HR, 26-10-2010, nr. 09/04199

Verzoeker is bij arrest van 12 oktober 2009 door het gerechtshof te 's‑Gravenhage veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf wegens een 13-tal misdrijven in de zin van de Wet wapens en munitie (WWM) en ‘valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ (feit 14). Met betrekking tot de WWM is de veroordeling gestoeld op het beroepsmatig ter beschikking stellen en verhandelen van (vuur)wapens (categorie III dan wel categorie II) en/of munitie, deels meermalen gepleegd en deels in de vorm van medeplegen, zulks in strijd met respectievelijk art. 13, eerste lid, art. 14, eerste lid, art. 26, eerste lid, en art. 31, eerste lid, WWM. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

Namens verzoeker hebben mr. Th.J. Kelder en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, acht middelen van cassatie voorgesteld.

Alvorens de middelen te bespreken, geef ik kort weer waar het in deze zaak om gaat. Na verkregen CIE-informatie, luidend dat [verdachte] ([verdachte]) zich bezighoudt met de handel in semtex en (automatische) vuurwapens, wordt op 12 oktober 2006 het onderzoek Dodo opgestart. Telefoongesprekken worden afgeluisterd/opgenomen en er wordt geobserveerd. Daardoor komen ook verzoeker, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als verdachten van wapenhandel in beeld. Als er een afschermproces-verbaal is opgemaakt, wordt [betrokkene 2] aangehouden. Bij hem wordt een wapen aangetroffen, dat van [betrokkene 1] blijkt te zijn. Deze verklaart het wapen te hebben gekocht van [verdachte]. Voorts zegt hij dat [verdachte] over nog meer wapens en twee ons C4 explosieven met ontstekers beschikt. Ook in dat afgescheiden onderzoek is [verdachte] verdachte. De doorzoeking in zijn woning levert onder meer (nep)wapens op. [Verdachte] bekent uiteindelijk en wordt dan vrijgelaten. Ondertussen wordt hij nog steeds als verdachte getapt in het onderzoek-Dodo. De politie merkt dat hij, kennelijk voorzichtig geworden, gebruik maakt van versluierd taalgebruik. Voorts krijgt de politie sterk de indruk dat de rol van verzoeker in de vermeende wapenhandel groter is dan aanvankelijk gedacht. Men ziet hem als de inkoper van wapens in België en, samen met [verdachte], als de verkoper daarvan in Nederland. Onduidelijk blijft echter waar deze wapens worden bewaard en of ook daadwerkelijk sprake is van explosieven. Om daar zicht op te krijgen, besluit de zaaksofficier gebruik te maken van de bijzondere opsporingsbevoegdheid van pseudo-koop. Bevelen daartoe worden afgegeven op 20 december 2006 op naam van [verdachte] (verlengd op 28 maart 2008) en op 23 februari 2007 op naam van verzoeker. De politi?le pseudo-koopster (A 3018) luistert naar de naam ‘[A]’ en wordt tijdens het onderzoek voortdurend begeleid door de opsporingsambtenaren B1193 en B1194. In de maanden januari en februari 2007 legt ‘[A]’ de eerste contacten met [verdachte] en verzoeker, ter voorbereiding op de pseudo-koop. Op 8 maart 2007 laat [verdachte] in een gesprek met ‘[A]’ weten dat verzoeker en hij nog wel gekkere dingen doen dan het maken van stickers voor busjes pepperspray. Daarbij maakt hij met zijn handen een beweging alsof hij een wapen aan het doorladen is, vertelt hij dat hij in wapens doet en zegt hij dat verzoeker nog veel meer doet. Op 28 maart 2007 ontmoeten beiden elkaar weer en toont ‘[A]’ concrete interesse in de wapenverkoop van [verdachte]. [Verdachte] laat ‘[A]’ een Smith & Wesson zien en vraagt aan haar of zij handvuurwapens wil hebben of grotere, waarbij hij de houding aanneemt en het daarbij behorende geluid maakt alsof hij een automatisch vuurwapen afvuurt. Dan vindt op 4 april 2007 de eerste pseudo-koop plaats. Het gaat om twee revolvers. Tijdens deze aankoop vertelt [verdachte] aan ‘[A]’ dat hij over twee weken ‘iets moois’ binnen krijgt, daarbij wederom een houding aannemend en een geluid makend alsof hij met een automatisch vuurwapen aan het schieten is. Naar aanleiding van deze mededeling van [verdachte], besluit de zaaksofficier na overleg met het begeleidingsteam het pseudo-kooptraject voort te zetten. Om te achterhalen of [verdachte] en/of verzoeker in het bezit zijn van explosieven, waarover nog altijd geen helderheid is verkregen, en om uit te vinden of daadwerkelijk automatische vuurwapens door [verdachte] aan ‘[A]’ zullen worden verkocht, vindt er op 23 april 2007 een ontmoeting plaats tussen [verdachte], verzoeker en ‘[A]’. Bij die gelegenheid laten [verdachte] en verzoeker twee pistolen zien, waarop ‘[A]’ een optie neemt. Op 25 april 2007 koopt ‘[A]’ deze pistolen van [verdachte] en verzoeker, plus twee voorradige wapens, te weten een zelfverdedigings-vuurwapen en een machinepistool met bijbehorende munitie. Tijdens deze pseudo-koop vertelt [verdachte] aan ‘[A]’ dat hij en verzoeker veel kunnen regelen, maar dat hij geen granaten, springstof of mijnen wil leveren. Wel laat hij haar foto's zien van andere wapens, die hij en verzoeker (nog) niet binnen hebben, maar wel kunnen leveren, waaronder twee semi-automatische en drie volledig automatische wapens. Desgevraagd zegt [verdachte] toe deze wapens voor ‘[A]’ vast te houden.

