HR, 04-12-1979, nr. 70743

4 december 1979

strafkamer

Nr. 70.743

M.d.W.

Hoge Raad der Nederlanden

A R R E S T

gewezen op de beroepen in cassatie ingesteld tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 1979 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats] .

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 20 september 1978 — de verdachte vrijgesproken van een deel van het telastegelegde en voorts ter zake van ‘’opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, Opiumwet gegeven verbod’’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van één jaar en zes maanden.

2. De cassatieberoepen

Zowel de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof als de verdachte hebben beroep in cassatie ingesteld.

De Procureur-Generaal heeft de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:

‘’Inleiding.

Hoewel het arrest van het Gerechtshof Amsterdam in de strafzaak tegen de verdachte [verdachte] mij met uitzondering van de motivering, waarmee het beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie is verworpen, juist voorkomt, is het ingestelde beroep in kassatie mede gericht tegen de bewezenverklaring en tegen de redengeving daarvan, teneinde het mogelijk te maken, dat uw Raad komt tot een oordeel over de toegepaste wijze van opsporing. Zoals uit het verhoor van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ter terechtzitting in hoger beroep blijkt, gaat het hier om politie-ambtenaren, die als ‘’undercover agents’’ infiltreerden in de onderwereld. Daar deden zij zich voor als (mede)kriminelen en (mede)handelaren in verdovende middelen, om in overleg met hun chef en in samenwerking met de plaatselijke politie en de plaatselijke officier van justitie op een later tijdstip de aanhouding van een of meer verdachten te bewerkstelligen. Sinds jaar en dag is deze opsporingsmethode bij sommige typen delikt (met name die, waarmee de georganiseerde onderwereld zich bezighoudt, zoals (groot)handel in verdovende middelen en in vuurwapens enz.) ook in Nederland gebruikelijk. Tot dusver echter placht zij om taktische redenen verborgen te blijven. Dit kon, doordat zij veelal leidt tot aanhouding op heterdaad van verdachten met belastend materiaal bij zich. Vrijwel altijd vloeit daaruit een bekentenis van de verdachte voort, zodat de voorgeschiedenis van die aanhouding, welke uit een oogpunt van bewijsvoering dan haar belang heeft verloren, niet in het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek wordt opgenomen. In de zaak- [verdachte] is daarentegen het gehele opsporingsonderzoek blootgelegd, om redenen, die hier niet ter zake doen. De rechtbank en het Gerechtshof in Amsterdam hebben in deze zaak het optreden van ‘’undercover agents’’ aanvaard. Juist omdat deze modus operandi nog niet eerder aan de rechter is voorgelegd, acht het Openbaar Ministerie het van belang, dat ook uw Raad in de gelegenheid wordt gesteld zich hierover uit te spreken. Alleen om deze redenen wordt het eerste cassatiemiddel voorgedragen.

Het eerste kassatiemiddel.

Schending van het recht, althans verzuim van vormen, waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, in het bijzonder van artikel 350 en/of 351 en/of 359 Sv., doordat het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen, althans de bewezenverklaring heeft doen steunen op niet-wettige bewijsmiddelen en aldus niet naar behoren met redenen heeft omkleed. In plaats daarvan had het Hof verdachte behoren vrij te spreken van het telastegelegde.

Toelichting op het eerste kassatiemiddel.

In strijd met de waardigheid van zijn ambt als Amerikaans politie-ambtenaar heeft eerst [getuige 1] onder valse naam en later ook [getuige 2] zich tegenover de verdachte zo overtuigend voorgedaan als handelaar in verdovende middelen en onderwereldfiguur dat verdachte met hen in zee gegaan is en afgesproken heeft aan [getuige 2] in Amsterdam een halve kilo heroïne (die later evenwel cocaïne bleek te zijn) te verkopen. [getuige 1] en [getuige 2] hebben daarbij zelf in strijd met de Nederlandse wet gehandeld door verdachte ertoe te bewegen een monster heroïne vanuit Nederland naar een door [getuige 1] opgegeven postbus in de Verenigde Staten uit te voeren. Dit optreden van [getuige 1] en [getuige 2] was dan ook jegens verdachte onrechtmatig en geen ‘’richtige opsporing’’, zoals artikel 140 Sv. dat noemt. Dientengevolge mogen de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] als onrechtmatig verkregen, althans als niet-wettige bewijsmiddelen niet meewerken tot het bewijs. Hetzelfde behoort te gelden voor alle andere ‘’vruchten’’ van dat optreden, zoals verdachtes aanhouding op heterdaad door de Amsterdamse politie in nauwe samenwerking met [getuige 2] , de waarnemingen van de bij die aanhouding betrokken Amsterdamse politiemensen, de inbeslagneming van de cocaïne, die verdachte op het punt stond aan [getuige 2] af te leveren, de bevindingen bij het laboratoriumonderzoek van die cocaïne enz. en zelfs de bekentenis van verdachte welke zonder voormelde aanhouding op heterdaad vermoedelijk niet tot stand gekomen zou zijn of minder volledig zou zijn geweest (vergelijk de konklusie van de advocaat-generaal Remmelink voor het arrest HR 18–4–1978, N.J. 1978, 365).

Het tweede kassatiemiddel.

Schending van het recht, althans verzuim van vormen, waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, in het bijzonder van artikel 359 Sv., hierin bestaande, dat het Hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Het Hof had namelijk dit beroep behoren te verwerpen louter op grond, dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, waaruit zou volgen ofwel dat het recht tot strafvordering hier nooit is ontstaan of na zijn ontstaan inmiddels is teniet gegaan, ofwel dat het instellen van een strafvervolging hier gelet op de wijze, waarop het O.M. zich jegens de verdachte heeft gedragen, indruist tegen de beginselen van een goede procesorde.

Toelichting op het tweede kassatiemiddel.

De overwegingen van het Hof dat ‘’de wijze waarop het opsporingsonderzoek in deze zaak heeft plaatsgehad niet in de weg staat aan het recht van de officier van justitie een strafvervolging in te stellen’’ en dat ‘’weliswaar de mogelijkheid niet valt uit te sluiten, dat de wijze waarop het opsporingsonderzoek is verricht ertoe leidt, dat het instellen van een strafvervolging zozeer indruist tegen de beginselen van een goede procesorde, dat de officier van justitie in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar dat zulks in deze zaak niet is gebleken of aannemelijk geworden’’, kunnen de beslissing tot verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid niet dragen, hoe juist die beslissing op zichzelf ook moge zijn. Daaraan doet niet af, dat het Hof voormelde overwegingen uitdrukkelijk heeft betrokken op de onderhavige zaak, waardoor zij feitelijk getint lijken te zijn. Voor 's Hofs aangehaalde gedachtengang is naar mijn mening niet alleen in deze zaak, maar in welke zaak dan ook geen steun te vinden in de wet. Integendeel, zij komt mij strijdig met het Nederlandse recht voor. Een niet-ontvankelijkverklaring van het O.M. kan immers naar stellig Nederlands strafprocesrecht uitsluitend worden gebaseerd op feiten of omstandigheden, waaruit volgt, dat het recht tot strafvordering in de betrokken zaak ofwel nooit is ontstaan, ofwel na zijn ontstaan is tenietgegaan. De rechtspraak heeft daaraan toegevoegd, dat niet-ontvankelijkheid ook behoort te worden aangenomen, wanneer — kort samengevat — het Openbaar Ministerie zich jegens de verdachte zodanig heeft gedragen, dat het instellen van een strafvervolging met een goede procesorde onverenigbaar zou zijn (HR 15–2–1949, N.J. 1949, 305 en het eerste Mentenarrest, HR 29–5- 1978, N.J. 1978, 358). Omtrent een en ander heeft het Hof echter ten onrechte niets vastgesteld of overwogen. Wel heeft het Hof zich in plaats daarvan verdiept in de vraag, of verdachte [verdachte] door het optreden van de politie-ambtenaren [getuige 1] en [getuige 2] als infiltrant (‘’undercover agent’’) al dan niet is gebracht tot andere handelingen dan die, waarop zijn opzet reeds was gericht. Hoewel ik 's Hofs gevolgtrekking op dit punt ten volle onderschrijf, komt het mij voor, dat zij niet kan dienen tot motivering van een verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid. Dit, omdat een overweging of vaststelling inzake verdachtes opzet naar haar aard niets met de ontvankelijkheid van het O.M. van doen heeft. Als onderdeel van de redengeving van de opgelegde straf evenwel zou zij stellig niet hebben misstaan. Voor zover met het beroep op niet-ontvankelijkheid is beoogd tot uitdrukking te brengen, dat de wijze, waarop hier het opsporingsonderzoek is verricht, een vervolging of verdere vervolging van verdachte niet gerechtvaardigd doet zijn (de rechtbank heeft bedoeld beroep in deze zaak mede zo opgevat en mijns inziens kunnen opvatten, doch het Hof heeft zich hierover niet uitgelaten), merk ik op, dat de vraag of een (verdere) vervolging al dan niet gerechtvaardigd is, neerkomt op de vraag, of die (verdere) vervolging in de betrokken zaak opportuun is of niet. Ik meen, dat buiten het geval van artikel 12 Sv. (dat zich hier niet voordoet) aan de Nederlandse strafrechter geen bevoegdheid toekomt te oordelen over de opportuniteit van een strafvervolging. Hieronder versta ik: de beantwoording van het komplex van vragen, of een vervolging op grond van (een voorlopig oordeel omtrent) de strafbaarheid van feit en dader en van de bewijsbaarheid van het feit gerechtvaardigd is en zo ja, of het algemeen belang door het instellen van die vervolging al dan niet is gediend (in dezelfde zin: Duisterwinkel-Melai, aantekening 7 op artikel 167 Sv.). Deze bevoegdheid is immers naar Nederlands staats- en strafprocesrecht met uitsluiting van alle andere organen van de staat in handen gelegd van het Openbaar Ministerie, dat ten deze werkzaam is onder politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie tegenover de volksvertegenwoordiging (vgl. HR 18–3–1975, N.J. 1975, 247 en Duisterwinkel-Melai, aantekening 2 t/m 5 op artikel 12 Sv.). Mij dunkt, dat de Nederlandse strafrechter buiten het zich hier evenmin voordoende geval van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding zelfs niet mag beoordelen, of een strafvervolging uit een oogpunt van bewijsbaarheid van het feit gerechtvaardigd is, omdat dit oordeel als onderdeel van de afweging van de opportuniteit van een strafvervolging aan het O.M. is voorbehouden (zie Duisterwinkel-Melai, aantekening 3 slot en aantekening 4 op artikel 250 Sv.). Hoe de rechter ook moge denken over de wijze, waarop het opsporingsonderzoek is verricht, zijn oordeel daaromtrent kan naar mijn mening nimmer redengevend zijn voor een beslissing inzake de ontvankelijkheid van het O.M. Als dat oordeel negatief mocht zijn, zou dat in uitzonderingsgevallen hooguit ertoe kunnen leiden, dat bepaalde bevindingen uit het opsporingsonderzoek onder de gegeven omstandigheden niet zouden mogen meewerken tot het bewijs (vgl. HR 18–4–1978, N.J. 1978, 365). Men bevindt zich dan echter niet meer op het terrein van de ontvankelijkheid, maar op dat van de bewezenverklaring of van de motivering daarvan. Last but not least merk ik op, dat de wijze, waarop het opsporingsonderzoek is verricht, in het stelsel van het Wetboek van Strafvordering geen recht tot strafvervolging kan doen ontstaan of kan doen tenietgaan’’.

Namens de verdachte heeft Mr F. Ietswaart, advocaat te Amsterdam, bij pleidooi de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:

‘’1. Schending en of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het Gerechtshof te Amsterdam bij zijn arrest d.d. 2 februari 1979 (rolno. 231211–8) het aan requirant tenlaste gelegde bewezen heeft verklaard als in het bestreden arrest vermeld, ten onrechte, nu het Hof tot het bewijs heeft laten meewerken de verklaringen van de politiefunctionarissen en - getuigen [getuige 3] , [getuige 1] en [getuige 2] , wier optreden volgens een gemeenschappelijk plan van opsporing rechtstreeks in strijd was met de geest en de letter van de Nederlandse Wet, immers alle kenmerken droeg en derhalve het misdrijf opleverende van uitlokking van het aan requirant ten laste gelegde misdrijf door beloften, bedreiging, misleiding en het verschaffen van gelegenheid, middelen en inlichtingen; Aldus oordelende heeft naar het oordeel van requirant het Hof de artikelen 350, 351 en 359 Strafvordering geschonden en zijn arrest niet naar de eis der Wet met redenen omkleed.

2. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het Hof het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft geacht in zijn vervolging van requirant, daarmee implicite het verweer van requirant passerend en verwerpend dat art. 140 Strafvordering jo. art. 29 lid 2 Strafvordering en voorts de regel ‘’Nemo auditur’’ aan een strafvervolging in de weg stonden, indien — zoals ten processe is komen vast te staan — de opsporingsambtenaren, gedekt door het Openbaar Ministerie het strafbare feit, waarvoor vervolgd wordt uitlokken en medeplegen’’.

De toelichting op deze cassatiemiddelen houdt het navolgende in:

‘’Naar het oordeel van de verdediging zijn de ten processe vastgestelde opsporingsmethoden in strijd met de geest en de letter van de Nederlandse Wet, die onder meer eist, dat verdachte wordt gewezen op zijn zwijgrecht tegenover de politie, wat overigens ook naar Amerikaans recht het geval is. Vaststaat, dat de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] hieraan niet hebben voldaan en dat zij integendeel zich welbewust als misdadigers, immers als aspirant-kopers van heroïne hebben voorgedaan en zich in volle omvang van uitlokking hebben schuldig gemaakt door het bezigen van de in de Nederlandse strafwet genoemde uitlokkingsmiddelen, beloften, bedreiging, misleiding en het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Getuige [getuige 3] , die zichzelf trouwens als getuige lijkt te diskwalificeren, gezien zijn verklaring ter terechtzitting van 9 augustus 1978 ‘’Ik was met verlof toen de onderhavige zaak zich afspeelde; behoudens de aanvang, kan ik niet veel uit eigen wetenschap verklaren’’, is zich van een en ander ook zeer wel bewust, als hij verder verklaart: ‘’Ik heb duidelijk met de D.E.A. afgesproken, dat er geen sprake mag zijn van op enigerlei wijze provocerend gedrag. In Amerika mag zulks wel.’’ en verder ‘’Wij hebben onze duidelijke begrenzingen’’. Het is duidelijk, dat — wat ook de afspraken tussen [getuige 3] en de D.E.A.-agenten mogen inhouden — de Nederlandse autoriteiten daarop — voor wat betreft Amerika zeker — geen zicht hebben noch enige zeggenschap of invloed. Als aan de basis, die in Amerika ligt, dus wel sprake kan zijn geweest, zoals [getuige 3] veronderstelt, van provocerend gedrag van politie-functionarissen, mag een Nederlands politie-functionaris op zodanige actie ook niet voortbouwen en ook niet zoals [getuige 3] toegeeft dat is gebeurd ‘’wanneer een zaak aan de gang is bijsturen wanneer dat mogelijk is.’’ Als tweeslachtig valt ook op, dat de Nederlandse politie-functionarissen de D.E.A.-officier [getuige 2] in zijn image van onderwereldfiguur laten, wijl die kennelijk niet de scrupules heeft, waarmee [getuige 3] (en met hem de Nederlandse politie) nog kampt, doch ten aanzien waarvan laatstgenoemde vergeefs poogt zijn handen in onschuld te wassen als hij verklaart: ‘’Wanneer de gang van zaken ons zo zou zijn verteld als de verdachte [verdachte] hier heeft gedaan, dan hadden wij beslist niet meegedaan’’. Hier openbaart zich de mogelijkheid, die de Rechtbank in haar vonnis inzake rolnr. 78/2580 tegen de verdachte […] onderkende, namelijk dat strafbare feiten door overheidsdienaren eerst in het leven werden geroepen, althans mee in het leven werden geroepen, waarna de vraag aan de orde komt, of dezelfde overheidsdienaren het recht hebben deze strafbare feiten vervolgens ‘’op te sporen’’ en te vervolgen. In zijn schriftelijke uiteenzetting ter verkrijging van het fiat van de Rechtbank op deze opsporingsmethoden en op het recht van vervolging, liet de Officier van Justitie er geen twijfel over bestaan, dat hij in casu het optreden van de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] voor zijn rekening nam; dit betekent, dat de Officier van Justitie, deel uitmakend van de Rechterlijke Macht en verplicht tot wetshandhaving, de Rechter adieert met de vordering tot toepassing van de Strafwet, tegelijkertijd erkennend, dat zijnerzijds, althans van de zijde van zijn ondergeschikten, overtreding van dezelfde Strafwet heeft plaatsgevonden en wel met zijn medeweten en goedvinden. Dit kan in een rechtsstaat niet worden aanvaard en repressief toezicht van de Rechter lijkt onontkoombaar en ook een logisch uitvloeisel van het stelsel der Wet, die tegenover ieder gehandhaafd dient te worden. Een tegenovergesteld standpunt brengt aanstonds de grootst mogelijke rechtsonzekerheid en noopt tot ‘’gelegenheidswetgeving’’ door de Officier van Justitie op pagina 5 van zijn schriftuur verwoord: ‘’Gebruik maken van een undercover agent is naar mijn mening geoorloofd, indien het gaat om de bestrijding van ernstige criminaliteit en georganiseerde criminaliteit, indien van de gebruikelijke opsporingsmiddelen geen resultaat te verwachten is. Vereist is verder, dat de undercover agent alleen optreedt tegenover personen van wie tevoren vaststaat, dat zij zich reeds met die criminaliteit hebben ingelaten en daarmee ook willen doorgaan (bijv. handel in heroïne of andere hard drugs) zodat het opzet van die persoon (om bijv. heroïne te verkopen) al aanwezig is en dus niet uitgelokt kan worden door het optreden van de undercover agent. Vereist is ook, dat de undercover agent handelt met medeweten en goedkeuring van zijn hoogste chef en dat het Openbaar Ministerie van dat optreden op de hoogte is, eventuele nadere condities aan dat optreden kan stellen (of dat optreden kan verbieden als dat nodig is) en dat optreden vervolgens ook voor haar rekening neemt’’. Inderdaad lijkt de niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie slechts te kunnen worden gestoeld op het adagium ‘’Nemo auditur turpitudinem suam allegans’’, nu toch de Wet, anders dan door toepassing van art. 47 Strafrecht, geen oplossing biedt voor die gevallen dat dienaren der wet de hand met haar lichten. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen, dat de Nederlandse politie zich tot dusver heeft beperkt tot het verlenen van hand- en spandiensten aan Amerikaanse D.E.A.-agenten, die bij voorbaat tegen een eventuele strafvervolging zijn gevrijwaard doordat aan hen diplomatieke onschendbaarheid is verleend. Zolang het wettelijk kader van bevoegdheden van opsporingsambtenaren niet door de Wetgever — zoals in het geval van het afluisteren van telefoongesprekken wel heeft plaatsgevonden — is verruimd, zal de politie en ook haar Hoofd slechts het gebruik van niet-ambtelijke informanten (méér is in Amerika ook niet toegestaan) en niet van ambtelijke provocateurs mogen gedogen, hetgeen ook uit oogpunt van het hoogheidsgezag dat de Overheid en haar dienaren toekomt, aangewezen is. Daalt dit gezag beneden de wettelijke maat, dan dient dit van stonde af aan tot uitdrukking te komen in de vorm van een niet-ontvankelijkverklaring, liever dan dat de Rechter zich moet gaan begeven in de vraag welke bewijsmiddelen wel, nog juist, danwel niet meer in aanmerking mogen worden genomen. Zulks betekent ook geen rechterlijke aantasting van het opportuniteitsbeginsel dat aan haar negatieve zijde (in die gevallen dat de Officier van Justitie niet besluit tot vervolging over te gaan) overigens eveneens ingevolge art. 12 Sv. aan rechterlijke toetsing onderhevig is. Uiteraard zou — indien een Nederlands politie-agent, niet gedekt door enige diplomatieke onschendbaarheid, zich aan overtreding der strafwet als door [getuige 1] en [getuige 2] gepleegd schuldig maakt — diens strafvervolging kunnen worden uitgelokt met een beroep op art. 47 Sr. jo. 12 Sv., in welk geval het Hof tot een oordeel over een schending van de Strafwet zou worden geroepen en vervolgens mogelijk tot het verlenen van opdracht tot vervolging, dáár waar nu wellicht het opportuniteitsbeginsel (ambtelijk bevel om in strijd met de Wet te handelen) een vervolging niet aangewezen maakt; door deze weg niet te kiezen en door te besluiten tot een wettige — zij het niet wettelijk geregelde — niet-ontvankelijkverklaring wordt ook voorkomen, dat aan de opsporing van verdovende middelen zelf een einde wordt gemaakt door rechterlijke tussenkomst, omdat ambtenaren zich zouden kunnen beroepen op het gevaar te zullen worden vervolgd. Door een niet-ontvankelijkverklaring wordt slechts voorkomen, dat het grote goed van de rechtszekerheid en de rechtsbescherming van individuen, óók verdachten, niet wordt opgeofferd aan een op zichzelf respectabel en goed doel nl. de opsporing en inbeslagname van verdovende middelen’’.

