HR, 21-06-2011, nr. 10/01738

‘Voor wat betreft het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en Janssen, gaat het om het niet naleven van de juiste procedure omtrent de geheimhoudersgesprekken en het kennisnemen van deze gesprekken door deze personen. De rechtbank Breda neemt bij de beoordeling of de juiste procedure is gevolgd een bijzonder standpunt in. Dit standpunt is naar de mening van de verdediging onbevredigend.

De rechtbank vraagt zich af of de belangen van de verdachte geschonden zijn. Indien dit het geval zou zijn dan zou kunnen worden volstaan met een constatering daarvan, aldus de rechtbank. Ik ben van mening dat de verdediging speelruimte moet worden gegeven om na te gaan of de belangen van mijn cliënt geschonden zijn. Ik kan geen kennis nemen van de vernietigde geheimhoudersgesprekken noch kan ik enige getuige daaromtrent horen. Voor de verdediging is het niet mogelijk om na te gaan of schending van de belangen van cliënt heeft plaatsgevonden, omdat de verdediging daartoe geen mogelijkheden worden geboden. De enige manier om na te gaan of de juiste procedure ten aanzien van geheimhoudersgesprekken is gevolgd, is het ondervragen van de verzochte getuigen. Op basis van deze verklaringen kan worden vastgesteld wat er is gebeurd met de geheimhoudersgesprekken. Daarnaast is de individuele afweging van de rechtbank of de belangen van mijn cliënt zijn geschonden onjuist op basis van de geldende jurisprudentie. De Hoge Raad gaat het namelijk om het algemeen belang. Ik verwijs hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad met vindplaats NJ 2009, 263. Het verschoningsrecht vindt zijn grondslag echter in het feit dat een verdachte zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hij bespreekt tot een raadsman moet kunnen wenden voor bijstand en advies. Het gaat dus om een algemeen belang en niet om het individuele belang. De rechtbank Breda heeft dus een onjuiste vertaalslag gemaakt van de jurisprudentie door aan te knopen bij het individuele belang van mijn cliënt. Alleen al om die reden zou niet gezegd kunnen worden dat het horen van de verzochte getuigen geweigerd dient te worden.

Ik wil in het kader van de geheimhoudersgesprekken nog verwijzen naar de verklaring van verbalisant [verbalisant 4] afgelegd bij de rechter-commissaris d.d. 24 juni 2009 (pag. 10, 2e alinea) inhoudende dat hij met betrekking tot de wijze van uitwerking van de geheimhoudersgesprekken niets met zekerheid kan zeggen en niets kan uitsluiten. Dit laat de mogelijkheid open dat de verbalisanten, die belast waren met het beluisteren en uitwerken van de geheimhoudersgesprekken, kennis hebben genomen van deze gesprekken. Het verhoren van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] acht ik noodzakelijk om hen te vragen of zij kennis hebben genomen van de gesprekken, op welke wijze de gesprekken zijn bewaard en of er kopieën van de gesprekken zijn gemaakt. Het gebeurt wel eens dat de uitgewerkte geheimhoudersgesprekken naar elders worden gefaxt, zodat die gesprekken zich op meerdere plaatsen bevinden en dat lijkt mij niet de bedoeling. Ik ben het dan ook niet eens met de reactie van de advocaat-generaal dat het hier gaat om een ‘fishing expedition’.

In aanvulling op het verzoek de verbalisanten te horen die wellicht kennis hebben genomen van de geheimhoudersgesprekken, zou ik ook graag de met deze zaak belaste parketsecretaris willen horen als getuige, omdat deze persoon blijkens het dossier ook te maken heeft gehad met de vernietiging van de geheimhoudersgesprekken.

Er zouden geheimhouderscontacten zijn geweest tussen de drie verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en mijn kantoor. Mijn naam is in het dossier gekomen, doordat ik contact heb opgenomen met de officier van justitie in het kader van de aanhouding van de zaak in eerste aanleg. Ik heb daartoe mijn telefoonnummer aan de officier van justitie gegeven en de verbalisanten hebben dit nummer herkend op de printlijsten en zodoende mijn naam verbonden aan het nummer.

Als u mij zou vragen of ik contact heb gehad met de verdachten, valt dit naar mijn mening onder mijn geheimhoudingsplicht. Het enkele feit dat men kon afleiden dat de drie verdachten contact hadden met het kantoor, betekent nog niet dat daaruit conclusies over samenwerking van deze heren mogen worden getrokken. Uit het dossier is af te leiden dat er een bespreking is geweest tussen verbalisant [verbalisant 4], officier van justitie Janssen en verbalisant [verbalisant 5], maar het is niet duidelijk wat de reden is geweest om de geheimhouderscontacten op te nemen in het dossier. Uit het verhoor van [verbalisant 4] is af te leiden dat het een bewuste actie is geweest zodat de rechtbank de verdachten kon voorhouden dat zij elkaar kenden. Dit kan interessant zijn om een dadergroep te maken en om te dienen als tactisch bewijs. Mijn collega heeft in eerste aanleg ook al uitgelegd dat dit te ver gaat. Ik wil de zaaksofficier van justitie graag horen als getuige, omdat uit het dossier niet is af te leiden hoe is besloten op welke wijze omgegaan diende te worden met de weergave van de contacten met mijn kantoor en de wijze waarop met geheimhoudersgesprekken diende te worden omgegaan.’

‘Toen ik het vonnis van de rechtbank Breda las vond ik dat zij streng waren geweest met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken. Van de inhoud van de geheimhoudersgesprekken mag absoluut geen kennis worden genomen, aldus de raadsman. Ik merk op dat pas bij kennisneming beoordeeld kan worden of sprake is van een geheimhoudersgesprek. We weten niet hoe de weergave van de geheimhoudersgesprekken is geweest. Om een persoon als geheimhouder te kunnen herkennen, dient het gesprek te worden beluisterd en vervolgens aan de officier van justitie te worden voorgelegd wat er mee gedaan moet worden. De rechtbank Breda lijkt met de stelling van de verdediging mee te gaan dat het tot problemen zou leiden indien de verbalisanten kennis hebben genomen van geheimhoudersgesprekken.

Het staat echter niet vast dat ze kennis hebben genomen van deze gesprekken. Ik durf de stelling aan dat we ervan uit moeten gaan dat ze kennis hebben genomen van de geheimhoudersgesprekken. Op welke wijze weet ik niet, maar dat mochten zij ook. Een opsporingsambtenaar neemt kennis van de inhoud en dan pas zou de procedure moeten gaan lopen of het gesprek vernietigd dient te worden. Ook de zaaksofficier van justitie dient kennis te nemen van het gesprek om de vernietigingsbeslissing te kunnen nemen. Dat lijkt mij ook logisch. De stelling van de raadsman dat de parketsecretaris de beslissing tot vernietiging zou nemen, is onjuist. Dit neemt echter niet weg dat een parketsecretaris het proces-verbaal kan verwerken en de zaak voor kan leggen aan een officier van justitie indien de zaaksofficier van justitie er niet is. Ik zie geen reden om de verbalisanten te horen omtrent de geheimhoudersgesprekken.

De rechtbank Breda maakt overigens wel een denkfout met betrekking tot het verhoor van [verbalisant 4]. [Verbalisant 4] heeft verklaard dat hij kennelijk een geheimhoudersgesprek via de fax heeft verstuurd en dat hij incidenteel de tapkamer bemand heeft om gesprekken te beluisteren. De rechtbank overweegt dat dit niet had gemogen, omdat [verbalisant 4] destijds teamleider van het onderzoek was. Dit is onjuist, want hij was op dat moment geen teamleider. Bij beluistering van de gesprekken was hij opsporingsambtenaar en geen teamleider.

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de verzoeken tot het horen van de verbalisanten en de zaaksofficier van justitie moeten worden afgewezen.’

‘Het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], wordt afgewezen. Er moet een begin van aannemelijkheid zijn om te oordelen dat de geheimhoudersgesprekken zijn gebruikt ter sturing van het onderzoek door de politie. Het hof is van mening dat dit begin van aannemelijkheid er niet is en wijst het verzoek af, nu de verdachte daardoor niet in zijn verdediging zal worden geschaad.

Het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie Janssen, wordt eveneens afgewezen. De conclusie van de rechtbank dat uit het feit dat de drie verdachten hetzelfde advocatenkantoor bellen moet worden afgeleid dat tussen de verdachten onderling contacten bestaan, is een conclusie die het hof zelf zal beoordelen.’

‘In het onderzoek naar de betrokkenheid van de verdachten [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 3] hij de overval te Bergen op Zoom op 19 juli 2008, gestart op diezelfde datum, is een aantal telefoonaansluitingen op bevel van de officier van justitie afgeluisterd. Geconstateerd is, dat daarbij 13 zogenoemde geheimhoudersgesprekken werden gevoerd. De raadsman heeft vijf van deze contacten in zijn verweer buiten beschouwing gelaten. Aan de orde zijn thans de gesprekken van 20 augustus 2008 om 09.54 uur, 21 augustus 2008 om 08.03 uur, 25 augustus 2008 om 12.26 uur, 27 augustus 2008 om 14.24 uur en 14.34 uur en 29 augustus 2008 om 09.43 uur en 10.14 uur. Op basis van de bijlagen bij een door [verbalisant 4], brigadier van politie Midden & West Brabant opgemaakt proces-verbaal Vernietiging Gesprekken van 12 januari 2009 stelt het hof vast dat ten aanzien van deze gesprekken een bevel tot vernietiging is gegeven. Hierop zijn de gevoerde gesprekken gewist uit de systemen van de verbalisanten. Van het merendeel van de gesprekken heeft de vernietiging plaatsgevonden binnen acht dagen na het bevel tot vernietiging. Ten aanzien van twee van de gesprekken, te weten de gesprekken van 27 augustus 2008 om 14.24 uur en 14.34 uur heeft vernietiging eerst plaatsgevonden na 4.5 maand. (…)