Deze informatie doet de zaaksofficier besluiten tot het realiseren van nog één pseudo-koop, en wel van de op foto getoonde wapens. Deze derde (tevens laatste) pseudo-koop vindt plaats op 7 mei 2007. ‘[A]’ koopt dan twee semi-automatische vuurwapens, één machinepistool, drie pistolen, één revolver en twee geluiddempers van [verdachte]. Daarna worden [verdachte] en verzoeker aangehouden.

Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen B1193 (als gezegd één van de begeleiders van ‘[A]’), [getuige 1] (teamleider) en [getuige 2] (coördinator recherche onderzoeksteam).

De beslissing van het hof op het in het middel bedoelde verzoek is genomen op de terechtzitting van 26 februari 2009. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in, voor zover hier van belang:

Indien bij appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van getuigen wordt gedaan in de zin van art. 410, derde lid, Sv, moet de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaven hanteren in geval de getuigen niet zijn verschenen en de verdachte om oproeping van deze getuigen verzoekt.

Met de stellers van het middel ben ik van oordeel dat het voorgaande voor het onderhavige geval betekent dat het hof had moeten beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van B1193, [getuige 1], en [getuige 2] als getuigen verzoeker niet in zijn verdediging wordt geschaad. Uit 's hofs onder 5 weergegeven beslissing op dat verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan niet zonder meer volgen dat het hof die maatstaf heeft aangelegd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. Daarbij betrek ik dat de Hoge Raad op dat punt er klaarblijkelijk niet van wil weten om de toepasselijke maatstaf in een gebrekkige overweging van de feitenrechter ‘in te lezen’.2.

Het middel slaagt mitsdien.

Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting van 14 september 2009 anders was samengesteld dan op de daaraan voorafgaande regiezitting op 26 februari 2009, zonder dat blijkt van hernieuwde aanvang van het onderzoek, of van instemming door de advocaat-generaal en de verdediging om daarvan af te zien.

Uit de stukken blijkt de volgende procesgang, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

Ingevolge art. 350 Sv vinden de beraadslaging en de beslissing plaats naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Aan dat voorschrift kan uitsluitend worden voldaan, indien de rechters die het vonnis of arrest wijzen, hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting op basis waarvan het vonnis of het arrest wordt gewezen. Door het opnieuw aanvangen van het onderzoek verliest hetgeen in het eerdere onderzoek ter terechtzitting is geschied, betekenis voor het door de rechter te wijzen vonnis of arrest. Met de inwerkingtreding per 1 januari 2005 van art. 322, vierde lid, Sv blijft een aantal beslissingen echter in stand waaronder beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen. Een rechterlijk college is voorts niet gehouden het onderzoek opnieuw aan te vangen als slechts sprake is van een pro forma-zitting3., of als de behandeling na een pro forma-zitting wordt voortgezet4.. Op een pro forma-zitting vindt immers geen behandeling van de zaak plaats, zodat niet naar aanleiding van het onderzoek op die zitting beraadslaagd en beslist kan worden. Uit dit een en ander vloeit voort dat voor de vraag of het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, gekeken dient te worden naar de samenstelling van het hof zoals die was op de voorafgaande terechtzitting waarop de zaak is behandeld en dat de pro forma-zittingen er als het ware tussenuit vallen.5.

Vervolgens dient de vraag te worden opgeworpen of een regiezitting moet worden aangemerkt als een zitting waarop de zaak wordt behandeld (zodat derhalve na een regiezitting het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen bij een gewijzigde samenstelling). Met mijn ambtgenoot Knigge beantwoord ik deze vraag bevestigend.6. Niet is het zo dat op een dergelijke zitting de zaak inhoudelijk wordt behandeld, maar wel worden daarop beslissingen genomen met betrekking tot de zaak en wordt in die zin de zaak behandeld. Dit standpunt lijkt ook te volgen uit art. 322, vierde lid, Sv en vindt, als ik goed zie, bevestiging in HR 25 oktober 2005, LJN AU2698 waarin eveneens sprake was van een gewijzigde samenstelling van het hof na (enkel) een voorafgaande regiezitting. De Hoge Raad oordeelde dat het hof had behoren te bevelen dat het onderzoek op de zitting opnieuw werd aangevangen (rov. 4.6.1.).

Uit het voorgaande volgt dat in het onderhavige geval het hof op de terechtzitting van 14 september 2009 het onderzoek opnieuw had moeten aanvangen, gelet op de ten opzichte van de terechtzitting van 26 februari 2009 gewijzigde samenstelling.7. Het middel klaagt daarover terecht.

Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden, nu ter terechtzitting van 26 februari 2009 enkel beslissingen zijn genomen op verzoeken tot het horen van getuigen. Ook indien het hof het onderzoek ter terechtzitting van 14 september 2009 wel opnieuw had aangevangen, zouden de beslissingen genomen op de terechtzitting van 26 februari ingevolge art. 322, vierde lid, Sv in stand zijn gebleven. In het licht daarvan ontgaat mij in welk concreet belang verzoeker in het onderhavige geval is geschaad door het verzuim van het hof.8. Mogelijk zagen de stellers van het middel dit belang ook niet, want het valt op dat zij daaromtrent niets hebben gesteld.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

Het derde middel klaagt dat het hof het verweer dat sprake is van ontoelaatbare uitlokking door de politie en dat gehandeld is in strijd met het zogenaamde Tallon-criterium, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Gezien de toelichting doelt het middel op hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2009 aldaar overeenkomstig zijn (ter terechtzitting overgelegde) pleitnota heeft aangevoerd, voor zover inhoudend9.:

Het bestreden arrest houdt omtrent het in het middel bedoelde verweer in:

De stellers van het middel kan onmiddellijk worden toegegeven dat de motivering van 's hofs verwerping van het verweer bepaald niet overhoudt.10. Daarbij laat ik daar dat uit de geciteerde overweging van het hof niet kan volgen wat het (precies) verstaat onder het Tallon-criterium11.. In de strafrechtspraak zal, naar ik aanneem, wel algemeen bekend zijn dat dit criterium inhoudt dat de opsporingsambtenaar door zijn optreden een verdachte niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.12. Minder bekend is wellicht dat dit criterium ten aanzien van de pseudo-koop is neergelegd in art. 126i, tweede lid, Sv. Hoe kort 's hofs respons op het uitvoerige verweer ook is, in zijn oordeel ligt wel zijn feitelijke vaststelling besloten dat verzoeker reeds voorafgaand aan de verzoeken van pseudo-koper ‘[A]’ het opzet had op het kopen en verkopen van vuurwapens en dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker door het optreden van pseudo-koper ‘[A]’ is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Derhalve spreekt het ook vanzelf dat de processen-verbaal van ‘[A]’ niet aan het gebruik daarvan als bewijsmiddel in de weg hebben gestaan. Voornoemd oordeel van het hof is aldus niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof zijn oordeel mede (naast uiteraard de processtukken13.) heeft gebaseerd op de getuigenverklaringen van pseudo-koper ‘[A]’, de teamleider en de officier van justitie. Uit deze verklaringen blijkt dat ‘[A]’ geïnstrueerd was om zich te onthouden van ongeoorloofde uitlokking en dat ‘[A]’ zich aan deze instructie heeft gehouden, hetgeen wordt ondersteund door de processtukken, die naar ik meen niet in een andere richting wijzen.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot (primair) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, (subsidiair) bewijsuitsluiting dan wel (meer subsidiair) strafvermindering, en inhoudende dat sprake is van onrechtmatige pseudo-koop, omdat het optreden van de politieambtenaar ‘[A]’ moet worden gezien als infiltratie en/of stelselmatige informatie-inwinning en bovendien als handelen in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2009 overgelegde pleitnota heeft de raadsman aldaar (gemotiveerd) betoogd waarom zijns inziens

Daaraan heeft de raadsman de conclusie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, dan wel dat bewijsuitsluiting of strafvermindering moet volgen.15.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:

Pseudo-koop en infiltratie hebben gemeenschappelijke trekken: beide opsporingsmethoden vinden undercover plaats en beide opsporingsmethoden kunnen het plegen van strafbare feiten (door de opsporingsambtenaar) met zich meebrengen en rechtvaardigen. Voorts kan een pseudo-koop onderdeel vormen van de infiltratie, zo wanneer de infiltrant goederen afneemt van de verdachte (bijvoorbeeld een criminele organisatie).16. Misschien komt het daardoor dat de scheidslijn tussen infiltratie en pseudo-koop in de praktijk (voor sommigen) niet altijd even scherp zichtbaar is. Dat neemt niet weg dat er tussen beide opsporingsmethoden belangrijke verschillen zijn. Om die reden heeft de wetgever de infiltratie een afzonderlijke plaats gegeven in art. 126h Sv17. en de — minder ingrijpende — pseudo-koop in art. 126i Sv. Het belangrijkste verschil is hierin gelegen dat de infiltrant ‘deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd’ (art. 126h, eerste lid, Sv), terwijl ten opzichte daarvan de pseudo-koper als (potenti?le) afnemer van een (verboden) goed een zekere distantie behoudt tegenover de verdachte. Een tweede verschil is dat de pseudo-koop veelal eenmalig plaatsvindt. (Daarop kom ik straks terug). Zoals echter in het maatschappelijke verkeer er een vertrouwensband of vriendschappelijke relatie kan ontstaan wanneer winkelier en koper elkaar frequent zien en hebben leren kennen, kan iets soortgelijks zich ook in de fase van aanloop naar de pseudo-koop voordoen. Aan de ene kant zal de criminele verkoper of leverancier eerst willen weten wat voor vlees hij in de kuip heeft, terwijl aan de andere kant de pseudo-koper het vertrouwen van de verdachte zal moeten weten te winnen. Dit betekent per definitie dat er onderling een persoonlijk contact tot stand zal kunnen komen waarin de pseudo-koper kennis verkrijgt van het privé-leven van de verdachte zonder dat evenwel met die (al dan niet onderhouden) contacten de persoonlijke levenssfeer van de verdachte wordt geschonden. Daarom mag met dit soort contacten niet vereenzelvigd worden de te onderscheiden opsporingsmethode van stelselmatige informatie-inwinning (als bedoeld in art. 126j Sv). Dan gaat het om het actief interfereren in het leven van de verdachte door dezelfde sportclub of uitgaansgelegenheid te bezoeken en het deelnemen aan een nieuwsgroep op internet.18.

Uit de stukken van het geding heeft het hof mijns inziens kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat

Daaraan doet — in de eerste plaats — niet af dat er in totaal drie pseudo-aankopen hebben plaatsgevonden. De rechtmatigheid van deze meervoudige pseudo-koop berust naar mijn oordeel op valide gronden, nu het hoofddoel was gelegen in het tot klaarheid brengen van de vraag of gehandeld werd in semtex, en bijkomend de vraag of [verdachte] en verzoeker automatische vuurwapens konden leveren om antwoord vroeg. Weliswaar had [verdachte] op 25 april 2007 tegen ‘[A]’ gezegd dat hij geen granaten, springstof of mijnen kon leveren, maar het team geloofde hem niet en had toen ook reden om hem niet te geloven: bij zijn aanhouding in november 2006 had [verdachte] aanvankelijk verklaard dat hij niet in vuurwapens handelde, hetgeen hij achteraf wel bleek te doen.19. In de tweede plaats doet aan 's hofs oordeel geen afbreuk dat ‘[A]’ verzoeker heeft geadviseerd omtrent de vraag welke wapens hij waar moest inkopen en dat er mogelijk ook persoonlijke contacten zijn ontstaan tussen ‘[A]’ en verzoeker, waardoor ‘[A]’ een beeld heeft gekregen van het dagelijkse doen en laten van verzoeker. Dit een en ander noch de meervoudige pseudo-koop duidt echter op deelname aan of binnendringing in de groep van verzoeker of op stelselmatige informatie-inwinning.

De raadsman heeft in zijn meergenoemde pleitnota een zwaar accent gelegd op de opmerking van de toenmalige minister van Justitie in de Memorie van Toelichting op het toenmalige wetsontwerp ‘Bijzondere opsporingsbevoegdheden’ (BOB), dat pseudo-koop in beginsel een eenmalig karakter heeft. Letterlijk zei de minister toen:

