HR, 06-09-2005, nr. 00651-04

Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker ten dele is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 primair en 2 primair was tenlastegelegd, en wegens (1 primair en 2 primair) "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd" en (3) "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een bijzondere voorwaarde.

Voorts heeft het Hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 1,= (gevorderd als symbolische vergoeding van immateriële schade) met bepaling dat verzoeker dit bedrag giraal dient te voldoen.

Namens verzoeker hebben mrs. J.L.A.M. le Cocq d' Armandville en J.Y. Taekema, advocaten te Rotterdam, een cassatiemiddel voorgesteld.

Daarin wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien niet duidelijk is of het Hof bewezen heeft geacht dat verzoeker met één schot uit zijn vuurwapen de beide in een woning aanwezig personen ernstig letsel heeft willen toebrengen, dan wel één van die twee personen.

De tenlastelegging onder 1 primair en 2 primair komt er - gelet op de gebezigde bewijsmiddelen - op neer dat verzoeker is verweten dat hij zich met het lossen van een schot uit een vuurwapen, door een ruit van een woning waarin zich op dat moment twee personen bevonden, heeft schuldig gemaakt aan een poging de beide personen van het leven te beroven, althans de beide personen zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Ten aanzien van één van deze in de woning aanwezige personen (met wie verzoeker een relatie heeft gehad) is dit in primaire vorm tenlastegelegd als poging tot moord, althans poging tot doodslag, althans poging tot zware mishandeling. Ten aanzien van de andere persoon is dit in primaire vorm tenlastegelegd als poging tot doodslag althans poging tot zware mishandeling.

In de bestreden uitspraak is overwogen (onder "vrijspraak")

en (onder "strafmotivering")

Het Hof heeft derhalve, anders dan de stellers van het middel aannemen, niet bewezen geacht dat verzoeker heeft gehandeld met het oogmerk hetzij een van beide personen, hetzij met één schot de beide personen te treffen. Het Hof heeft bewezen geacht dat verzoeker bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem afgevuurde kogel hetzij de ene persoon, hetzij de andere persoon zou treffen en ernstig lichamelijk letsel zou aanrichten.

Korte tijd geleden zou ik zonder aarzeling hebben opgeschreven dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Recente uitspraken van de Hoge Raad hebben mij echter onzeker gemaakt. Het is duidelijk dat de Hoge Raad nauwkeuriger is gaan toezien op de toepassing van het leerstuk van voorwaardelijk opzet, en met name op handhaving van het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld: het onderkennen van risico's maar toch handelen in de verwachting dat het nog wel goed zal gaan. De praktische consequenties van deze strengere controle staan mij evenwel niet duidelijk voor ogen. Voor zover ik goed begrijp welke richting de Hoge Raad is ingeslagen, koester ik daartegen bovendien reserves.

Als een beginpunt van de hier bedoelde ontwikkeling zou HR NJ 1997, 199 genoemd kunnen worden (het 'Porsche-arrest'). Het ging om een frontale aanrijding op een tweebaansweg, veroorzaakt doordat de bestuurder van een Porsche, die tevoren een aanzienlijke hoeveelheid alcohol had gebruikt, inhaalde terwijl hem auto's tegemoet kwamen. Vijf doden. De bewezenverklaring van doodslag hield geen stand omdat de rechter volgens de Hoge Raad in zijn oordeel had moeten betrekken dat het, zelfs als iemand zijn auto (in mijn woorden) als een waanzinnige bestuurt, naar ervaringsregelen niet waarschijnlijk is dat hij ook zijn eigen dood op de koop toe neemt. Daarom, en omdat de bewijsmiddelen inhielden dat de verdachte vóór de fatale manoeuvre een aantal malen inhaalpogingen had afgebroken, werd de bewezenverklaring van opzettelijke (in de vorm van voorwaardelijk opzet) levensberoving onvoldoende gemotiveerd bevonden.

Dan zijn er twee arresten die de Hoge Raad heeft gewezen in de zaak tegen een verdachte die, wetende dat hij met het HIV-virus was besmet, zonder condoom seksuele handelingen had verricht, waaronder anaal geslachtsverkeer. In het eerste van die arresten, gepubliceerd in NJ 2003, 552, stelde de Hoge Raad onder meer voorop:

Deze vooropstelling zal zijn uitgelokt door de overwegingen in de toen bestreden uitspraak betreffende - kort gezegd - de voorzienbare causaliteit tussen, achtereenvolgens, seksueel verkeer en het overbrengen van het HIV-virus, en de besmetting met dat virus en het optreden van AIDS. Het laatste mede in verband met medische inzichten omtrent de mogelijkheden voor behandeling tegen HIV en voorkoming van AIDS. Dienaangaande was overwogen:

Hiermee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat ook de aard van het gecreëerde risico, de mogelijke ernst en omvang van de schade, moet kunnen meewegen bij de vaststelling dat een kans is aanvaard die aanzienlijk te noemen valt. De Hoge Raad heeft die weg afgesneden. Om na te noemen reden betreur ik dat.

Tussen deze twee in dezelfde zaak gewezen arresten, HR NJ 2003, 552 en het daarop volgende HR 18 januari 2005, LJN AR1860, lijkt voorts een spanning te bestaan.

In HR NJ 2003, 552 werd overwogen

Het Arnhemse Hof, waarnaar de zaak werd verwezen, veroordeelde de verdachte - men zou zeggen: de vingerwijzing van de Hoge Raad volgend - wegens poging tot zware mishandeling, op grond van bewijsmiddelen waarin besloten ligt dat de verdachte wist dat hij het HIV-virus droeg, en volgens zijn in het vooronderzoek afgelegde verklaring ook wist dat hij deze besmetting kon overdragen met seksuele contacten als de in de bewezenverklaring genoemde, terwijl bij seksuele contacten van die aard de kans op besmetting naar deskundig inzicht één op de twee- tot driehonderd is, hetgeen in de medische wereld als een grote kans op besmetting wordt beschouwd.

Maar ook dit bewijsoordeel sneefde, ditmaal op grond van de in 's Hogen Raads arrest van 18 januari jongstleden gegeven overwegingen:

Het vervelende van "algemene ervaringsregels" is dat zij een machtswoord vormen. Degene die zich er op beroept pleegt niet duidelijk te maken hoe die ervaring is opgebouwd, of wat zij precies inhoudt. In dit geval kennelijk: in een brede kring van personen bestaat de gevestigde opvatting dat een kans van één op twee- tot driehonderd een aandoening op te lopen die in het beste geval alleen met langdurige en intensieve medicatie valt te beheersen, en in het slechtste geval tot een ontluisterende dood kan voeren, niet een tamelijk hoog risico is. Ik behoor niet tot die kring van personen, en ik geloof ook niet dat ik veel mensen ken die er zó over denken. Wèl stel ik aan de hand van de in deze zaak gebezigde bewijsmiddelen vast dat er een geïnformeerde groepering is aan te wijzen - de medische stand - die er duidelijk anders over denkt. Volgens de bewijsmiddelen wordt een dergelijke kans op besmetting naar medisch inzicht immers als een grote kans beschouwd.

In het algemeen vraag ik mij nu af hoe de kwantificering van kwade kansen die de Hoge Raad kennelijk voor ogen staat moet worden uitgevoerd. Moet het een kans van tenminste één op honderd zijn, één op tien, of moet feitelijk wellicht worden vastgesteld dat de kans op intreden van het gevolg groter is dan de kans dat het gevaar zich niet verwezenlijkt?

Er schieten mij vele situaties te binnen waarin het antwoord op deze vraag bepalend zal zijn voor de effectiviteit - en, wat mij betreft, de geloofwaardigheid - van strafrechtelijke rechtshandhaving.

Als de verdachte zijn vuurwapen, waarmee hij wel eens in het bos heeft geoefend, van enkele tientallen meters afstand heeft afgevuurd in de richting van de auto waarin zijn tegenstander zat, juist op het moment waarop die met volgas wegscheurde, vindt de verdediging vast wel een statisticus die wil voorrekenen dat de kans op een dodelijke schotverwonding minder dan één op de zoveelhonderd bedraagt.

Het klassieke voorbeeld van voorwaardelijk opzet is uiteraard inrijden op een agent teneinde aan verkeerscontrole te ontkomen. Ik heb mij nooit afgevraagd hoe het precies zit met de statistische kant van de zaak, maar daar ligt voor de verdediging misschien nog wel een kans. Aan de situatie is inherent dat de verdachte de controle niet heeft voorzien, en dus op het laatste moment zijn afkeurenswaardige besluit neemt. Aan de andere kant plegen politiefunctionarissen over een niet al te slechte fysieke conditie te beschikken. Het is aannemelijk dat zij, bij verkeerscontroles op de rijbaan staande, uitermate alert zijn op voertuigen die niet (tijdig) stoppen. Wat zal de kans zijn dat de gemiddelde politiefunctionaris niet tijdig opzij weet te springen voor een auto die met tamelijk hoge snelheid op hem af blijft komen?

Het valt mij moeilijk te aanvaarden dat in zulke gevallen de bewezenverklaring van poging tot doodslag zal moeten afstuiten op pure kansberekening.

Niettemin lijkt het erop dat de Hoge Raad zich is gaan richten op de in percentages uit te drukken mate van waarschijnlijkheid. Ik wijs nog op HR 28 september 2004, LJN AP4455. Blijkens de bewijsmiddelen had de verdachte vanaf betrekkelijk korte afstand een schot gelost terwijl zijn opponent probeerde weg te vluchten. Ter verwerping van het verweer dat het opzet van de verdachte niet op de dood van zijn slachtoffer gericht was geweest had de rechter overwogen dat de verdachte door (volgens diens verklaring) op de grond te schieten, in de richting van het wegrennende slachtoffer, terwijl hij geen geoefend schutter was, de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij zijn slachtoffer zou raken, hetgeen ook is gebeurd (de kogel trof het slachtoffer in een onderbeen). De Hoge Raad bevond dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk, gelet op de vaststelling dat de verdachte weliswaar in de richting van het slachtoffer, maar op de grond had gericht.

Ook in deze uitspraak bespeur ik een grote nadruk op kwantificering; de grootte van de kans dat het gevaar zich verwezenlijkt. Het opzet als kansbewustzijn wordt zodoende teruggedrongen tot de directe omgeving van het beoogde en beredeneerde gevolg. In dezelfde lijn zie ik HR 15 februari 2005, LJN AR6569. Een veertienjarige ontstak in een tram een nitraatrotje. Hij wist dat dit een veel hardere knal geeft dan gewoon vuurwerk. Hij wilde het aangestoken rotje door de inmiddels geopende deur naar buiten gooien, maar zijn companen stonden voor hem. Het rotje stuiterde via de rug of schouder van één van hen de tram in. De verdachte heeft nog een vergeefse poging gedaan het brandende rotje naar buiten te schoppen, en ging aan de haal. Eén van de passagiers van de tram heeft blijvende gehoorschade opgelopen.

Een op ontkenning van opzet gericht verweer had het Hof verworpen door er op te wijzen dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest van de naar ervaringsregels aanmerkelijk te noemen kans dat het hem niet zou lukken het knalvuurwerk door de relatief smalle tramuitgang langs de vóór hem staande personen naar buiten te gooien.

De aldus gemotiveerde bewezenverklaring van mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg was naar het oordeel van de Hoge Raad niet begrijpelijk, omdat de uit de bewijsmiddelen blijkende handelwijze (erop gericht het rotje naar buiten te gooien; nog een poging het de tram uit te schoppen) veeleer zou wijzen op de verwachting dat het rotje niet in de tram zou exploderen. De uitkomst van dit cassatieberoep heeft mij verbaasd. Het mag dan zo zijn dat de verdachte het rotje buiten de tram wilde laten ontploffen, maar het Hof stelde vast - naar mijn persoonlijk inzicht niet onbegrijpelijk, en evenmin weerlegd - dat de verdachte zich had moeten realiseren dat zijn opzet kon mislukken omdat zijn twee vrienden vóór hem in de uitgang stonden. Verder kan de vergeefse poging het in de tram gevallen rotje naar buiten te trappen er wel op wijzen dat de verdachte niet heeft bedoeld het vuurwerk in de tram te laten ontploffen, maar dat kan er toch niet aan afdoen dat hij precies datgene heeft gedaan waardoor die ontploffing tot de voorzienbare mogelijkheden ging behoren. Dat zelf opgeroepen gevaar kon de verdachte niet meer beheersen, net zo men als de schutter uit HR 28 september 2004, LJN AP4455 kon verzekeren dat de als dreigement afgevuurde kogel niet zijn opponent zou raken.

Het arrest betreffende het rotje in de tram geeft mij de stellige indruk dat de Hoge Raad bij het construeren van het voorwaardelijk opzet groot belang toekent aan het eigenlijke oogmerk. De andere hier genoemde arresten van de Hoge Raad kenmerken zich door aandacht voor de omvang van het risico. Zo wordt naar mijn inzicht onvoldoende belang toegekend aan de aard van het risico en het gevaarzettende karakter van de gedraging. Het spreekt vanzelf dat voorwaardelijk opzet verbonden moet blijven aan wilsbepaling. Het cognitieve aspect, het bij de verdachte veronderstelde inzicht in feiten, moet steeds de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat de voorzienbare causaliteit voor lief is genomen. Maar dat accepteren van een mogelijkheid is in zichzelf niet een neutrale aangelegenheid. Ten onrechte is naar mijn overtuiging in HR NJ 2003, 552 van de hand gewezen dat voorwaardelijk opzet een normatief begrip is. Dat is het juist wel. Het verwijt van opzettelijk handelen sluit aan bij een maatschappelijke zorgplicht. Het gaat erom dat de verdachte zich niets gelegen liet liggen aan een rechtsgoed dat hij had behoren te ontzien. In de aaneenschakeling van keuzes die wij in deze gecompliceerde samenleving moeten maken behoeft evenwel niet aan alle rechtsgoederen eenzelfde gewicht te worden toegekend. Daartussen kan gedifferentieerd worden. Ten aanzien van sommige belangen dient een grotere oplettendheid te worden verlangd dan ten opzichte van andere. Ontzag voor het menselijk leven vereist een grotere mate van zorgvuldigheid dan, pak weg, de betrouwbaarheid van een belastingaangifte.

Bovendien kan niet voorbijgegaan worden aan de aard van de gedraging die het gevaar opwekt. Daarin kan, afhankelijk van de omstandigheden, reeds een belangrijke aanwijzing te vinden zijn van de keuze die de verdachte heeft gemaakt en de gevolgen die hij kennelijk niet uit de weg wenste te gaan. Een kogel uit een vuurwapen is bij uitstek geschikt om dodelijk letsel te veroorzaken. Daar zijn die dingen op gemaakt. Ik zou daarom menen: degene die een vuurwapen afschiet in het besef dat zich iemand in het schootsveld bevindt aanvaardt een aanmerkelijke kans dat die persoon dodelijk wordt getroffen of minstens ernstig letsel oploopt, tenzij hij een scherpschutter is die in alle rust heeft kunnen richten op een doel waarop de kogel zeker niet zal afketsen.

Autorijden is in deze samenleving welhaast vanzelfsprekend, maar geen bestuurder kan vermijden dat hij met grote regelmaat inschattingsfouten maakt, en vele inschattingsfouten brengen een verkeersongeval akelig dichtbij. Wij worden geacht ons hiervan bewust te zijn, maar doorgaans mag dat geen reden zijn om degene die bij een tragisch ongeval betrokken is geraakt een opzettelijk begaan levensdelict te verwijten. De omstandigheden kunnen een andere waardering evenwel geboden maken. Bijvoorbeeld indien de chauffeur dóór bleef rijden terwijl er iemand voor zijn auto stond. Dan wordt de wilsbepaling al in de gedraging zichtbaar, en dit rechtvaardigt dat minder belang wordt toegekend aan de inschatting van de kans dat dodelijk letsel kan worden afgewend.

Mij dunkt dat hetzelfde moet gelden voor degene die, in de wetenschap een ernstige en overdraagbare aandoening onder de leden te hebben, de seksuele handelingen verricht waardoor die overdracht, met mogelijk dramatische gevolgen, een reële mogelijkheid wordt.

Overigens is het denkbaar dat er over enige tijd een trieste aanleiding zal zijn om op de in HR 18 januari 2005, LJN AR1860 gegeven overwegingen terug te komen. Mijn Nederlandse krant had het bericht niet, maar in El Pais van 13 februari jongstleden is gemeld dat medici in de Verenigde Staten een nieuwe variant van het HIV-virus hebben ontdekt, die veel sneller tot de symptomen van AIDS voert, terwijl genezing moeilijk of zelfs onmogelijk lijkt.

Ik veroorloof mij in dit verband op het volgende te wijzen. In het privaatrecht (handelsrecht) kan de vergelijkbare kwestie rijzen of er is gehandeld met aan opzet gelijk te stellen bewuste roekeloosheid. Zo in het vervoersrecht, waarin zulk handelen aansprakelijkheidsbeperkingen terzijde stelt. In die context heeft het begrip in de rechtspraak een meer kwantitatieve inhoud gekregen. De aan opzettelijk handelen gelijk te stellen bewuste roekeloosheid mag worden aangenomen indien die roekeloosheid gepaard gaat aan de wetenschap dat de schade zich waarschijnlijk zal verwezenlijken (bijv. art. 8:1108 BW ten aanzien van het goederenvervoer over de weg). Dienaangaande heeft de Hoge Raad nader bepaald dat zulke waarschijnlijkheid aanwezig is indien de vervoerder zich ervan bewust moet zijn dat de kans op verwezenlijking van het gevaar aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, vgl. o.a. HR NJ 2001, 391 en 392. Een heldere uiteenzetting van de materie is te vinden in P. de Meij, Statische of dynamische interpretatie van art. 29 CMR? in: WB der Nederlanden; 25 jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, Nijmegen 2003, p. 231 e.v.

Ook de regelgeving betreffende (binnenlands) openbaar personenvervoer kent deze grond voor het terzijde stellen van aansprakelijkheidsbeperkingen, art. 8:111 BW. Inmiddels heeft het Amsterdamse Hof die voorziening een ruimer bereik gegeven door de aan opzet gelijk te stellen bewuste roekeloosheid aan te nemen op de grond dat de vervoerder wist dat allerlei tekortkomingen een gevaar opleverde voor ongelukken van de soort die zich inderdaad heeft voorgedaan, terwijl hij zich ervan bewust heeft moeten zijn dat de kans dat zich daardoor "al dan niet eenmalig" een ongeval met ernstige gevolgen zou voordoen aanzienlijk groter was dan de kans dat het niet zou gebeuren, Hof Amsterdam 12 augustus 2004, NJF 2004, 543. De op kwantificering lijkende formule van de Hoge Raad heeft daardoor een ander en breder bereik gekregen.

K.F. Haak heeft er in een annotatie bij dit arrest ("Doorbraak van beperkte aansprakelijkheid in het openbaar vervoer", NTBR 2005, 6) op gewezen dat in deze context al herhaaldelijk is voorgesteld de ernst van gevolgen (de aard en omvang van schade) een plaats toe te kennen in de bepaling van de waarschijnlijkheid dat de kwade kans zich verwezenlijkt.

Ook het Bundesgerichtshof stelt zich (reeds enige tijd) op het standpunt dat met opzet gelijk te stellen lichtvaardigheid eerder moet worden aangenomen indien de voorzienbare schade het menselijk leven betreft, vgl. BGH 16 februari 1979, BGHZ, 74, 162.

Dit acht ik, evenals het Leeuwarder Hof in zijn bij HR NJ 2003, 552 gecasseerde arrest, ook - en a fortiori - geboden bij beantwoording van de vraag of de verdachte een kans onder ogen moet hebben gezien die aanmerkelijk genoemd kan worden. In de kern gaat het erom te bepalen welke causaliteit de verdachte heeft moeten voorzien en behoren te vermijden. Daarbij moet belang toegekend kunnen worden aan de aard van het in gevaar gebrachte rechtsgoed, mede in verband met de wijze waarop die gevaarzetting kon plaatsvinden èn voorkomen had kunnen worden. In zoverre heeft het opzet als kansbewustzijn wel degelijk een normatief aspect. De ontkenning daarvan bergt het gevaar in zich dat de rechter uitspraken zal moeten doen die maatschappelijk minder aanvaardbaar zijn, omdat koele kansberekening geen recht doet aan de minachting die uit een gevaarzettende gedraging kan spreken, en evenmin aan het leed dat, of de schade die, kan worden aangericht.

In het licht van de voorgaande beschouwing dient de onderhavige zaak te worden beoordeeld. Er kan geen twijfel over bestaan dat een kogel, vanaf de straat door een huiskamerraam op de tweede verdieping geschoten, ernstig letsel kan veroorzaken bij degenen die in dat vertrek aanwezig zijn. Die kogel kan bij het doorboren van het glas van richting veranderen of ergens op afketsen. Om maar te zwijgen van wegspringende glasdeeltjes. De kans dat personen aan vitale delen, zoals ogen, worden geraakt is aanwezig, maar hoe groot die kans is zou ik niet weten. Ik zie ook niet in hoe de rechter die kans zou moeten kwantificeren. Aangenomen dat de kans op ernstig letsel geschat zou moeten worden - op voor mij onduidelijke gronden - op één op enkele tientallen of zelfs honderden, dan geven de hiervoor genoemde beslissingen van de Hoge Raad een aanwijzing dat ook de thans bestreden uitspraak voor vernietiging gereed ligt.

De bewezenverklaring doet evenwel recht aan de verwerpelijke keuze die verzoeker heeft gemaakt; een keuze waarmee hij een risico heeft geschapen dat in ieder geval aanwijsbaar genoemd kan worden, en daarom naar mijn inzicht, gelet op de aard van de gedraging en het daardoor ontstane gevaar, ook aanmerkelijk.

Daarom concludeer ik tot verwerping van dit beroep.