HR, 10-01-2012, nr. S 10/01327

HR, 10-01-2012, nr. S 10/01327

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Voorwaardelijk opzet. De HR herhaalt de toepasselijke overweging uit HR LJN BI4736. De enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat verdachte onder de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (1 van de) personen die volgens hem ruzie maakten, is onvoldoende voor het oordeel dat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat X zwaar lichamelijk letsel zou bekomen.

10 januari 2012

Strafkamer

nr. S 10/01327

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 maart 2010, nummer 20/002779-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 2 augustus 2008 te Breda ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet een glas tegen het gezicht van [betrokkene 1] heeft gegooid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid West, nr. PL202D/08-210728, d.d. 2 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (p. 20-21 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202D/08-010756), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als aangifte van [betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van mishandeling en zware mishandeling. Op 2 augustus 2008 tussen 03.15 en 03.25 uur heeft de dader mij opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toegebracht.

Ik was op genoemde dag en tijdstip in [A] te Breda. Mijn maat [betrokkene 2] werd geduwd. Ik zei hierop dat er rustig aan gedaan moest worden. Hierop werd door een gast een glas in mijn gezicht gegooid. Hierdoor heb ik een flinke snee in mijn gezicht. Deze loopt vanaf mijn rechter neusvleugel naar mijn lip.

2. Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid West, nr. PL202D/08-210728, d.d. 2 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (p. 22-23 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202D/08-010756), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik was samen met een vriend van mij, genaamd [betrokkene 2], in [A] te Breda. [Betrokkene 2] sprak op een gegeven moment een meisje aan dat daarvan niet gediend was. Ik zag dat een vriend van dat meisje naar [betrokkene 2] toe liep. Die jongen begon meteen met [betrokkene 2] verbaal ruzie te maken. Er werd volgens mij ook wat geduwd en getrokken. Ik ben ertussen gesprongen om de boel te sussen. Op dat moment zag ik dat een jongen uit een groepje jongens naar voren stapte. Deze jongen gooide vol een glas in mijn gezicht. Door de klap van het glas in mijn gezicht voelde ik hevige pijn. Ik zat gelijk onder het bloed.

Naar aanleiding daarvan heb ik me laten behandelen in het ziekenhuis. Hier bleek dat mijn gezicht vanaf mijn neus tot mijn lip geheel open lag.

Ik schat dat er een stuk of tien hechtingen in zitten. Daarnaast heeft men nog verschillende materialen en krammen op mijn gezicht gezet om alles bij elkaar te houden.

Op dit moment voel ik nog steeds pijn en ik baal ervan dat ik voor de rest van mijn leven getekend ben.

Door de verwonding in mijn gezicht zat ik helemaal onder het bloed.

3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van een formulier van het Amphia ziekenhuis te Breda, afdeling Spoedeisende Hulp, d.d. 2 augustus 2008 (bijlage 5B bij het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -;

[Betrokkene 1]

Datum binnenkomst: 2 augustus 2008, 3:34 uur

(voorlopige) diagnose: glasverwonding

Lichamelijk onderzoek:

forse snijwond

enkele splinters glas

snijwond partieel volledig door lip heen

Behandeling:

verwijderen glas

hechten

1 week traumapoli

4. Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid West, nr. PL202D/08-210728 d.d. 2 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (p. 25-27 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202D/08-210756), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]:

Afgelopen nacht (het hof begrijpt: in de nacht van 1 op 2 augustus 2008) was ik samen met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: aangever [betrokkene 1]) in café [A] te Breda. Op een gegeven moment zag ik een meisje staan. Dit meisje stond in een groep van drie meisjes en achter hen stond een groepje jongens. Ik was voornemens om met dat meisje te gaan praten. Zij maakte duidelijk dat zij daarvan niet gediend was. Op dat moment zag ik dat een jongen uit dat groepje op mij af kwam en mij een flinke duw tegen mijn schouder gaf. Door die duw werd ik ongeveer een meter naar achteren geduwd. Daarna kwam die jongen weer op mij af. [Betrokkene 1] kwam daarop vlak voor mij staan. Ik hoorde hem zeggen: "rustig, rustig".

Meteen op het moment dat [betrokkene 1] ertussen ging staan zag ik dat een tweede jongen uit die groep naar voren kwam. Deze jongen gooide met een glas vol in het gezicht van [betrokkene 1]. De jongen die dat glas gooide stond erg dichtbij. Hij gooide met volle kracht dat glas in het gezicht van [betrokkene 1]. Ik zag dat het gezicht van [betrokkene 1] gelijk ernstig begon te bloeden.

5. Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid Oost, nr. PL202E/08-210728, d.d. 25 februari 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie (p. 19-21 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202E/08-002556), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verklaring van de verdachte:

Ik was in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 als bezoeker in discotheek [A] te Breda. Ik zag op een gegeven moment dat er in de discotheek ruzie was. Ik bemoeide me daarmee. Ik maakte tegen een mij onbekende jongen een weggooigebaar. Ik had daarbij een glas in mijn handen. Het glas vloog tegen zijn gezicht. Ik zag aan de reactie van die jongen dat het glas zijn gezicht raakte.

Ik zag dat in de discotheek twee jongens de gehele tijd twee meiden aan het koeioneren waren. Ik ergerde mij daaraan. Ik ken die meisjes van gezicht. Ik zag dat die jongens de gehele tijd tussen hen en de vriendjes van die meisjes gingen staan. Ook die jongens ken ik van gezicht. Ik kende de jongens die ruzie zochten niet.

Ik zag dat er ruzie ontstond tussen die twee groepen. Ik zag de groepen duwen en trekken. Ik besloot mij ermee te bemoeien.

6. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van dit hof van 25 februari 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Het klopt dat ik in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 aanwezig was in discotheek [A] te Breda. Het was druk op die avond. Het klopt dat er op die avond verschillende groepjes jongeren in de discotheek aanwezig waren.

Ik stond met een glas in mijn hand.

Ik zag op een gegeven moment dat er een ruzie ontstond tussen twee groepjes jongens. Ik heb toen in reactie daarop met mijn arm een wegwerpgebaar gemaakt.

Het glas is daarop uit mijn handen in het gezicht van het slachtoffer terecht gekomen. Ik maakte een beweging met mijn hand in zijn richting. Ik zag wel dat het glas zijn gezicht raakte.

Ik zag kort nadat ik die beweging had gemaakt de reactie van het slachtoffer."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"A.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat bij hem opzet bestond - ook niet in voorwaardelijke zin - op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [betrokkene 1]. De verdediging heeft daarbij gewezen op de verklaring van de verdachte, inhoudende dat het glas per ongeluk uit zijn hand vloog op het moment dat hij met die hand een wegwerpgebaar maakte. Verdachte was gewoonweg vergeten dat hij een glas in zijn handen had. Deze verklaring wordt ondersteund door de ten overstaan van de politie door [betrokkene 3] afgelegde verklaring.

Het hof overweegt daaromtrent aan de hand van de gebezigde bewijsmiddelen als volgt.

B.

Ten overstaan van de politie heeft verdachte op 25 februari 2009 (onder meer) het volgende verklaard:

"Ik zag op een gegeven moment dat er in de discotheek ruzie was. Ik bemoeide mij daarmee. Ik maakte tegen een mij onbekende jongen een weggooi gebaar. Ik was daarbij vergeten dat ik een glas in mijn handen had. Het glas vloog tegen zijn gezicht."

Het hof hecht - evenmin als de rechtbank - geloof aan deze verklaring voor zover inhoudende dat verdachte was vergeten dat hij een glas in zijn hand had. Geen enkel weldenkend mens die iets staat te drinken in een horecagelegenheid zou dat vergeten. Redenen, waarom zou kunnen worden aangenomen dat zulks in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn aangevoerd noch anderszins aannemelijk geworden. De omstandigheid dat iemand - zoals door de raadsman is aangevoerd - vermoeid is en onder enige invloed van alcohol is, kan niet als een zodanige reden gelden.

De verklaring van [betrokkene 3], waarop de verdachte zich ter ondersteuning van zijn verweer beroept, kan verdachte niet baten. Die houdt namelijk, voor zover te dezen van belang, in dat:

- zij het glas uit de hand van verdachte heeft zien vliegen;

- zij uit de manier waarop dit gebeurde opmaakte dat dit absoluut niet bewust gebeurde;

- zij zag dat het glas uit de hand van de verdachte vloog voordat hij er erg in had.

Aldus behelst zij geen door [betrokkene 3] zelf waargenomen of ondervonden feiten en omstandigheden maar een subjectief getrokken conclusie.

C.

In aanmerking genomen dat verdachte zich met een ruzie in een horecagelegenheid heeft bemoeid, terwijl hij zich aan het gedrag van een bij die ruzie betrokken persoon ergerde en voorts dat hij daarop met een glas een gooiende beweging heeft gemaakt, kan het - mede gelet op het hierboven overwogene - niet anders zijn dan dat verdachte opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (één van) de personen de volgens hem ruzie maakten.

D.

Het gooien van een glas onder de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende omstandigheden bergt de aanmerkelijke kans in zich dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht.

De verdachte moet zich daarvan, evenals ieder ander weldenkend mens, bewust zijn geweest. Verdachte heeft dan ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij aan een ander zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen.

E.

Het hof verwerpt het verweer.

F.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd."

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 29 september 2009, LJN BI4736, NJ 2010/117).

2.4. De enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte onder de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (één van) de personen die volgens hem ruzie maakten, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 10 januari 2012.

Conclusie 01‑11‑2011

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 11 maart 2010 ter zake van ‘Poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uur en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest bepaald.

2

Mr. H.C. Lenaerts, advocaat te Breda, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1

Het middel klaagt over bewezenverklaring van het opzet. Dat zou niet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen en het hof zou het hieromtrent gevoerde verweer op onjuiste en/of ontoereikende gronden hebben verworpen.

3.2

Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte het hem primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

‘hij op 2 augustus 2008 te Breda ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet een glas tegen het gezicht van [betrokkene 1] heeft gegooid, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

3.3

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen

‘1.

Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid West, nr. PL202D/08-210728, d.d. 2 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (p. 20–21 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202D/08-010756), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als aangifte van [betrokkene 1]:

‘Ik doe aangifte van mishandeling en zware mishandeling. Op 2 augustus 2008 tussen 03.15 en 03.25 uur heeft de dader mij opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toegebracht.

Ik was op genoemde dag en tijdstip in [A] te Breda. Mijn maat [betrokkene 2] werd geduwd. Ik zei hierop dat er rustig aan gedaan moest worden. Hierop werd door een gast een glas in mijn gezicht gegooid. Hierdoor heb ik een flinke snee in mijn gezicht. Deze loopt vanaf mijn rechter neusvleugel naar mijn lip.’

2.

Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid West, nr. PL202D/08-210728, d.d. 2 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (p. 22–23 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202D/08-010756), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als verklaring van [betrokkene 1]:

‘Ik was samen met een vriend van mij, genaamd [betrokkene 2], in [A] te Breda. [Betrokkene 2] sprak op een gegeven moment een meisje aan dat daarvan niet gediend was. Ik zag dat een vriend van dat meisje naar [betrokkene 2] toe liep. Die jongen begon meteen met [betrokkene 2] verbaal ruzie te maken. Er werd volgens mij ook wat geduwd en getrokken. Ik ben ertussen gesprongen om de boel te sussen. Op dat moment zag ik dat een jongen uit een groepje jongens naar voren stapte. Deze jongen gooide vol een glas in mijn gezicht. Door de klap van het glas in mijn gezicht voelde ik hevige pijn. Ik zat gelijk onder het bloed.

Naar aanleiding daarvan heb ik me laten behandelen in het ziekenhuis. Hier bleek dat mijn gezicht vanaf mijn neus tot mijn lip geheel open lag.

Ik schat dat er een stuk of tien hechtingen in zitten. Daarnaast heeft men nog verschillende materialen en krammen op mijn gezicht gezet om alles bij elkaar te houden.

Op dit moment voel ik nog steeds pijn en ik baal ervan dat ik voor de rest van mijn leven getekend ben.

Door de verwonding in mijn gezicht zat ik helemaal onder het bloed.’

3.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van een formulier van het Amphia ziekenhuis te Breda, afdeling Spoedeisende Hulp, d.d. 2 augustus 2008 (bijlage 5B bij het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—;

[Betrokkene 1]

Datum binnenkomst: 2 augustus 2008, 3:34 uur

(voorlopige) diagnose: glasverwonding

Lichamelijk onderzoek:

forse snijwond

enkele splinters glas

snijwond partieel volledig door lip heen

Behandeling:

verwijderen glas

hechten

1 week traumapoli

4.

Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid West , nr. PL202D/08-210728 d.d. 2 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie (p. 25–27 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202D/08-210756), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als verklaring van [betrokkene 2]:

‘Afgelopen nacht (het hof begrijpt: in de nacht van 1 op 2 augustus 2008) was ik samen met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: aangever [betrokkene 1]) in cafe [A] te Breda. Op een gegeven moment zag ik een meisje staan. Dit meisje stond in een groep van drie meisjes en achter hen stond een groepje jongens. Ik was voornemens om met dat meisje te gaan praten. Zij maakte duidelijk dat zij daarvan niet gediend was. Op dat moment zag ik dat een jongen uit dat groepje op mij afkwam en mij een flinke duw tegen mijn schouder gaf. Door die duw werd ik ongeveer een meter naar achteren geduwd. Daarna kwam die jongen weer op mij af. [Betrokkene 1] kwam daarop vlak voor mij staan. Ik hoorde hem zeggen: ‘rustig, rustig’.

Meteen op het moment dat [betrokkene 1] ertussen ging staan zag dat een tweede jongen uit die groep naar voren kwam. Deze jongen gooide met een glas vol in het gezicht van [betrokkene 1]. De jongen die dat glas gooide stond erg dichtbij. Hij gooide met volle kracht dat glas in het gezicht van [betrokkene 1]. Ik zag dat het gezicht van [betrokkene 1] gelijk ernstig begon te bloeden.’

5.

Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Breda, Team Breda Zuid Oost, nr. PL202E/08-210728, d.d. 25 februari 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie (p. 19–21 van het proces-verbaal met dossiernr. PL202E/08-002556), voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven— als verklaring van verklaring van de verdachte:

‘Ik was in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 als bezoeker in discotheek [A] te Breda. Ik zag op een gegeven moment dat er in de discotheek ruzie was. Ik bemoeide me daarmee. Ik maakte tegen een mij onbekende jongen een weggooigebaar. Ik had daarbij een glas in mijn handen. Het glas vloog tegen zijn gezicht. Ik zag aan de reactie van die jongen dat het glas zijn gezicht raakte

Ik zag dat in de discotheek twee jongens de gehele tijd twee meiden aan het koeioneren waren. Ik ergerde mij daaraan. Ik ken die meisjes van gezicht. Ik zag dat die jongens de gehele tijd tussen hen en de vriendjes van die meisjes gingen staan. Ook die jongens ken ik van gezicht. Ik kende de jongens die ruzie zochten niet.

Ik zag dat er ruzie ontstond tussen die twee groepen. Ik zag de groepen duwen en trekken. Ik besloot mij ermee te bemoeien.’

6.

De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van dit hof van 25 februari 2010, voor zover inhoudende —zakelijk weergegeven—:

‘Het klopt dat ik in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 aanwezig was in discotheek [A] te Breda. Het was druk op die avond. Het klopt dat er op die avond verschillende groepjes jongeren in de discotheek aanwezig waren.

Ik stond met een glas in mijn hand.

Ik zag op een gegeven moment dat er een ruzie ontstond tussen twee groepjes jongens. Ik heb toen in reactie daarop met mijn arm een wegwerpgebaar gemaakt.

Het glas is daarop uit mijn handen in het gezicht van het slachtoffer terecht gekomen. Ik maakte een beweging met mijn hand in zijn richting. Ik zag wel dat het glas zijn gezicht raakte.

Ik zag kort nadat ik die beweging had gemaakt de reactie van het slachtoffer.’

3.4

Ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2010 heeft verdachte onder meer verklaard dat hij in de disco zag hoe een paar jongens een paar meisjes lastigviel en dat hierop een ruzie ontstond tussen twee groepjes jongens, die 3 tot 5 meter bij hem vandaan stonden. In reactie hierop zou verdachte met zijn arm een wegwerpgebaar hebben gemaakt, zonder zich op dat moment te realiseren dat hij een glas in zijn hand had. Het glas zou geheel onbedoeld uit zijn handen zijn geschoten en in het gezicht van het slachtoffer zijn terechtgekomen. Verdachte heeft ook verklaard dat hij, hoewel hij meerdere alcoholische drankjes op had, niet dronken was.

3.5

Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 25 februari 2010 gehechte pleitnota heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

‘1.

Het onderhavige hoger beroep is louter gericht tegen de door de rechtbank te Breda bewezen verklaarde poging tot zware mishandeling. Cliënt legt louter aan Uw hof de vraag voor of i.c. opzet dan wel voorwaardelijke opzet bij cliënt aanwezig is geweest.

Opzet:

2.

Voor het primair en subsidiair ten laste gelegde is vereist dat de opzet van cliënt gericht moet zijn geweest op de mishandeling zelf. Voorts is voor primair ten laste gelegde feit ook nog vereist dal de opzet van cliënt is gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

3.

Uit de verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 3] en cliënt blijkt dat een glas door de lucht is gegooid en dat dit glas [betrokkene 1] in het gezicht heeft geraakt. Opzet kan m.i. niet uit de verklaringen worden afgeleid. Dat geen opzet in spel is geweest blijkt voorts uit de verklaringen van [betrokkene 3] en cliënt. [Betrokkene 3] en cliënt verklaren o.a.: dat cliënt een slaande beweging c.q. handgebaar maakte richting het opstootje en dat het glas uit zijn hand vloog en dat dit absoluut niet opzettelijk en bewust gebeurde. Tevens verklaart cliënt dat hij was vergeten dat hij een glas in zijn hand had. In de optiek van cliënt heeft de rechtbank ten onrechte deze laatste verklaring als ongeloofwaardig aangemerkt. Immers, het is goed denkbaar dat door het late tijdstip (moeheid in combinatie met alcoholconsumptie) en alle consternatie, cliënt onvoldoende bewust is geweest van het feit dat hij een glas in zijn hand had. Bovendien verklaart [betrokkene 3] dat het glas uit zijn hand vloog voordat hij erg in had.

6.

1. Voorts verwijst cliënt ter zake naar het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden (Gerechtshof Leeuwarden 5 mei 2009, LJN: BI3151). In deze zaak stond een verdachte terecht die werd verweten dat hij met een glas in zijn hand een maaiende beweging met zijn armen had gemaakt, als gevolg waarvan iemand in zijn/haar gezicht gewond was geraakt. Het Hof te Leeuwarden overwoog in deze zaak dat niet kon worden bewezen dat de opzet van verdachte gericht is geweest op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De verdachte is dan ook vrijgesproken.

7.

Op grond van het bovenstaande kan volgens cliënt niet anders worden geconcludeerd dat bij hem geen opzet aanwezig is geweest die was gericht op de mishandeling an sich en op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Voorwaardelijke opzet:

8.

Volgens de rechtbank kon het voorval niet worden gekwalificeerd als een ongelukje. De rechtbank leidt uit de navolgende punten af dat cliënt welbewust de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard:

a.

cliënt heeft een beweging gemaakt richting [betrokkene 1], terwijl hij een glas in zijn hand had;

b.

de rechtbank acht de verklaring van cliënt dat hij vergeten was dat hij een glas in zijn hand had ongeloofwaardig;

c.

het feit dat tussen cliënt en het opstootje een betrekkelijk korte afstand was en dat er meerdere personen in de directe omgeving stonden maakt de kans dat cliënt iemand met het glas zou raken aanmerkelijk;

d.

volgens de rechtbank is het feit van algemene bekendheid dat glas gemakkelijk breekt en dan heel gevaarlijk is.

9.

Volgens cliënt oordeelt de rechtbank ten onrechte dat hij welbewust de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard.

10.

Cliënt verwijst ter zake naar het arrest van de Hoge Raad en de daarbij gepubliceerde conclusie van a-g mr. Jörg (HR 25 maart 2003, LJN: AF4287). In zijn conclusie merkt de a-g omtrent voorwaardelijke opzet het volgende op:

‘Het onderscheid tussen voorwaardelijke opzet (dolus eventualis) en culpa wordt gevormd door het ‘willen’ als het ‘weten’ van de dader. Voor voorwaardelijke opzet zijn twee elementen vereist: het kenniselement, dat inhoudt dat de dader zich van de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust is geweest. Wanneer hij zich die kans niet bewust was maar wel had behoren te zijn, is sprake van onbewuste schuld, een geval van onachtzaamheid. Voorts geldt voor voorwaardelijke opzet een wilsvereiste: de dader moet de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden willens en wetens hebben aanvaard, voor lief hebben genomen, op de koop toe hebben genomen. In het geval van bewuste schuld ontbreekt dit wilselement: de dader wenste het intreden van het gevolg waarvan hij ten onrechte de kans verwaarloosbaar klein inschatte in ieder geval niet.’

Ik volsta in dit kader door Uw hof kortheidshalve naar bovenstaande cursief gedrukte tekstpassage te verwijzen.

11.

Cliënt stelt dat hij zich niet bewust is geweest van het intreden van het gevolg en dat hij willens en wetens niet de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zou intreden. In dit verband verwijst cliënt naar hetgeen onder punt 3 is opgemerkt. Volgens cliënt gaat de rechtbank volledig voorbij aan het feit dat zowel [betrokkene 3] als ook cliënt hebben verklaard dat het glas niet bewust is gegooid. Cliënt heeft geen werpbeweging gemaakt, maar een armbeweging die de uiterlijke verschijningsvorm had van een wegwerpgebaar. Bij het maken van dit wegwerpgebaar het glas bij cliënt uit de hand gevlogen. Het gehele voorval is een ongeval en niet meer dan dat. Helaas was er een slachtoffer te betreuren.

12.

Gelet op hetgeen is aangevoerd stelt cliënt zich op het standpunt dat i.c. geen voorwaardelijke opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aanwezig is geweest.

Conclusie:

13.

Gelet op het bovenstaande verzoek ik u het vonnis van de rechtbank te Breda te vernietigen en cliënt van het primair alsmede het subsidiair ten laste gelegde vrij te spreken.

Ondanks het feit dat het hoger beroep niet is gericht tegen de vordering van de benadeelde partij verzoek ik Uw hof de benadeelde partij niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans de vordering af te wijzen, indien u cliënt van de gehele tenlastelegging vrijspreekt.’

3.6

In het proces-verbaal van de zitting is nog de volgende aanvulling op de pleitnota opgenomen:

‘Het verschil met de door mij genoemde casus is dat in die zaak iemand zich uit een benarde situatie probeerde te bevrijden en hier een gebaar is gemaakt.2.

Wat betreft de aanmerkelijke kans dat iemand door het glas zou worden geraakt voer ik het volgende aan. De foto's die zich in het proces-verbaal van politie bevinden, zijn helaas vrij onduidelijk. Ik zie daarop wel een dansvloer. Ik leid uit de foto's af dat het op het betreffende tijdstip weliswaar druk was, maar niet zo druk dat de aanmerkelijke kans bestond dat iemand door het glas zou worden geraakt.

Als die kans er wel was, dan vraag ik me af hoe groot dan de kans was dat iemand door het glas zodanig zou worden geraakt dat als gevolg daarvan zwaar lichamelijk letsel zou ontstaan. Het glas had ook tegen de kleding van iemand kunnen aanvliegen. Het is wel zo dat een glas makkelijk kan breken waarna er een fikse snijwond kan ontstaan. Aan de andere kant kan een glas ook kapot springen zonder dat het een snijwond veroorzaakt. De kans dat het onderhavige letsel zou ontstaan, was naar mijn mening niet aanmerkelijk.’

3.7

In het bestreden arrest heeft het hof de volgende overweging omtrent het bewijs opgenomen:

‘A.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat bij hem opzet bestond — ook niet in voorwaardelijke zin — op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [betrokkene 1]. De verdediging heeft daarbij gewezen op de verklaring van de verdachte, inhoudende dat het glas per ongeluk uit zijn hand vloog op het moment dat hij met die hand een wegwerpgebaar maakte. Verdachte was gewoonweg vergeten dat hij een glas in zijn handen had. Deze verklaring wordt ondersteund door de ten overstaan van de politie door [betrokkene 3] afgelegde verklaring.

B.

Ten overstaan van de politie heeft verdachte op 25 februari 2009 (onder meer) het volgende verklaard:

‘Ik zag op een gegeven moment dat er in de discotheek ruzie was. Ik bemoeide mij daarmee. Ik maakte tegen een mij onbekende jongen een weggooi gebaar. Ik was daarbij vergeten dat ik een glas in mijn handen had. Het glas vloog tegen zijn gezicht.’

Het hof hecht — evenmin als de rechtbank — geloof aan deze verklaring voor zover inhoudende dat verdachte was vergeten dat hij een glas in zijn hand had. Geen enkel weldenkend mens die iets staat te drinken in een horecagelegenheid zou dat vergeten. Redenen, waarom zou kunnen worden aangenomen dat zulks in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn aangevoerd noch anderszins aannemelijk geworden. De omstandigheid dat iemand — zoals door de raadsman is aangevoerd — vermoeid is en onder enige invloed van alcohol is, kan niet als een zodanige reden gelden.

De verklaring van [betrokkene 3], waarop de verdachte zich ter ondersteuning van zijn verweer beroept, kan verdachte niet baten. Die houdt namelijk, voor zover te dezen van belang, in dat:

—

zij het glas uit de hand van verdachte heeft zien vliegen;

—

zij uit de manier waarop dit gebeurde opmaakte dat dit absoluut niet bewust gebeurde;

—

zij zag dat het glas uit de hand van de verdachte vloog voordat hij er erg in had.

Aldus behelst zij geen door [betrokkene 3] zelf waargenomen of ondervonden feiten en omstandigheden maar een subjectief getrokken conclusie.

C.

In aanmerking genomen dat verdachte zich met een ruzie in een horecagelegenheid heeft bemoeid, terwijl hij zich aan het gedrag van een bij die ruzie betrokken persoon ergerde en voorts dat hij daarop met een glas een gooiende beweging heeft gemaakt, kan het — mede gelet op het hierboven overwogene — niet anders zijn dan dat verdachte opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (één van) de personen de volgens hem ruzie maakten.

D.

Het gooien van een glas onder de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende omstandigheden bergt de aanmerkelijke kans in zich dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht.

De verdachte moet zich daarvan, evenals ieder ander weldenkend mens, bewust zijn geweest. Verdachte heeft dan ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij aan een ander zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen.

E.

Het hof verwerpt het verweer.

F.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.’

3.8

De steller van het middel bestrijdt ten eerste dat de verklaring van getuige [betrokkene 3] een subjectief getrokken conclusie behelst. Hij betoogt het volgende. Een getuige kan vaak goed uitmaken of iemand iets ‘per ongeluk’ of ‘expres’ doet. Door aan te geven, dat zij het glas uit verdachtes hand zag vliegen en zij uit de manier waarop dit gebeurde kon opmaken dat het absoluut niet bewust gebeurde en voordat verdachte er erg in had, heeft [betrokkene 3] een waarneming onder woorden gebracht en geprobeerd om de gedraging die zij heeft waargenomen te duiden. Waarschijnlijk sprak verdachtes lichaamstaal of gezichtsuitdrukking boekdelen. Het duiden van gedrag houdt niet zonder meer een subjectieve conclusie in. [Betrokkene 3] heeft bij de duiding gerefereerd aan haar visuele waarneming en gewezen op de manier waarop het glas uit verdachtes hand vloog. Het hof had verdachtes verklaring dus niet naast zich neer mogen leggen, met als reden dat de verklaring van [betrokkene 3] een subjectief getrokken conclusie behelst.

3.9

De steller van het middel betoogt voorts dat het maken van een wegwerpgebaar met een glas in de hand en het dan loslaten van het glas niet zonder meer poging tot zware mishandeling oplevert, wanneer de personen die door het glas geraakt zouden kunnen worden op 3 tot 5 meter afstand staan, zoals verdachte ter zitting in hoger beroep heeft verklaard en niet is weerlegd of weersproken.

Het hof heeft niets concreets vastgesteld omtrent de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans, dat het gooien van een glas in de richting van personen tot zwaar lichamelijk letsel zal leiden. De enkele vaststelling dat verzoeker een wegwerpgebaar heeft gemaakt met een glas in de hand en hij dat glas op enig moment heeft losgelaten, ten gevolge waarvan het slachtoffer door het glas is geraakt en letsel in het gezicht opliep, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard.

3.10

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De verdachte moet wetenschap hebben gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden en die kans ten tijde van de gedraging bewust hebben aanvaard. Of hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder die is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard.3.

3.11

Met betrekking tot de verklaring van getuige [betrokkene 3] heeft het hof zich mijns inziens in ongelukkige bewoordingen uitgelaten. Kennelijk heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat het de uitleg die deze getuige heeft gegeven aan het handelen van verdachte, namelijk dat hij het glas niet (bewust) heeft gegooid, niet deelt. Gelet op het speculatieve gehalte van de getuigenverklaring en in het licht van het navolgende, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de conclusie van [betrokkene 3] omtrent de gedraging van verdachte niet onderschrijft.

3.12

Het hof heeft de lezing van de verdediging, dat verdachte was vergeten dat hij een glas in zijn hand had en dat het glas hem is ontglipt toen hij met zijn arm een wegwerpgebaar (AM, mijn cursivering) maakte, niet gevolgd. Als een verdachte een alternatieve lezing geeft van de gebeurtenissen die niet overeenkomt met een bewezenverklaring, kan de weerlegging van die alternatieve gang van zaken geschieden door opneming van bewijsmiddelen of door te wijzen op feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van verdachte uitsluiten. Maar in voorkomende gevallen zal de rechter ook kunnen oordelen dat de alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van verdachte ongeloofwaardig is.4. In de bewoordingen die het hof gebruikt komt tot uitdrukking dat het hof hier de tweede mogelijkheid aanwezig acht.

Naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof vergeet een weldenkend mens die in een horecagelegenheid iets staat te drinken niet dat hij een glas in zijn hand heeft, terwijl er geen redenen zijn aangevoerd of aannemelijk zijn geworden om aan te nemen dat dit hier anders zou zijn.5. Vastgesteld is dat verdachte in reactie op een in een discotheek ontstane ruzie met een glas in de hand een gooiende beweging heeft gemaakt in de richting van de ruziënde jongens. Het hof heeft dit kunnen afleiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen 5 en 6 houden immers in dat het glas waardoor het slachtoffer is geraakt van verdachte kwam, terwijl de bewijsmiddelen 2 en 4 inhouden dat het glas ‘vol’ en met volle kracht in het gezicht van het slachtoffer werd gegooid.6.

Het hof heeft voorts overwogen dat het gooien van een glas onder de omstandigheden die blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen de aanmerkelijke kans in zich bergt dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht en dat verdachte, als weldenkend mens, zich daarvan bewust moet zijn geweest. De omstandigheden houden onder meer in dat verdachte aanvankelijk niet bij de ruzie betrokken was en uit een groepje mensen naar voren is gekomen en het glas van dichtbij heeft gegooid (bewijsmiddel 5). Aldus heeft het hof geoordeeld dat er sprake is van een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm zo zeer gericht is op zwaar lichamelijk letsel, dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte door te handelen zoals hij heeft gedaan de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard. Het hof was mijns inziens niet gehouden om nader te motiveren waarom de kans op zwaar lichamelijk letsel bij degene(n) die in de richting stond(en) van de werpbeweging van verdachte naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te noemen is.7.

Het oordeel van het hof omtrent het voorwaardelijk opzet van verdachte getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Derhalve faalt het middel.

4

Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot cassatie aanleiding behoort te geven.

5

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.