Naar mijn oordeel volkomen ten onrechte verbuigt de raadsman deze opmerking van de minister, die hiermee een onderscheid van feitelijke aard met de infiltratie wilde maken, interpretatief in een normatief dictaat dat het hier alleen maar mag gaan om een in beginsel eenmalige handeling. Ik citeer uit de pleitnota nog (nr. 17): ‘Het begrip ‘in beginsel eenmalig’ behelst dat het bij uitzondering meer dan 1 keer zou kunnen zijn’ (cursiveringen van mij, EH). Naar het mij voorkomt heeft de minister echter niet meer willen zeggen dan dat in de praktijk de pseudokoop feitelijk (zeg ik nog maar eens) veelal een enkelvoudige handeling betreft (in tegenstelling tot de infiltratie). Maar daarmee is niet gezegd, dat de pseudo-koop slechts bij wijze van hoge uitzondering meermalen plaats kan of mag vinden. Men zal toch ook moeilijk kunnen beweren dat de pseudo-koop als een zwaardere methode (ultimum remedium) heeft te gelden dan de infiltratie. De stellers van het middel trachten de scherpte van het onjuiste betoog van de raadsman wat af te zwakken en schrijven in de toelichting op het middel (2.11): ‘Anders dan het Hof heeft overwogen is namens verzoeker niet betoogd dat pseudokoop in een strafzaak maar éénmaal mag worden toegepast. Betoogd is dat het uitgangspunt luidt dat pseudokoop in beginsel een éénmalig karakter heeft’. Zo is het echter niet; het betoog van de raadsman had wel degelijk een normatieve inhoud en strekking in voornoemde zin. Aan de overweging van het hof dat het desbetreffende verweer, in die zin verstaan, geen steun in het recht vindt, is dan ook niets mis.

Tegen deze achtergrond meen ik dat 's hofs bestreden oordeel zeker niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en dat het hof het hier bedoelde verweer op toereikende gronden en voldoende gemotiveerd heeft verworpen.21. Dat brengt mee dat ook de verwerping van het verweer dat is gehandeld in strijd met de proportionaliteit en subsidiariteit, toereikend is gemotiveerd, aangezien het hof bij die verwerping is uitgegaan van zijn (terechte) oordeel dat geen sprake was van infiltratie (respectievelijk de stelselmatige informatie-inwinning).

Overigens veroorloof ik mij nog een opmerking over de proportionaliteit en subsidiariteit. Onder verwijzing naar de door mij in punt 3 beschreven feitelijke gang van zaken, leverden de aanvankelijk toegepaste opsporingsmethoden onvoldoende resultaat op om de aard en de omvang van de vermeende wapenhandel te bepalen. Het was dan ook alleszins redelijk om in het belang van het onderzoek en onder de op dat moment geldende omstandigheden gebruik te maken van de (veel) minder dan de infiltratie ingrijpende pseudo-koop. Dat deze bijzondere opsporingsbevoegdheid vervolgens nog tweemaal werd toegepast, vindt zijn rechtvaardiging in haar doel: de opsporing van ernstige misdrijven als de onderhavige wapenhandel, waaronder begrepen het in kaart brengen van de hoeveelheid en de soort wapens waarin gehandeld werd (wel of geen automatische vuurwapens en semtex). De eerste pseudo-koop kon onvoldoende tot dat doel bijdragen. Daarom was de meervoudige inzet van dit opsporingsmiddel noodzakelijk en ook gerechtvaardigd. Op deze wijze heeft het hof zich expliciet uitgesproken in het hierboven onder punt 23 opgenomen citaat. Verder heeft het hof daarin vastgesteld dat van gewone opsporingsmiddelen als tap en observatie onvoldoende resultaat viel te verwachten. Ook deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer (primair) strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, op de grond dat (verslagen van) gesprekken met geheimhouders ten onrechte in het dossier zijn opgenomen en dat zich in het dossier een proces-verbaal van vernietiging van een dergelijk gesprek bevindt terwijl dat gesprek niet blijkt te zijn vernietigd.22.

In de toelichting op het middel wordt gewezen op hetgeen de raadsman ter 's hofs terechtzitting van 28 september 2009 in zijn pleitnota gemotiveerd heeft betoogd. Inderdaad heeft de raadsman toen overeenkomstig par. 63–71 van zijn pleitnota het verweer gevoerd dat ten onrechte a) vernietiging van de relazen van twee telefoongesprekken met een geheimhouder achterwege is gebleven en deze relazen (toch) aan het dossier zijn toegevoegd, en b) de uitwerking van een ander gesprek, waarvoor de zaaksofficier van justitie een ‘bevel vernietiging’ had afgegeven bij de processtukken gevoegd. Volgens de stellers van het middel heeft het hof nagelaten te motiveren waarom dat verzuim niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden, zoals door de raadsman primair was betoogd.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:

