., geldt het verdedigingsbelang als een strenger criterium dan het noodzakelijkheidscriterium dat de rechter meer armslag biedt om het verzoek af te wijzen.7.

13.

In de bestreden motivering van het Hof lijkt een toetsing aan het verdedigingsbelang besloten te liggen. Alsdan zou het Hof toch zeker ook tot afwijzing van het verzoek zijn gekomen op het – te dezen van toepassing zijnde – noodzakelijkheidscriterium? Heeft het Hof dan niet de motivering van de afwijzing van het verzoek aan een strenger criterium getoetst dan nodig was? Nog anders gezegd: als zelfs al aan de hand van de ruimere (strengere) maatstaf van het verdedigingsbelang het bedoelde verzoek geen kans van slagen heeft, dan toch zeker niet op grond van het noodzakelijkheidscriterium?

14.

Hoewel mij dus bekend is dat de Hoge Raad met betrekking tot verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen uiterst terughoudend is om zelf de volgens de wet toepasselijke maatstaf in een gebrekkige overweging van de feitenrechter in te lezen, wil ik de Hoge Raad in dit specifieke geval in overweging geven het middel aldus te beoordelen, dat het bij gebrek aan belang geen doelt treft. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in de overwegingen van het Hof niet onbegrijpelijk besloten ligt dat uit de dunne onderbouwing van het verzoek niet duidelijk is kunnen worden wat deze getuigen zouden kunnen verklaren dat relevant zou kunnen zijn voor enige door het Hof te nemen beslissing.

15.

Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de aan verzoeker tenlastegelegde belaging. Daartoe wordt aangevoerd dat de door het Hof bewezen geachte gedragingen niet het “stelselmatig en opzettelijk inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van een ander” in de zin van art. 285b Sr opleveren.

16.

Ten laste van verzoeker is in de zaak met parketnummer 24-000539-10 onder 5 primair bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 20 juni 2009 tot en met 21 juni 2009, te Formerum, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een vrouw, genaamd [betrokkene 1], met het oogmerk [betrokkene 1] te dwingen iets te doen, immers heeft verdachte toen en daar

- meermalen de woning van [betrokkene 1] bezocht, en

- meermalen getracht [betrokkene 1] telefonisch te bereiken, en

- [betrokkene 1] telefonisch medegedeeld dat hij, verdachte, met haar, [betrokkene 1], wilde praten over hun dochter [betrokkene 2] en haar, [betrokkene 1], dringend verzocht om de aangifte die zij, [betrokkene 1], tegen hem, verdachte, had gedaan ter zake stalking in te trekken en

- een foto, waarop een manspersoon met een masker stond afgebeeld, en met op de achterzijde van die foto de tekst "We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R. warned", stond vermeld, in de brievenbus van de woning van [betrokkene 1] gedeponeerd”.

17.

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

a. De verklaring van verzoeker afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2012:

“U houdt mij voor dat ik van [betrokkene 1] een sms heb gekregen waarin ze aangaf dat ze geen contact meer met mij wilde. Ik zeg u dat dat juist is. Ik heb inderdaad een sms van haar gekregen waarin ze aangaf geen contact meer met mij te willen. Ik heb ook op die sms gereageerd. Het klopt dat die reactie van mij niet mijn laatste sms is geweest die haar heb gestuurd.

U houdt mij voor dat ik toch wel moet hebben begrepen dat [betrokkene 1] geen contact met mij wenste. Ik zeg u dat dat klopt. Dat heeft ze mij wel vaker gezegd.

Ik wilde zelf naar Oerol. Ik ben daar alleen naar toe gegaan. Ik had een cadeautje meegenomen voor [betrokkene 2] en dat wilde ik haar graag geven. Ik wilde het gezellig hebben.

U toont mij een kopie van de foto die ik bij [betrokkene 1] in de brievenbus heb gedaan. Deze foto die u mij toont komt inderdaad niet van het Oerolfestival. Ik heb altijd een setje foto's bij mij.

Ik was al twee dagen op Terschelling en ik maakte mij ongerust over [betrokkene 1]. De bedoeling was wat te schrijven met vriendelijke groet: '[verdachte]' of 'Papa'. Ik kan mij achteraf wel voorstellen dat je die kaart als bedreigend kunt opvatten.”

b. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 1] – zakelijk weergegeven -:

“Ik wens klacht en aangifte te doen ter zake van belaging gepleegd ten opzichte van mij door mijn ex-partner [verdachte], gepleegd te Formerum, Terschelling. Zondag 21 juni 2009 kwam ik thuis van mijn werk. Ik zag dat er een bericht op de voicemail van mijn telefoon was ingesproken. Ik heb het bericht afgeluisterd en het bleek van [verdachte] te zijn. Ik herkende zijn stem. De inhoud van het bericht was als volgt: 'Ja, goeiemorgen, het is nu kwart over elfen ik ben nog 9 uur op Terschelling. Ik denk dat het verstandig is dat wij even met elkaar praten. Ik zit al een uur in de molen. Ik heb je al drie keer gebeld en ben de afgelopen 24 uur 3 keer bij je langs geweest. Je was steeds niet thuis. Ik stel voor dat we elkaar spreken op neutraal terrein, waar je maar wilt. Ik zit in de molen op dit moment. Bel maar even terug op 06-[001]'. Ik schrok erg van dit bericht en met name van het feit dat hij kennelijk zo dicht bij mij in de buurt was geweest en nog steeds was. Uit het bericht blijkt dat hij drie keer bij mij aan de deur is geweest. Ik voel mij niet meer veilig in mijn eigen woning en ben nu genoodzaakt om de deuren op slot te doen en, als ik naar buiten ga, om goed om mij heen te kijken of hij niet ergens verdekt staat opgesteld. Ook het bellen vind ik bedreigend.

Later die middag vond ik in mijn brievenbus een foto. De foto betrof een man met een eng masker op die stiekem vanachter een kolom staat te gluren. Op de achterzijde staat de volgende tekst: '(...) We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned'.

Het feit dat deze foto met tekst in de brievenbus bij mijn woning lag geeft duidelijk aan dat hij inderdaad bij mijn woning is geweest. Ook vind ik de tekst bedreigend. Hij dwingt mij min of meer contact met hem op te nemen.

Op 21 juni 2009 werd ik thuis weer gebeld door [verdachte]. Hij wilde weer praten over [betrokkene 2]. Hij wilde een afspraak regelen. Ook vroeg hij weer om mijn aangifte tegen hem in te trekken. Ook nu waarschuwde hij mij weer voor de financiële gevolgen als ik dit niet zou doen.

c. een schriftelijk stuk, zijnde een kopie van een foto (bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen, nr. 2009064824-3):

Op de foto staat een man afgebeeld die een masker draagt. Op de achterkant van deze foto staat onder meer te tekst: 'Mevrouw, gisteren en heden kwam ik langs uw deur, 3 keer. Ook telefoneerde ik, 3 keer, en sprak zo even uw voice-mail in. Als u dit leest bel of sms me dan. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned'.

18.

In het bestreden arrest heeft het Hof voorts nog overwogen:

“Bewijsoverweging

Ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 24-000539-10 onder 5. ten laste gelegde.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich in de periode van 20 juni 2009 tot en met 21 juni 2009 heeft schuldig gemaakt aan belaging van zijn ex-vrouw.

De raadsman van verdachte heeft met betrekking tot dit feit aangevoerd dat niet gesproken kan worden van stelselmatigheid, gelet op de beperkte duur ervan.

Bij de vraag of sprake is van stelselmatigheid dient volgens vaste jurisprudentie te worden gelet op de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen, op de omstandigheden waaronder zij hebben plaats gevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer.

In het onderhavige geval heeft verdachte in een tijdsbestek van één dag zijn ex-vrouw drie maal gebeld (waarbij verdachte eenmaal de voicemail heeft ingesproken), is hij drie keer bij de woning van zijn ex-vrouw langs gaan en heeft hij bij haar een foto in de brievenbus gedaan met daarop aangegeven dat hij driemaal aan de deur is geweest en driemaal heeft gebeld. Voorts onder meerde tekst: "Als u dit leest voor 13.13 uur bel of sms me dan. (…) Het is in [betrokkene 2]'s belang datje contact met me opneemt. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned." Uit de tekst blijkt dat verdachte wil dat zijn ex-vrouw contact met hem opneemt. Uit de aangifte van zijn ex-vrouw blijkt dat verdachte door zijn handelen een inbreuk heeft gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer.

Het hof is van oordeel dat gezien de indringendheid van de teksten en de wijze waarop en de frequentie waarmee verdachte op die dag contact heeft gezocht met zijn ex-vrouw, gesproken kan worden van belaging. Verdachte was sinds 8 november 2008 op de hoogte van het feit dat zijn ex-vrouw geen contact met hem wenste. Desondanks heeft hij haar gedurende genoemde korte periode veelvuldig en op zeer indringende wijze lastig gevallen met de bedoeling om tegen haar uitdrukkelijke wens in contact te krijgen met zijn ex-vrouw.”

19.

Het aan verzoeker in de zaak met parketnummer 24-000539-10 onder 5 primair tenlastegelegde feit is toegesneden op art. 285b, eerste lid, Sr. De in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "stelselmatig" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.

20.

Artikel 285b, eerste lid, Sr luidt:

"Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie.”

21.

De kern van de strafbepaling van art. 285b Sr wordt gevormd door de stelselmatige inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer.8.Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling9.heeft de wetgever aan de stelselmatigheid de betekenis van “een bepaalde intensiteit, duur en/of frequentie” gegeven en daarbij gerefereerd aan “een voorbedacht plan” (dus niet zo maar toevallig).10.Met betrekking tot de keuze en de combinatie van de kenmerken die moeten uitwijzen of er sprake is van belaging, heeft de wetgever de rechter grote vrijheid gelaten.11.Gezien de hier relevante rechtspraak, neemt de Hoge Raad in zijn beoordelingskader diverse factoren in ogenschouw, zoals de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer.12.De stelselmatigheid moet van dien aard zijn, dat zij de gedragingen een indringend karakter geeft. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden opgemaakt dat onder omstandigheden aan de stelselmatigheid niet al te zware eisen worden gesteld en al snel een indringend lastigvallen wordt aangenomen, zo wanneer de gedragingen gepaard gaan met (ernstige) bedreiging (of belediging). Hoe het slachtoffer de gedragingen en bedreiging subjectief heeft beleefd of ervaren, zegt wel iets maar in dit verband zeker niet alles, nu het effect daarvan op het slachtoffer vooral ook naar objectieve maatstaven wordt beoordeeld. Daarbij past wel de opmerking dat niet steeds is vereist dat de inbreuk op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer aanmerkelijk is en dat niet altijd hoeft te blijken van ernstige emotionele gevolgen of van een grote verstoring van het dagelijks leven dan wel van een zeer ingrijpende of diepgaande invloed op het persoonlijke en de vrijheid van het slachtoffer.13.Zo kan de veelheid van gedragingen die elke op zichzelf beschouwd als een geringe inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van het slachtoffer zijn aan te merken, haar betekenis ontlenen aan de voortdurende herhaling.14.In dat geval – en het door de Hoge Raad gehanteerde beoordelingskader komt daarmee overeen - wordt de belaging vooral gevonden in een zekere duur, frequentie en intensiteit van de gedragingen van de dader.15.Andersom sluit een geringe duur en frequentie van de gedragingen nog niet het bestaan van de vereiste stelselmatigheid uit, indien door de intensiteit van de gedragingen sprake is van een zeer indringende inbreuk en invloed op de persoonlijke levenssfeer, dat wil zeggen op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer. Zoals mijn voormalige ambtgenoot Jörg het voorgaande kort en krachtig in zijn conclusie vóór HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0096, NJ 2011/228 verwoordde: het gaat om het totaalbeeld dat uit (de verschillende, hiervoor genoemde, aspecten van) de gedragingen van de verdachte naar voren komt.

22.

Terug naar de voorliggende zaak.

23.

Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging van het Hof volgt dat het Hof de strafbare belaging heeft aangenomen op grond van het volgende:

(i) verzoeker heeft in een tijdsbestek van één dag zijn ex-vrouw driemaal gebeld en daarbij eenmaal de voicemail ingesproken;

(ii) verzoeker is drie keer bij de woning van zijn ex-vrouw langsgegaan;

(iii) verzoeker heeft bij zijn ex-vrouw een foto in de brievenbus gedaan met daarop de tekst “We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned”;

(iv) uit deze tekst blijkt dat verzoeker wil dat zijn ex-vrouw contact met hem opneemt;

(v) uit de aangifte van zijn ex-vrouw blijkt dat verzoeker door zijn handelen een inbreuk heeft gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer;

(vi) de indringendheid van de teksten en de wijze waarop en de frequentie waarmee verzoeker op die dag contact heeft gezocht met zijn ex-vrouw.

24.

Leveren deze gedragingen nu strafbare belaging op? Het betreft hier een twijfelgeval. Vastgesteld kan worden dat verzoeker driemaal naar de aangeefster heeft gebeld, driemaal bij haar langs is geweest, eenmaal haar voicemail heeft ingesproken en een foto van een man met een eng masker en met op de achterkant een vervelende tekst bij haar in de brievenbus heeft gedaan. Was het beperkt gebleven tot die telefoontjes, het bij de woning langsgaan en het inspreken van de voicemail, dan zou die combinatie van gedragingen geen belaging vormen. Zo oordeelde de Hoge Raad in de zaak die leidde tot het arrest van 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0096, NJ 2011/228 m.nt. Keijzer16.dat het zeven keer in iets minder dan twee maanden door de straat van de aangeefster fietsen en het op twee dagen enkele keren bellen naar de aangeefster niet is een “stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer”.