(p. 4) De raadsman heeft aangevoerd dat uit de zich in het dossier bevindende processen-verbaal aangaande de vernietiging van geheimhoudersgesprekken blijkt dat geen van de aangetroffen geheimhoudersgesprekken tijdig is vernietigd, zodat in alle gevallen sprake is van een schending van de termijn waarbinnen vernietiging volgens de wettelijke regeling plaats dient te vinden.

Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat ten aanzien van het vernietigen van de onderschepte gesprekken op 27 augustus 2008 om 14.24 uur en 14.34 uur een termijnoverschrijding heeft plaatsgevonden en derhalve sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Ten aanzien van het vernietigen van de overige gesprekken overweegt het hof dat dit weliswaar niet terstond is gebeurd maar naar het oordeel van het hof wel binnen een aanvaardbare termijn.

De vraag is of door het vastgestelde verzuim aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens tekort is gedaan. Het hof stelt vast dat, door het niet zorg dragen voor de tijdige voorgeschreven vernietiging van de geheimhoudersgesprekken, niet is gebleken dat de gewaarborgde rechten van de verdachte in het gedrang zijn gekomen. Tevens is niet aannemelijk geworden dat de verdediging door het niet tijdig vernietigen is belemmerd in het voeren van de verdediging ter terechtzitting.

Ten aanzien van het kennisnemen van de inhoud van de gesprekken heeft de raadsman aangevoerd dat de betrokken opsporingsambtenaren en de zaaksofficier van justitie in strijd hebben gehandeld met de instructie en ratio van de regeling met betrekking tot geheimhoudersgesprekken nu zij hebben kennis genomen van de inhoud daarvan. De raadsman heeft daarbij gewezen op de uitspraak van de civiele kamer van de rechtbank Den Haag d.d. 3 september 2008 (LJN: BE9675).

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

De wetgever heeft onder meer in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en artikel 4 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken voorzien in een werkwijze, die er toe leidt dat opsporingsambtenaren kennis nemen van communicatie waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij plaats vond met een geheimhouder. Naar het oordeel van het hof kan alleen al daarom niet worden gezegd dat het tot de kern van het wettelijke systeem behoort, dat opsporingsambtenaren geen kennis (kunnen) nemen van dergelijke communicatie.

De vastgestelde handelwijze van de politie en het openbaar ministerie kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen. Er is geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhoudersgesprekken, nu het afluisteren van de telefoon van verdachte rechtmatig geschiedde. Er is evenmin reden om aan te nemen dat doelbewust een situatie is geschapen waarin opsporingsambtenaren langer dan is toegestaan kennis konden nemen van de inhoud van communicatie met geheimhouders; dat uit geheimhoudersgesprekken verkregen informatie een rol heeft gespeeld bij het opsporingsonderzoek is niet aannemelijk geworden, laat staan dat het opsporingsonderzoek in betekenende mate door dergelijke informatie is beïnvloed.

Het verweer van de verdediging dat via telefonische contacten met het advocatenkantoor een relatie is gelegd tussen de drie verdachten onderling en hiermee een inbreuk is gemaakt op de wettelijk gewaarborgde vertrouwensrelatie tussen een advocaat en zijn cliënt wordt door het hof verworpen. Het hof overweegt hiertoe dat — daargelaten of het de politie vrij stond om te relateren dat de drie verdachten contact hebben gehad met hetzelfde advocatenkantoor — die informatie naar het oordeel van het hof geen enkele betekenis toekomt voor een te nemen beslissing, van welke aard dan ook. Het hof concludeert dat door het niet tijdig vernietigen van twee geheimhoudersgesprekken weliswaar een onherstelbaar verzuim is begaan als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, doch dit verzuim levert niet een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde op, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zodat het beroep op niet-ontvankelijk-heid van het openbaar ministerie dient te worden verworpen.

Het bovengenoemde verzuim levert naar het oordeel van het hof evenmin een zodanige schending van fundamentele, de grondslagen van het strafproces rakende, beginselen op dat tot niet-ontvankelijkheid moet worden besloten zelfs als de verdachte niet concreet in zijn belangen is geschaad.

Het hof volstaat met de constatering van het onherstelbare verzuim, zodat ook het beroep op strafvermindering zal worden afgewezen.’