Het hof doelt in deze allesbehalve overdadige overweging op de toevoeging aan het dossier van drie weergaven van telefoongesprekken, waaraan de ingevolge art. 126aa, tweede lid, Sv vereiste voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Als ik mij niet vergis zijn er in strijd met deze wettelijke bepaling in totaal zeven schriftelijke weergaven van (5) telefoongesprekken en (2) sms-berichten in het dossier opgenomen. Deze telefoongesprekken en dat sms-verkeer vonden plaats tussen verzoeker en zijn echtgenote. Omdat de echtgenote van verzoeker tevens advocaat was, is zij door de zaaksofficier van justitie (blijkens haar requisitoir in eerste aanleg) als geheimhouder aangemerkt. Dat betekent in de visie van de zaaksofficier dat de voeging van de desbetreffende schriftelijke weergaven in het dossier is gekoppeld aan de toestemming van de rechter-commissaris. Voor de voeging van een viertal van die schriftelijke weergaven (waaronder die van de twee sms-berichten) bij de processtukken heeft de rechter-commissaris, zo begrijp ik, achteraf een machtiging verstrekt. Hoewel de zaaksofficier, de verdediging en de rechtbank daar geen punt van hebben gemaakt, maak ik hier van de gelegenheid gebruik om daar ambtshalve een korte kritische kanttekening bij te plaatsen. Door het achteraf geven van een machtiging in gevallen als het onderhavige, handelt de rechter-commissaris in strijd met de wettelijke regeling die nu juist een voorafgaande machtiging van hem of haar verlangt ter rechterlijke toetsing, bescherming en waarborging van (hier) het beginsel van verschoningsrecht (als bedoeld in art. 218 Sv). Indien een advocaat is betrokken bij het telefoon- en/of sms-verkeer, bestaat er in beginsel aanspraak op bescherming van en respect voor vertrouwelijkheid.23. Het vertrouwelijke verkeer tussen advocaat als geheimhouder en zijn cli?nt, wordt beschermd door het verschoningsrecht van de advocaat. Schending van het bepaalde in art. 126aa, tweede lid, derde volzin, Sv levert een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op dat, naar ik meen, zich niet laat herstellen door een ‘achteraf-machtiging’ van de rechter-commissaris.

Waar het de stellers van het middel om gaat zijn de drie (resterende) weergaven van telefoongesprekken, met betrekking waartoe in het geheel niet (vooraf noch achteraf) een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven, doch die in enigerlei vorm wel deel zijn blijven uitmaken van het dossier. Leidt dat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verzoeker? Ik meen van niet. Voor dat in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolg is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen, waarvan geen zich in de onderhavige zaak voordoet. Dan moet immers gezegd kunnen worden dat het onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, waaronder begrepen normschendingen bij de opsporing, daarin bestaat ‘dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove verontachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan’, aldus HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma.24. Daarvan is in casu geen enkele sprake, ook al blaast de raadsman in zijn pleitnota hoog van de toren dat het om onherstelbare vormverzuimen gaat, die zwaar gesanctioneerd dienen te worden. Het kan geen kwaad om de aard van de bedoelde (drie) telefoongesprekken in het juiste perspectief te plaatsen. Gezien de processtukken blijkt het dan niet te gaan om een zakelijk onderhoud tussen een advocaat en haar cli?nt, maar om een huiselijk gesprek tussen twee echtgenoten. Van wie de vrouw ‘toevallig’ advocaat is, zou ik eraan willen toevoegen. De echtgenote van verzoeker nam derhalve niet in de hoedanigheid van geheimhouder en verschoningsgerechtigde deel aan deze gesprekken. Dat wordt niet anders door de beslissing van de zaaksofficier van justitie om zekerheidshalve die hoedanigheid niet uit te sluiten en daarom die gesprekken te (doen) vernietigen. Nu de gewraakte gesprekken van huiselijke aard waren, gevoerd van echtgenoot tot echtgenoot, en geen zakelijk karakter hadden in de verhouding van advocaat tot cli?nt, was die beslissing naar mijn inzicht niet nodig geweest. Nu, hoe dan ook, die beslissing tot vernietiging door de zaaksofficier wél is genomen, maar niet is uitgevoerd, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat daaraan uit oogpunt van een behoorlijke procesorde of procesvoering bewijsuitsluiting een redelijk rechtsgevolg is. In zoverre getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

In de toelichting op het middel wordt met juistheid gesteld dat het hof, in reactie op het gevoerde verweer van de raadsman, niet heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat het ten onrechte toevoegen van de verslagen van de ‘geheimhoudergesprekken’ aan het dossier en het niet vernietigen van een dergelijk verslag terwijl zich wel een proces-verbaal van vernietiging in het dossier bevindt, geen grond vormen voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Aldus heeft het hof ook geen inzicht gegeven in de maatstaf die het heeft gehanteerd bij zijn beslissing dat het openbaar ministerie ontvankelijk is en bovendien die beslissing ontoereikend gemotiveerd. Hoewel het middel in zoverre terecht is voorgesteld, behoeft dit, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie te leiden25., omdat het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer slechts had kunnen verwerpen op de gronden die ik in punt 34 heb uiteengezet.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd om te responderen op het verweer dat verzoeker moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde en strafverzwarende ‘beroep of gewoonte maken van’ als bedoeld in art. 55, vierde lid, WWM, en op het verweer dat de tenlastegelegde feiten die betrekking hebben op de periode na 28 maart 2007, dan wel 4 april 2007, niet mogen meewegen in de strafoplegging.

Het hof heeft ten laste van verzoeker ten aanzien van 12 van de 13 bewezenverklaarde delicten telkens mede bewezenverklaard dat hij van het ter beschikking stellen en verhandelen van wapens en munitie zijn beroep heeft gemaakt, maar heeft zulks niet expliciet gemotiveerd.

Voor zover erover wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd te reageren op het verweer dat verzoeker moet worden vrijgesproken van het ‘gewoonte maken van’, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het ‘gewoonte maken van’ immers niet bewezenverklaard en dus verzoeker daarvan vrijgesproken, zoals is bepleit door de verdediging.

Met betrekking tot de klacht dat het hof heeft verzuimd te reageren op het verweer dat verzoeker moet worden vrijgesproken van het ‘een beroep maken van’26., geldt het volgende.

Ter 's hofs zitting van 28 september 2009 heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota het betoog gehouden dat verzoeker uitsluitend door toedoen van de politieambtenaar is gebracht tot het aankopen van grotere hoeveelheden wapens, dat verzoeker niet op zoek was naar afnemers en buiten de transactie met ‘[A]’ geen grote hoeveelheden wapens verkocht, dat het dus enkel aan de inzet van ‘[A]’ te wijten is dat verzoeker het verwijt kan worden gemaakt dat hij van het verhandelen van wapens een ‘beroep of gewoonte heeft gemaakt’ en dat verzoeker overigens nimmer heeft gehandeld met als doel financieel gewin te bewerkstelligen. Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft de raadsman aan dat betoog enkel de conclusie verbonden dat verzoeker moet worden vrijgesproken van het onderdeel ‘handelen uit gewoonte’ (par. 33) en dus niet ook dat hij moet worden vrijgesproken van het ‘beroep maken van’. Gelet daarop is 's hofs kennelijke oordeel dat geen sprake was van een verweer met betrekking tot de strafverzwarende omstandigheid ‘beroep maken van’ (waarop het anders gehouden was gemotiveerd te reageren), niet onbegrijpelijk.

Ten overvloede merk ik op dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker een beroep heeft gemaakt van het ter beschikking stellen en verhandelen van wapens. Die bewijsmiddelen houden immers onder meer in dat:

Daartegen afgezet, heeft het hof — indien moet worden aangenomen dat (impliciet) wél een verweer is gevoerd strekkende tot vrijspraak van ook het ‘beroep maken van’ — zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat dat verweer wordt weerlegd in de gebezigde bewijsmiddelen, welke weerlegging geen nadere motivering behoefde.27.

Voor zover voorts wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de feiten die betrekking hebben op de periode na 28 maart 2007 (het moment waarop een Smith & Wesson aan ‘[A]’ werd getoond), dan wel na 4 april 2007 (het moment waarop een tweetal wapens aan ‘[A]’ werd geleverd), niet betrokken mogen worden in de strafoplegging omdat justitie op dat moment had moeten ingrijpen, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De strafmotivering van het hof luidt immers, voor zover hier van belang:

Het arrest houdt onder het kopje ‘Verweren’ in dat de herhaalde pseudo-koop naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd was. Gelet daarop heeft het hof met zijn hiervoor onder punt 43 weergegeven overweging kennelijk onder meer als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat bedoeld verweer wordt verworpen, omdat herhaalde pseudo-koop in het onderhavige geval gerechtvaardigd was en justitie naar het oordeel van het hof dus (nog) niet behoefde in te grijpen op 28 maart 2007 dan wel 4 april 2007.28. Het hof heeft aldus gerespondeerd op het in het middel bedoelde verweer en de verwerping daarvan toereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik er nog op dat de keuze en waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft.29. Nu de bewezenverklaringen mede betrekking hebben op de periode na 28 maart 2007 respectievelijk 4 april 2007, stond het het hof vrij om ook de bewezenverklaarde gedragingen in die perioden zonder nadere motivering in aanmerking te nemen bij de oplegging van de straf.

Het middel faalt.

Het zevende middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten 2, 3, 6, 7 en 8 mede heeft doen steunen op door A3018 (‘[A]’) opgemaakte processen-verbaal zonder in de bestreden uitspraak de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het die processen-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt. Het achtste middel bevat dezelfde klacht ten aanzien van de tot het bewijs gebezigde processen-verbaal die zijn opgemaakt door de onder codenummer B1193 bekende politieambtenaar. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Gebezigd voor het bewijs zijn drie processen-verbaal die zijn opgemaakt door verbalisant A3018 (bewijsmiddelen 3, 48 en 53), bij verzoeker dus bekend onder de naam ‘[A]’.30. Blijkens de stukken van het geding is bedoelde verbalisant op 26 oktober 2007 met inachtneming van art. 190, tweede lid, Sv, en met gebruikmaking van middelen om haar herkenning te voorkomen, door de rechter-commissaris gehoord. Voorts zijn drie processen-verbaal van de hand van opsporingsambtenaar B1193 tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddelen 4, 49 en 54).

Het is wellicht verhelderend vooraf te wijzen op het strafvorderlijke onderscheid tussen enerzijds de met codenummer aangeduide verbalisanten en anderzijds de personen wier identiteit niet blijkt (de bedreigde getuige en de afgeschermde getuige). Voor de laatstgenoemde personen gelden de bijzondere bewijsregels van art. 344a Sv en de nadere motiveringsverplichting als bedoeld in art. 360 Sv. De processen-verbaal van een onder codenummer aangeduide verbalisant zijn op zichzelf geen schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van een persoon wiens identiteit niet blijkt in de zin van art. 344a, tweede en derde lid, Sv. De desbetreffende verbalisant kan immers worden geïndividualiseerd, zodat de verdediging in beginsel zijn verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken.31.Artikel 360, eerste lid, Sv is alsdan in zoverre niet van toepassing en voor het gebruik van dergelijke processen-verbaal voor het bewijs geldt dus in beginsel geen afzonderlijk motiveringsvereiste.32. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen dat een dergelijk motiveringsvereiste wel geldt, berust dit mijns inziens op een onjuiste lezing van de drie daarbij genoemde arresten. Twee daarvan (welke tevens zijn genoemd in mijn noot 32) houden beide expliciet in dat ten aanzien van processen-verbaal die zijn opgemaakt door een met codenummer aangeduide verbalisant de motiveringsplicht als bedoeld in art. 360, eerste lid, Sv niet van toepassing is. En in de derde, in de toelichting op het middel genoemde uitspraak van de Hoge Raad33. ging het niet om een proces-verbaal van een (enkel) met codenummer aangeduide verbalisant, maar om het gebruik tot bewijs van een ter terechtzitting bij het hof afgelegde verklaring van een opsporingsambtenaar die aldaar als beperkt anonieme getuige was gehoord.

Gelet op het voorgaande, faalt het achtste middel.

Aanhakend bij punt 48, is het evenwel allerminst uitgesloten dat de aanvankelijk onder codenummer bekende opsporingsambtenaar (op verzoek van de verdediging) als getuige dient te worden gehoord en in dat verband de status van bedreigde of afgeschermde getuige verkrijgt. Deze (gewijzigde) omstandigheid belet op zichzelf niet dat zijn eerder en enkel onder codenummer opgemaakte proces-verbaal voor het bewijs kan worden gebruikt. Maar wél moet dan daarbij worden voldaan aan de eisen van art. 344a Sv en art. 360 Sv.34. Dat betekent onder meer dat de rechter in zijn uitspraak, op straffe van nietigheid, het gebruik van een dergelijk proces-verbaal in het bijzonder dient te motiveren (art. 360, eerste en derde lid, Sv).

In casu is verbalisant ‘[A]’ na het opmaken van haar tot het bewijs gebezigde processen-verbaal door de rechter-commissaris met inachtneming van art. 190, tweede lid, Sv gehoord. Zij is dus bij die gelegenheid door de rechter-commissaris aangemerkt als beperkt anonieme getuige. Deze status is minder ‘zwaar’ dan die van de bedreigde of de afgeschermde getuige. Maar dat neemt naar mijn inzicht niet weg dat ook in het geval een onder codenummer bekende opsporingsambtenaar later als beperkt anonieme getuige is aangemerkt en gehoord, het gebruik van een door die opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal in het bijzonder dient te worden gemotiveerd. Ingevolge art. 360, eerste lid, Sv geldt voor het gebruik tot bewijs van een verklaring van een getuige verhoord op de wijze als voorzien in art. 190, tweede lid, Sv immers dezelfde bijzondere motiveringsplicht als voor het gebruik als bewijs van een verklaring van een bedreigde of afgeschermde getuige35.. Het hof had derhalve het gebruik tot bewijs van de door A3018 (‘[A]’) opgemaakte processen-verbaal dienen te motiveren, hetgeen het ten onrechte niet heeft gedaan.

Het zevende middel slaagt derhalve.

Het tweede, zesde en achtste middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG