HR, 18-05-2010, nr. 09/00814 A

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 2 oktober 2008 — met vernietiging van een vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 31 mei 2007, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen — verdachte ter zake van ‘Medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij de artikelen 3 jo. 11 Landsverordening verdovende middelen jo. artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

Tegen deze uitspraak heeft mr. D.G. Kock, advocaat te Oranjestad, Aruba, vijf middelen van cassatie ingediend.

Zowel het eerste middel als het tweede middel klaagt over een hervatting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing, bij een gewijzigde samenstelling van het Hof. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De procesgang in hoger beroep is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, als volgt geweest.

Dat het vonnis mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de zitting van 19 november 2007 is een misslag waarover terecht niet wordt geklaagd. Dit omdat het op die zitting voorgevallene geacht moet worden op de zitting van 21 januari 2008 te zijn herhaald.3. Bij de beoordeling van de middelen kan het derhalve voor worden gehouden dat de inhoudelijke behandeling van de zaak op de zittingen van 21 januari 2008 en 15 september 2008 plaatsvond en dat het bestreden vonnis, voor zover het de appelbehandeling betreft, uitsluitend naar aanleiding van die zittingen is gewezen.

De steller in cassatie betoogt dat het Hof, vanwege zijn gewijzigde samenstelling, het onderzoek ter terechtzitting op de zittingen van 19 mei en van 15 september 2008 opnieuw had moeten aanvangen. Hij beroept zich hierbij op art. 365 Wetboek van Strafvordering van Aruba (Sv Aruba) en het beginsel van onmiddellijkheid.4.

Art. 365 Sv Aruba luidt, voor zover hier relevant:

Deze bepaling vertoont grote overeenkomst met art. 322 lid 1 en lid 2 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Door de wijziging bij de Wet van 3 april 20035. werd hieraan, in lid 3, toegevoegd dat in geval van gewijzigde samenstelling het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, tenzij procespartijen instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich bij de schorsing bevond.6. Een dergelijke bepaling kent het Arubaanse Wetboek van Strafvordering niet.

Het voorgaande brengt mee dat voor de uitleg van art. 365 lid 1 Sv Aruba aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie over art. 322 Nederlands Wetboek van Strafvordering zoals dat artikel luidde vóór de inwerkingtreding van de onder 8 genoemde wetswijziging.

In die jurisprudentie werd vooropgesteld dat uit het voorschrift ex art. 350 Sv, dat de beraadslaging en beslissing plaatsvinden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, voortvloeit dat het rechterlijk college dat een zaak behandelt, verplicht is om het onderzoek opnieuw aan te vangen wanneer de samenstelling van het college is veranderd.7. Aldus zou zijn verzekerd dat de rechter zijn oordeel niet mede baseerde op onderzoek waarbij hij niet aanwezig was geweest en naar aanleiding waarvan hij derhalve niet zou kunnen oordelen.

Deze ratio verklaart waarom het rechterlijk college — zoals de Hoge Raad oordeelde in HR 26 september 2000, LJN ZD1970, NJ 2000, 701 (rov. 4.3 sub v) — niet gehouden is het onderzoek opnieuw aan te vangen als slechts sprake is van een pro forma-zitting. Op een dergelijke zitting vindt immers geen behandeling van de zaak plaats, zodat niet naar aanleiding van het onderzoek op die zitting beraadslaagd en beslist kan worden.8. In het verlengde daarvan ligt dat het rechterlijk college — zoals de Hoge Raad oordeelde in HR 9 januari 2001, LJN AA9480, NJ 2001, 125 (rov. 4.1.3 sub vi) — ook niet gehouden is het onderzoek opnieuw aan te vangen als de behandeling na een pro forma-zitting wordt voortgezet.9.

