HR, 05-09-2014, nr. 13/04164

In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.2 -3.12 de volgende feiten vastgesteld.1.Zoals hierna zal blijken, zijn partijen het erover eens dat de hierna onder 1.9 genoemde vaststelling op een misslag berust. Blijkens ’s Hofs beslissing van 6 augustus 2013 is ook het Hof klaarblijkelijk van mening dat sprake is van een misslag.

Op 1 oktober 2008 is tussen de gemeente Almelo (hierna: de gemeente) en RGN een koopovereenkomst getekend voor een perceel, kadastraal bekend als gemeente Ambt Almelo (hierna: het perceel).

Op 24 april 2009 hebben RGN en [eiseres] een intentieverklaring getekend, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Intentieverklaring

(…)

• RGN zal afzien van de koop van het perceel ten gunste van [eiseres] zodat laatstgenoemde dit perceel kan verwerven van de Gemeente Almelo. Hiervoor zal een gezamenlijk schrijven van RGN en [eiseres] gericht worden aan het College van Burgemeester en Wethouders van Almelo waarin om goedkeuring hiervoor wordt gevraagd.

• [eiseres] zal rechtstreeks met RGN afrekenen over de kosten en derving van RGN. Hiervoor is een bedrag overeengekomen ter grootte van € 500.000 welke omgaande door [eiseres] overgemaakt zal worden aan RGN nadat de Gemeente Almelo haar goedkeuring heeft gegeven voor de verwerving van de grond door [eiseres] tegen een prijs die niet hoger zal zijn dan de € 425.000 en niet eerder dan na goedkeuring van deze overeenkomst door de aandeelhoudersvergadering van [B] Beheer B.V. d.d. 12 mei 2009.

• [eiseres] is geïnformeerd over de intentie van de gemeente Almelo dat deze mogelijk inflatiecorrectie wil toepassen op de grondprijs. Echter, RGN en [eiseres] zijn overeengekomen dat de prijsstelling tussen [eiseres] en de Gemeente Almelo over de grondprijs het hierboven genoemde overeengekomen bedrag van € 500.000,- dat [eiseres] aan RGN zal betalen niet zal beïnvloeden, indien en voorzover deze grondprijs niet hoger zal zijn dan € 425.000,-. Mocht het onwaarschijnlijke geval voordoen dat onverhoopt de grondprijs door de Gemeente Almelo op een hoger bedrag wordt gesteld dan € 425.000,-, is er sprake van een nieuwe situatie die overleg tussen partijen noodzakelijk maakt.

• De koopprijs voor het perceel welke onderling tussen [eiseres] en de Gemeente Almelo vastgesteld wordt, zal rechtstreeks door [eiseres] aan de Gemeente Almelo overgemaakt worden zonder tussenkomst van RGN.

• Ondergetekenden zullen hun medewerking verlenen voor alle handelingen die nodig zijn voor het tot stand brengen van deze overeenkomst.

• Deze overeenkomst vervalt van rechtswege indien Gemeente Almelo niet akkoord gaat met de overdracht van het perceel en de schadeloosstelling aan RGN voor de gemaakte kosten en derving en indien de aandeelhoudersvergadering van [B] Beheer B.V. geen goedkeuring verleent aan deze overeenkomst.”

Op 22 april 2009 hebben RGN en [eiseres] aan de gemeente een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Indien RGN afziet van de koop van het perceel bedrijfsterrein ten gunste aan [eiseres] en zij dit perceel kan verwerven van de Gemeente Almelo zal [eiseres] hier haar nieuwe hoofdkantoor vestigen. [eiseres] en RGN spreken af dat [eiseres] rechtstreeks met RGN zal afrekenen over de kosten en derving van RGN inzake haar geplande nieuwbouw. Ondergetekenden vragen daarom medewerking van de Gemeente Almelo aan de voorgestelde procedure waarbij RGN afziet van de aankoop van het perceel grond, [eiseres] deze van de Gemeente Almelo koopt en [eiseres] en RGN onderling afrekenen over de gemaakte kosten en derving.”

Op 5 mei 2009 heeft RGN aan de gemeente, in aanvulling op de hiervoor genoemde brief van 22 april 2009, een brief gestuurd waarin zij stelt dat zij niet zal afzien van de aankoop van het perceel, indien in de aandeelhoudersvergadering van [B] Beheer B.V. geen goedkeuring wordt verleend aan de in de brief van 22 april 2009 genoemde transactie.

Als reactie op de brief van RGN van 5 mei 2009 heeft de gemeente op 7 juli 2009

een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Wij hebben kennis genomen van uw brief d.d. 07-05-2009 waarin u de gemeente verzoekt om medewerking aan een procedure waarin wordt geregeld dat de door u gekochte kavel op Twentepoort Oost wordt doorgeleverd aan [B] Beheer B. V. ten behoeve van realisatie van haar nieuwe hoofdkantoor. Met de inhoud van deze brief verklaren wij ons akkoord en daarom verlenen wij onze medewerking aan een transactie waarbij de juridische overdracht van de kavel (...) gerealiseerd gaat worden, onder de voorwaarden zoals u die hebt gesteld in voornoemde brief. Voorwaarde van de zijde van de gemeente zal zijn dat er geen verhoging van de grondprijs mag worden gehanteerd. U dient de kavel over te dragen aan [eiseres] Beheer B.V. voor een bedrag van € 415.000,- in totaal, exclusief BTW.”

Op 14 juli 2009 heeft Utopia Almelo BV conservatoir beslag (hierna: het beslag) gelegd op het perceel.

Op 20 juli 2009 is door notariskantoor [C] een concept koopovereenkomst naar RGN en [eiseres] verstuurd.

Bij e-mailbericht van 30 juli 2009 heeft [betrokkene 1] ([eiseres]) aan onder anderen [betrokkene 2] (RGN) een aantal wijzigingen doorgegeven aan de conceptovereenkomst. De e-mail luidt onder meer:

“Mannen,

er zijn punten en komma’s aangepast, geen inhoudelijke punten, op aangeven van de [eiseres].

Vanaf de 17e augustus is iedereen weer terug van vakantie. In die week vindt ondertekening en overdracht plaats.”

Op 7 oktober 2009 heeft [betrokkene 2] (RGN) aan [betrokkene 3] ([eiseres]) een e-mailbericht gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Wij hebben telefonisch contact gehad met [betrokkene 4] en hem aangegeven dat de tijd onze grote vijand aan het worden is en dat jullie er vanaf zouden zien indien het dit jaar niet wordt afgerond.”

Op 29 maart 2010 heeft [eiseres] aan RGN ([betrokkene 2]) een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Hierbij bevestigen wij schriftelijk wat in de afgelopen periode ook reeds mondeling met jullie is besproken, namelijk dat wij ons niet meer gebonden achten aan de intentieverklaring d.d. 24 april 2009 met betrekking tot het verwerven van het in die intentieverklaring omschreven stuk bouwgrond. (...)

Tot onze verbazing hebben wij uit het gesprek dat [betrokkene 3] op 15 maart 2010 met jou en [betrokkene 1] heeft gehad, moeten afleiden dat RGN zich thans op het standpunt stelt dat er (nog steeds) een verplichting tot afname van de grond op [eiseres] rust. Zoals uit het telefoongesprek van vandaag tussen [betrokkene 3] en jou bleek, is dit standpunt niet gewijzigd. Zoals wij hierboven hebben toegelicht is dit standpunt niet juist. Niettemin geeft ons dit aanleiding om onder uitdrukkelijk voorbehoud van onze rechten en onder handhaving van ons standpunt, jullie hierbij te sommeren om de desbetreffende bouwgrond binnen een termijn van 14 dagen na heden geheel vrij van beslagen en beperkte rechten aan ons te leveren.”

Op 1 april 2010 heeft RGN aan [eiseres] een brief gestuurd, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“De dreiging van het kort geding heeft de beslaglegger doen besluiten de beslagen op te heffen en dat heeft zich inmiddels geconcretiseerd door een vaststellingsovereenkomst. (...)

Mijn cliënte kan dus definitief leveren zonder beslag, waartoe u mijn cliënte ook heeft gesommeerd. Cliënte kan dus ook definitief leveren binnen de door u gestelde termijn. Mijn cliënte zal op ieder door u gewenst moment verschijnen.”

RGN heeft [eiseres] op 30 juli 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo en gevorderd om [eiseres] te veroordelen tot afname van het perceel tegen betaling van € 415.000 kosten koper, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering en tot betaling van € 500.000, zulks met nevenvorderingen.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 15 juni 2011 de vorderingen van RGN afgewezen omdat, volgens haar, de daarvoor door RGN gestelde contractuele basis ontbrak. Hiertoe heeft de Rechtbank overwogen dat de gemeente in haar brief van 9 juli 2009 niet de in de intentieverklaring bedoelde goedkeuring heeft gegeven en ook niet de voor uitvoering van die verklaring benodigde medewerking heeft verleend aan rechtstreekse levering door de gemeente aan [eiseres]. Evenmin hebben partijen de intentieverklaring uitgevoerd zoals overeengekomen. Partijen hebben zich na de brief van de gemeente beraden over de nieuwe situatie, hetgeen evenwel niet in een nieuwe overeenkomst heeft geresulteerd. Ook de brief van de brief van 29 maart 2010 bevat niet een zodanige overeenkomst, aldus de Rechtbank.2.

RGN is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank. Zij heeft (de grondslag van) haar eis bij memorie van grieven aangepast in die zin dat subsidiair wordt gevorderd te verklaren voor recht dat het [eiseres] niet vrijstond om de onderhandelingen af te breken zonder de kosten en gederfde inkomsten van RGN te vergoeden en [eiseres] – kort gezegd – te veroordelen tot schadevergoeding ad € 500.000. [eiseres] heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 18 juni 2013 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft [eiseres] veroordeeld om op eerste verzoek van RGN over te gaan tot afname van de onroerende zaak, overeenkomstig de voorwaarden als vermeld in de concept akte van levering tegen € 415.000 kosten koper, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 april 2010 tot de dag van betaling, alsmede tot betaling van € 500.000 te vermeerderen met btw van 19% en wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 april 2010. Het Hof overwoog daartoe als volgt:

“4.4 Partijen hebben in hun intentieverklaring in de kern het volgende afgesproken. RGN zal afzien van de koop van het perceel ten gunste van [eiseres] zodat laatstgenoemde dit perceel kan verwerven van de gemeente, waarvoor RGN toestemming zal vragen [eiseres] zal voor ‘kosten en derving’ aan RGN een bedrag van € 500.000,- betalen, mits de koopprijs van de grond niet hoger zal zijn dan € 425.000,-.

RGN heeft ter uitvoering van de intentieverklaring bij brief van 5 mei 2009 de gemeente verzocht om toestemming voor een transactie waarbij RGN afziet van aankoop van de grond, [eiseres] de grond van de gemeente koopt en [eiseres] en RGN onderling afrekenen over de gemaakte kosten en derving.

Vast staat dat de gemeente in haar brief van 7 juli 2009 zich met de inhoud van deze brief akkoord heeft verklaard en zij medewerking verleent aan een transactie waarbij de grond - anders dan waarvan de intentieverklaring uitging - door RGN werd doorgeleverd aan [eiseres] en wel voor een grondprijs niet hoger dan € 415.000,- exclusief btw. Dat de gemeente in die brief haar goedkeuring had onthouden voor het betalen van een aanvullende vergoeding voor ‘derving en kosten’ blijkt uit die brief niet, ook niet uit de toevoeging dat er geen verhoging van de grondprijs mag worden gehanteerd en de kavel moet worden overgedragen voor een bedrag van € 415.000,- in totaal, exclusief btw.

Ook blijkt uit de gang van zaken na de brief van 7 juli 2009 genoegzaam, dat partijen zich vervolgens jegens elkaar hebben gedragen alsof de transactie, inclusief de betaling van een vergoeding voor ‘kosten en derving’, doorgang zou kunnen vinden op de door de gemeente voorgestelde weg waarin RGN het perceel zou doorleveren aan [eiseres], hoewel de intentieverklaring uitging van levering door de gemeente en van verval van rechtswege indien niet alle voorwaarden zouden zijn vervuld. Er is een concept-koopakte opgesteld, die uitging van verkoop van het perceel door RGN aan [eiseres] tegen een koopprijs van € 415.000,-. Sprekend is in dit verband de onder 3.9 opgenomen e-mail van 30 juli 2009 waarin van de kant van [eiseres] enkele (tekstuele) wijzigingen op de concept-koopakte worden voorgesteld en waarin [eiseres] ervan blijk geeft op levering op 17 augustus 2009 aan te willen sturen. Gelet op deze correspondentie acht het hof niet van belang dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, de opdracht tot het opstellen van de concept-koopakte door RGN zou zijn gegeven. De genoemde e-mail wijst er niet op dat [eiseres], zoals zij stelt, na de brief van de gemeente en het beslag door Utopia geen aanleiding meer zag voor concrete afspraken en zij de zaken nog slechts op afstand volgde (pleitnota, onder 13 en 14). Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich jegens RGN na de brief van de gemeente op andere wijze heeft uitgelaten, bijvoorbeeld in die zin dat, zoals [eiseres] in deze procedure heeft gesteld, rechtstreekse levering door de gemeente voor haar van belang was ter voorkoming van juridische problemen met de uitgiftevoorwaarden en een aansprakelijkheidsrisico wegens door RGN jegens de gemeente gepleegde wanprestatie.

Uit deze verklaringen en gedragingen van [eiseres] mocht RGN derhalve redelijkerwijs begrijpen dat [eiseres] instemde met de wijze van doorlevering zoals door de gemeente voorgesteld tegen een koopprijs voor de grond van € 415.000,-, alsmede met de voordien reeds overeengekomen voorwaarden van een aanvullende vergoeding voor derving en kosten van € 500.000,-, en met de overige (slechts op ondergeschikte punten tekstueel gewijzigde) voorwaarden uit de concept-koopakte. Dat tussen partijen op enig moment na de brief van 7 juli 2009 is besproken dat de aanvullende vergoeding van de baan was, is gesteld noch gebleken.

Hoewel (RGN ervan mocht uitgaan dat) de door de gemeente voorgestelde leveringswijze en gestelde voorwaarden door [eiseres] niet als belemmering voor de voorgenomen transactie en levering in 2009 werd beschouwd, ligt dit anders voor het op 14 juli 2009 door Utopia op het perceel gelegde beslag. Naar aanleiding daarvan heeft tussen partijen op 5 oktober 2009 overleg plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [eiseres] in dat verband buiten de leveringtermijn (vóór eind 2009) andere, van het voorgaande afwijkende, voorwaarden heeft voorgesteld voor de onderhavige transactie. Ook uit dat overleg behoefde RGN dus niet te begrijpen dat geen overeenstemming (meer) bestond over de levering door RGN en/of de gehoudenheid van [eiseres] tot vergoeding van € 500.000,- voor ‘kosten en derving’ naast een koopprijs voor de grond van € 415.000,-. Daarbij kan in het midden blijven of de in oktober 2009 besproken uiterste termijn voor levering ook de onderlinge relatie met RGN betrof en niet slechts, zoals RGN heeft gesteld, als pressiemiddel jegens de gemeente was bedoeld ten behoeve van een spoedige opheffing van het beslag.

Tegen de voorgaande achtergrond mocht RGN de sommatie van [eiseres] van 29 maart 2010, tot levering van de grond binnen 14 dagen vrij van beslagen, redelijkerwijs aldus begrijpen als een concreet aanbod tot afname van de grond tegen de reeds voordien gemaakte afspraken met betrekking tot de grondprijs (€ 415.000,-) en de vergoeding voor kosten en derving (€ 500.000,-) en de overige (tekstueel gewijzigde) voorwaarden uit de concept-koopakte, indien RGN de grond binnen 14 dagen vrij van beslagen zou kunnen leveren. RGN heeft dit aanbod in haar brief van 1 april 2010, waarin zij aangaf aan de gestelde voorwaarden te kunnen voldoen en zich bereid hield op ieder door [eiseres] gewenst moment te verschijnen, aanvaard. Aldus is op die datum op de hiervoor genoemde onderdelen van de overeenkomst op 1 april 2010 tussen partijen overeenstemming bereikt.

Daaraan doet niet af of, zoals [eiseres] heeft gesteld en RGN heeft betwist, op 5 maart 2010 nog tussen partijen is besproken of de intentieverklaring c.q. het intussen bereikte onderhandelingsresultaat nog steeds bindend was. Kennelijk wenste [eiseres] zich immers met haar sommatie alsnog te binden onder de eerder overeengekomen essentialia van koopprijs, vergoeding van kosten en derving en rechtstreekse levering door RGN aan [eiseres]. Concrete feiten of omstandigheden en/of verklaringen en gedragingen op grond waarvan RGN de sommatie, al dan niet in verband met het gesprek op 5 maart 2010, in andere zin diende te begrijpen, zijn gesteld noch gebleken. Vertegenwoordigers van [eiseres] hebben overigens ter gelegenheid van het pleidooi (desgevraagd) ook geen bevredigend antwoord kunnen geven op de vraag welke andere grond dan het doorgaan van de transactie er was voor het aanbod.

Bij het voorgaande is evenmin van belang of, zoals [eiseres] nog hebben gesteld, op dat moment gezien de door de gemeente gehanteerde voorwaarden voor de uitgifte van grond, juridische belemmeringen bestonden tegen de onderhavige transactie. Een desbetreffend voorbehoud is in de sommatie op 29 maart 2010 immers niet gemaakt. Bovendien was de toestemming aan de gemeente nu juist met het oog op deze belemmeringen gevraagd, terwijl, zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen, [eiseres] ook bij de door de gemeente in juli 2009 voorgestelde wijze van (door)levering met de transactie voort wenste te gaan. Kennelijk hebben partijen de door de gemeente gegeven toestemming aldus opgevat dat daarmee (voor hen in voldoende mate) aan de hier bedoelde bezwaren tegemoet was gekomen. Daaraan voegt het hof - ten overvloede - nog toe dat in hoger beroep ten pleidooie [eiseres] desgevraagd niet hebben weersproken de toen van de kant van RGN gedane mededeling dat de gemeente blijkens de briefwisseling in juni 2010 ervan op de hoogte was dat een vergoeding voor kosten en derving werd betaald naast de koopprijs van de grond en dat die vergoeding € 500.000,- zou bedragen. Kennelijk liet de gemeente de partijen een aanzienlijke vrijheid voor invulling van de vergoeding ‘ten titel van kosten en derving’ zolang deze vergoeding maar niet als koopprijs voor de grond zou worden opgenomen en hebben partijen dit, zoals blijkt uit de gang van zaken na de brief van 7 juli 2009, ook zo begrepen.

Aan het onder 4.9 gegeven oordeel doet dan ook niet (meer) af dat [eiseres] in reactie op de brief van 1 april 2010 nadien alsnog nadere voorwaarden aan de transactie hebben willen verbinden, door te verlangen dat de gemeente toestemming zou verlenen voor een transactie waarbij als koopprijs voor de grond een bedrag van 6 915.000,- zou zijn opgenomen. Bovendien bestond omtrent de uitsplitsing van de aan RGN te betalen bedragen, zoals thans gevorderd, toen reeds overeenstemming.

Het voorgaande betekent dat in ieder geval op 1 april 2010 ten aanzien van het onderhavige perceel omtrent de koopprijs, de aanvullende vergoeding, de levertermijn en de levering door RGN (in plaats van door de gemeente), evenals de overige in de conceptkoopakte opgenomen modaliteiten, tussen partijen overeenstemming was bereikt en daarmee tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het onderhavige perceel. De primaire vorderingen tot nakoming van deze overeenkomst zijn daarmee toewijsbaar.”

De advocaat van RGN heeft het Hof bij brief van 27 juni 2013 verzocht om een kennelijke schrijffout te verbeteren in rov. 3.9 van het arrest voor zover daarin is opgenomen:

“Bij e-mail bericht van 30 juli 2009 heeft [betrokkene 1] ([eiseres]) aan o.a. [betrokkene 2] (RGN) een aantal wijzigingen doorgegeven aan de concept-overeenkomst.”

Bij brief van 27 juni 2013 heeft de advocaat van [eiseres] verklaard bezwaar te hebben tegen dit verzoek. De advocaat van RGN heeft bij brief van 19 juli 2013 nog op dat bezwaar gereageerd.3.

Het Hof heeft bij arrest van 6 augustus 2013 een beslissing op verzoek ex art. 31 Rv. gegeven. Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent en heeft het verzoek afgewezen.

[eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. RGN heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. RGN heeft gere- en dupliceerd in het incidentele resp. principale beroep.