Maar in de onderhavige zaak is er meer, namelijk een foto van een man met een eng masker en met een tekst die door de aangeefster (subjectief) als bedreigend wordt ervaren. Levert dat net strafbare belaging op, of toch niet? In ECLI:NL:HR:2013:BZ3626 oordeelt de Hoge Raad: “De omstandigheid dat slechts een beperkt aantal sms-berichten in een periode van een week waren verstuurd staat in dit geval niet aan het aannemen van een stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer] in de weg. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat de drie anoniem verzonden sms-berichten gaandeweg specifieker en indringender werden, refereerden aan de functionele betrokkenheid van [slachtoffer] bij een grootschalig opsporingsonderzoek naar wapenhandel, leidden tot angst voor haar eigen veiligheid en die van haar kinderen, en tot ontwrichting van haar sociale leven, haar belemmerden in haar werk, en teweegbrachten dat zij tijdelijk in het buitenland is ondergebracht.” Met de indringendheid en het onheilspellende karakter van de sms-teksten in die zaak – ik noem enkel als voorbeeld de tekst "Every breath you take, every move you make, every step you take...I'll be watchin'you!" - en de anonimiteit van de afzender, is de foto en de daarop vermelde tekst in de onderhavige zaak niet te vergelijken. Uiteraard wil daarmee niet gezegd zijn dat het niet vervelend voor de aangeefster was toen zij de foto met tekst aantrof en dat het voorstelbaar is dat zij daarvan schrok. Maar naar objectieve maatstaven bezien valt uit de afbeelding op de foto en de daarop geschreven tekst nog niet een zodanig ernstige of serieus te nemen bedreiging op te maken dat deze in combinatie met de overige gedragingen van verzoeker een strafbare belaging zou opleveren, waarbij ik in aanmerking neem dat de aangeefster wist om wie het ging, dat de gedragingen van verzoeker op één dag of hooguit twee dagen hebben plaatsgevonden en dat die telefoontjes en dat langsgaan (hetgeen nog iets anders is dan het herhaaldelijk aan de deur staan of zich bij een woning gedurende enige tijd ophouden) niet door de aangeefster zelf zijn waargenomen maar door verzoeker zelf in een sms-bericht aan haar zijn meegedeeld.

25.

In het licht van al het voorgaande meen ik dat niet kan worden gezegd dat sprake is van ‘stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’ in de betekenis die daaraan toekomt in art. 285b Sr en dat het Hof dus ofwel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat delictsbestanddeel ofwel heeft nagelaten de bewezenverklaring in dat opzicht toereikend te motiveren.

26.

Het middel slaagt.

27.

Het derde middel klaagt dat de redelijke inzendingstermijn in cassatie is overschreden. Nu het eerste middel en het tweede middel terecht zijn voorgesteld en terugwijzing moet volgen hoef ik aan dit middel geen aandacht te besteden.

28.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 05‑02‑2013

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Zaaknummer: 12/01815

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 5 februari 2013

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr. B.P. de Boer en mr. D.N. de Jonge, advocaten te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats],

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Leeuwarden, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummers 24/000539-10 en 24/002738-10.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 23 maart 2012 rekwirant ter zake van overtreding van de artt. 285b, 300 jo. 304 en 350 Sr veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, met aftrek van het ondergane voorarrest volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag. Het Hof heeft de benadeelde partij [naam 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De vordering van benadeelde partij [naam 2] is uitsluitend toegewezen ter zake het onder 4 tenlastegelegde in de zaak met parketnummer 24/000539-10 (€100,-) en in dat kader is aan rekwirant de schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Verder is door het Hof de teruggave van een (Nokia) telefoon gelast.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 28 maart 2012 namens rekwirant ingesteld door mr. C.T. Pittau, advocaat te Amsterdam.

Rekwirant is door het Gerechtshof vrijgesproken van de in de zaak met parketnummer 24/000539-10 als feit 1 t/m 3 ten laste gelegde feiten. Het cassatieberoep richt zich niet tegen deze vrijspraken.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 315, 415 en/of 418 Sv en/of art. 6 EVRM, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof bij tussenarrest d.d. 19 november 2010 ten onrechte het verzoek tot het oproepen van de verzochte getuigen [betrokkene 2] en [getuige 1] afgewezen, dan wel heeft het Hof ten onrechte nagelaten het verzoek deze getuigen te horen te toetsen aan de van toepassing zijnde (wettelijke) maatstaf, dan wel heeft het Hof de wel gebruikte maatstaf rechtens onjuist uitgelegd en/of toegepast, als gevolg waarvan de afwijzing van het verzoek ontoereikend is gemotiveerd, althans is de hier aan de orde zijnde afwijzing — mede in het licht van art. 6 EVRM — zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk en lijdt het (tussen)arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.

Toelichting

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft in deze zaak een aanvang genomen op 13 augustus 2010. Op 12 augustus is door de raadsman van rekwirant, mr. M.F. Ferdinandusse, een aanhoudingsverzoek gedaan alsmede een brief gestuurd naar de advocaat-generaal inhoudende 18 onderzoekswensen. Ter terechtzitting d.d. 13 augustus 2010 is beslist dat het onderzoek voor onbepaalde tijd werd geschorst en dat er op een later moment zou worden beslist op de onderzoekswensen van de verdediging (nu tenslotte was aangegeven dat er mogelijk nog meer onderzoekswensen zouden komen). Ter terechtzitting d.d. 5 november 2010 zijn namens rekwirant de eerdergenoemde 18 onderzoekwensen kenbaar gemaakt en toegelicht overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte brief aan de advocaat-generaal d.d. 12 augustus 2010, waarin, voor zover voor het middel van belang, staat aangegeven:

‘2. [betrokkene 2], dan wel [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1987, adres niet bekend.
Toelichting:

[betrokkene 2] is de dochter van cliënt. Cliënt stelt dat hij in November 2008 een afspraak had met [betrokkene 2], dat hij haar zou bellen op de laatste maandag van november om 17:00 uur en dat zij dan de telefoon aan zou nemen. Tevens was de afspraak, dat [betrokkene 2] aan cliënt een kaartje zou sturen vanuit Moldavië, waar zij op vakantie was. Cliënt wil weten waarom [betrokkene 2] bij de afspraken destijds, zonder bericht, niet als nagekomen. Cliënt vermoed dat [betrokkene 2] van haar moeder te horen heeft gekregen dat ‘papa gek is’. Cliënt vermoedt dat er een wisselwerking heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en haar moeder, waarbij wederzijds een verkeerd beeld van cliënt is ontstaan en is gevoed. Deze getuige is noodzakelijk voor de bewezenverklaring en eventuele strafmaat.

3. De heer [getuige 1], [a-straat] [1], [postcode] [a-plaats]
Toelichting:

De heer [getuige 1] is een touroperator, die cliënt op Terschelling heeft gebracht en daar met hem heeft opgetrokken op 20-06-2009. De heer [getuige 1] kan verklaren dat cliënt in opperbeste stemming op Terschelling arriveerde om daar het Oeralfestival te gaan bezoeken. Ook kan de heer [getuige 1] verklaren dat cliënt daar cadeautjes heeft gekocht voor mevrouw [betrokkene 1] en zijn dochter [betrokkene 2]. Daarbij is overigens van belang dat het plan om dat te doen en om een brief bij [betrokkene 1] langs te brengen, pas aldaar op Terschelling en op het laatste moment is ontstaan.

Deze getuige wil de verdediging daaromtrent vragen stellen, welke vragen van belang zijn met name voor de bij cliënt al dan niet aanwezige opzet om mevrouw [betrokkene 1] te belagen.’

Bij tussenarrest d.d. 19 november 2010 heeft het Hof beslist op de onderzoekswensen van de verdediging. Van de 18 onderzoekswensen heeft het Hof er 14 toegewezen. Daarbij is niet (expliciet) aangegeven welke maatstaf het Hof heeft gebruikt bij de beoordeling van de verzoeken. Met betrekking tot het verzoek de getuigen [betrokkene 2] en [getuige 1] (getuige 2 en 3) te horen, heeft het Hof het volgende overwogen:

‘Het hof acht het belang van de verdediging bij het horen van deze getuigen onvoldoende onderbouwd. De verzoeken worden afgewezen’.

Het verzoek van de raadsman moet worden beschouwd als een als een verzoek aan het Hof gebruik te maken van de blijkens art. 315 jo. art. 415 Sv bestaande bevoegdheid van het Hof oproeping van de verzochte getuigen te bevelen. Het verzoek is voorts een verzoek in de zin van art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is — in ieder geval in de onderhavige situatie- ingevolge art. 315 jo. 415 en art. 418 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken.

De rechter dient op een behoorlijk voorgedragen verzoek als hiervoor bedoeld uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen. Het is uit een oogpunt van een behoorlijke procesorde van zo wezenlijke betekenis dat op een zodanig verzoek een uitdrukkelijke beslissing wordt gegeven, dat het ontbreken van een dergelijke beslissing blijkens art. 330 Sv in beginsel de nietigheid van het onderzoek tot gevolg heeft. Ook moet — indien de rechter wel uitdrukkelijk heeft beslist op een dergelijk verzoek — uit de motivering van de (afwijzende) beslissing blijken dat de van toepassing zijnde maatstaf is gehanteerd.1.

Primair stelt rekwirant zich op het standpunt dat uit de afwijzende beslissing van het Hof niet blijkt dat het Hof de van toepassing zijnde maatstaf (zijnde het noodzakelijkheidcriterium) heeft gehanteerd. Het verzoek is dan ook op onjuiste — althans in ieder geval onduidelijke, of onvoldoende gemotiveerde — gronden afgewezen. Alleen al om die reden kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.2.

Overigens is het zo dat indien er al een maatstaf kan worden afgeleid uit de bewoordingen van het Hof dat de maatstaf van het verdedigingsbelang is. Indien uw College er op grond van de bewoordingen van het Hof van uitgaat dat het Hof bij de beoordeling en afwijzing van het verzoek de getuigen [betrokkene 2] en [getuige 1] op te roepen is afgeweken van het in beginsel in casu van toepassing zijnde noodzakelijkheidscriterium en dat voldoende blijkt dat het Hof dat criterium voor ogen heeft gehad, dan stelt rekwirant zich op het standpunt dat het Hof dat criterium niet juist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, heeft toegepast.

Het Hof heeft dan immers al voorafgaand aan het stellen en beantwoorden van de vraag of het horen van de getuigen in het belang van de verdediging was alleen al in de wijze waarop het verzoek tot het horen van die getuigen was gemotiveerd (een) reden gevonden het verzoek tot het horen van die getuigen af te wijzen. Het Hof wijst immers ter motivering van afwijzing alléén op de omstandigheid dat het belang van de verdediging bij het horen van de getuigen onvoldoende is onderbouwd. Bij de beantwoording van de vraag of een getuige dient te worden gehoord, gaat het er echter (naar het oordeel van rekwirant) niet zozeer, althans zeker niet alleen, om hoe en in welke mate het verzoek daartoe is onderbouwd, maar uiteindelijk (ook) om de vraag of de verdachte redelijkerwijs niet wordt geschaad in zijn verdedigingsbelang door het niet oproepen/horen van de getuige, waarover de rechter zich een zelfstandig oordeel zal moeten vormen, waarbij dat verdedigingsbelang uiteraard in voorkomende gevallen zou kúnnen blijken uit de voor het verzoek gegeven onderbouwing, maar waarvoor de rechter ook kan putten uit het verhandelde ter terechtzitting en/of de inhoud van het dossier en zijn reeds ontstane visie daarop. Het ter afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen enkel wijzen op de naar het oordeel van het Hof gebrekkige onderbouwing kan naar het oordeel van rekwirant dan ook in beginsel — en ook in casu — niet als een toereikende motivering worden beschouwd.

Tenslotte stelt rekwirant zich op het standpunt dat de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken van het Hof aan de hand van de maatstaf van het verdedigingbelang tekort schiet, gelet op hetgeen daartoe namens rekwirant (inhoudelijk) is aangevoerd. Daarbij wordt namens rekwirant in het bijzonder gewezen op de motivering van het verzoek om de heer [getuige 1] te horen als getuige. Daartoe werd aangevoerd dat de heer [getuige 1] op 20 juni 2009, zijnde de dag van de als feit 5 bewezen verklaarde belaging, met rekwirant was opgetrokken en dus (mogelijk) kon verklaren over de intenties waarmee rekwirant die dag naar Terschelling en naar het huis van de aangeefster was gegaan alsmede waarom hij haar (blijkens het kennelijke voicemailbericht waarover aangeefster heeft verklaard, welke verklaring is opgenomen als bewijsmiddel 2.2 in de aanvulling op het verkort arrest) die dag wilde spreken en waarom hij haar verzocht hem terug te bellen.3. Naar het oordeel van rekwirant was het horen van deze [getuige 1] nu juist wel in het belang van de verdediging, nu met zijn (mogelijke) antwoorden een (eventueel) verweer tegen de stelselmatigheid en wederrechtelijkheid van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en het oogmerk haar te dwingen iets te doen kon worden onderbouwd. Mede gelet op het feit dat het begrip stelselmatigheid zich kenmerkt door een zekere planmatigheid, zoals aangegeven door A-G Jörg in punt 15 van zijn conclusie vóór HR 29 juni 2004, NJ 2004, 426.

In ieder geval is zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet begrijpelijk dat het Hof het verzoek om [getuige 1] te horen heeft afgewezen. Dit te meer nu de raadsman van rekwirant aan het (toegewezen!) verzoek om de getuige [getuige 2] te horen min of meer gelijke redenen ten grondslag heeft gelegd en het verdedigingsbelang bij het toekennen van dat verzoek overigens ook niet veel uitvoeriger en/of stelliger heeft onderbouwd:

‘6. [getuige 2] [b-straat] [2] [postcode] [b-plaats]
Toelichting:

De heer [getuige 2] is een bekende van cliënt. De verdediging zal gaan betogen dat cliënt vaak in het verleden als goed de zinsnede ‘u is gewaarschuwd’ heeft gebruikt, waarmee hij zoiets bedoelt als ‘houd je haaks, take care’. Deze getuige kan verklaren dat cliënt deze zinsnede zeer vaak gebruikte in woord en ook als slotopmerking bij brieven. De verdediging wil hem vragen stellen die van belang zijn voor de bewezenverklaring. Het gaat daarbij met name om het opzet en in het in de tenlastelegging van de feiten 3 en 5 genoemde oogmerk. Immers, zijn in beide feiten de zinsneden ‘u is gewaarschuwd’_opgenomen, kennelijk als zijnde bedreigend of belagend van aard. Nu de verdediging de stelling betrekt dat dát oogmerk van belaging of bedreiging bij cliënt heeft ontbroken, is het noodzakelijk dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld door het stellen van vragen aan getuige [getuige 2], om dat standpunt op die manier te onderbouwen.’

Niet kan worden ingezien waarom het Hof het wel in het belang van de verdediging acht een bekende van rekwirant te horen omtrent zijn gebruik van bepaalde multi-interpretabele zinsneden in algemene zin, maar niet iemand die met rekwirant is opgetrokken op de dag waarop dat soort multi-interpretabele uitlatingen zijn gedaan jegens aangeefster, althans wordt in die zin niet ingezien waarom het Hof het verdedigingsbelang bij het horen van getuige [getuige 1] onvoldoende onderbouwd heeft bevonden. Die afwijzing is aldus op z'n minst onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Gelet op al het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat niet blijkt dat het Hof bij de beoordeling van de verzoeken [betrokkene 2] en [getuige 1] als getuige te horen de juiste maatstaf heeft gehanteerd, althans dat het Hof de wel gehanteerde (strengere) maatstaf onjuist heeft toegepast, althans dat niet blijkt dat het Hof die maatstaf inhoudelijk juist heeft toegepast, althans dat het Hof in ieder geval heeft nagelaten de afwijzende beslissing van het verzoek de getuigen [betrokkene 2] en [getuige 1] te horen voldoende (begrijpelijk) te motiveren. Het arrest van het Hof kan hierom niet in stand blijven.

II. Schending van art. 285b Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant zich zou hebben schuldig gemaakt aan belaging als bedoeld in art. 285b Sr, althans is het arrest van het Hof op dit punt, gelet op het door en namens rekwirant ingenomen standpunt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende met de redenen omkleed. Immers: de door het Hof bewezen geachte gedragingen leveren, mede gelet op de omstandigheden waaronder die gedragingen zijn verricht en in samenhang bezien met hetgeen uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en daarover door de verdediging was aangevoerd, niet het in art. 285b Sr strafbaar gestelde ‘stelselmatig en opzettelijk inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van een ander’ op, althans is de bewezenverklaring van dit feit niet begrijpelijk, althans in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

Toelichting

Het Hof heeft blijkens p. 9 van het arrest d.d. 23 maart 2012 (in de zaak met parketnummer 24/000539-10) als feit 5 primair ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:

‘hij in de periode van 20 juni 2009 tot en met 21 juni 2009, te [c-plaats] wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van een vrouw, genaamd [betrokkene 1], met het oogmerk die [betrokkene 1] te dwingen iets te doen, immers heeft verdachte toen en daar — meermalen — de woning van die [betrokkene 1] bezocht, en — meermalen — getracht die [betrokkene 1] telefonisch te bereiken, en — die [betrokkene 1] telefonisch medegedeeld dat hij, verdachte, met haar, die [betrokkene 1] wilde praten over hun dochter en haar, die [betrokkene 1] dringend verzocht om de aangifte die zij, die [betrokkene 1], tegen hem, verdachte, had gedaan ter zake stalking in te trekken en — een foto, waarop een manspersoon met een masker stond afgebeeld, en met op de achterzijde van die foto de tekst ‘we'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R. Warned’, stond vermeld in de brievenbus van de woning van die [betrokkene 1] gedeponeerd.’

Daartoe heeft het Hof blijkens de aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

‘2.0

Verklaring van verdachte afgelegd ter zitting van het hof d.d. 9 maart 2012:

U houdt mij voor dat ik van [betrokkene 1] een sms heb gekregen waarin ze aangaf dat ze geen contact meer met mij wilde. Ik zeg u dat dat juist is. Ik heb inderdaad een sms van haar gekregen waarin ze aangaf geen contact meer met mij te willen. Ik heb ook op die sms gereageerd. Het klopt dat die reactie van mij niet mijn laatste sms is geweest die haar heb gestuurd.

U houdt mij voor dat ik toch wet moet hebben begrepen dat [betrokkene 1] geen contact met mij wenste. Ik zeg u dat dat klopt. Dat heeft ze mij wel vaker gezegd.

Ik wilde zelf naar Oerol. Ik ben daar alleen naar toe gegaan. Ik had een cadeautje meegenomen voor [betrokkene 2] en dat wilde ik haar graag geven. Ik wilde het gezellig hebben. U toont mij een kopie van de foto die ik bij [betrokkene 1] in de brievenbus heb gedaan. Deze foto die u mij toont komt inderdaad niet van het Oerolfestival. Ik heb altijd een setje foto's bij mij. Ik was al twee dagen op Terschelling en ik maakte mij ongerust over [betrokkene 1]. De bedoeling was wat te schrijven met vriendelijke groet: ‘[verdachte]’ of ‘Papa’. Ik kan mij achteraf wel voorstellen dat je die kaart als bedreigend kunt opvatten.

2.1

een proces-verbaal, nr. 2009066288-5, d.d. 1 juli 2009, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant], brigadier van politie, Team Wad en Land, bevattende diverse processen-verbaal, waaronder:

2.2.

een proces-verbaal, nr. 2009066288-2, d.d. 25 juni 2009, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant], voornoemd, inhoudende — zakelijk weergegeven—:

Als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik wens klacht en aangifte te doen ter zake van belaging gepleegd ten opzichte van mij door mijn ex-partner [verdachte], gepleegd te [c-plaats], Terschelling.

Zondag 21 juni 2009 kwam ik thuis van mijn werk. Ik zag dat er een bericht op de voice-mail van mijn telefoon was ingesproken. Ik heb het bericht afgeluisterd en het bleek van [verdachte] te zijn. Ik herkende zijn stem. De inhoud van het bericht was als volgt: ‘Ja, goeiemorgen, het is nu kwart over elf en ik ben nog 9 uur op Terschelling. ik denk dat het verstandig is dat wij even met elkaar praten. Ik zit al een uur in de molen. Ik heb je al drie keer gebeld en ben de afgelopen 24 uur 3 keer bij je langs geweest. Je was steeds niet thuis. Ik stel voor dat we elkaar spreken op neutraal terrein, waar je maar wilt. ik zit in de molen op dit moment. Bel maar even terug op 06-[001]’. Ik schrok erg van dit bericht en met name van het feit dat hij kennelijk zo dicht bij mij in de buurt was geweest en nog steeds was. Uit het bericht blijkt dat hij drie keer bij mij aan de deur is geweest.

Ik voel mij niet meer veilig in mijn eigen woning en ben nu genoodzaakt om de deuren op slot te doen en, als ik naar buiten ga, om goed om mij heen te kijken of hij niet ergens verdekt staat opgesteld. Ook het bellen vind ik bedreigend.

Later die middag vond ik in mijn brievenbus een foto. De foto betrof een man met een eng masker op die stiekem vanachter een kolom staat te gluren. Op de achterzijde staat de volgende tekst: ‘(…) We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R. Warned’.

Het feit dat deze foto met tekst in de brievenbus bij mijn woning lag geeft duidelijk aan dat hij inderdaad bij mijn woning is geweest. Ook vind ik de tekst bedreigend. Hij dwingt mij min of meer contact met hem op te nemen.

Op 21 juni 2009 werd ik thuis weer gebeld door [verdachte]. Hij wilde weer praten over [betrokkene 2]. Hij wilde een afspraak regelen. Ook vroeg hij weer om mijn aangifte tegen hem in te trekken. Ook nu waarschuwde hij mij weer voor de financiële gevolgen als ik dit niet zou doen.

2.3

een schriftelijk stuk, zijnde een kopie van een foto, voor en achterkant (bijlage bij het procesverbaal van bevindingen, nr. 2009064824-3). Op de foto staat een man afgebeeld die een masker draagt. Op de achterkant van deze foto staat onder meer te tekst: ‘Mevrouw, gisteren en heden kwam ik langs uw deur, 3 keer. Ook telefoneerde ik, 3 keer, en sprak zo even uw voice-mail in. Als u dit leest bel of sms me dan. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned’’

Ter zitting in hoger beroep heeft rekwirant blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting onder meer verklaard:

‘U houdt mij voor dat iedereen het recht om een contact te verbreken en u houdt mij voor dat ik van [betrokkene 1] een sms heb gekregen waarin zij aangaf dat zij geen contact meer met mij wilde. Ik zeg u dat dat juist is. Ik heb inderdaad een sms van haar gekregen waarin ze aangaf geen contact meer met mij te willen. Ik heb ook op die sms gereageerd. Het klopt dat die reactie van mij niet mijn laatste sms is geweest die ik haar heb gestuurd. Het was mij volstrekt onduidelijk wat er aan de hand was. Ik maakte mij door dag en tijd ook wel zorgen om haar. Ik ben naar het Pieter Baan Centrum geweest, maar het zou ook goed zijn voor haar dat ze daar eens heen ging.

Ze is geestelijk niet helemaal in orde. Ze heeft mij eens helemaal open gekrabd en in het verleden is er ook veel trammelant geweest. Dat is allemaal wel 20 jaar geleden.

We zijn ooit samen in therapie geweest en tijdens die therapie zijn er nare dingen gezegd. Ik ben in die tijd alles kwijtgeraakt. Ze is toen vertrokken en heeft mijn kind meegenomen. Ik heb altijd tegen [betrokkene 2] gezegd dat als ze volwassen was dat ik haar dan ging uitleggen hoe het allemaal zat. Dat is ook de reden dat ik contact wilde houden met [betrokkene 1]. Ik wilde de zaak gaan uitpraten en dan maar zien wat daar zou uitkomen.

Ik zou graag willen dat u in uw uitspraak beslist dat wij als gezin eens om de tafel moeten gaan zitten. Desnoods met een onafhankelijk iemand daarbij. Ik begrijp niet hoe alles heeft kunnen gebeuren. [betrokkene 1] is de enige die dit kan oplossen. [betrokkene 1] heeft in het verleden ook een aantal keren zelfmoord geprobeerd te plegen. Ik zeg u nogmaals dat ik hier helemaal niets van begrijp. Ik kan er wel om huilen. In het pleidooi van de raadsman staat het ook geschreven. Ik ben het volledig eens met hetgeen mijn raadsman in zijn pleidooi naar voren zal brengen.

U houdt mij voor dat ik toch wel moet hebben begrepen dat [betrokkene 1] geen contact met mij wenste. Ik zeg u dat dat klopt. Dat heeft ze mij wel vaker gezegd. Ze heeft dat ook wel eens gezegd en mij daarna gevraagd of ik haar wilde helpen met de verhuizing. Ik was er echt niet van bewust dat ik iets verkeerds had gedaan. Ik wilde zelf naar Oerol.

Ik had er zelfs nog over nagedacht om een vriendin met kinderen mee te nemen. Dat voelt dan misschien voor [betrokkene 1] minder bedreigend. Maar die vriendin kon niet. Toen heb ik nog even overwogen om een dakloze mee te nemen, maar uiteindelijk ben ik toch alleen gegaan. Ik had een cadeautje meegenomen voor [betrokkene 2] en dat wilde ik haar graag geven. Ik wilde het gezellig hebben. Ik ben niet gewelddadig en ik zal nooit een wapen gebruiken. [betrokkene 1] en ik kennen elkaar al 20 jaar. Ze zou toch moeten weten dat ik zoiets nooit zou doen. In haar slachtofferverklaring staan teksten die ze nooit zelf kan hebben gezegd. Ik weet zeker dat dat niet van haar komt. Op de vraag van de Advocaat-Generaal of verdachte nog steeds sms contact heeft met [betrokkene 1] deelt verdachte — zakelijk weergegeven — mede:

Het is in onze familie traditie om elkaar op de verjaardag te feliciteren. Ik kwam haar toevallig tegen in de supermarkt en toen vroeg ik aan haar of ze wist hoe het met [betrokkene 2] was. Toen heb ik haar ook een sms gestuurd om te vragen hoe het met [betrokkene 2] ging. Ik kreeg naar aanleiding van die sms een berichtje terug met de mededeling dat ze geen contact met mij wilde. Je kunt een half jaar later of een jaar later toch wel weer een keer een sms sturen? We hebben toch samen een kind? Ik begrijp nog steeds niet wat daar fout aan is. Toen ik op Terschelling was gingen mijn smsjes en vragen over [betrokkene 2].

Ik heb helemaal geen bericht gehad van [betrokkene 2] in januari. Het enige dat ik kreeg was een telefoontje dat ik in Utrecht moest komen. [betrokkene 2] zat in een lastige studentenpositie, ze had een slechte kamer en werd lastiggevallen door Marrokaanse jongens. Ik heb in die tijd nog contact opgenomen met een moeder van een vriendin van haar. Ik wilde graag contact met [betrokkene 2]. Ik had geld voor haar en ik wilde haar graag helpen met goede huisvesting. Ik wist echter niet wat er aan de hand was. Ik betaalde ieder jaar € 5000,- voor haar studie. Ik wilde dat ze gelukkig was. Ik begreep niet waarom ze zo tegen mij deed. Ik vind het logisch dat je dan contact zoekt met de moeder. Ik wilde graag weten hoe het met [betrokkene 2] ging. Ik had op de boot naar Terschelling een lieve brief aan haar geschreven.’

Vervolgens is namens rekwirant ten aanzien van de twee ten laste gelegde belagingsfeiten (de feiten 3 en 5) blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities uitvoerig verweer gevoerd. Ook het verweer dat betrekking heeft op het derde feit (waarvan rekwirant is vrijgesproken en waarover niet wordt geklaagd) is van belang voor het middel, onder meer omdat daar in het verweer met betrekking tot feit 5 naar wordt verwezen. De voorgedragen pleitnotities houden — voor zover voor het middel relevant — het volgende in:

‘De zaak [betrokkene 2] van der [betrokkene 1] (feiten 3 en 5)
1. Feit 3: stalking van [betrokkene 1], 1 oktober 2008 t/m 21 januari 2009
191.

Gedurende de ruim zeventien maanden die cliënt in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, heeft hij bijna letterlijk zijn armen kapot geschreven op een eindeloze stroom brieven, klachten en andere correspondentie naar alles en iedereen. Het zijn wanhopige pogingen om aandacht te vragen voor de in het preliminair verweer besproken misstanden. Mijn dossier bevat een dikke stapel handgeschreven brieven. Als die brieven aan mij gericht waren bevatten ze vaak veel humor; als ze aan diverse instanties gericht waren staan ze (begrijpelijkerwijs, zie preliminair verweer) meestal vol boosheid, frustraties en gal.

192.

Omdat papier in de P.I. schaars is in de hoeveelheden die cliënt verstookte, schreef hij op alles wat hij voorhanden had: op enveloppen, op vloeipapiertjes, en op de achterkant van andere brieven. En zo bevindt zich temidden van die dikke stapel giftige epistels in mijn dossier een concept van een nooit verzonden brief van cliënt aan zijn dochter [betrokkene 2], aan de achterkant beschreven met advocatenpost aan mij.

193.

Temidden van al die verwensingen en klachten aan het adres van justitie is deze brief aan zijn dochter een klein monumentje van vaderliefde: Voor [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1987. Voor haar 24e verjaardag. Lieve [betrokkene 2], , begint de brief, [& .] Hierbij stuur ik je het kadootje dat ik twee jaar geleden voor je kocht op Terschelling. [&] Veel liefs, papa [verdachte].

194.

Zoals gezegd is de brief nooit aan [betrokkene 2] verstuurd. Het kadootje bewaart cliënt nog steeds, in de hoop dat hij [betrokkene 2] ooit nog terug zal zien en het haar alsnog zal kunnen geven. Tot zijn grote verdriet is hem inmiddels echter te kennen gegeven dat contact met zijn dochter niet op prijs wordt gesteld. Wat daar de precieze reden van is weet cliënt niet, hij heeft het ook nooit uit haar eigen mond (of schrijfhand) gehoord. Wel respecteert hij [betrokkene 2]s keuze. Hij kan zich zelfs wel voorstellen dat zijn dochter angst heeft voor haar vader, na alles wat zij vermoedelijk van haar moeder, mevrouw [betrokkene 1] en andere familieleden over haar vader te horen heeft gekregen en hetgeen haar over deze strafzaak ter ore zal zijn gekomen.

195.

Ik vertel u dit om duidelijk te maken waar deze zaak in de kern over gaat: namelijk niet over mevrouw [betrokkene 1]. De reden dat cliënt in oktober 2008 t/m januari 2009 contact zocht met zijn ex-vrouw, had niets te maken met enige bij cliënt levende wens om — met een knipoogje naar de dagvaarding — [betrokkene 1] te dwingen iets te doen, te dulden of haar vrees aan te jagen. Het zal cliënt worst wezen wat [betrokkene 1] doet of laat; behalve waar het zijn dochter aangaat. Deze zaak gaat over twee gescheiden mensen die samen een kind hebben. Vader zoekt dochter.

196.

In het tweede preliminaire verweer bij deze terechtzitting heb ik stil gestaan bij het feit dat cliënt nooit zijn verhaal heeft kunnen doen in het strafrechtelijke onderzoek naar aanleiding van de aangiftes van stalking door [betrokkene 1]. Ik heb daarom zelf een verklaring van cliënt opgetekend met betrekking tot de omgang tussen cliënt en aangeefster in de afgelopen tien jaar. Ik heb die verklaring als bijlage bij een brief van 10 december 2010 aan de rechter-commissaris verstuurd en hecht hem tevens als BIJLAGE 1 aan deze pleitnota. Ik verzoek u die verklaring van cliënt op deze plaats als herhaald en ingelast te beschouwen. Wat in die verklaring overigens nog ontbreekt, is dat cliënt zich niet herkend in het door [betrokkene 1] geschetste beeld van de jaren negentig, waarin cliënt haar gestalkt zou hebben; het dossier bevat ook niets dat die verklaring van aangeefster zou kunnen bevestigen. In dit strafonderzoek is overigens uberhaupt nooit iemand anders dan aangeefster aan het woord geweest.

197.

Zoals uit de hierbij gevoegde verklaring van cliënt blijkt, bestond er tussen cliënt, zijn dochter en zijn ex-vrouw een wat afstandelijk, maar volkomen normaal contact in de tien jaar voor de tenlastegelegde periode. Dit verklaart overigens [betrokkene 1] zelf ook in haar aangifte:

‘Vanaf 1998 heb ik nauwelijks contact gehad met [verdachte]. Echter op een gegeven moment ging [betrokkene 2] studeren en vanaf die tijd hadden wij wel eens contact over de studiefinanciering. [Ik heb [verdachte] voor het laatst gezien op [c-straat] [3]]. Ik ben toen naar hem toegegaan omdat ik toch met hem te maken heb als de vader van [betrokkene 2]. Dat was een normaal bezoek en een normaal gesprek. Dat zal in de zomer van 2008 zijn geweest. Daarna heb ik hem niet meer gezien of gesproken.’

198.

Tot zover zijn aangeefster en cliënt het dus eens: er was al tien jaar een spaarzaam, maar op zich goed contact met betrekking tot praktische zaken rondom hun gezamenlijke dochter.

199.

Wel is er wat onenigheid over de verhuizing van [betrokkene 1] naar Terschelling. Zij verklaart daarover: ‘Ik ben eigenlijk toentertijd naar Terschelling gegaan om de hele affaire van stalking in de jaren 90 achter mij te laten’. Dit lijkt wat moeilijk te rijmen met het feit dat [betrokkene 1] cliënt bij deze verhuizing heeft gevraagd te helpen met het verhuizen. En hem daarbij de sleutel van haar huis heeft gegeven. Maar goed.

200.

Om voor cliënt nog steeds onduidelijke redenen viel het contact met [betrokkene 2] na de zomer van 2008 plotseling weg. Hij had met [betrokkene 2] een afspraak elkaar te bellen in november 2008, maar hij kreeg (ook al in september/oktober) geen contact met haar. Hij heeft sindsdien nooit meer een woord van zijn dochter gehoord.

201.

Met hoofdletters: NIEMAND HEEFT TOEN TEGEN CLIËNT GEZEGD DAT ER GEEN CONTACT MEER WERD GEWENST. [betrokkene 2] niet en [betrokkene 1] niet. [betrokkene 1] vertelt in haar verklaringen overigens ook niet wat de reden zou zijn dat [betrokkene 2] volgens haar plotseling geen contact meer met haar vader op prijs stelde; ze zegt dat [betrokkene 2] bang zou zijn, maar wat dat veroorzaakt zou hebben? Cliënt vraagt zich dat vandaag de dag nog steeds af.

202.

Dus: er was al jaren een volkomen normaal, constructief contact. Nog maar weken geleden waren [betrokkene 2] en cliënt samen naar oma's verjaardag geweest; nog maar een paar maanden geleden logeerde aangeefster nog in het bed van client.

Van de ene dag op de andere hoorde cliënt plotseling niets meer van zijn dochter, hoewel zij nog een afspraak hadden elkaar te bellen omdat ze met Kerst of Oud en Nieuw misschien samen naar [betrokkene 1] op Terschelling zouden gaan.

Nogal voorstelbaar heeft cliënt geprobeerd contact met [betrokkene 2] te zoeken. Zij beantwoordde zonder enige voor cliënt kenbare reden haar telefoon niet meer.

Als vader van een dochter probeer je dan uit te vinden wat er aan de hand is, niet alleen meer vanwege die belafspraak maar natuurlijk ook uit een lichte bezorgdheid. Dus ja, toen telefoon en sms een tijdje niet beantwoord werden heeft cliënt inderdaad eens bij de ouders van een vriendin van [betrokkene 2] (overigens ook kennissen van cliënt zelf) geinformeerd of zij misschien iets wisten, danwel of zij misschien een boodschap konden doorgeven.

203.

Volgens de aangifte van [betrokkene 1] heeft cliënt haar een paar dagen voor 21 oktober 2008 gebeld en verteld dat hij zou verhuizen naar Haren. Inderdaad had cliënt destijds plannen in die richting.

204.

Het laatste bericht dat cliënt ooit van zijn dochter te horen zou krijgen (tot op heden althans), is dit smsje, ontvangen door client op 21 oktober 2008 om 8:37u:

Er was niks loos. Ik had beloofd te bellen en ik had daar gister voor het eerst tijd voor toen ik naar huis ging om 23.45u. Groetjes

Dit smsje van [betrokkene 2] is te lezen in het onderzoeksrapport waarin de inhoud van de SIM-kaart van de Nokia 3110 van client is weergegeven, op pagina 10 daarvan (aanvullende stukken van september 2010).

205.

Op 21 oktober stuurde cliënt aan [betrokkene 1] dit smsje:

Lieve ex van me is mijn brief goed aangekomen? Zal ik voordat ik naar [betrokkene 2] ga bij jou langskomen of bel je me effe??

206.

Vijf uur later antwoordde [betrokkene 1] hem met dit smsje:

Niet nog meer [verdachte] naar Terschelling. Succes met de flat. [betrokkene 1]

207.

Aangezien [betrokkene 1] in haar aangifte verklaart dat cliënt haar vanaf oktober 2008 opeens weer lastig viel, moet het er kennelijk voor worden gehouden dat dit smsje bedoeld was om uitdrukking te geven aan gevoelens van lastiggevallen te worden. Als dit inderdaad het geval is, dan is mevrouw [betrokkene 1] niet een groot communicator. Wat moest cliënt in vredesnaam uit dit smsje afleiden? Er was immers tot op dat moment niets anders dan volkomen normaal contact, zoals gezegd, en er was sprake van dat cliënt, mevrouw [betrokkene 1] en [betrokkene 2] misschien samen Kerst of Oud en Nieuw zouden gaan vieren. Dus ‘Niet nog meer [verdachte] naar Terschelling’: is dat een merkwaardig grapje? Cliënt begrijpt er weinig van, maar smst terug:

As you like it

en laat het maar even rusten.

208.

Nadat cliënt drie dagen later nog steeds van niemand iets heeft gehoord behalve dit rare bericht, raakt hij toch wat geirriteerd en stuurt nog maar eens een berichtje, ditmaal wat korzelig:

Beste [betrokkene 1], wat was ook alweer je reactie op deze sms: lieve ex van me is me brief goed aangekomen? Zal ik voordat ik naar Kom ga bij jou langskomen of bel je me effe?? PS hartstikke bedankt voor het maken van mijn mobiel… neen u bedankt

(Deze sms is, zoals wel meer smsjes van cliënt, twee keer verzonden. Dat ligt aan cliënts digibetisme en niets anders dan dat.)

209.

Twee dagen later (nog steeds geen enkel bericht van [betrokkene 2] of [betrokkene 1]) hoorde cliënt iets van zijn huisgenoot dat hij leuk vond en hij smst het blijmoedig aan [betrokkene 1]:

Effe vooraf: toen je hier in februari langskwam, deed buurman [buurman] (net onder de douche gaande) de deur voor u open. Deze week kwam ik erachter dat hij meende toen [betrokkene 2] te hebben gezien. Gecomplimenteerd, mw. U weet wel why!

Vertaling: toen [betrokkene 1] in februari bij cliënt aan de deur was geweest werd die opengedaan door [buurman], met wie hij op dat moment nog min of meer in vrede leefde. Die vertelde kort voor het verzenden van deze sms aan cliënt dat hij destijds dacht dat mevrouw [betrokkene 1] de dochter van cliënt was. Deze sms is dus een vriendelijk bedoeld complimentje met het uiterlijk van mevrouw [betrokkene 1].

210.

Op 27 oktober was bijna een week verstreken sinds het mysterieuze smsje van [betrokkene 1] en had cliënt nog steeds taal noch teken van [betrokkene 2] of [betrokkene 1]. Dus nog maar eens een voorzichtig berichtje:

U sms'te: niet nog meer [verdachte] naar Terschelling (…) [betrokkene 1]; bedoelde je daarmee dat er al te veel vrije vogels (=[verdachte]) zijn, of dat [betrokkene 2] en [verdachte] (u bekend) er teveel zijn?

Verklarende woordenlijst: [betrokkene 2] = initialen [betrokkene 2]; [verdachte] = initialen cliënt. Hij vraagt dus gewoon (gelardeerd met een typisch [verdachte]-grapje) wat die sms nou te betekenen had.

211.

Zes november 2008. Cliënt heeft nu al een tijd niets meer van [betrokkene 2] gehoord en twee en een halve week na dat merkwaardige smsje nog steeds geen enkele reactie van [betrokkene 1]. Hij maakt zich zorgen en wil weten wat er aan de hand is.

Begrijpelijkerwijs begint hij een beetje pissig te worden en smst naar [betrokkene 1] het volgende korzelige berichtje:

Wellicht ten overvloede: alle eerder gedane beloften (mond. & schrift) zijn Bij Dezen Ingetrokk'n. Ik verlang op korte termijn een antwoord en op middellange termijn mijn uitsluitsel over m'n erfstukken en andere toebehorens op de [d-straat]. straat, u bekend. Overigens het sukses dat je me toewenste lijkt niet te hebben geholpen.

Cliënt verlangt dus een antwoord op zijn vraag wat zij bedoelde met dat smsje; in de gegeven omstandigheden lijkt me dat inderdaad niet teveel gevraagd. Verder had hij nog spullen (erfstuk = typmachine van zijn grootmoeder) in [betrokkene 1]s oude woning op de [d-straat] liggen, en eindigt hij het smsje met de hem kenmerkende humor.

212.

Op 8 november 2008 komt het beroemde antwoord van [betrokkene 1]:

[verdachte], ik ben je berichten meer dan zat. Je valt me lastig met telefoon op mijn vast/gsmnr. Voicemail, Sms en per post. Hou hiermee onmiddellijk op! [betrokkene 1] Dus. Nogmaals: deze twee mensen zijn getrouwd geweest en hebben samen een dochter. Sinds tien jaar bestond er een constructief contact, waarbij men zo nu en dan ook bij elkaar over de vloer kwam. Er waren plannen om samen kerst of Oud en Nieuw te vieren. Van de ene dag op de andere reageren moeder en dochter niet meer op cliënt, zonder hem te laten weten waarom — althans niet in enigszins begrijpelijke bewoordingen. En dan opeens dit.

213.

Cliënt neemt [betrokkene 2] niets kwalijk: wie weet wat de reden is van het plotseling verbreken van het contact met cliënt, wie weet wat haar verteld is (door haar moeder, maak ik de gedachte maar even voor mijn cliënt af) en bovendien, zij is nog jong en als je dan om de een of andere reden doodsbang wordt gemaakt voor je vader is dat ook een moeilijk iets om mee om te gaan.

214.

Mevrouw [betrokkene 1] daarentegen is een volwassen vrouw. Zij heeft een kind met deze man en is jarenlang met hem getrouwd geweest. Niet lang geleden gaf ze hem nog de sleutel van haar nieuwe huis. Zij weet dat dochter [betrokkene 2] geen contact meer met vader wenst en kennelijk weet ze ook waarom, want ze is zelf met [betrokkene 2] meegegaan naar de politie om melding te maken van het feit dat cliënt ‘dreigde’ bij [betrokkene 2] langs te gaan, zegt ze in haar aangifte. Waarom dat langsgaan opeens van een doodnormale zaak in een dreiging was veranderd, mag Joost weten. Maar dit weet ik wel: als een volwassen vrouw meent dat het, na tien jaar normaal contact, voldoende adequaat is om je ex-man uit het leven van zijn dochter weg te snijden met niet meer dan de woorden ‘Geen [verdachte] meer naar Terschelling’, dan kun je je met recht afvragen wie hier nu gestoord is.

215.

Goed, verder bij het zojuist genoemde smsje. Cliënt, van zijn stuk gebracht, antwoordt:

message understood (?!? :-(o). Have a nice day beautiful week & the occasional seasonal greeting. [verdachte] trekt nu z'n eigen plan. Nee, u bedankt… kusje van een brakke [verdachte].

Vertaling: de enige die zich hier als een volwassene gedraagt is cliënt. Let op de vraag- en uitroeptekens en de smiley die een verbaasde open mond verbeeldt.

216.

Een dag later:

mevrouw u mag me nu contacteren de papa van [betrokkene 2] :-/

Vertaling: Nou, prima, neem jij dan maar het initiatief tot contact, maar ik ben wel nog steeds de vader van [betrokkene 2], weet je nog?

Sorry mevrouw for being kortaf, maar u mag me de hele avond nog contacteren, de papa van [betrokkene 2] :-/

Vertaling: Ja hallo, neem even contact op, ik heb op zijn minst het recht iets over [betrokkene 2] te vernemen?!

217.

Dan volgt op 11 november een herhaling van smsje van 8 november (message understood…); vermoedelijk te wijten aan digibetisme/verkeerde knopje.

218.

Vervolgens geen contact meer voor een volle maand. Hoewel cliënt er niets van begrijpt, wordt hij kennelijk buitengesloten en hij weet niet zo goed wat daar verder mee te doen. Hij laat het dus maar even rusten.

219.

Cliënt is, wanneer hij niet door een justitiele mallemolen wordt fijngemalen, doorgaans een optimistische, positief ingestelde man, die soms te werk kan gaan met een aan naiviteit grenzende onbevangenheid. Op 13 december 2008 smst hij aan [betrokkene 1]:

weet jij nog hoe die jongeman heette die met je Antwerpse nichtje is getrouwd?

Overduidelijk heeft cliënt de bitse sms van [betrokkene 1] van 8 november niet al te serieus opgevat. Dat is ook wel te begrijpen. Mensen in (ex-) familieverbanden maken wel eens ruzie. Iemand kan dan wel eens zeggen: ‘Val me niet lastig’, maar in veel gevallen waait de ruzie wel weer over. (Sterker nog: je kunt de vader van je kinderen echt niet voor eeuwig buitenspel zetten met 1 smsje met de tekst ‘val met niet meer lastig’; maar daarover meer in de hieronder volgende juridische duiding van dit betoog). Van de ‘ruzie’ die zich afspeelde in oktober en begin november heeft cliënt niet veel begrepen, maar in ieder geval dacht hij nu kennelijk: We zijn nu een maand verder, nu moeten we toch wel weer normaal tegen elkaar kunnen doen? dus hij stuurt haar eens een luchtig berichtje.

220.

Vijf minuten later bedenkt hij dat dit bericht misschien te luchtig was om zijn doel te bereiken, en wil hij meer uitdrukking geven aan zijn wens nu toch echt even iets van [betrokkene 1] te vernemen:

Plse answr ASAP 06 [002] g.

Geen antwoord. Jammer, maar okee: cliënt laat het nog maar eens twee weken rusten.

221.

Kerstmis, 25 december 2008:

happy seasonal greetings, ook voor onze [betrokkene 2]. Dolle vaoder.

(NB: ‘Dolle’ staat hier vermoedelijk voor d'Olle, Gronings voor ‘de oude’, en niet voor dolle als in: gekke of losgeslagen vader. Client noemt zich in meerdere andere smsjes d'Olle voader.)

Geen antwoord.

222.

28 december 2008. Een bericht in vier delen, samengevoegd als volgt luidend:

[betrokkene 1]: ene [naam 3] (Terschelling-West) zal binnenkort contact met je opnemen. Hij heeft een message voor [betrokkene 2] bij zich (en kent mij als [verdachte] uit H.Friesland). Ook was hij net als ik, plusm. elf jaar Hilversummer (o.a. op de [e-straat]) Doe hem de gr en geef de enveloppe door aan onze dochter over wier financien wij het snel moeten hebben. Wanneer ben ik welkom op Tersch.? Overigens een zoalig oetend. Gr. jes [verdachte].

Achtergrond: cliënt is ondertussen zijn kamer op het [c-straat] ontvlucht vanwege de bedreigingen door zijn huisgenoten aldaar, en verblijft nu in Hotel Friesland. Daar heeft hij [naam 3] ontmoet, die bereid is een brief voor [betrokkene 2] bij [betrokkene 1] te bezorgen.

Vertaling bericht: Goed, als je kennelijk geen direct met mij contact wil hebben, ontvang dan tenminste via een derde een brief en geef die door aan mijn dochter.

Hoe zit het nou trouwens met die afspraak om bij elkaar te komen op Terschelling? Gelukkig Nieuwjaar.

223.

In de aangifte van [betrokkene 1] verklaart zij dat [naam 3] inderdaad gebeld heeft dat hij een brief had voor [betrokkene 2], die hij langs wilde brengen. Dit wilde [betrokkene 1] niet. Zij zei tegen [naam 3] dat ze de brief zou komen ophalen, maar is dat vergeten (zegt zij).

224.

Ik ga het nog een keer zeggen: deze vrouw is volwassen. Zij weet dat haar dochter plotseling alle contact met haar vader heeft verbroken zonder hem te vertellen waarom. Die vader, haar ex-man, met wie zij al tien jaar normaal contact heeft, probeert via een omzichtige weg een brief aan zijn dochter te laten doorgeven. Dan zijn er allerlei scenario's mogelijk: je kunt de brief zelf eerst lezen en beslissen of je het verantwoord vindt die aan je dochter door te geven. Je kunt vinden dat het jouw zaak niet is en dat een vader op zijn minst recht heeft op enige communicatie met zijn dochter voordat hij voorgoed uit haar leven wordt weggesneden. Maar die brief ‘vergeten’…? Nogmaals: wie gedraagt zich in dit verhaal nu gestoord?

225.

Volgt weer twee en een halve week zonder enig contact. Cliënt smst dan, op 15 januari 2009, het volgende (in vier delen):

mijn oprechte neijjoars-wensen liet je onbeantwoord. Net zo als mijn nederlandse dochter. Ik vermoed dat je haar niet zo netjes hebt opgevoed als ik verwachtte dat je zou doen. Bovendien heb je haar niet zo goed voorgelicht; met name over mij en op financieel gebied. In de tweede helft van 2009 ga ik weer naar China; tot die dag is het voor mij (en voor jou!) het jaar van de grote afrekening. U is gewaarschuwd. We komen naar het eiland van de Brandaris; bereid je maar voor!?!

Over dit smsje, en de angst die dit bij mevrouw [betrokkene 1] heeft ingeboezemd, zal ik een iets andere toon aanslaan dan die ik heb gebruikt in de bespreking van de daaraan voorafgaande correspondentie. Ik (raadsman) kan mij voorstellen dat deze tekst door mevrouw [betrokkene 1] als bedreigend en angstaanjagend is geinterpreteerd. Wellicht vindt u het ook moeilijk voor te stellen dat iemand deze tekst kan verzenden, zonder zich te realiseren dat de ontvanger de tekst als bedreigend en angstaanjagend zal interpreteren. Het gaat dan uiteraard met name om de laatste drie zinnen.

226.

Toch is dat wel de verklaring van cliënt: hij heeft deze zinnen niet bedreigend of angstaanjagend bedoeld. Hij was van plan in 2009 naar China te gaan. Met ‘het jaar van de grote afrekening’ bedoelde hij dat hij voor vertrek naar China eerst al zijn rekeningen in Nederland zou vereffenen, waarbij ‘rekeningen vereffenen’ betrekking heeft op rekeningen in zowel letterlijke als figuurlijke zin. Het gaat dus om letterlijke rekeningen zoals het betalen van de openstaande rekening in een stamkroeg of achterstallige huur, maar ook om figuurlijke ‘rekeningen’ zoals bijvoorbeeld de nog open liggende bussiness rondom de plotselinge doodzwijgerij en het zonder enig bericht afstellen van het samenkomen op Terschelling. ‘We komen naar het eiland van de Brandaris’ slaat op dat plan, dat hij met [betrokkene 2] naar Terschelling zou komen; met ‘we’ bedoelde hij dus: [verdachte] en [betrokkene 2]. Het ‘U is gewaarschuwd’ en ‘bereid je maar voor’ is vermoedelijk wel imponerend bedoeld, maar u moet dit wel in de context zien van al het voorgaande. [betrokkene 1] gaf op alle fronten niet thuis en stelde zich daarin ronduit onredelijk op. Dat cliënt dan boos wordt en haar nu dan ook eens op indringende wijze probeert duidelijk te maken dat ze toch echt samen zullen moeten praten over de situatie met [betrokkene 2], is dan ook niet zo gek.

227.

Ik wil u erop wijzen dat het taalgebruik van cliënt (ook in de vele brieven in mijn dossier; u heeft meen ik ook de nodige correspondentie van hem ontvangen) zeer origineel, kleurrijk en vaak ook nogal ongebruikelijk is. Daarnaast heb ik al opgemerkt dat hij soms op een bijzondere manier onbevangen kan zijn, zich in volmaakte onschuld gewoon echt niet realiseert hoe zijn woorden door een ander uitgelegd zouden kunnen woorden. Hij zegt zelf dat hij gewoon geen blad voor de mond neemt als hij boos op iemand is. Dat levert soms wat ontactische teksten op, maar hij zou nooit moedwillig iemand daadwerkelijk met geweld bedreigen. Hij heeft zich ook nooit gewelddadig tegen een ander mens gedragen.

228.

Tenslotte nog een woordje over de als bijlage 1 bijgevoegde verklaring: hopelijk heeft die ertoe bijgedragen dat uw Hof ter zitting cliënt gerichter over zijn kant van het verhaal heeft kunnen ondervragen. Die verklaring is echter niet alleen bedoeld als discussiestuk: de verdediging beroept zich bij deze uitdrukkelijk op de inhoud van deze schriftelijke verklaring, in die zin dat de verdediging stelt dat hetgeen in die verklaring is vermeld de waarheid is. Dit laatste is wellicht relevant voor het geval niet de gehele inhoud van die verklaring ter zitting expliciet met cliënt is besproken.

Juridisch:

229.

Om te beginnen: de verfeitelijking in de tenlastelegging van het primaire feit is zonder enige twijfel bewezen: cliënt heeft inderdaad sms-berichten verzonden aan [betrokkene 1] en met haar gebeld. In de tenlastelegging ontbreekt echter een verfeitelijking van datgene dat volgens het Openbaar Ministerie zou maken dat van het versturen van smsjes en het bellen een wederrechtelijke, stelselmatige opzettelijk inbreuk zou maken op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1]. De onder primair opgenomen verfeitelijking levert dus niet tenlastegelegde delict op.

230.

Ook als u van oordeel zijn dat de tenlastelegging wel voldoende verfeitelijkt is, is in de onderhavige zaak geen sprake van stalking/belaging. Er is namelijk geen sprake van een wederrechtelijke stelselmatige opzettelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster.

231.

Ten eerste is met betrekking tot alle smsjes van cliënt tot 8 november 2008 uberhaupt geen sprake van een opzettelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1]. De smsjes van cliënt tot dat moment pasten immers gewoon binnen het patroon van de omgang tussen cliënt en [betrokkene 1] waar die laatste zelf de afgelopen tien jaar mee heeft ingestemd en aan mee heeft gedaan.

Of [betrokkene 1] het nu leuk vindt of niet, zij heeft zelf met cliënt een relatie opgebouwd in de afgelopen tien jaar waarbinnen dit soort contact gangbaar was.

Het versturen van smsjes aan een relatie (in de brede zin van dat woord) die binnen de verhoudingen in die relatie gangbaar en normaal zijn, kan niet worden aangemerkt als het inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer. Die relatie en die omgang met elkaar zijn juist deel van die persoonlijke levenssfeer. Aangezien [betrokkene 1] eerst op 8 november 2008 op een nogal abrupte manier liet weten dat cliënt haar lastig viel met zijn brieven en smsjes, kon cliënt voor die tijd niet weten dat de bestaande relatie kennelijk plotseling veranderd was. Hij had daarvoor dus geen opzet op het schenden van haar persoonlijke levenssfeer.

232.

Bovendien ontbreekt, ook in de periode na 8 november 2008, de wederrechtelijkheid van de inbreuk op de privacy van [betrokkene 1].

233.

Zeker in het geval van een al jaren bestaande relatie (hier weer gebezigd in de brede zin des woords) tussen mensen waarin een bepaalde mate van contact gebruikelijk is, is het zoeken van contact met de ander op de binnen die relatie gebruikelijke en geaccepteerde wijze in beginsel niet wederrechtelijk, ook niet als de ander dat contact innerlijk niet meer wenst. Een basisvoorwaarde voor het constitueren van de wederrechtelijkheid van de voortzetting van dat contact is, dat de partij die de relatie wenst te verbreken of veranderen een ondubbelzinnige, niet voor misverstand vatbare boodschap heeft afgegeven aan de ander met die strekking. Overigens wordt in de literatuur aangenomen dat het zelfs moet gaan om een herhaalde ondubbelzinnige boodschap, om de reden zoals net genoemd, dat mensen in een ruzie wel eens tegen elkaar roepen ‘laat me met rust’ zonder dat die wens dan meteen voor eeuwig en altijd heeft te gelden.

234.

Dat ene bericht van 8 november 2008 met de boodschap ‘Je valt me lastig, hou hier mee op’ hoefde door cliënt in de gegeven context niet als zodanig te worden begrepen dat hij ook een maand later niet eens een voorzichtig berichtje zou mogen zenden. Daarvoor was die boodschap veel te ambigu, in de context van de al tien jaar bestendige relatie tussen vader, ex-vrouw en dochter en het contact dat binnen die relatie gebruikelijk was, en gelet op de bestaande plannen om misschien samen Kerst te vieren.

235.

Bovendien, zelfs al had cliënt deze kennelijk bedoeling wel uit dit ene berichtje kunnen begrijpen, dan hoefde hij zich daar nog niet zomaar bij neer te leggen.

Het gedrag van [betrokkene 1] was immers op zijn zachts gezegd ‘in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk’. [betrokkene 1] was op de hoogte van de situatie met [betrokkene 2] en kon en mocht cliënt niet op deze manier afschepen (vrijwel niets begrijpelijks communiceren, brief ‘vergeten’, etc) en dan verwachten dat hij nu de rest van hun leven nooit meer contact zou mogen zoeken. Cliënt kon met [betrokkene 2] zelf geen enkel contact maken, hoewel hij het zowel langs omzichtige als directe wegen heeft geprobeerd. [betrokkene 1] was de enige andere persoon die kennelijk wist wat er aan de hand was en die dus in zekere zin de sleutel naar zijn dochter in handen hield. Zij wist dat ook. Onder die omstandigheden was cliënt wel degelijk gerechtigd een aantal contactpogingen te ondernemen, en toen hij daarop werd doodgezwegen c.q. afgescheept met genoemd smsje, was hij ook nog wel gerechtigd dat met enige indringendheid te doen.

236.

[betrokkene 1] heeft op een zeer inadequate manier naar cliënt gecommuniceerd en draagt dus zelf in hoge mate schuld aan het uit de hand lopen van dit contact. Het betreft hier geen stalking, maar een gewone ruzie tussen twee ex-partners, die in vergelijking met andere gescheiden koppels die samen een kind hebben nog behoorlijk beschaafd is gebleven.

237.

Er past zeer grote terughoudendheid om het strafrechtelijke stalkingsdelict in te zetten tegen een vader, die van de ene op de dag op de andere plotseling hermetisch van zijn dochter wordt afgeschermd door zijn ex-vrouw, terwijl niets concreets is voorgevallen dat de plotselinge angst van die dochter voor haar vader kan verklaren. U moet zich immers beseffen dat het in dit soort relaties (gescheiden ouders met een kind, ook een ‘volwassen’ kind) niet voor het eerst zou zijn dat de ene ouder het kind al dan niet opzettelijk angst voor de andere ouder aanjaagt met overtrokken of onware verhalen. Die andere ouder heeft wel degelijk het recht zich daar binnen bepaalde grenzen tegen teweer te stellen. Het wordt een kwaadwillende ex-vrouw anders wel heel gemakkelijk gemaakt. Zij hoeft slechts (1) smsje te versturen met de tekst ‘val me niet meer lastig’, en de rest van haar leven hoeft zij alleen nog maar de stalkingskaart te trekken om de vader voorgoed van zijn dochter weg te houden.

238.

Jurisprudentie met betrekking tot het nog redelijk nieuwe belagingsdelict is nog steeds vrij schaars. Met betrekking tot het bovenstaande citeer ik daarom uit de literatuur: M. Malsch, Ars Aqui Cahiers, De Wet Belaging, Nijmegen 2004, p. 66:

‘Bij de beoordeling van de reikwijdte van het begrip ‘wederrechtelijkheid’ [m.b.t. het delict belaging, RM] dienen de eisen van het objectieve recht en dus ook de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid zwaar mee te wegen.’

239.

Ik stel mij op het standpunt dat cliënt op grond van het recht op family life (art, 8 EVRM) in de gegeven omstandigheden het recht toekwam op zijn minst enkele pogingen te doen zijn dochter te contacteren en zich daarbij ook tot aangeefster te wenden, aangezien zij tegelijkertijd het contact verbrak en kennelijk meer wist over het plotselinge stilzwijgen van zijn dochter. Hij heeft dat op een maatschappelijk betamelijke wijze gedaan. Aangeefster, daarentegen, heeft zich maatschappelijk zeer onbetamelijk gedragen door cliënt geen enkele begrijpelijke boodschap of verklaring te geven. Haar abrupte opdracht haar ‘niet meer lastig te vallen’ verdiende in die omstandigheden in rechte geen respect en constitueerde niet de wederrechtelijkheid van de inbreuk op haar privacy door cliënt met een simpel terugbelverzoek, nadat een maand was verstreken.

240.

Over de sms van 15 januari valt nog iets meer te zeggen. Deze sms onderscheid zich van de andere smsjes doordat objectief gezien zou kunnen worden gezegd dat deze sms de grenzen te buiten gaat van wat in de onderhavige situatie nog als maatschappelijk betamelijk kan worden beschouwd. De sms kan immers door de ontvanger als dreigend worden opgevat; dreigender dan zij (zelfs in de context van de zaak) zou hoeven te accepteren. In die zin levert de sms wellicht een wederrechtelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op in de zin van artikel 285b Sr.

241.

Dit leidt echter niet tot een andere conclusie met betrekking tot de bewijsvraag van het tenlastegelegde. Die ene sms van 15 januari 2009 kan om te beginnen simpelweg niet stelselmatig zijn. Dat is nogal wiedes. In een educatieve conclusie bij HR 29 juni 2004, LJN A05710 zet AG Jörg uiteen dat met ‘stelselmatig’ door de wetgever is bedoeld: ‘met een bepaalde intensiteit, duur en/of frequentie’ (punt 17). ‘De kern van het onrecht bij belaging is, zoals Groenhuijsen ook opmerkt, gelegen in het stelselmatig karakter van de inbreuken’ (punt 18).

242.

Ook ontbreekt het vereiste opzet en het vereiste oogmerk bij de sms van 15 januari, aangezien deze sms door client subjectief nooit zo bedoeld is als hij objectief begrepen zou kunnen worden (zie de uitleg daarover hierboven). Hij had dus niet het opzet om de grenzen van de maatschappelijke betamelijkheid te overschrijden en hij had al helemaal niet het oogmerk aangeefster tot iets te dwingen of haar vrees aan te jagen. Let wel dat iemand op een boze en indringende manier tot iets aansporen niet zomaar hetzelfde is als iemand daartoe willen dwingen.

243.

De subsidiair tenlastgelegde bedreiging dan? Opzet ontbreekt ten eerste, zoals gezegd, op het bedreigen van mevrouw [betrokkene 1]; hij wilde haar slechts indringend iets duidelijk maken en dat is iets anders dan bedreigen. Zoals gezegd hebben de woorden die het meest dreigend overkomen (grote afrekening en we komen naar het eiland) een veel onschuldigere betekenis dan het lijkt. De woorden zijn dus niet opzettelijk dreigend.

244.

Ten tweede is geen sprake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, met zware mishandeling of met een misdrijf waardoor gevaar voor de algemene veiligheid van personen ontstaat. Er is objectief gezien wel sprake van een tekst met een wat dreigende ondertoon, maar waarmee wordt gedreigd? Komt hij naar Terschelling om [betrokkene 1] lijfelijk iets aan te doen, of komt hij gewoon naar Terschelling om haar eens flink toe te spreken over haar ongebrijpelijke opstelling en gedrag? Of komt hij haar meubeltjes kort en klein slaan? Je kunt er van alles in lezen. Mevrouw [betrokkene 1] fantaseert er in haar aangifte lustig op los, maar zij weet ook dat cliënt haar in hun inmiddels lange gezamenlijke verleden nog nooit enig geweld heeft aangedaan (noch iemand anders overigens). Zij weet ook dat client met Kom naar Terschelling zou komen, dus zij kon echt wel begrijpen dat ‘Wij komen naar het eiland van de Brandaris’ geen betrekking had op client met een knokploeg ofzo. En zij kent cliënt en zijn taalgebruik ook al langer dan vandaag. Bovendien weet zij dat er een conflictsituatie is tussen haar en client, die zij zelf in belangrijke mate veroorzaakt heeft en waar zij zich zeer onredelijk in heeft opgesteld. Zij kon een woedende sms dus wel enigszins verwachten. Mensen slingeren elkaar binnen een ruzie nog wel eens iets naar het hoofd. Het past daarbij niet om dat onmiddellijk op te vatten als een serieus te nemen bedreiging met lichamelijk geweld. Ook hier moet de sms dus worden geinterpreteerd in de context van de verhoudingen tussen deze mensen en de voorgaande gebeurtenissen.

245.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat u client dient vrij te spreken van feit 3.

2. Feit 5
246.

Verder met het feitelijke verhaal. Client is gearresteerd op verdenking van hetgeen thans als feit 1 aan hem is tenlastegelegd. Nadrukkelijk is hij niet aangehouden, in verzekering gesteld, voorgeleid, gevangengehouden of gedagvaard terzake van de stalking van mevrouw [betrokkene 1]. Zoals u nu weet is hij ook door niemand op de hoogte gesteld van het feit dat hij kennelijk door justitie als verdachte van dit feit werd aangemerkt. Wel was de aangifte van [betrokkene 1] in het strafdossier opgenomen, zodat hij die wel kon lezen.

247.

Gezien het voorgaande was client hooglijk verbaasd over deze aangifte en de dramatische woorden van [betrokkene 1]: ‘Hij beheerst mijn hele leven’. ‘Als ik thuis kom kijk ik achter de heg of [verdachte] er niet achter zit’. Omdat hij, nadat ze hem plotseling straal is gaan negeren, een paar keer vraagt hem iets te laten weten en haar een fijne kerst wenst? Na een jarenlange goede verstandhouding waarin altijd onderling contact heeft bestaan en zij kort geleden nog bij hem logeerde? ‘Ik ben toentertijd naar Terschelling gegaan om de hele affaire van stalking in de jaren negentig achter me te laten’ — en wie was de verhuishulp? Client, die zich oprecht niet realiseerde dat zijn woorden in de sms van 15 januari als bedreigend konden worden uitgelegd, begreep hier werkelijk helemaal niets van.

248.

Vervolgens werd client uit de voorlopige hechtenis geschorst, waarbij hem, nogmaals met nadruk, NIET als schorsingsvoorwaarde is opgelegd dat hij geen contact meer zou mogen opnemen met [betrokkene 1]. Dat is een verzinsel van een parketsecretaris geweest, die dat kennelijk op enig moment tegen [betrokkene 1] heefi gezegd (zie aangifte [betrokkene 1] van 25 juni 2009). Tegen cliënt is echter niets van dien aard gezegd. Ondertussen heeft cliënt ook nog steeds niets vernomen van [betrokkene 2] of [betrokkene 1] zelf.

249.

Dus vanuit client gezien: hij wordt sinds het einde van de zomer zonder enige voor hem begrijpelijke reden doodgezwegen door zijn dochter en zijn ex-vrouw.

Sinds dat smsje van 8 november heeft hij geen enkele reactie meer gekregen op zijn berichten. Hij wordt tussendoor gearresteerd voor iets dat hier niets mee te maken heeft, gevangen gehouden, en weer vrijgelaten. Daarbij treft hij in het strafdossier opeens een aangifte wegens stalking aan, waarin de ex-vrouw grossiert in halve waarheden en hele onwaarheden en waarin haar eigen rol in het conflict volledig is weggemoffeld. Bovendien is uit die aangifte volstrekt niet duidelijk waarom hetzelfde soort contact dat tussen hen al jaren normaal is, nu opeens door haar als dreigend zou worden ervaren.

250.

Client besluit dus tekst en uitleg te gaan vragen. De aangifte kan hij niet serieus nemen, hij weet immers dat hij niemand gestalkt heeft (en daar heeft hij zoals betoogd gelijk in).

251.

Het enkele aantreffen van deze aangifte in een strafdossier constitueert nog steeds niet de wederrechtelijkheid van enige verdere contactpogingen. Ten eerste maakt het enkele gegeven dat iemand aangifte heeft gedaan van stalking, van de persoon tegen wie de aangifte is gedaan nog geen stalker. De aangifte is onterecht. Client heeft nog steeds hetzelfde gerechtvaardigde belang om te proberen enige toelichting te krijgen over het plotselinge verbreken van het contact en vooral ook om te proberen iets over zijn dochter te vernemen. Het doen van een aangifte mag dan een groot en dramatisch gebaar zijn, maar de grootte van het gebaar is niet beslissend voor de vraag of het blijven proberen contact te krijgen wederrechtelijk wordt. Het doen van een aangifte wegens stalking mag niet een soort juridische joker zijn die kan worden ingezet om de ex-partner zonder meer schaakmat te zetten. De belangen die in de onderhavige situatie spelen zijn, met andere woorden, door die onterechte aangifte niet opeens veranderd.

252.

Ten tweede leed het voor client geen twijfel dat deze onterechte aangifte kennelijk is gedaan in een vlaag van verstandsverbijstering. Hij was ervan overtuigd dat een gewoon, redelijk gesprek als twee volwassen mensen de lucht binnen no time zou kunnen klaren, want kennelijk was er sprake van een of ander vreselijk misverstand. Client heeft haar dus een brief geschreven, waar ook weer geen antwoord op kwam.

253.

Van 12 t/m 21 juni 2009 werd op Terschelling het Oerol-festival gehouden. Client gaat daar al jaren naartoe, en zo ook in 2009. Omdat hij nu toch op het eiland was, heeft hij geprobeerd [betrokkene 1] te bereiken. Dat heeft hij ook in dit geval weer gedaan op een wijze die maatschappelijk betamelijk is, zij het dat hij ook in dit geval weer met ongelukkig gekozen woorden en volstrekt onbedoeld vrees in mevrouw [betrokkene 1] heeft aangewakkerd door de tekst op het beruchte kaartje, waar ik straks meer over zal zeggen.

254.

Client probeerde haar een paar keer te bellen, maar kreeg telkens geen gehoor en sprak dan haar voicemail in met volstrekt adequate berichten:

‘Ik denk dat het verstandig is dat wij even met elkaar praten. Ik stel voor dat wij elkaar spreken op neutraal terrein, waar je maar wilt. Bel maar even terug op 06-[001]’.

(Al deze teksten komen overigens nog steeds gewoon uit de verklaringen van mevrouw [betrokkene 1] zelf, voor de duidelijkheid). Aan u het oordeel: is dit de tekst van een gevaarlijke maniak die gewelddadig met haar komt afrekenen, of is het een hele gewone, volwassen poging om te komen tot een volwassen en constructief gesprek?

255.

In datzelfde gesprek zegt hij overigens dat hij zo naar een voorstelling van ‘Once upon a time’ gaat; hij is daadwerkelijk Oerol aan het bezoeken, mocht u daar over twijfelen.

256.

Ook is hij een paar keer gaan kijken of ze misschien thuis was. Een kleine moeite want hij was toch in de buurt. Ze bleek niet thuis, dus deed hij een kaartje in de bus. Het is een kaart van het Oerol-festival, met een man met een masker erop die achter een pilaar staat. Client, die het niet lukte om de aangifte voor stalking serieus te nemen, koos deze kaart om op een luchtig bedoelde manier de draak te steken met het beeld van zichzelf als stalker. Het was een grapje, en dat heeft hij er voor de zekerheid ook bijgeschreven.

‘Foto = grapje’.

Het staat op voorkant van de kaart. Een ongelukkig grapje, misplaatst en weinig tactvol. Maar desalniettemin niet meer dan een grapje.

257.

Dan de tekst. Die komt neer op een terugbelverzoek. ‘Het is in [betrokkene 2]s belang dat je contact met me opneemt. We'd better talk!’. En tenslotte nog een sneer over die aangifte, waar client begrijpelijkerwijs boos over was. ‘Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R warned!’ Dit laatste is een waarschuwing dat de weg die [betrokkene 1] heeft ingezet, anders dan het constructieve gesprek dat client voorstelt, zal leiden tot dure procedures en (financiele) ellende.

Ook deze handelingen van client leveren niet de tenlastegelegde belaging op. Met verwijzing naar het voorgaande stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat het zoeken van contact ook nu niet wederrechtelijk was. Voorts ontbreekt ook hier hel vereiste oogmerk haar tot iets te dwingen; zijn boodschappen bevatten dringende verzoeken, maar het zijn verzoeken. Dringend verzoeken iets te doen en daarbij waarschuwen voor consequenties is iets anders dan proberen te dwingen.

258.

En ook hier is van de voor belaging vereiste stelselmatigheid geen sprake. Die vereiste stelselmatigheid is te beschouwen als een functie van de duur, frequentie en inhoud van de contactpogingen. In het onderhavige geval is de duur zeer beperkt: alles speelt zich af binnen één dag, en nog een telefoontje de volgende dag. Contact is die eerste dag niet tot stand gekomen, waardoor de toch al lage frequentie nog minder heftig wordt. Immers, als je iemand probeert te bellen die niet opneemt, heb je al snel drie keer zijn nummer gedraaid, dat is zo gek niet. De inhoud van de contactpogingen is voor de situatie adequaat (laten we afspreken op neutraal terrein, bel jij mij maar), met uitzondering van een verkeerd ingeschat kaartje dat ongelukkig heeft uitgepakt, maar niet zo was bedoeld.

259.

Ook hier is subsidiair bedreiging met een gewelddadig delict tenlastegelegd, en ook hier kan dit niet bewezen worden verklaard. De tekst van het kaartje bevat niets dat wijst op een gewelddadige bedreiging; er wordt een verzoek gedaan met elkaar te spreken en gewaarschuwd voor vermeende financiele consequenties van de aangifte. De foto geeft een onbehaaglijk gevoel, maar verwijst niet naar geweld (eerder zou die kunnen worden opgevat als een bedreiging met stalking, maar dat valt niet onder het tenlastegelegde). Belangrijker nog is dat er expliciet bijgeschreven staat dat de foto een grapje is. Nog afgezien van de vraag of de foto dan nog als een serieuze bedreiging met een gewelddadig delict kan worden beschouwd, blijkt uit dat bijschrift het ontbreken van de opzet bij de verdachte om aangeefster met deze foto te bedreigen.

260.

Gelet op het voorgaande verzoek ik u client vrij te spreken van het onder feit 5 tenlastegelegde.’

Kort gezegd heeft de raadsman van rekwirant zich op het standpunt gesteld dat van de voor belaging vereiste stelselmatigheid geen sprake is nu rekwirant aangeefster (slechts) op één en dezelfde dag drie keer had gebeld, waarbij geen contact tot stand was gekomen en waarbij hij alleen de laatste keer een voicemailbericht heeft achtergelaten, hij bij haar is langsgegaan omdat hij toch in de buurt was aangezien hij het Oerol-festival bezocht en hij — toen aangeefster niet thuis bleek te zijn — een kaartje in de brievenbus heeft gedaan, waarbij de afbeelding als grap had te gelden. Ook heeft de raadsman gesteld dat er geen sprake is van op wederrechtelijke wijze opnemen van contact, met verwijzing naar al hetgeen hij daartoe met betrekking tot feit 3 had uiteengezet — er kort gezegd op neerkomende dat rekwirant en aangeefster een langdurige relatie hebben (gehad) en samen een kind hebben en hij gelet daarop er niet van hoefde uit te gaan dat haar sms d.d. 8 november 2008, waarin zij hem vraagt haar met rust te laten, voor het leven had te gelden.

Het Hof heeft de belaging die in de periode van 20 en 21 juni 2009 zou hebben plaatsgevonden, ondanks al hetgeen was aangevoerd, toch bewezen verklaard. In aanvulling op de bewijsmiddelen heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:

‘Bewijsoverweging

Ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 24-000539-10 onder 5, ten laste gelegde.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich in de periode van 20 juni 2009 tot en met 21 juni 2009 heeft schuldig gemaakt aan belaging van zijn ex-vrouw.

De raadsman van verdachte heeft met betrekking tot dit feit aangevoerd dat niet gesproken kan worden van stelselmatigheid, gelet op de beperkte duur ervan.

Bij de vraag of sprake is van stelselmatigheid dient volgens vaste jurisprudentie te worden gelet op de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen, op de omstandigheden waaronder zij hebben plaats gevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer. In het onderhavige geval heeft verdachte in een tijdsbestek van éen dag zijn ex-vrouw drie maal gebeld (waarbij verdachte eenmaal de voicemail heeft ingesproken), is hij drie keer bij de woning van zijn ex-vrouw langs gaan en heeft hij bij haar een foto in de brievenbus gedaan met daarop aangegeven dat hij driemaal aan de deur is geweest en driemaal heeft gebeld. Voorts onder meer de tekst: ‘Als u dit leest voor 13.13 uur bel of sms me dan. (…) Het is in [betrokkene 2]'s belang dat je contact met me opneemt. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned..’ Uit de tekst blijkt dat verdachte wil dat zijn ex-vrouw contact met hem opneemt. Uit de aangifte van zijn ex-vrouw blijkt dat verdachte door zijn handelen een inbreuk heeft gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer. Het hof is van oordeel dat gezien de indringendheid van de teksten en de wijze waarop en de frequentie waarmee verdachte op die dag contact heeft gezocht met zijn ex-vrouw, gesproken kan worden van belaging. Verdachte was sinds 8 november 2008 op de hoogte van het feit dat zijn ex-vrouw geen contact met hem wenste. Desondanks heeft hij haar gedurende genoemde korte periode veelvuldig en op zeer indringende wijze lastig gevallen met de bedoeling om tegen haar uitdrukkelijke wens in contact te krijgen met zijn ex-vrouw.’

Naar het oordeel van rekwirant kan de bewezenverklaring van dit feit niet zonder meer uit de bewijsmiddelen worden opgemaakt, in ieder geval met betrekking tot de voor belaging vereiste ‘stelselmatigheid’ en/of de genoemde ‘wederrechtelijkheid’, althans is de bewezenverklaring gelet op al hetgeen daartoe was aangevoerd (in ieder geval voor wat betreft die bestanddelen) niet zonder meer begrijpelijk (gemotiveerd), te meer gelet op wat er was aangevoerd ten aanzien van het aantal en de aard van de contacten en de tijdspanne waarbinnen een en ander plaatsvond en het (ontbreken van het) wederrechtelijke karakter van het opnemen van contact gezien de familiaire geschiedenis van rekwirant en aangeefster.

Uit de wettekst van art. 285b Sr volgt niet wanneer sprake is van stelselmatig opzettelijk inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van een ander. De Memorie van Toelichting schept evenmin duidelijkheid op dit punt. Ten aanzien van het bestanddeel ‘stelselmatig’ moet aansluiting worden gezocht bij de betekenis die dit begrip heeft in de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, hetgeen meebrengt dat het antwoord op de vraag of van stelselmatigheid sprake is afhankelijk is van de intensiteit, duur en/of frequentie van de gedragingen.4. Een ondergrens is zowel in de wetsgeschiedenis als in de rechtspraktijk niet geformuleerd.5. Van Nierop stelt hierover:

‘De Hoge Raad bepaalt aan de hand van de aard, de duur en de frequentie van de gedragingen of er sprake is van stelselmatig gedrag.6. De Hoge Raad formuleert hier dus in de lijn met de wetsgeschiedenis de drie relevante factoren bij het beoordelen van de stelselmatigheid van de inbreuk, waarbij de term ‘intensiteit’ wordt vervangen door ‘aard’. (…) In recentere rechtspraak heeft de Hoge Raad ‘aard’ vervangen door ‘indringendheid’.7.

Duur en frequentie spelen bij de beoordeling van stelselmatigheid geen doorslaggevende rol. Zo concludeerde de advocaat-generaal in een zaak waarbij de belager in een periode van iets meer dan twee jaar het slachtoffer 14 maal benaderde dat deze frequentie niet zozeer het predikaat stelselmatig verdient; de aard van de belaging daarentegen wel. Dit was voldoende voor een veroordeling.8.

(…)

Of er sprake is van stelselmatigheid wordt vooral bepaald door de indringendheid van de inbreuk.’

Hierbij is van belang hetgeen Duker over de stelselmatigheid opmerkt en het voorbeeld dat hij daarbij geeft9.:

‘De stelselmatigheid moet van dien aard zijn dat zij de gedragingen een indringend karakter geeft. Vijf keer per jaar iemand bellen die te kennen heeft gegeven niet gebeld te willen worden is naar de aard van die gedraging minder indringend dan vijf keer in een jaar 's nachts aanbellen bij de woning van dezelfde persoon.’

Een strafwaardige ondergrens qua indringendheid, duur en/of frequentie van de gedragingen lijkt in het arrest van uw College van 22 maart 2011, LJN BP0096, NJ 2011, 228 in ieder geval niet te worden bereikt. Bewezen was verklaard dat de verdachte in een periode van bijna twee maanden meerdere malen door de straat van aangeefster van gereden en dat hij haar had gebeld. Uw College casseert. Interessant voor onderhavige zaak is hetgeen A-G Jörg in zijn conclusie vóór dit arrest overweegt:

‘Uit de motivering van de vrijspraak van feit 1 en uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. [slachtoffer] en verzoeker hebben vanaf 2006 een relatie gehad die rond oktober 2007 is beëindigd, maar bij wederzijds geïnitieerde contacten tot 20 maart 2008 heeft voortbestaan, en dat 24 maart 2008 de dag is waarvan vast staat dat aangeefster voortaan niet meer van contacten met verzoeker was gediend. Dat zal te maken hebben met de (onbestreden) bewezenverklaarde huisvredebreuk bij het slachtoffer op die dag, welke huisvredebreuk niet als stalkende gedraging bij feit 4 is tenlastegelegd en door het hof in zijn bewijsconstructie ook niet met de stalking van feit 4 in verband is gebracht, ook niet in een bewijsmotivering.

Alleen bij de strafmotivering wordt alles wat het slachtoffer is overkomen bij elkaar geveegd. Wat zijn nu de (bewezenverklaarde) gedragingen van verzoeker die stalking moeten opleveren?

—

In de periode van begin april tot eind mei 2008 is verzoeker zeven keer door de straat van [slachtoffer] gefietst of gereden.

—

Verzoeker heeft [slachtoffer] in diezelfde (bewezenverklaarde) periode gebeld.

Niet veelvuldig, want dit woord is door het hof doorgehaald.

19.

Gelet op het vorenoverwogene ben ik van mening dat in de onderhavige zaak de door mij hierboven genoemde ondergrens van belaging is bereikt. De aard van het gedrag van verzoeker is voor het merendeel weinig confronterend geweest (vooral langsfietsen, een enkele keer met de auto); confronterend was wel: opbellen. De frequentie van de contacten/confrontaties was gelet op de periode (zeven à acht weken) relatief gering. De intensiteit ervan was evenmin groot. Langs de woning fietsen/rijden is misschien wel irritant, maar van een heel ander kaliber dan vóór iemands woning posten, zodat de belaagde de belager constant ziet, of tegen het lijf loopt bij het verlaten van de woning. Doordat verzoeker bovendien het slachtoffer nauwelijks aansprak en ik in de gebezigde bewijsmiddelen niet lees dat hij zich laakbaar gedroeg, en evenmin dat het slachtoffer zich gehinderd voelde in haar normale bezigheden zou ik menen dat het bewezenverklaarde — op zichzelf voor het slachtoffer wel wat irritante — gedrag van verzoeker te weinig van een zodanige stelselmatigheid getuigt dat sprake is van de vereiste indringendheid van zijn gedragingen op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Dat, zoals het hof bij de straftoemeting overweegt ‘dit alles’ (dus ook de bewezenverklaarde feiten onder 2 en 3) gevoelens van angst, onveiligheid en overlast heeft gebracht betekent niet dat juist de onder 4 bewezenverklaarde gedragingen zelfstandig de ontreddering hebben veroorzaakt die aan deze gedragingen mede het karakter van stalking geven.

20.

Het handhaven van een betekenisvolle ondergrens van art. 285b Sr is aangewezen om tot een zekere terughoudendheid bij de strafrechtstoepassing te dwingen. Alles wat irritant is of in het gedrag van een ander niet bevalt in de sleutel van stalking kunnen zetten biedt mogelijkheden voor misbruik. Hiervan is naar mijn mening in het onderhavige geval zeker geen sprake, maar de ongelukkige manier waarop de relatie-en post-relatieproblemen in geïsoleerde tenlasteleggingen hebben geresulteerd dwingt ertoe om de weinig significante gedragingen die het etiket stalking opgeplakt hebben gekregen even geïsoleerd te beoordelen.

21.

Naar mijn mening leveren de onder 4 bewezenverklaarde gedragingen niet de kwalificatie van art. 285a Sr op.’

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat voor de vereiste stelselmatigheid niet alleen de duur en frequentie van de gedragingen van belang zijn, maar vooral de indringendheid/intensiteit daarvan. Bij die indringendheid wordt door Jörg (bijvoorbeeld) meegewogen de mate waarin het gedrag daadwerkelijk confronterend en laakbaar is geweest en de mate waarin het vermeende slachtoffer zich in zijn/haar normale bezigheden daadwerkelijk gehinderd voelde.

In onderhavige zaak kan uit de bewijsmiddelen (enkel) worden opgemaakt dat rekwirant op 20 juni 2009 een voicemailbericht heeft ingesproken waarin hij aangeefster mededeelt dat hij haar drie keer heeft gebeld en in de afgelopen 24 uur drie keer bij haar woning is langs geweest, maar zij steeds niet thuis was. Aangeefster verklaart dat zij is geschrokken van het feit dat rekwirant kennelijk zo dicht bij haar in de buurt was geweest en dat zij zich genoodzaakt voelde de deuren op slot doen en om buiten steeds goed te kijken of rekwirant niet ergens verdekt stond opgesteld. Over de foto die rekwirant bij aangeefster in de brievenbus heeft gedaan verklaart zij dat zij de tekst bedreigend vond en rekwirant haar min of meer dwong contact met hem op te nemen. Verder blijkt uit de verklaring van aangeefster, zoals opgenomen als bewijsmiddel 2.2, dat rekwirant haar op 21 juni 2009 heeft gebeld om te praten over hun dochter [betrokkene 2] en dat hij haar heeft gevraagd de aangifte tegen hem in te trekken. Uit bewijsmiddel 2.3 blijkt dat de door aangeefster als bedreigend aangemerkte tekst op de foto inhoudt: ‘Mevrouw, gisteren en heden kwam ik langs uw deur, 3 keer. Ook telefoneerde ik, 3 keer, en sprak zo even uw voice-mail in. Als u dit leest bel of sms me dan. We'd better talk! Mevrouw uw valse aangifte kan u duizenden euro's kosten. U R Warned’.

Met betrekking tot de duur en frequentie van de gedragingen is kortom, blijkens de bewijsvoering, sprake van een aantal pogingen om contact te krijgen in een korte periode (48 uur). Het Hof heeft daarover overwogen dat gezien de indringendheid van de teksten en de wijze waarop en de frequentie waarmee rekwirant op die dag contact heeft gezocht met aangeefster, gesproken kan worden van belaging. Verder merkt het Hof op dat rekwirant aangeefster op zeer indringende wijze lastig heeft gevallen met de bedoeling om tegen haar uitdrukkelijke wens contact te krijgen met zijn ex-vrouw. De stelselmatigheid van de gedragingen kan naar het standpunt van rekwirant niet zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, althans is de nadere bewijsmotivering van dat vereiste niet zonder meer begrijpelijk. In het bijzonder is niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan het Hof vindt dat er sprake is van het op zeer indringende wijze lastigvallen van aangeefster. Over het aanbellen bij haar woning moet tenslotte op grond van de gebezigde bewijsmiddelen worden geconcludeerd dat zij daarbij steeds niet thuis is geweest en het in die zin dus niet tot een confrontatie is gekomen. Ook met betrekking tot de gepoogde telefooncontacten moet worden geconcludeerd dat zij drie keer niet heeft opgenomen en dat het alleen op 21 juni 2009 tot een daadwerkelijk gesprek is gekomen. Het feit dat aangeefster drie keer door rekwirant is gebeld, heeft zij overigens (kennelijk) enkel en alleen vernomen uit het voicemailbericht dat hij uiteindelijk heeft ingesproken. Daaruit volgt dus niet dat er daadwerkelijk drie keer een inbreuk is gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer10., althans dat dat op drie verschillende momenten gebeurd is. Enkel blijkt dat zij in dat ene voicemailbericht heeft gehoord dat rekwirant al drie keer gebeld had.

Naar het oordeel van rekwirant heeft het Hof in feite vooral het criterium ‘frequentie’ in aanmerking genomen zonder daarbij (voldoende) rekening te houden met de mate waarin de gepoogde contacten daadwerkelijk confronterend (kunnen) zijn geweest. Het oordeel dat sprake is van stelselmatigheid is kortom ontoereikend gemotiveerd.

Bovendien is het Hof niet ingegaan op het namens rekwirant ingenomen standpunt dat er geen sprake was van een wederrechtelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster.

Daartoe is verwezen naar hetgeen bij de bespreking van het derde tenlastegelegde feit reeds uitvoerig uiteen was gezet, erop neerkomende dat binnen een langdurige familiaire relatie een enkel bericht inhoudende ‘val mij niet lastig’ niet voor de rest van het leven behoeft te worden opgevat, zeker niet indien er sprake is van een gezamenlijk kind. Het Hof heeft desondanks opgemerkt dat rekwirant sinds 8 november 2008 op de hoogte was van het feit dat zijn ex-vrouw geen contact met hem wenste en hij toch contact met haar heeft proberen op te nemen. Mede gelet op hetgeen daartoe was aangevoerd is echter niet zonder meer begrijpelijk (gemotiveerd) waarom rekwirant ervan moest uitgaan dat die boodschap ruim zeven maanden later nog onverminderd had te gelden. Dit te meer nu het Hof rekwirant van het derde tenlastegelegde feit heeft vrijgesproken en daartoe het volgende heeft overwogen:

‘Het hof is van oordeel dat verdachte van het in de zaak met parketnummer 24-000539-10 onder 3, primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij gedurende de periode van 1 oktober 2008 tot en met 21 januari 2009 zijn ex-vrouw heeft belaagd. Ten eerste merkt het hof op dat aangeefster voor het eerst op 8 november 2008 aan verdachte te kennen heeft gegeven niet gediend te zijn van zijn sms-berichten. De smsjes die verdachte veer 8 november 2008 naar zijn ex-vrouw heeft gestuurd zal het hof derhalve niet meewegen in de beoordeling of het gedrag van verdachte belaging oplevert.

Verdachte heeft in de periode van 9 november 2008 tot en met 21 januari 2009 aan aangeefster 9 smsjes gestuurd. Uit het dossier blijkt dat verdachte een groter aantal smsjes heeft verzonden, echter uit de uitdraai blijkt dat de drie smsjes die zijn verzonden op 28 december 2008 om 20.19 uur feitelijk één samenhangend bericht betreffen en dat dit bericht door (technische) redenen kenbaar in drie fasen is verstuurd. Ditzelfde geldt voor á drie smsjes die verdachte op 15 januari 2009 heeft gestuurd. Ook dit betreft feitelijk één samenhangend bericht.

Gelet op de aard van de door verdachte gepleegde gedragingen, te weten het aan zijn ex-vrouw sturen van sms-berichten, en de beperkte frequentie waarmee deze berichten — 9 in aantal — door verdachte in de ten laste gelegde periode van ruim 2 maanden aan zijn ex-vrouw zijn gezonden en de inhoud daarvan acht het hof niet bewezen dat verdachte stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van zijn ex-vrouw met het oogmerk om haar te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen.

Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte en zijn ex-vrouw gezamenlijk een kind hebben en een aantal van de door verdachte aan zijn ex-vrouw verzonden sms-berichten betrekking beeft op de financiële bijdrage van verdachte aan de studie van zijn dochter.’

Het Hof lijkt ook hier vooral een numerieke afweging te hebben gemaakt. Echter belangrijker is dat het Hof hier expliciet rekening houdt met de omstandigheid dat de berichten van rekwirant aan aangeefster (deels) betrekking hadden op hun dochter. Die omstandigheid doet uiteraard aan het aantal verstuurde berichten niets af, maar kennelijk betrekt het Hof die omstandigheid wel bij de vraag of er sprake is geweest van een stelselmatige en opzettelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster. Het bevreemdt in die zin dat het Hof diezelfde omstandigheid niet ook bij het vijfde tenlastegelegde feit heeft meegewogen, aangezien er tenslotte nog steeds sprake was van een gezamenlijke dochter, hetgeen te meer geldt nu als bewijsmiddel 2.0 is opgenomen de verklaring van rekwirant waarin hij zegt dat hij een cadeautje voor zijn dochter [betrokkene 2] had meegenomen naar Terschelling en hij dit cadeautje aan haar wilde geven. Rekwirant heeft ter terechtzitting expliciet gesteld dat zijn pogingen op Terschelling om in contact te komen met aangeefster steeds over hun dochter gingen. Voorts blijkt ook uit bewijsmiddel 2.2 dat rekwirant uiteindelijk op 21 juni 2009 contact heeft weten te krijgen met aangeefster en dat hij het over [betrokkene 2] wilde hebben, terwijl de verdediging eveneens had aangevoerd dat ook op het kaartje aan aangeefster heeft gestaan dat het in Kims belang was dat aangeefster contact zou opnemen met rekwirant (punt 257 van de voorgedragen en hierboven weergegeven pleitnotities).

Gezien het betoog van de verdediging had het in de rede gelegen dat het Hof in de bewijsoverweging was ingegaan op de vraag of het feit dat de gepoogde contacten hebben plaatsgevonden in een familiaire relatie waarbinnen (het belang van) de dochter centraal stond, er ook met betrekking tot het vijfde feit toe moest leiden dat niet kon worden gesproken van een wederrechtelijke stelselmatige en opzettelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster.11. Mede omdat het Hof deze omstandigheid wel heeft betrokken in de vrijspraakoverweging met betrekking tot feit 3, maar niet in de bewijsoverweging met betrekking tot feit 5, is de bewezenverklaring van dat laatste feit onvoldoende met redenen omkleed, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, terwijl de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘stelselmatig’ ook reeds niet zonder meer begrijpelijk was nu het Hof vooral acht heeft geslagen op een optelsom van de gepoogde contacten in de ten laste gelegde periode zonder daarbij te betrekken in welke mate die pogingen nu daadwerkelijk confronterend en indringend zijn geweest. Gelet op hetgeen het Hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld omtrent de intensiteit, duur en/of frequentie van bewezen verklaarde gedragingen van rekwirant en mede gelet op hetgeen van de zijde van de verdediging ten aanzien van de vraag of in casu van belaging kon worden gesproken is aangevoerd, moet geconcludeerd worden dat de bewezenverklaring van het hier aan de orde zijnde feit minstgenomen ontoereikend is gemotiveerd.

Gelet op al het voorgaande is ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant zich zou hebben schuldig gemaakt aan belaging als bedoeld in art. 285b Sr, althans is het arrest van het Hof op dit punt, gelet op hetgeen door en namens rekwirant dienaangaande is aangevoerd, onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het arrest kan om die reden niet in stand blijven.

III. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 28 maart 2012 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 28 maart 2012 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 23 maart 2012. Eerst op 14 december 2012 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan acht maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop in deze zaak zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. Hoge Raad 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358). Dat dient te leiden tot strafvermindering.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 23 maart 2012 gewezen door het Gerechtshof te Leeuwarden, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr. B.P. de Boer

mr. D.N. de Jonge

Haarlem, 4 april 2013

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.