De beroepen strekken zich kennelijk niet uit tot de gegeven vrijspraken.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Mok heeft geconcludeerd tot verwerping van beide beroepen.

4. Telastelegging, bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen

Bij inleidende dagvaarding is de verdachte telastegelegd dat hij:

‘’op of omstreeks 9 mei 1978 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk vervoerd of afgeleverd of verstrekt of aanwezig gehad heeft ongeveer 480 gram, in ieder geval een hoeveelheid cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet, vermeld op de bij die wet behorende lijst I’’.

Daarvan is bewezen verklaard dat hij:

‘’op 9 mei 1978 te Amsterdam opzettelijk aanwezig gehad heeft ongeveer 480 gram cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet, vermeld op de bij die wet behorende lijst I’’.

Deze bewezenverklaring berust op de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen:

A. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting voor zover inhoudende:

‘’dat hij op 9 mei 1978 in Amsterdam met [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [getuige 2] heeft afgesproken, dat aldaar in de namiddag van die dag ongeveer een pond verdovende middelen aan [getuige 2] zou worden overgedragen; dat [betrokkene 1] , [getuige 2] en hij in de auto van [betrokkene 2] , die door [betrokkene 2] werd bestuurd, in de namiddag van de genoemde dag reden naar de Tweede Jan van der Heijdenstraat te Amsterdam; dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daar uit de auto stapten om de verdovende middelen te gaan halen, terwijl hij zelf in de auto bleef zitten en [getuige 2] ernaast bleef staan; dat enige tijd later [betrokkene 1] terugkwam met een plastic tas; dat [getuige 2] die tas van haar overnam en hem tussen zijn, verdachtes, benen zette; dat hij, verdachte, de tas openmaakte en [getuige 2] er een monster van het spul uit trok en dat testte; dat hij, verdachte, even later door de politie werd aangehouden’’.

B. een proces-verbaal van verhoor van getuigen door de Rechter–Commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de Rechtbank te Amsterdam van 17 mei 1978, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] :

‘’dat ongeveer anderhalve maand geleden [verdachte] en zij erover te spreken kwamen dat zij --- iets zou kunnen verdienen in de handel in verdovende middelen; dat Bruce haar vertelde dat hij vanuit Amerika benaderd werd met de vraag of hij ‘’white smack’’ kon leveren; dat zij begreep dat het over heroïne ging; dat zij [betrokkene 2] om heroïne gevraagd heeft, die ermee instemde dat hij verdovende middelen zou toeleveren’’.

C. een ambtsedig proces-verbaal nr 2963A/1978 van 11 mei 1978, opgemaakt door [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , hoofdagenten-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam, en [verbalisant 5] , wachtmeester der eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, allen dienstdoende bij de Centrale Recherche, Bureau Bijzondere Zaken, Narcoticabrigade, aan het hoofdbureau van politie, voor zover inhoudende als verklaring van verbalisanten:

‘’dat op 9 mei 1978 werd gezien dat een meisje en de hun bekende [betrokkene 2] uit de Tweede Jan Steenstraat te Amsterdam in de richting van een in de Tweede Jan van der Heijdenstraat geparkeerde Volkswagen liepen; dat het meisje een witte plastic tas droeg en zich daarmee naar die auto begaf; dat kort hierop het meisje met dezelfde plastic tas van de auto wegliep; dat intussen [betrokkene 2] in de omgeving was blijven rondlopen, terwijl een andere man de gehele tijd in de Volkswagen was blijven zitten; dat zij, verbalisanten, hierop het meisje, dat [betrokkene 1] [betrokkene 4] opgaf te heten, de man die in de auto was blijven zitten, die [verdachte] opgaf te heten, en [betrokkene 2] hebben aangehouden; dat bij de verdachte [betrokkene 4] een wit plastic tasje werd aangetroffen, inhoudende onder andere een opgerolde krant waarin zich een plastic zak bevond inhoudende een hoeveelheid wit poeder; dat zij, verbalisanten, deze tas ten behoeve van het onderzoek onder zich hebben genomen’’.

D. een ambtsedig proces-verbaal nr 2963/1978 van 11 mei 1978, opgemaakt door [verbalisant 6] , hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Amsterdam, dienstdoende bij de hiervoren onder C. vermelde Narcoticabrigade, voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant:

‘’dat hij op 9 mei 1978 in de zaak tegen onder anderen de verdachten [verdachte] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] bij laatstgenoemde heeft inbeslaggenomen een plastic zak, inhoudende 480 gram wit poeder;

dat deze stof ten onderzoek is overgedragen aan de politiedeskundige drs. D. Eskes’’.

E. een rapport nr 21911/YM van 10 mei 1978, opgemaakt door drs D. Eskes op de door hem als vaste gerechtelijke deskundige afgelegde eed, voor zover inhoudende als verklaring van deze deskundige:

‘’dat hij op 9 mei 1978 in de zaak tegen [betrokkene 2] , [verdachte] en Vons ten onderzoek ontving een plastic zak inhoudende omstreeks 480 gram wit poeder; dat de conclusie van zijn onderzoek is, dat het materiaal cocaïne bevat als voormeld op lijst I behorende bij de Opiumwet’’.

F. de verklaring ter terechtzitting van de getuige [getuige 3] , voor zover inhoudende:

‘’Door mijn werk bij de Amsterdamse narcoticabrigade is het mij bekend dat dikwijls bij de handel in zogenaamde ‘’hard drugs’’ verwisseling plaats vindt van heroïne en cocaïne, in dezer voege dat degene aan wie de levering van heroïne is toegezegd cocaïne ontvangt en omgekeerd. In kringen van degenen die zich met de handel in ‘’hard drugs’’ bezig houden is dit, gelijk ik bij mijn werk heb vastgesteld, algemeen bekend. De prijzen van heroïne en cocaïne verschillen onderling niet in belangrijke mate’’.

5. Beslissing van het Hof op gevoerde verweren

Het Hof heeft onder meer het navolgende overwogen:

‘’dat verdachte en namens hem zijn raadsman hebben aangevoerd dat hetgeen verdachte is telastegelegd is uitgelokt, althans dat hij daartoe is gebracht, door een tweetal functionarissen van de Amerikaanse Federale Narcoticadienst (Drugs Enforcement Administration), [getuige 4] [getuige 1] , zich ook noemde [getuige 1] , en [getuige 2] , van wie laatstgenoemde hier te lande in deze zaak werkzaam is geweest in overleg en samenwerking met de narcotica-brigade van de gemeentepolitie te Amsterdam en met de Officier van Justitie in het arrondissement Amsterdam en dat de Officier van Justitie derhalve in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans het tegen verdachte aangevoerde bewijs op onwettige wijze is verkregen, zodat hij moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is telastegelegd; dat het Hof dit betoog, voorzover het betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie, verwerpt omdat de wijze waarop het opsporingsonderzoek in deze zaak heeft plaatsgehad niet in de weg staat aan het recht van de Officier van Justitie een strafvervolging in te stellen; dat weliswaar de mogelijkheid niet valt uit te sluiten dat de wijze waarop het opsporingsonderzoek is verricht ertoe leidt dat het instellen van een strafvervolging zozeer indruist tegen de beginselen van een goede procesorde, dat de Officier van Justitie in zijn vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, maar dat zulks in deze zaak niet is gebleken of aannemelijk geworden; dat immers tegenover het door en namens verdachte gewraakte optreden van [getuige 1] en [getuige 2] staat dat verdachte, voordat hij door [getuige 1] werd benaderd

a) blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep

(1) tot twee maal toe bij een transactie in verdovende middelen betrokken is geweest, terzake van een van die transacties in Thailand gevangen is genomen en terzake van de andere transactie verantwoordelijk is gesteld voor de diefstal van verdovende middelen ter waarde van $ 6000,-;

(2) teneinde voormeld bedrag van $ 6000,- ‘’terug te verdienen’’ zich heeft gewend tot zijn vriend [betrokkene 5] , omdat hij dacht dat deze in de onderwereld contacten had;

(3) voormeld bedrag van $ 6000,- zeer dringend nodig had, omdat hij door de eigenaren van vorenbedoelde gestolen verdovende middelen onder zware druk werd gezet;

b) blijkens de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep, volgens inlichtingen, verkregen van iemand die door deze getuige is aangeduid als een bron, van wie deze getuige gedurende 12 jaren inlichtingen heeft ontvangen die steeds betrouwbaar bleken te zijn, die ‘’bron’’ heeft benaderd met een aanbod om narcotica, waaronder heroïne en cocaïne, te leveren, zodat aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van [getuige 1] — en derhalve ook door het daarop aansluitend en volgend optreden van [getuige 2] — niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht’’.

‘’dat het betoog van verdachte en diens raadsman dat voormelde bewijsmiddelen in strijd met artikel 29 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering zijn verkregen, dient te worden verworpen, omdat het bepaalde bij dat artikel in acht is genomen bij het verhoor van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, terwijl het bepaalde bij dat artikel bij de overige gebezigde bewijsmiddelen niet voor toepassing in aanmerking komt’’.

‘’dat verdachte en zijn raadsman subsidiair hebben aangevoerd dat de tegen verdachte gebezigde bewijsmiddelen zijn verkregen in strijd met het beginsel dat aan artikel 29 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag ligt, welk beginsel meebrengt dat [getuige 1] en [getuige 2] gelet op hun samenwerking met de gemeentepolitie te Amsterdam en met de Officier van Justitie in het Arrondissement Amsterdam gehouden waren verdachte te waarschuwen dat hetgeen hij hun mededeelde als bewijs tegen hem zou kunnen worden gebruikt en dat hetgeen hij met of voor hen deed tot een tegen hem in te stellen strafvervolging zou kunnen leiden en welk beginsel [getuige 1] en [getuige 2] hebben geschonden niet alleen door een waarschuwing achterwege te laten, maar bovendien door zich voor te doen als handelaren in verdovende middelen en door verdachte uit te lokken, althans te brengen tot het begaan van het als bewezen aangenomene; dat dit betoog faalt, omdat artikel 29 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering slechts van toepassing is op het verhoor van de verdachte door een rechter of door een ambtenaar en omdat noch dit artikel noch enig daaraan ten grondslag liggend beginsel een waarschuwingsplicht legt op degene die, gelijk [getuige 1] en [getuige 2] , als zogenaamde infiltrant of agent provocateur met opsporingsambtenaren en met de Officier van Justitie samenwerkt; dat ook overigens niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de gebezigde bewijsmiddelen door ongeoorloofde druk op de verdachte of anderszins op onwettige of onrechtmatige wijze zijn verkregen; dat meer in het bijzonder niet aannemelijk is geworden dat, zoals de verdachte heeft aangevoerd, door [getuige 1] en/of [getuige 2] in deze zaak aan zijn adres en/of aan dat van familieleden van hem bedreigingen zijn geuit’’.

6. Beoordeling van het tweede middel van de Procureur-Generaal

In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over onjuiste motivering van een door de steller van het middel juist geachte beslissing.

Het middel kan daarom geen doel treffen.

7. Beoordeling van het tweede middel van de verdachte

Het middel berust op de stelling dat, indien opsporingsambtenaren, gedekt door het openbaar ministerie, het strafbaar feit waarvoor wordt vervolgd uitlokken en medeplegen, het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou behoren te worden geacht. Deze stelling vindt evenwel — in haar algemeenheid — geen steun in het recht.

Het middel is derhalve ongegrond.

8. Beoordeling van het eerste middel van de Procureur-Generaal en van het eerste middel van de verdachte

Hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de wijze waarop de in de middelen bedoelde verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn verkregen, behoefde niet aan het gebruik van die verklaringen als bewijsmiddel in de weg te staan, nu eveneens door het Hof feitelijk is vastgesteld dat verdachte door het optreden van evengenoemde getuigen niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht.

De middelen treffen derhalve geen doel.

9. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moeten de beroepen worden verworpen.

10. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Moons als voorzitter en de raadsheren Bronkhorst, Wijnholt, De Waard en Hermans, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 4 december 1979.