De vraag is of uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat er geen noodzaak is het onderzoek opnieuw aan te vangen wegens gewijzigde samenstelling indien er op de eerdere zitting geen inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden.10. Mijns inziens dient die vraag ontkennend beantwoord te worden en wel omdat zij te algemeen is geformuleerd. Ik wijs er in de eerste plaats op dat het oordeel van de Hoge Raad in het als tweede genoemde arrest (NJ 2001, 125) betrekking had op een geval waarin de samenstelling van het Hof na de pro forma-zitting dezelfde was als die vóór de pro forma-zitting. In die situatie geldt dat het onderzoek niet opnieuw behoeft te worden aangevangen juist omdat de samenstelling niet verschilt van die op de zitting waarop de zaak het laatst werd onderzocht. Anders gezegd: omdat de pro forma-zitting er als het ware tussenuit valt, dient bij de beantwoording van de vraag of het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, gekeken te worden naar de samenstelling van het Hof zoals die was op de zitting die aan de pro forma-zitting voorafging.11. Als die verschilt, dient het onderzoek wél opnieuw te worden aangevangen. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat het enkele feit dat de zaak op de zitting van 18 augustus 2008 pro forma werd behandeld, niet meebrengt dat het Hof op de daarop volgende zitting van 15 september 2008 het onderzoek niet opnieuw behoefde aan te vangen. Die tussentijdse pro forma-zitting kan immers niet rechtvaardigen dat het Hof beraadslaagde naar aanleiding van het onderzoek op de zitting van 21 januari 2008, op welke zitting het Hof in een andere samenstelling zat.

Ik wijs er in de tweede plaats op dat beide arresten (NJ 2000, 701 en NJ 2001, 125) betrekking lijken te hebben op pro forma-zittingen, dat wil zeggen op zittingen waarop de zaak in het geheel niet werd behandeld. Van dergelijke pro forma-zittingen moeten de zogenaamde regiezittingen worden onderscheiden. Op dergelijke zittingen wordt de zaak wél behandeld, zij het — zoals dat heet — niet inhoudelijk. Dit verschil maakt dat de in genoemde arresten uitgezette lijn niet zo maar kan worden doorgetrokken naar alle zittingen waarop geen inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsvindt. Ik wijs er in dit verband op dat het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv juist lijkt te veronderstellen dat het onderzoek op de zitting opnieuw moet worden aangevangen als de samenstelling na de regiezitting is veranderd. Dat vindt bevestiging in HR 25 oktober 2005, LJN AU2698, waarin het ging om een Antilliaanse uitleveringszaak op de behandeling waarvan art. 322 Sv van toepassing was. Op de eerste (regie)zitting werden beslissingen genomen met betrekking tot het horen van getuigen en het voegen van stukken in het dossier. Op de tweede zitting (waarop de zaak inhoudelijk werd behandeld) was het Hof anders samengesteld. De Hoge Raad oordeelde — met een beroep op de wetsgeschiedenis van het nieuwe art. 322 Sv — dat het Hof het onderzoek ten onrechte niet opnieuw heeft aanvangen.

De regel dat een gewijzigde samenstelling niet noodzaakt tot het opnieuw aanvangen van het onderzoek als de zaak op de eerdere zitting niet inhoudelijk is behandeld, lijkt dus in zijn algemeenheid onjuist. Iets anders is dat het verzuim om het onderzoek opnieuw aan te vangen niet zonder meer tot cassatie leidt als de zaak op de eerdere zitting niet inhoudelijk is behandeld. De vraag is namelijk of verdachte dan door dat verzuim in een rechtens te respecteren belang is getroffen. En dat roept de vraag op om welke belangen het hier gaat.

In het genoemde arrest (LJN AU2698) casseerde de Hoge Raad niet. Zijn argumentatie was daarbij toegesneden op art. 322 Sv zoals dat thans luidt. Hij overwoog onder meer dat ‘de enige op die [eerdere] zitting genomen beslissingen waarop de bestreden uitspraak voortbouwt, gelet op het vierde lid van art. 322 Sv in stand zouden zijn gebleven.’ Opmerkelijk is dat de Hoge Raad het belang bij een nieuwe aanvang van het onderzoek hier lijkt te zoeken in het feit dat eerdere (voor de opgeëiste persoon ongunstige) beslissingen door die nieuwe aanvang hun gelding verliezen. De vraag is of dat een rechtens te respecteren belang van de opgeëiste persoon is. Het is in elk geval een ander belang dan waarom het oorspronkelijk allemaal begonnen is (zie punt 10). Misschien is het zo dat de Hoge Raad betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat de plicht om het onderzoek opnieuw aan te vangen als de samenstelling van het college is veranderd niet langer een jurisprudentiële uitzondering is op de in art. 322 lid 1 Sv neergelegde hoofdregel, maar een regel is geworden die met zoveel woorden in art. 322 lid 3 Sv is neergelegd. Als dat zo is, kan de argumentatie van de Hoge Raad in dit arrest niet zo maar overgeplant worden naar het Arubaanse recht, waarin immers alles bij het oude is gebleven.

Naast de vraag of het genoemde arrest maatgevend is, staat de vraag hoe het arrest moet worden begrepen. Die vraag is lastig te beantwoorden doordat de Hoge Raad andere, vergelijkbare zaken afdeed op voet van art. 81 RO.12. Ik zou het er voorshands op willen houden dat het oorspronkelijke belang niet heeft afgedaan. Dat verdachte als regel niet in zijn belangen is geschaad als het onderzoek ondanks gewijzigde samenstelling na een zitting met een regiekarakter ten onrechte niet opnieuw is aangevangen, vindt zijn grond met andere woorden in elk geval mede hierin dat op die eerdere zitting geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, zodat het verhandelde op die zitting als regel geen invloed kan hebben gehad op de beraadslaging, ook niet als de bestreden uitspraak inhoudt dat zij mede gewezen is naar aanleiding van die zitting. Naast dit oorspronkelijk belang is dan mogelijk een tweede belang komen te staan waaraan ook moet worden getoetst.

Terug naar de onderhavige zaak. Ik begin met de zitting van 19 mei 2008, waarop het eerste middel betrekking heeft. Op die zitting is de zaak behandeld, zij het niet inhoudelijk. Van een pro forma-zitting was dus geen sprake. Dat betekent dat het Hof het onderzoek gelet op zijn gewijzigde samenstelling inderdaad opnieuw had moeten aanvangen, nu het Arubaanse strafprocesrecht niet een met art. 322 lid 3 Sv vergelijkbare voorziening kent. De vraag is of dit verzuim tot cassatie moet leiden. Met het oog op de beantwoording van die vraag wijs ik er in de eerste plaats op — omdat de Hoge Raad dat mogelijk relevant acht — dat de eerdere tussenbeslissingen (die genomen zijn of geacht worden genomen te zijn op de zitting van 21 januari 2008) voor de verdachte gunstig waren.13. De verdachte had er dus alleen maar belang bij dat die beslissingen in stand bleven (hetgeen niet het geval zou zijn geweest als het onderzoek opnieuw was aangevangen). Ik wijs er in de tweede plaats op dat de bestreden uitspraak niet gewezen is naar aanleiding van het onderzoek op de zitting van 19 mei 2008. Dat onderzoek heeft dus niet doorgewerkt in de bestreden uitspraak. Toch is het de vraag of gezegd kan worden dat het belang dat in elk geval oorspronkelijk was gemoeid met de jurisprudentiële regel dat een gewijzigde samenstelling noopt tot een nieuwe aanvang van het onderzoek niet in het gedrang is gekomen. Ik denk dat dat pas het geval was als de samenstelling van het Hof op de zitting van 15 september 2008 (waarop de zaak wel weer inhoudelijk werd behandeld) weer identiek was geweest aan die op de zitting van 21 januari 2008 (waarop de zaak geacht moet worden voor het laatst inhoudelijk te zijn behandeld).14. Dat echter is niet het geval. Daar staat wellicht tegenover dat de samenstelling van het Hof op 15 september 2008 niet identiek was aan die op 19 mei 2008, zodat gezegd zou kunnen worden dat het op de laatstgenoemde zitting begane verzuim geen gevolgen heeft gehad voor de inhoudelijke behandeling van de zaak op 15 september 2008.

Maar hoe men hier ook zou willen redeneren, overeind blijft staan dat het Hof op de zitting van 15 september 2008 anders was samengesteld dan op de zitting van 21 januari 2008. Het gevolg daarvan is dat rechters die niet hebben deelgenomen aan het onderzoek op de zitting van 21 januari 2008, wel naar aanleiding van die zitting hebben beraadslaagd en beslist. Het belang dat in elk geval oorspronkelijk was gemoeid met de regel dat een gewijzigde samenstelling noodzaakt tot het opnieuw aanvangen van het onderzoek, is in deze zaak dus hoe dan ook in het geding. Ik meen me derhalve te mogen concentreren op het verzuim om het onderzoek op de zitting van 15 september 2008 opnieuw aan te vangen (waarop het tweede middel betrekking heeft). De vraag waarop het daarbij aankomt, is of het feit dat de procespartijen uitdrukkelijk met de gang van zaken hebben ingestemd, een reden vormt om aan het verzuim geen consequenties te verbinden. Als die vraag bevestigend kan worden beantwoord, levert het op de zitting van 19 mei 2008 begane verzuim evenmin reden voor cassatie op omdat de procespartijen ook op die zitting hebben ingestemd met voortzetting van het onderzoek in de stand waarin het zich toen bevond.

Ik zou menen dat de verdachte, die ter terechtzitting telkens werd bijgestaan door een raadsman, door uitdrukkelijk in te stemmen met de voortzetting van het onderzoek, zijn recht om in cassatie te klagen over het begane verzuim heeft verspeeld. In elk geval meen ik dat het er op grond van de gegeven instemming in cassatie in beginsel voor gehouden kan worden dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang had bij een nieuwe aanvang van het onderzoek op de zitting. Redenen waarom in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld, worden in de schriftuur niet aangevoerd.

Ik merk nog op dat het standpunt van de steller van het middel mij erg formalistisch voorkomt. Materieel gezien is er geen verschil met de toelaatbare constructie waarvoor op de zitting van 21 januari 2008 werd gekozen, een constructie die inhield dat het onderzoek opnieuw werd aangevangen maar waarbij de procespartijen instemden met de fictie dat op die zitting alle proceshandelingen verricht op de zitting van 19 november 2007 waren herhaald. Eventueel kan ervoor gekozen worden het gestelde in de processen-verbaal van 19 mei en 15 september 2008 als een kennelijke misslag aan te merken en het ervoor te houden dat bedoeld is tot uitdrukking te brengen dat het onderzoek opnieuw is aangevangen, waarbij de partijen ermee hebben ingestemd dat al hetgeen op de vorige zitting was voorgevallen, als herhaald kan worden beschouwd. Bij die oplossing missen de middelen feitelijke grondslag.

De middelen een en twee falen.

Het derde middel klaagt dat de artt. 369 en 370 Sv Aruba niet (correct) zijn nageleefd, nu het proces-verbaal van de terechtzitting op 21 januari 2008 een wijziging van de datum van de nadere zitting bevat, die niet door een der rechters en de griffier is vastgesteld en ondertekend. Het vierde middel bouwt hierop voort met de klacht dat de nadere zittingsdatum na afloop van de zitting van 21 januari 2008 is bepaald, waardoor aan verdachte en haar raadsman niet conform art. 362 Sv Aruba mondeling het tijdstip is aangezegd, waarop zij ter terechtzitting aanwezig moesten zijn. Ik bespreek deze middelen gezamenlijk.

Voor zover hier van belang houdt het proces-verbaal van de zitting van 21 januari 2008 het volgende in:

Voorts heeft het Hof, zo blijkt uit het proces-verbaal, de Procureur-Generaal verzocht ervoor zorg te dragen dat een getuige tegen die datum en dat tijdstip wordt opgeroepen, waarna een verzoek om schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte aan de orde is gekomen. Het proces-verbaal is door de voorzitter en de griffier vastgesteld en op pagina 3 ondertekend.

Pagina 4 van het proces-verbaal bevat, niet ondertekend, de volgende tekst:

De artikelen waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, luiden als volgt.

De klacht dat de artt. 369 en 370 Sv Aruba zijn geschonden, is ongegrond. Het proces-verbaal vermeldt wat op de zitting is voorgevallen, namelijk dat het onderzoek wordt geschorst tot de terechtzitting van 9 mei 2008. Dat de griffier nog een opmerking aan het proces-verbaal heeft toegevoegd, waarin geen melding wordt gemaakt van iets dat op de zitting is voorgevallen, maakt dat niet anders. Die opmerking maakt geen deel uit van het door de griffier en de voorzitter ondertekende proces-verbaal.

De klacht dat art. 362 Sv Aruba niet is nageleefd, is eveneens ongegrond. Het proces-verbaal van de zitting houdt immers in dat de verdachte is aangezegd dat hij op de zitting van 9 mei 2009 diende te verschijnen. Dat was de datum van de zitting die door het Hof ter zitting was bepaald als de datum waarop het geschorste onderzoek zou worden voortgezet. Op een andere datum kan de in art. 362 Sv Aruba bedoelde aanzegging geen betrekking hebben.15.

Iets anders is dat de nadere zitting niet heeft plaatsgevonden op de datum waarop het onderzoek diende te worden hervat volgens de beslissing van het Hof op de terechtzitting van 21 januari 2008. Daarover klaagt het middel niet. Voor het geval daarover anders mocht worden geoordeeld, merk ik op dat ik niet vermag in te zien in welk rechtens te respecteren belang de verdachte is geschaad. Verdachte en haar raadsman zijn immers op 19 mei 2008 ter terechtzitting verschenen, terwijl uit de stukken van het geding niet blijkt dat de verdediging op die zitting of daaraan voorafgaand bezwaar heeft gemaakt tegen de hervatting van het onderzoek op een andere datum dan die tot welke de zaak op de zitting van 21 januari 2008 was aangehouden.

De middelen drie en vier zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof in het vonnis ten aanzien van het bewijs heeft overwogen dat onder andere uit de verklaring die getuige [getuige] op de zitting van 15 september 2008 heeft afgelegd, blijkt dat verdachte twee koffers met cocaïne naar het adres [a-straat 1] heeft gebracht, terwijl [getuige] op die zitting heeft verklaard dat hij verdachte niet kent, zodat die verklaring niet redengevend is voor het bewijs.

De bewijsoverweging waartegen het middel zich keert, luidt:

De bedoelde verklaring van getuige [getuige] ter terechtzitting van 15 september 2008 luidt:

Uit de bijlage bij het strafvonnis, inhoudende de bewijsmiddelen, blijkt echter dat het Hof in bewijsmiddel 14 deze verklaring slechts voor het bewijs heeft gebezigd voor zover die inhoudt:

Anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen, heeft het Hof hetgeen getuige [getuige] overigens heeft verklaard ter terechtzitting van 15 september 2008, waaronder de opmerking dat hij ‘deze mevrouw die vandaag ter zitting is’ niet kent, niet redengevend geacht voor de bewezenverklaring. Dit stond het Hof vrij, nu het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Het middel faalt.

Alle middelen falen. De middelen 3 tot en met 5 kunnen door de Hoge Raad worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG