HR, 02-12-2022, nr. 21/04129

Deze zaak draait om de toekenning van gezag van gewijsde aan een arbitraal vonnis, op de voet van art. 1059 Rv. In cassatie komt zowel de omvang en strekking van het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis, als de (grenzen aan de) toetsing hiervan in een vernietigingsprocedure, aan de orde. De aanleiding voor het geschil laat zich als volgt samenvatten.

De rechtsvoorgangers van GasTerra en Eni hebben een overeenkomst gesloten voor de verkoop en levering van aardgas. In 2012 heeft Eni op basis van die overeenkomst een prijsherziening verzocht voor de periode 2012-2015. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat ‘a downward price revision is justified’, waarop Eni ‘the revised price and/or conditions’ ter beoordeling heeft voorgelegd aan een scheidsgerecht. In een arbitraal vonnis van 23 juni 2016 heeft dit scheidsgerecht Eni’s vorderingen, strekkende tot een prijsreductie, afgewezen, omdat – kort gezegd – Eni onvoldoende bewijs had geleverd en het scheidsgerecht niet over de relevante gegevens beschikte om zelf een prijsformule vast te stellen. Het scheidsgerecht heeft het niet nodig geacht een prijsreductie van nihil uit te spreken.

Nadat het arbitraal vonnis was gewezen, heeft GasTerra facturen gestuurd voor het verschil tussen de oorspronkelijke contractprijs – die volgens GasTerra is blijven gelden – en het reeds (provisioneel) gefactureerde bedrag op basis van de tussen partijen in 2013 gesloten ‘Letter Agreement’. Eni heeft deze facturen niet betaald, waarop GasTerra een nieuwe arbitrage aanhangig heeft gemaakt. In een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis van 8 juli 2019 heeft het scheidsgerecht onder meer geoordeeld dat: (i) (een aantal van) GasTerra’s vorderingen worden afgewezen; (ii) Eni’s verzoek tot een prijsherziening voor de periode 2012-2015 afstuit op het gezag van gewijsde van het vonnis uit 2016; (iii) en GasTerra’s facturen ongeldig zijn, omdat de prijs volgend uit de ‘Letter Agreement’ toepasselijk is (gebleven) tussen partijen.

GasTerra kan zich niet verenigen met het oordeel van het tweede scheidsgerecht en heeft de vernietiging van het vonnis van 8 juli 2019 gevorderd op grond van art. 1065 lid 1, onder c, Rv (schending van de opdracht van het scheidsgerecht), art. 1065 lid 1, onder d, Rv (het vonnis is niet met redenen omkleed) en art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde). In de kern genomen komt het bezwaar van GasTerra erop neer dat het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde van het vonnis uit 2016 heeft miskend, omdat in dat vonnis reeds met gezag van gewijsde zou zijn beslist dat de oorspronkelijke contractprijs niet is gewijzigd en dus verschuldigd is gebleven. De arbitrage is geschorst in afwachting van een definitief oordeel in deze vernietigingsprocedure.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.GasTerra is een exporteur van aardgas. Op 28 januari 1986 hebben Gasunie, de rechtsvoorganger van GasTerra, en SNAM, de rechtsvoorganger van Eni, een overeenkomst gesloten over de verkoop en levering van aardgas (hierna: de SNAM-2 overeenkomst). Art. VII van de SNAM-2 overeenkomst voorziet in een mechanisme op grond waarvan driejaarlijks herziening van de contractprijs kan worden verzocht en bepaalt onder meer het volgende:

‘Each of the Parties may ask for a revision of the price 12 months before the beginning of the deliveries under this agreement and further every 3 years after this date.

7.1 In case economic circumstances which are beyond the control of Parties and which affect the energy market in Western Europe should undergo changes – for the first revision as compared to what both Parties have reasonably expected when entering into this agreement and for further revisions as compared to the immediately preceeding revision according to this article – of such a nature and extent that they would justify revision of the prices specified in the price article or of any other provision of this agreement, the one Party shall notify the other thereof in writing, also stating its reasons for revision, following which Parties shall enter into negotiations within two months in order to establish whether revision of the price or any other provision is justified. (…)

The pricing and the other conditions under this agreement shall enable SNAM economically to market the Gas delivered under this agreement assuming the application of the principles of sound marketing and efficient management by SNAM, however the costs of transporting the Gas from the Dutch to the Italian border are considered to be zero.

(…)

7.4 Any negotiations about implementation of the provisions of paragraph 7.1 shall be conducted in the shortest possible time and on the basis of the principles of sound marketing, efficient management and a reasonable return for SNAM with respect to the deliveries under this agreement. In case the Parties fail – within three months from the notice provided for under paragraph 7.1 – to reach an agreement whether revision under this article is justified, the dispute shall be submitted to arbitration according to Article XIII.

7.5 In case the award confirms that a revision is justified, the Parties shall – within three months – agree on the revised price and/or conditions. Failing such agreement the dispute shall be submitted to the same arbitration board – if possible – which will be empowered to make a final decision. Similarly in case the Parties agree that a revision is justified, but do not reach an agreement within three months on the revised price and/or conditions, the dispute shall be submitted to arbitration according to Article XIII and the arbitrators will be empowered to make a final decision.

7.6 As long as no agreement is reached and no arbitration award effective concerning a revision of this agreement, this agreement as then in force shall remain applicable.

(…)’.

Art. XIII van de overeenkomst voorziet in een arbitrale procedure op basis van de UNCITRAL-regels voor de beslechting van geschillen. De plaats van arbitrage is Den Haag.

Op 28 september 2012 heeft Eni op grond van art. VII van de SNAM-2 overeenkomst een verzoek om prijsherziening gedaan voor de periode 2012-2015.

Op 15 november 2013 hebben partijen de zogeheten ‘Heads of Agreement’ (hierna: de HoA) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:

‘16. In relation to the GU/SNAM II contract and in particular its Article 7.5, the Parties agree that a downward price revision is justified and that Parties have not reached an agreement on the revised price and/or conditions and that therefore the dispute on the 2012 revision (with reference period: 1st October 2009 – 1st October 2012) may be submitted to arbitration according to Article XIII GU/SNAM2 and the arbitrators will be empowered to make a final decision.

17. For the sole purpose of the commercial agreement entered into by means of these HoA, Eni withdraws its claim under the GU/SNAM II contract for the 2009 revision (with reference period: 1st October 2006 – 1st October 2009) without prejudice to its position that a price revision was justified.’

Diezelfde dag hebben partijen de zogenoemde ‘Letter Agreement’ (hierna: de LA) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:

‘1. General provisions and definitions

a. Defined terms in the Agreement [SNAM-2 overeenkomst; A-G] have the meaning defined in said Agreement when used in this Letter Agreement, unless agreed otherwise herein.

b. The Existing Contract Price is the contract price under the Agreement in force as of 1 October 2006 without taking into account a price adjustment following resolution of the 2012 Price Review.

c. The New Contract Price is the contract price under the Agreement in force as of 1 October 2012 following resolution of the 2012 Price Review.

d. The Provisional Invoicing Price is the price defined in Article 2.b hereof, which will be applicable as of 1 October 2012 for invoicing purposes only.

e. Any disputes between the Parties regarding this Letter Agreement, that cannot be amicably settled by the Parties, will be settled in accordance with Article XIII (“Arbitration”) of the Agreement.

f. This Letter Agreement is governed by the laws of the Netherlands.

2. Provisional Invoicing Price

a. The Provisional Invoicing Price shall apply for invoices purposes only, and on a provisional basis in the absence of a New Contract Price.

(…)

c. The Provisional Invoicing Price shall apply to gas deliveries under the Agreement as from 1 October 2012 and shall cease to be applied by the Parties for invoicing purposes at the date the 2012 Price Review is resolved, either by arbitration or by agreement between the Parties.

d. For the purposes of article 2.c hereof, the 2012 Price Review will be deemed to have been resolved at the date the Seller receives the final arbitrational award in which the New Contract Price is established or, as the case may be, at the date the Parties have formally agreed in writing on the New Contract Price and the conditions precedent included therein, if any, have been fulfilled.

3. Payments and interest

(…)

c. Following the establishment of the New Contract Price the following payments will be made.

(…)

(iii) Buyer will pay to Seller the differences between the New Contract Price and the Provisional Invoicing Price, multiplied with respect to each of the Months by volume offtaken in the respective Month, if the New Contract Price is higher than the Provisional Invoicing Price, including interest on such amounts.

(…)

4. Confidentiality, absence of any prejudicial effect and legal proceedings

a. The Parties agree that this Letter Agreement and the establishment of the Provisional Invoicing Price must not have any prejudicial effect on the Parties’ position in and/or the outcome of the 2012 Price Review. The Parties are prohibited from claiming any such prejudicial effect.

b. As long as the New Contract Price has not been established, the Parties will treat the Provisional Invoicing Price as strictly confidential. A Party will not disclose or make public this Letter Agreement and the existence, structure and level of the Provisional Invoicing Price, unless, and then only to the extent that it is obliged to do so by law or any competent authority.

c. Any arbitration or legal proceedings regarding the 2012 Price Review and/or establishment of the New Contract Price, will be conducted by either Party as if the Provisional Contract Price does not exist. (…)

(…)’

Op 23 december 2013 heeft Eni een arbitrage tegen GasTerra aanhangig gemaakt (hierna: de 2012 arbitrage2.). Daarin heeft Eni onder meer gevorderd dat het scheidsgerecht zal bepalen dat de gasprijs met ingang van 1 oktober 2012 volgens een door Eni voorgestelde berekeningswijze moet worden bepaald, met een prijsreductie tot gevolg. GasTerra heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Het scheidsgerecht (hierna ook: het 2012 scheidsgerecht) heeft bij arbitraal vonnis van 23 juni 2016 (hierna: het 2016 vonnis) de vorderingen van Eni afgewezen en onder meer het volgende overwogen:

‘(…)

628. The Claimant having failed to discharge its evidentiary burden and the Tribunal considering that it is missing the necessary evidence to determine a price formula, this Tribunal is left with no other option than to dismiss Eni’s primary claim and alternative claims in full.

629. Having dismissed Eni’s claims in full there is no reason for the Tribunal to render an interim award.

630. As was seen above, during the second Procedural hearing, Eni’s counsel confirmed that it was within this Tribunal’s mandate to dismiss Eni’s claim. Eni’s counsel also confirmed that it would be within this Tribunal’s mandate to award a price decrease of zero. However, there was no agreement between the Parties or binding decision from this Tribunal to award a price decrease of zero should Eni’s claim be dismissed.

631. The Tribunal finds that it is missing the relevant data to determine the extent of a Contract Price revision. Therefore it may neither award a price decrease nor a price decrease of zero. Moreover, the Claimant has a valid point when it argues that GasTerra did not introduce a formal counterclaim for a price decrease of zero. In view of Eni’s prayers for relief expressing its primary claim, alternative claim and further alternative claim, the Tribunal can only dismiss these prayers as requested, there being no need to declare a price decrease of zero as not being requested.’

Vervolgens is tussen partijen een geschil ontstaan over de betekenis van het 2016 vonnis voor de door Eni vanaf 1 oktober 2012 verschuldigde prijs. GasTerra nam het standpunt in dat de afwijzing van de gevorderde prijsverlaging meebrengt dat de prijsherzieningsronde voor de periode 2012-2015 is ‘resolved’ als bedoeld in art. 2.d LA en dat deze beslissing van het scheidsgerecht gezag van gewijsde heeft. De prijs voor de periode 2012-2015 kan daarom niet opnieuw ter discussie worden gesteld zodat Eni voor deze periode de (niet verlaagde) contractprijs is verschuldigd. Voor het verschil tussen de contractprijs en de (reeds gefactureerde) Provisional Invoicing Price (hierna: de PIP) over de periode vanaf 1 oktober 2012 heeft GasTerra daarom facturen verstuurd. Eni stelde zich daarentegen op het standpunt dat partijen in art. 16 HoA waren overeengekomen dat er een prijsverlaging moest komen en, nu in het 2016 vonnis geen New Contract Price (hierna: NCP) is vastgesteld, de PIP van toepassing blijft tot een NCP is vastgesteld door middel van arbitrage of overeenstemming tussen partijen. Eni heeft de facturen van GasTerra om deze reden niet voldaan.

Tegen deze achtergrond heeft GasTerra op 20 juli 2016 een tweede arbitrage aanhangig gemaakt. In haar Notice of Arbitration heeft GasTerra het scheidsgerecht onder meer verzocht Eni te veroordelen tot betaling van het verschil tussen de contractprijs en de PIP over de periode van 1 oktober 2012 tot en met 21 mei 2016 en voor recht te verklaren dat per 1 oktober 2012 de NCP gelijk is aan de Existing Contract Price (hierna: ECP) (zoals beide gedefinieerd in de LA). Eni heeft verschillende tegenvorderingen ingesteld, waaronder (subsidiair) een verklaring voor recht ‘that no [NCP] has been or will be established for the 2012-2015 reference period and that the [PIP] will thus remain the price of the gas for that period’.

In Procedural Order No. 1 van 10 juli 2017 heeft het scheidsgerecht (hierna ook: het huidige scheidsgerecht) de arbitrageprocedure opgesplitst in twee fasen. In de eerste fase werd partijen gevraagd om zich uit te laten over het volgende:

‘I. Whether the GU2 2012 Price Review has been finally resolved by or as a result of the June 2016 Award, or, conversely, whether it is still open such that an adjustment of the Contract Price with effect from 1 October 2012, for the 2012-2015 Period, is still possible;

II. What are the consequences if the GU2 2012 Price Review has been resolved, having regard to the terms of the Heads of Agreement and the Letter Agreement; and

III. Do any, and if so which, of GasTerra’s actions leading to and following the June Award entitle Eni to any relief for its alleged losses under the Heads of Agreement and the Letter Agreement, or either of them, or under Dutch law.’

Bij gedeeltelijk arbitraal eindvonnis van 8 juli 2019 (‘Partial Final Award on Bifurcated Issues’, hierna: het 2019 vonnis) heeft het scheidsgerecht de volgende beslissingen gegeven:

‘1. The Arbitral Tribunal declares that

• The 2012 Review Round under the GU-2 Contract [SNAM-2 overeenkomst; A-G] has been closed as a result of the 2012 Tribunal's dismissal of Eni's price revision claims for lack of evidence in the 2016 Award, having res judicata effect.

• An adjustment of the Contract Price with effect from 1 October 2012, for the 2012-2015 Period, is no longer possible.

• The 2016 Award did not establish a New Contract Price under the Letter Agreement and, hence, the Provisional Invoicing Price as defined in the Letter Agreement was and remained applicable between the Parties for all gas deliveries with effect from 1 October 2012, for the period between 1 October 2012 and 30 September 2015.

• Since GasTerra was not entitled to receive the Contract Price and Eni was not obliged to pay the Contract Price for deliveries made after 1 October 2012, no back payments were due under the Letter Agreement.

• The Invoices issued by GasTerra and delivered to Eni following the 2016 Award were invalid.

• GasTerra’s actions leading to the 2016 Award do not entitle Eni to any relief for alleged losses under the Heads of Agreement and the Letter Agreement, either of them, or Dutch law.

2. The Arbitral Tribunal orders GasTerra to issue credit notes in the amount equivalent to the Invoices invalidly issued to Eni.’

Het scheidsgerecht heeft de vorderingen van GasTerra afgewezen en een aantal beslissingen, waaronder de kostenveroordeling, aangehouden voor de tweede fase van de arbitrage.

In het kader van de hierboven genoemde vraag I heeft het scheidsgerecht, kort samengevat, het volgende overwogen. De afwijzing van Eni’s verzoek tot prijsherziening in het 2016 vonnis vanwege gebrek aan (door Eni te leveren) bewijs heeft gezag van gewijsde. In het 2016 vonnis is op deze vordering inhoudelijk (‘on the merits’) beslist. Een aanpassing van de contractprijs onder de SNAM-2 overeenkomst voor de periode 2012-2015 is niet langer mogelijk. Een nieuwe arbitrage over dit punt zou ook in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De tussen partijen gesloten contracten maken dit niet anders. Uit art. 16 HoA volgt niet dat partijen zijn overeengekomen dat er een neerwaartse prijsherziening moest komen. Ook indien dat wel het geval zou zijn, dan dienden partijen hun respectieve standpunten te onderbouwen, waarbij Eni heeft nagelaten het relevante bewijs te leveren. Ook de LA heeft geen betekenis voor vraag I, omdat deze overeenkomst niets verandert aan de bewijslast van Eni, haar processuele gedrag en de beslissing van het 2012 scheidsgerecht. Het gezag van gewijsde staat niet ter vrije bepaling van partijen en de HoA en/of LA hebben geen gevolgen voor de vraag of het 2016 vonnis een inhoudelijke beslissing (‘decision on the merits’) vormt.

Vervolgens heeft het scheidsgerecht in het kader van de hierboven genoemde vraag II (naar de gevolgen in het geval de 2012 herziening ‘has been resolved’ gelet op de HoA en de LA) het volgende overwogen:

‘3.1. Considerations on the Letter Agreement

339. As to the Letter Agreement, this Tribunal notes, in particular, that the Parties agreed to apply a Provisional Invoicing Price "during the period the 2012 Price Review is unresolved" (cf. C-2, Preamble).

340. Further, the "Existing Contract Price" is defined as the contract price in force as of 1 October 2006 "without taking into account a price adjustment following resolution of the 2012 Price Review”. The "New Contract Price" is defined as the contract price "in force as of 1 October 2012 following resolution of the 2012 Price Review" (cf. art. 1.b. and 1.c. of the Letter Agreement; C-2). The Provisional Invoicing Price is defined in art. 2.b of the Letter Agreement (cf. also art. 1.d.) and "shall apply for invoicing purposes only, and on a provisional basis in the absence of a New Contract Price" (art. 2.a of the Letter Agreement; C-2).

341. The Tribunal finds that these provisions speak for the Parties' expectation (i) that there would be a "price adjustment” to the Existing Contract Price as a result of a settlement agreement or an arbitration (ii) and that therefore the New Contract Price would be different from the Existing Contract Price.

342. The Parties reached a specific agreement and definition on the application of the Provisional Invoicing Price in arts. 2.c and 2.d of the Letter Agreement:

(…)3.

343. Thus, art. 2.d of the Letter Agreement contains a specific definition of when the 2012 Price Review is "deemed to have been resolved" for the purposes of the Letter Agreement, i.e. with view to the application of the Provisional Invoicing Price (as per art. 2.c).

344. This Tribunal concludes that as per arts. 2.c and 2.d of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price would only "cease to be applied [...] at the date the Seller [GasTerra] receives the final arbitrational award in which the New Contract Price is established [...]” (or in the event of an agreement on a New Contract Price).

345. Yet, the 2012 Tribunal did not establish a New Contract Price in its 2016 Award (nor has there been any such agreement by the Parties). The 2012 Tribunal made it clear that it was not awarding a price decrease, nor was it in the position to determine a price formula it would deem appropriate. It did not determine the extent of a Contract Price revision and refused to award a "price decrease of zero" (2016 Award, C-3, paras. 627, 631). The 2016 Award is therefore not an arbitral award "in which the New Contract Price is established", in terms of art. 2.d of the Letter Agreement.

346. Therefore, for the purposes of the application of the Provisional Invoicing Price (cf. art. 2.c) the 2012 Price Review has not been "resolved" in line with the Parties' agreement and definition as reflected in the Letter Agreement (C-2). Accordingly, in the absence of a New Contract Price the Provisional Invoicing Price applies for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015.

347. The Tribunal finds that, in view of the specific definitions and the clear provisions agreed in the Letter Agreement, the Parties would not have intended the Existing Contract Price to be treated as the New Contract Price for the purposes of the Letter Agreement. The Tribunal rejects, as circular and inconsistent with the Parties’ obvious intentions, GasTerra’s argument that by substituting the art. 1.c definition of “The New Contract Price" for the words “the New Contract Price" in art. 1.d, it must be concluded that the Contract Price as of 1 October 2012 is by definition established by the 2016 Award. After all, also art. 3.c of the Letter Agreement makes clear that "Following the establishment of the New Contract Price […] Seller will invoice the Buyer for such payments by means of an invoice or a credit note as the case may be […]” (C-2). Thus, also art. 3.c of the Letter Agreement supports the conclusion that the New Contract Price was to be different from the Existing Contract Price. Otherwise, art. 3.c of the Letter Agreement – and the distinction made in subsections (i) to (iii) – would not make sense.

348. This Tribunal cannot ignore the fact that the 2012 Tribunal expressly refused to award a price decrease of zero, which would have had the same effect as treating the New Contract Price as equal to the Existing Contract Price. Therefore, the Tribunal cannot agree with GasTerra's view that factually a New Contract Price was established that was equal to the Existing Contract Price (cf. e.g. G-SoC, paras. 343 et seqq.; G-SoD, paras. 168; G-Reply, para. 67, 318; G-Rejoinder, paras. 180 et seq.; G-SkA, para. 42; G-PHB, paras. 112 et seq.). On the contrary, the 2016 Award speaks a clear language (cf. 2016 Award, C-3, paras. 627, 631) that refutes GasTerra’s arguments.

349. Finally, this Tribunal cannot support GasTerra's view that Eni's arguments based on the Letter Agreement are in violation of art. 4 of the Letter Agreement and/or inadmissible:

• GasTerra initiated this Arbitration on 20 July 2016 due to a dispute that had arisen under the Letter Agreement (in conjunction with the GU-2 Contract and the HoA) and was thus covered by the arbitration clause in "Clause 1(e) of the Letter Agreement” (cf. G-NoA. paras. 23 et seqq., 61).

• Despite the fact that this Tribunal's jurisdiction is based on the Letter Agreement, and thus the Tribunal may certainly take arguments based on the Letter Agreement into account, it is also clear that Eni must have the possibility to respond to GasTerra's arguments on that very contractual basis. Eni's arguments are, therefore, not in violation of art. 4.a and 4.c of the Letter Agreement.

• Further, given that the 2012 Review Round was closed by the res judicata effect, GasTerra's argument that Eni seeks to use the Letter Agreement or the Provisional Invoicing Price to undermine GasTerra’s position in the 2012 Review Round (G-Reply, paras. 11, 47 et seqq.) fails.

350. In conclusion, since the 2012 Tribunal did not establish a New Contract Price in the 2016 Award, the 2012 Price Review is not "deemed to have been resolved" in the sense of art. 2(d.) of the Letter Agreement. Thus, under art. 2.c of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price did not cease to apply for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015.

3.2. Considerations on the HoA

351. This Tribunal notes that the 2012 Tribunal considered art. 16 HoA when determining the scope of its mandate in the 2012 Arbitration (2016 Award, C-3, para. 367 et seq.; see also above paras. 242 et seqq.). The 2012 Tribunal explicitly referred to the text of art. 16 HoA, according to which "a downward price revision is justified” (cf. 2016 Award, C-3, para. 367). Yet, in view of Eni's statements made at the Second Procedural Hearing the 2012 Tribunal also concluded that it was within the 2012 Tribunal's mandate "to dismiss Eni’s claim in its entirety and to award a price decrease of zero” (2016 Award, C-3, para. 536).

352. As seen, in relation to Question no. 1 this Tribunal found that in view of the Parties' discussions at the second procedural hearing in the 2012 Arbitration – and particularly considering Eni's statements (C-16, p. 138 lines 10 to p. 139 line 15) – art. 16 HoA could not be understood as granting Eni an unconditional right to a price reduction (see above paras. 293 et seq.). The fact that it was possible, and within the 2012 Tribunal's mandate, that there would be no price decrease (either due to a dismissal or due to a "price decrease of zero”) contradicts Eni's position that there had to be (i.e. "must" be) a revised price under art. 16 HoA (cf. e.g. E-SoC, paras. 20, 235 et seqq.; E-SoD, paras. 40 et seqq., 278).

353. Now, art. 16 HoA further reads that the "dispute on the 2012 revision [...] may be submitted to arbitration […]” (C-4). While Eni argues that the explicit wording "may be submitted” (as opposed to "shall be" as it was stated in art. 7.5 of the GU-2 Contract) indicated that the arbitration was "optional" (cf. e.g. E-SoD, para. 367; E-PHB, paras. 21(1), 385 et seqq., 401 et seqq.), GasTerra alleges that it was always clear to the Parties that an arbitration would take place. Eni commenced the 2012 Arbitration and, hence, in GasTerra's view the debate on the meaning of the word "may" in art. 16 HoA was moot (cf. G-PHB, para. 151 et seqq.).

354. This Tribunal agrees with GasTerra that since Eni did initiate the 2012 Arbitration it is not decisive whether or not the arbitration foreseen in art. 16 HoA was merely "optional". Similarly, in view of considerations above in relation to the Letter Agreement (paras. 339 et seqq.) it is this Tribunal's view that the question whether or not (a) the Parties had foreseen in art. 16 HoA a scenario where no arbitration would be initiated and (b) the Provisional Invoicing Price would remain applicable can be left open.

355. This Tribunal holds that the provisions of the Letter Agreement are determinative for the question whether or not the Provisional Invoicing Price ceased to apply with the issuance of the 2016 Award. As seen, since the 2016 Award did not establish a New Contract Price, pursuant to art. 2.c of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price continued to apply for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015.’

Op 5 september 2019 heeft het scheidsgerecht, op verzoek van GasTerra, een interpretatie van het vonnis gegeven ten aanzien van de betekenis daarvan voor de periode na 30 september 2015.4.Op 7 november 2019 heeft het scheidsgerecht de arbitrale procedure geschorst met het oog op de onderhavige vernietigingsprocedure.

GasTerra heeft bij exploot van 7 oktober 2019 Eni gedagvaard voor het hof Den Haag en de partiële vernietiging gevorderd van het 2019 vonnis op grond van art. 1065 Rv lid 1, onder c, Rv (schending van de opdracht van het scheidsgerecht), art. 1065 lid 1, onder d, Rv (het vonnis is niet met redenen omkleed) en art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde).

Bij arrest van 6 juli 2021 heeft het hof de vorderingen van GasTerra afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof de door GasTerra aangedragen gronden voor vernietiging als volgt verworpen.

GasTerra heeft betoogd dat het 2019 vonnis moet worden vernietigd omdat het scheidsgerecht heeft nagelaten om het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis ook toe te passen bij vraag II. Dit houdt volgens GasTerra een ernstige schending van de opdracht in, omdat het scheidsgerecht daarmee heeft nagelaten dwingend arbitragerecht toe te passen. Ook brengt dit mee dat het vonnis niet met redenen is omkleed, omdat het scheidsgerecht aan GasTerra’s beroep op het gezag van gewijsde is voorbijgegaan. Tot slot is het vonnis om deze reden ook in strijd met de openbare orde, omdat het scheidsgerecht GasTerra de bescherming heeft onthouden die het leerstuk van het gezag van gewijsde haar biedt, aldus GasTerra (rov. 4.9). Het hof heeft, kort samengevat, geoordeeld dat deze vernietigingsgronden zich op dit punt niet voordoen. Het scheidsgerecht is niet aan GasTerra’s beroep op gezag van gewijsde voorbijgegaan, aangezien het tot uitgangspunt heeft genomen dat het 2016 vonnis gezag van gewijsde toekomt voor zover daarin is geoordeeld dat Eni voor de desbetreffende herzieningsperiode niet nogmaals een herzieningsclaim kan indienen. Het scheidsgerecht heeft vervolgens de LA aldus uitgelegd dat partijen daarin zijn overeengekomen dat indien in de (te initiëren) 2012 arbitrage geen van de Existing Contract Price (ECP) afwijkende New Contract Price (NCP) zou worden vastgesteld, de in de LA overeengekomen Provisional Invoicing Price (PIP) zou blijven gelden. Vast staat dat het 2012 scheidsgerecht de (inhoud van de) LA niet kende en niet heeft geoordeeld over de rechtsgevolgen van die – door partijen met het oog op de 2012 arbitrage gesloten – overeenkomst. Het huidige scheidsgerecht heeft zijn afwijzing van de vorderingen van GasTerra derhalve gebaseerd op een door partijen voor een specifieke situatie – het geval dat in de 2012 arbitrage geen NCP zou zijn vastgesteld – gemaakte afspraak en heeft geoordeeld dat op grond van die afspraak de PIP toepasselijk zou blijven. Van strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis is geen sprake. Het scheidsgerecht heeft zijn oordeel dat dit laatste het geval is ook van een (afdoende) motivering voorzien. Het hof is tot slot van oordeel dat een zodanige afspraak, anders dan GasTerra betoogt, rechtsgeldig kan worden gemaakt (rov. 4.11, zie ook rov. 4.23 en 4.28).

Verder heeft GasTerra aangevoerd dat het scheidsgerecht bij de uitleg van de LA essentiële stellingen heeft genegeerd, waardoor het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden en het vonnis niet met redenen is omkleed. Het hof heeft deze klacht verworpen (rov. 4.19-4.28).

GasTerra heeft ook nog gesteld dat het feit dat partijen mogelijk de verwachting hadden dat in de 2012 arbitrage een prijsverlaging zou worden toegekend, geen steekhoudende verklaring kan zijn voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat als die verwachting niet uit zou komen, de prijsverlaging ruim één miljard zou zijn. Partijen hielden rekening met geringere prijsverlagingen. Als een prijsverlaging van nul zou zijn toegekend, was Eni op deze wijze (veel) slechter af dan nu het geval is, aldus GasTerra (rov. 4.29). Het hof heeft dit argument verworpen en in rov. 4.30 het volgende overwogen:

‘Het tweede scheidsgerecht heeft een (gemotiveerde) uitleg aan de LA gegeven, toegespitst op de als gevolg van het vonnis van 23 juni 2016 ontstane (processuele) situatie, waarbij het niet alleen gewicht heeft toegekend aan de (volgens het scheidsgerecht) uit de LA blijkende verwachting van partijen dat de NCP zou afwijken van de ECP, maar ook aan de precieze formulering van artikel 2c en d van de LA en de omstandigheid dat het scheidsgerecht in de 2012 arbitrage expliciet had geweigerd een prijsherziening van nihil of anderszins een New Contract Price vast te stellen. Het scheidsgerecht in de 2012 arbitrage had bij dat laatste in aanmerking genomen dat GasTerra had nagelaten zelf een prijsreductie van nihil te vorderen. De stelling van GasTerra bij pleidooi in de onderhavige vernietigingsprocedure dat SNAM2 hiervoor geen ruimte bood (omdat slechts Eni en niet GasTerra een Trigger Letter had verzonden) kan hieraan niet afdoen. Daargelaten dat het vonnis uit de 2012 arbitrage niet aan vernietiging blootstaat, heeft GasTerra niet weersproken het standpunt van Eni dat GasTerra in de 2012 arbitrage de vaststelling van een New Contract Price (ook) had kunnen uitlokken door tegen de vorderingen van Eni inhoudelijk verweer te voeren. Bovendien heeft GasTerra, voor zover zij heeft betwist dat het haar in de 2012 arbitrage vrijstond om een desbetreffende tegenvordering in te stellen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat die mogelijkheid voor haar toen inderdaad niet bestond. Dat het uitlokken van een NCP voor GasTerra bezwaarlijk was omdat zij niet zomaar toegang had tot de daarvoor relevante data, maakt dat niet anders.’

Het hof heeft geconcludeerd dat het huidige scheidsgerecht de uitleg van de LA van een motivering heeft voorzien, waarbij niet kan worden gezegd dat het daarbij niet (afdoende) heeft gerespondeerd op de besproken stellingen van GasTerra. De situatie waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt, doet zich evenmin voor. Van een (ernstige) mandaatschending of motiveringsgebrek als bedoeld in art. 1065 lid 1, respectievelijk onder c en d, Rv is geen sprake, aldus het hof (rov. 4.31).

GasTerra heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Eni heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Het middel bestaat uit een inleiding en twee onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 4.11, 4.23 en 4.28 van het bestreden arrest, waarin het hof – kort gezegd – heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht niet aan het beroep op gezag van gewijsde van GasTerra is voorbijgegaan, noch het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis heeft miskend. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Onderdeel 1.1 heeft betrekking op de overweging van het hof in rov. 4.11 dat het huidige scheidsgerecht zijn afwijzing van de vorderingen van GasTerra heeft gebaseerd op een door partijen voor een specifieke situatie – het geval dat in de 2012 arbitrage geen NCP zou zijn vastgesteld – gemaakte afspraak in de LA. Volgens het onderdeel betekent het dwingendrechtelijk karakter van het gezag van gewijsde dat partijen niet de vrijheid hebben om voorafgaand aan een vonnis af te spreken dat (een deel van) dit vonnis geen gezag van gewijsde zal hebben. Een andere opvatting zou meebrengen dat het dwingendrechtelijke karakter van het gezag van gewijsde een lege huls wordt. Dit geldt in ieder geval in een geval als het onderhavige waarin de LA een overeenkomst is over de gevolgen van de 2012 arbitrage. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van strijd met het gezag van gewijsde en dat voornoemde afspraak rechtsgeldig kon worden gemaakt, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Deze klacht kan niet slagen om de volgende redenen. Op 15 november 2013 zijn partijen in de LA – kort gezegd – overeengekomen dat een ‘Provisional Invoicing Price’ zal gelden voor gasleveringen vanaf 1 oktober 2012 tot het moment dat de prijsherzieningsronde voor de periode 2012-2015 is ‘resolved’. Art. 2.d van de overeenkomst bepaalt dat de prijsherzieningsronde

‘will be deemed to have been resolved at the date [GasTerra] receives the final arbitrational award in which the New Contract Price is established or, as the case may be, at the date the Parties have formally agreed in writing on the New Contract Price and the conditions precedent included therein, if any, have been fulfilled’.

The New Contract Price is in art. 1.c gedefinieerd als de contractprijs onder de SNAM-2 overeenkomst die van kracht is per 1 oktober 2012 ‘following resolution’ van de prijsherzieningsronde.

De LA houdt op zichzelf geen afspraak in dat (een deel van) het 2016 vonnis geen gezag van gewijsde zal hebben. GasTerra bestrijdt zelf ook dat een afspraak zou zijn gemaakt die het gezag van gewijsde terzijde stelt.5.De klacht faalt dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

GasTerra neemt echter het standpunt in dat de uitleg door het hof (en het huidige scheidsgerecht) van de LA meebrengt dat partijen een bepaalde uitkomst van de 2012 arbitrage hebben willen regelen in de LA, hetgeen in strijd is met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis. Deze uitleg zou blijken uit de overwegingen van het hof dat de LA is gesloten ‘met het oog op de 2012 arbitrage’ en de afwijzing van de vorderingen van GasTerra door het huidige scheidsgerecht is gebaseerd op ‘een door partijen voor een specifieke situatie – het geval dat in de 2012 arbitrage geen NCP zou zijn vastgesteld – gemaakte afspraak’.6.Aan dit standpunt ligt – zo begrijp ik – de veronderstelling ten grondslag dat in het 2016 vonnis met gezag van gewijsde is beslist dat de betalingsverplichting van Eni onder de SNAM-2 overeenkomst ongewijzigd is gebleven, te weten dat de oorspronkelijke contractprijs is blijven gelden.7.

In rov. 4.11 heeft het hof onder meer overwogen dat het scheidsgerecht de LA aldus heeft uitgelegd dat partijen daarin zijn overeengekomen dat indien in de (te initiëren) 2012 arbitrage geen van de ECP afwijkende NCP zou worden vastgesteld, de in de LA overeengekomen PIP zou blijven gelden. In dit licht heeft het hof de LA in de volgende volzin willen duiden als ‘een door partijen met het oog op de 2012 arbitrage gesloten’ overeenkomst. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het scheidsgerecht zijn afwijzing van de vorderingen van GasTerra heeft gebaseerd op een door partijen voor een specifieke situatie – het geval dat in de 2012 arbitrage geen NCP zou zijn vastgesteld – gemaakte afspraak en heeft geoordeeld dat op grond van die afspraak de PIP toepasselijk zou blijven. Hiermee doelt het hof op het volgende oordeel van het scheidsgerecht, zoals samengevat in nr. 350 van het 2019 vonnis:

‘In conclusion, since the 2012 Tribunal did not establish a New Contract Price in the 2016 Award, the 2012 Price Review is not “deemed to have been resolved” in the sense of art. 2(d.) of the Letter Agreement. Thus, under art. 2.c of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price did not cease to apply for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015.’

Uit deze overwegingen blijkt niet dat het hof (of het scheidsgerecht) de LA heeft opgevat als een partijafspraak over het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis. Ook aldus bezien stuit de klacht af op een gebrek aan feitelijke grondslag. De omstandigheid dat het scheidsgerecht de LA zo heeft uitgelegd dat partijen daarin zijn overeengekomen dat de PIP toepasselijk zou blijven indien in de 2012 arbitrage geen NCP zou worden vastgesteld, maakt dit niet anders. Zelfs indien partijen hiermee een afspraak zouden hebben willen maken over (de gevolgen van) een bepaalde uitkomst van de arbitrage, dan valt nog niet in te zien hoe partijen daarmee hebben willen treden in het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis, dan wel hoe het huidige scheidsgerecht daardoor een onjuist oordeel heeft gegeven over het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis. Het hof heeft dan ook niet miskend dat de afspraak in de LA rechtsgeldig kon worden gemaakt, noch zijn oordeel hieromtrent onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat wel degelijk sprake is van strijd met het gezag van gewijsde, omdat de op de LA gebaseerde beslissing in het 2019 vonnis dezelfde rechtsbetrekking en hetzelfde geschilpunt betreft als het 2016 vonnis, namelijk de hoogte van de betalingsverplichting voor het gas dat vanaf 1 oktober 2012 is geleverd onder de SNAM-2 overeenkomst. De overweging van het hof in rov. 4.11 dat het 2012 scheidsgerecht de (inhoud van de) LA niet kende en niet heeft geoordeeld over de rechtgevolgen van die door partijen met het oog op de 2012 arbitrage gesloten overeenkomst maakt dit niet anders. Niet beoordeelde feiten en bewijsmiddelen, zoals de LA, kunnen in een nieuwe procedure niet alsnog ter beoordeling aan de rechter worden voorgelegd, aldus het onderdeel. Het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht niet aan het beroep op gezag van gewijsde van GasTerra is voorbijgegaan en dat geen sprake is van strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis, is volgens het onderdeel daarom onjuist, althans onbegrijpelijk.

Bij de behandeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Art. 1059 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben met ingang van de dag waarop zij zijn gegeven. De regeling van art. 1059 Rv is ontleend aan art. 236 Rv en moet volgens de wetgever dienovereenkomstig worden uitgelegd.8.

Het hof heeft in rov. 4.8 – onbestreden in cassatie – aandacht besteed aan het leerstuk van het gezag van gewijsde aan de hand van het arrest van de Hoge Raad inzake IV-Groep/Zwitserleven van 18 december 2020.9.De Hoge Raad heeft in dit arrest zijn rechtspraak over de strekking en omvang van het gezag van gewijsde als volgt samengevat en geduid. Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat wordt gevorderd hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.10.De uitleg van de uitspraak is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.11.

Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, omdat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of omdat deze grondslag de vordering niet kan dragen, dan kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd.12.Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.13.

Een schending van het gezag van gewijsde door een scheidsgerecht kan een schending van de opdracht als bedoeld in art. 1065 lid 1, onder c, Rv inhouden en aanleiding geven tot vernietiging.14.Bij de beoordeling van deze vernietigingsgrond dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.15.Bovendien mag de rechter het arbitraal vonnis in beginsel niet inhoudelijk toetsen.16.Het oordeel van een scheidsgerecht om al dan niet gezag van gewijsde toe te kennen aan beslissingen uit een eerder arbitraal vonnis berust op uitleg van dat vonnis en hangt nauw samen met de inhoud en strekking van die beslissing.17.

Een schending van de opdracht kan alleen tot vernietiging leiden indien de schending van ernstige aard is, dat wil zeggen van substantiële betekenis (art. 1064 lid 4 Rv). Hiervan is sprake indien de uitspraak anders was uitgevallen wanneer het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht had gehouden.18.Bij de beantwoording van de vraag of de ernst van de schending van de opdracht vernietiging van het arbitraal vonnis rechtvaardigt, komt de rechter beoordelingsvrijheid toe.19.De uitleg van de overwegingen van het scheidsgerecht door de rechter in dit verband is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.20.

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar onderdeel 1.2. In rov. 4.11 heeft het hof overwogen dat het scheidsgerecht niet aan GasTerra’s beroep op gezag van gewijsde is voorbijgegaan, nu het tot uitgangspunt heeft genomen dat het 2016 vonnis gezag van gewijsde toekomt voor zover daarin is geoordeeld dat Eni niet nogmaals een prijsherzieningsclaim voor de periode 2012-2015 kan indienen. Uit het 2019 vonnis21.blijkt dat het scheidsgerecht gezag van gewijsde heeft toegekend aan de afwijzing van Eni’s vorderingen in het 2016 vonnis, in die zin dat het scheidsgerecht een prijsherziening voor de periode 2012-2015 niet langer mogelijk heeft geacht. Aldus is het Eni niet toegestaan nogmaals een vordering tot een prijsherziening voor de periode 2012-2015 op te werpen in de huidige arbitrage. In zoverre heeft het scheidsgerecht GasTerra’s beroep op gezag van gewijsde gehonoreerd, zodat het hof terecht heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het scheidsgerecht daaraan zou zijn voorbijgegaan.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat (ook) voor het overige geen sprake is van strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis. Daartoe heeft het hof het volgende redengevend geacht: (i) het huidige scheidsgerecht heeft de LA aldus uitgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat de PIP zou blijven gelden in het geval dat in de 2012 arbitrage geen van de ECP afwijkende NCP zou worden vastgesteld; (ii) het 2012 scheidsgerecht kende de (inhoud van de) LA niet en heeft niet geoordeeld over de rechtsgevolgen van die overeenkomst, en (iii) het huidige scheidsgerecht heeft de afwijzing van GasTerra’s vorderingen gebaseerd op een door partijen voor een specifieke situatie – het geval dat in de 2012 arbitrage geen NCP zou zijn vastgesteld – gemaakte afspraak en geoordeeld dat op grond van die afspraak de PIP toepasselijk zou blijven.

Uit deze overwegingen van het hof blijkt dat in de huidige arbitrage – voor zover het de subsidiaire vordering van Eni betreft – een ander geschilpunt voorlag dan waarover in de 2012 arbitrage is beslist. Volgens het hof staat vast dat het 2012 scheidsgerecht niet bekend was met de (inhoud van de) LA en niet heeft geoordeeld over de rechtsgevolgen van die overeenkomst. De tegen deze vaststelling gerichte klacht kan niet slagen (zie onderdeel 1.4). Kennelijk had Eni de LA niet ten grondslag gelegd aan haar prijsherzieningsvordering in de 2012 arbitrage. De LA lag wél ten grondslag aan de subsidiaire vordering van Eni (en de vorderingen van GasTerra) in de huidige arbitrage. De subsidiaire vordering van Eni strekte (onder meer) tot een verklaring voor recht dat ‘no [NCP] has been or will be established for the 2012-2015 reference period and that the [PIP] will thus remain the price of the gas for that period’22., hetgeen niet alleen duidt op een andere vordering, maar ook een andere grondslag, dan (die van) de prijsherzieningsvordering. Welke rechten en verplichtingen voortvloeien uit de LA is een nieuw geschilpunt waarover het 2012 scheidsgerecht zich niet had uitgelaten. Met betrekking tot dit geschilpunt heeft het huidige scheidsgerecht geoordeeld dat in de LA een afspraak is gemaakt over de situatie waarin in de 2012 arbitrage niet een van de ECP afwijkende NCP zou zijn vastgesteld, waardoor de PIP is blijven gelden. Op basis hiervan heeft het scheidsgerecht GasTerra’s facturen ongeldig verklaard en haar bevolen creditnota’s uit te geven. Dat partijen strijden over de prijs van het gas dat is geleverd in de periode vanaf 1 oktober 2012 doet aan het voorgaande niet af.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden gezegd dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd. De klacht van onderdeel 1.2 stuit hierop af.

Onderdeel 1.3 betoogt dat het hof heeft miskend dat de positieve zijde van het gezag van gewijsde meebrengt dat met de afwijzing van Eni’s vorderingen in de 2012 arbitrage is komen vast te staan dat de betalingsverplichting van Eni voor het gas dat vanaf 1 oktober 2012 is geleverd onder de SNAM-2 overeenkomst ongewijzigd is gebleven. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de afwijzing van de vorderingen van GasTerra – en de toewijzing van de vorderingen van Eni – in de huidige arbitrage niet in strijd is met het gezag van gewijsde, dan wel niet voorbijgaat aan het beroep van GasTerra hierop.

In het kader van onderdeel 1.2 heb ik uiteengezet dat het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht niet aan het beroep op gezag van gewijsde van GasTerra is voorbijgegaan en dat geen sprake is van strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk is gemotiveerd. Onderdeel 1.3 bouwt voort op onderdeel 1.2 en deelt het lot daarvan.

Ten overvloede merk ik het volgende op. In het 2016 vonnis heeft het scheidsgerecht Eni’s vordering tot een prijsherziening afgewezen, omdat Eni – kort gezegd – onvoldoende bewijs had aangedragen en het scheidsgerecht niet over de relevante gegevens beschikte om zelf een prijsformule te bepalen.23.Het scheidsgerecht heeft daarop het volgende overwogen:

‘631. The Tribunal finds that it is missing the relevant data to determine the extent of a Contract Price revision. Therefore it may neither award a price decrease nor a price decrease of zero. Moreover, the Claimant has a valid point when it argues that GasTerra did not introduce a formal counterclaim for a price decrease of zero. In view of Eni’s prayers for relief expressing its primary claim, alternative claim and further alternative claim, the Tribunal can only dismiss these prayers as requested, there being no need to declare a price decrease of zero as not being requested.’

Kortom, het 2012 scheidsgerecht heeft niet geoordeeld dat de prijsreductie voor de periode 2012-2015 nihil bedraagt, noch dat de betalingsverplichting van Eni onder de SNAM-2 overeenkomst ongewijzigd is gebleven. Onjuist is dan ook de stelling van GasTerra dat ‘met gezag van gewijsde is geoordeeld in het 2012 Vonnis dat voor vanaf 1 oktober 2012 geleverd gas, de prijs op grond van de SNAM-2 Overeenkomst verschuldigd is, omdat de betalingsverplichting van Eni op grond van de SNAM-2 Overeenkomst niet is gewijzigd in het 2012 Vonnis’.24.

Voor zover GasTerra betoogt dat voor toekenning van het gezag van gewijsde niet noodzakelijk is dat expliciet is bepaald dat de prijsreductie nihil bedraagt en/of dat de betalingsverplichting van Eni onder de SNAM-2 overeenkomst ongewijzigd is gebleven25., is het volgende van belang. Gezag van gewijsde komt slechts toe aan beslissingen die dragend zijn voor het dictum van de uitspraak. Het strekt zich niet uit tot niet-dragende, ten overvloede gegeven beslissingen.26.Het oordeel dat een stelling onbewezen is, brengt niet mee dat het tegendeel wel bewezen is, zodat ook daaraan geen gezag van gewijsde toekomt.27.Hetzelfde geldt voor impliciete beslissingen, tenzij het geschilpunt wel als zodanig in het geding aan de orde is gekomen en het eindoordeel van de rechter over de vordering noodzakelijkerwijs meebrengt dat tevens impliciet over dat geschilpunt is beslist.28.Of hiervan sprake is, is – zoals hiervoor reeds aangestipt – een kwestie van uitleg van de eerdere uitspraak.

Tot slot merk ik op dat onder de positieve zijde van het gezag van gewijsde in de literatuur29.wordt verstaan dat wat eenmaal met gezag van gewijsde is beslist, tussen partijen als waar geldt en in een volgend geding niet meer kan worden onderzocht. Met de positieve werking wordt ook wel aangeduid dat een vordering toewijsbaar is als gevolg van het gezag van gewijsde van een beslissing uit een eerdere uitspraak.30.Beide definities ondersteunen niet de stelling van GasTerra dat ‘met de afwijzing van vorderingen in een eerder vonnis, komt vast te staan dat de rechtsbetrekking ongewijzigd is gebleven’31.en het gevolg dat GasTerra daaraan wenst te verbinden, namelijk dat de rechtsbetrekking ook niet meer kan wijzigen ten gevolge van een andere overeenkomst tussen partijen, zoals in dit geval de LA.

Onderdeel 1.4 klaagt dat de overweging van het hof in rov. 4.11 dat het 2012 scheidsgerecht de (inhoud van de) LA niet kende en niet heeft geoordeeld over de rechtsgevolgen van die overeenkomst, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. GasTerra heeft in de huidige arbitrage en de vernietigingsprocedure uiteengezet dat het 2012 scheidsgerecht bekend was met het bestaan van de LA en de PIP. Bovendien is het prijsniveau van de PIP in de 2012 arbitrage afgewezen, aldus het onderdeel.

Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. De overweging van het hof dat het 2012 scheidsgerecht de (inhoud van de) LA niet kende, sluit niet uit dat het 2012 scheidsgerecht wel bekend was met het bestaan van een voorlopige factureringsprijs (de PIP) en/of een overeenkomst waaruit een dergelijke prijs zou volgen (de LA), maar dat het scheidsgerecht verder geen kennis had over de inhoud van die overeenkomst. Dit strookt ook met de stellingen van partijen in de vernietigingsprocedure.32.

Ook het argument van GasTerra dat het PIP-prijsniveau zou zijn betrokken en afgewezen in de 2012 arbitrage gaat niet op. Ter onderbouwing van dit prijsniveau had Eni zich kennelijk beroepen op de SNAM-3 overeenkomst33., zodat niet kan worden gezegd dat het scheidsgerecht door afwijzing van dit prijsniveau de LA in zijn oordeel heeft betrokken, dan wel de PIP heeft verworpen als toepasselijke prijs. Niet valt in te zien waarom het huidige scheidsgerecht zich niet zou mogen uitlaten over de toepasselijkheid van de PIP onder de LA vanwege de omstandigheid dat een overeenkomstig prijsniveau onder de SNAM-3 overeenkomst is verworpen door het 2012 scheidsgerecht. Dit klemt temeer nu het huidige scheidsgerecht heeft geoordeeld dat de PIP toepasselijk blijft omdat uit de LA een specifieke afspraak volgt voor het geval dat in de 2012 arbitrage geen NCP is vastgesteld, zodat Eni ook niet kan worden verweten dat zij zich ter ondersteuning van het prijsniveau onder de SNAM-3 overeenkomst niet toen al op de LA heeft beroepen. Eni betwist overigens dat de PIP identiek is aan het prijsniveau onder de SNAM-3 overeenkomst.34.

In haar schriftelijke toelichting heeft GasTerra nog geklaagd dat het hof ook onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom voornoemde overweging relevant zou zijn.35.Deze klacht is te laat voorgesteld en komt daarom niet voor behandeling in aanmerking.36.De relevantie van de overweging van het hof is aan de orde gekomen bij de bespreking van onderdeel 1.2.

Onderdeel 2 heeft betrekking op rov. 4.11-4.31 van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat het huidige scheidsgerecht bij de uitleg van de LA geen fundamentele fouten heeft gemaakt die tot vernietiging moeten leiden, rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Deze klacht valt uiteen in drie subonderdelen.

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat de LA niet kan worden uitgelegd zonder daarbij hetgeen met gezag van gewijsde is beslist in het 2016 vonnis te betrekken, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. De uitleg van de LA door het huidige scheidsgerecht leidt er toe dat voor levering van hetzelfde gas in dezelfde periode op basis van het 2019 vonnis een andere prijs verschuldigd is dan de prijs die onherroepelijk volgt uit het 2016 vonnis. Bovendien verhoudt de uitleg zich niet tot de vaststelling in het 2016 vonnis dat partijen weliswaar verwachtten dat de gasprijs voor vanaf 1 oktober 2012 geleverd gas zou worden aangepast, maar dat een wijziging daarvan niet noodzakelijkerwijs de uitkomst van de driejaarlijkse beoordeling van de gasprijs onder de SNAM-2 overeenkomst zou zijn. De uitleg is om deze redenen in strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis, aldus het onderdeel. Geklaagd wordt dat het huidige scheidsgerecht daarom fundamentele fouten heeft gemaakt, althans essentiële stellingen van GasTerra heeft genegeerd. Het hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, ook in het licht van de stellingen van GasTerra.

In het kader van de bespreking van onderdeel 1 heb ik uiteengezet dat niet kan worden gezegd dat het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht niet is voorbijgegaan aan GasTerra’s beroep op gezag van gewijsde en dat geen sprake is van strijd met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Voor zover onderdeel 2.1 nogmaals tracht te betogen dat het hof het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis heeft miskend, bouwt het op het eerste onderdeel voort en deelt het in het lot daarvan.

Voor het overige merk ik het volgende op. Het hof heeft in rov. 4.20 overwogen dat het huidige scheidsgerecht de bepalingen van de LA beslissend heeft geacht voor de vraag of het 2016 vonnis de toepasselijkheid van de PIP heeft beëindigd.37.Door uitleg van de LA is het scheidsgerecht tot de conclusie gekomen dat partijen zijn overeengekomen dat indien in de 2012 arbitrage geen van de ECP afwijkende NCP zou worden vastgesteld, de PIP zou blijven gelden.38.Niet valt in te zien waarom deze uitleg in strijd is met het gezag van gewijsde van het 2016 vonnis en grond oplevert voor vernietiging van het 2019 vonnis. De uitleg doet geen afbreuk aan hetgeen met gezag van gewijsde in het 2016 vonnis is bepaald, namelijk dat de door Eni aangevoerde grondslag voor haar vorderingen tot prijsherziening onder de SNAM-2 overeenkomst niet is komen vast te staan, zodat haar vorderingen zijn afgewezen. De LA bevat – volgens de uitleg van het scheidsgerecht – juist een regeling voor de specifieke situatie die na het 2016 vonnis is ontstaan en schept rechten en plichten die zich in die situatie doen gelden. Aldus kan niet worden gezegd dat het scheidsgerecht hetgeen met gezag van gewijsde is beslist in het 2016 vonnis ten onrechte niet heeft betrokken bij zijn uitleg van de LA.

Ook de stelling van GasTerra dat van strijd met het gezag van gewijsde sprake zou zijn, omdat de uitleg van de LA zich niet verhoudt tot de vaststelling in het 2016 vonnis dat partijen weliswaar verwachtten dat de gasprijs voor vanaf 1 oktober 2012 geleverd gas zou worden aangepast, maar dat een wijziging daarvan niet noodzakelijkerwijs de uitkomst van de prijsherzieningsronde zou zijn, snijdt geen hout. Het is allereerst de vraag of het 2012 scheidsgerecht een dergelijke vaststelling heeft gedaan. In de door GasTerra aangehaalde39.par. 626-631 van het 2016 vonnis40.bespreekt het scheidsgerecht de consequenties voor zijn opdracht, nu Eni onvoldoende bewijs heeft geleverd ter ondersteuning van haar prijsherzieningsvordering en het scheidsgerecht niet over de relevante gegevens beschikt om zelf een prijsformule vast te stellen. In dit verband heeft het scheidsgerecht overwogen dat:

‘630. As was seen above, during the second Procedural hearing, Eni’s counsel confirmed that it was within this Tribunal’s mandate to dismiss Eni’s claim. Eni’s counsel also confirmed that it would be within this Tribunal’s mandate to award a price decrease of zero. However, there was no agreement between the Parties or binding decision from this Tribunal to award a price decrease of zero should Eni’s claim be dismissed.’

Deze overwegingen geven slechts blijk van Eni’s standpunt dat een afwijzing van haar vordering, dan wel een toewijzing van een prijsreductie van nihil, binnen de grenzen van de opdracht van het scheidsgerecht lag. Zij houden geen vaststelling in dat een wijziging van de contractprijs niet noodzakelijkerwijs de uitkomst van de prijsherzieningsronde zou zijn. Een dergelijke vaststelling volgt overigens wel uit de overwegingen van het huidige scheidsgerecht41., zodat in ieder geval niet kan worden gezegd dat het huidige scheidsgerecht geen rekening heeft gehouden met die – beweerdelijk in het 2016 vonnis vastgestelde – omstandigheid.

Deze – al dan niet vastgestelde – omstandigheid laat verder onverlet dat uitleg van de LA kan meebrengen dat de PIP (desondanks) tussen partijen is blijven gelden. GasTerra brengt hier tegenin dat de genoemde verwachting onverenigbaar is met het oordeel dat partijen bij het sluiten van de LA de prijsherzieningsronde alleen als ‘resolved’ beschouwden als er een van de ECP afwijkende NCP zou zijn bepaald.42.Bezien vanuit de partijbedoeling met betrekking tot de situatie die is ontstaan na het 2016 vonnis – zoals het huidige scheidsgerecht heeft afgeleid uit de bepalingen van de LA43.– is echter goed voorstelbaar dat partijen de definitie van ‘resolved’ hebben afgestemd op het geval dat hun verwachting niet zou uitkomen. Dat GasTerra zich niet kan vinden in deze uitleg van de LA kan haar niet baten in deze vernietigingsprocedure. De klacht faalt daarom.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de uitleg van de LA door het huidige scheidsgerecht blijk geeft van een ernstig motiveringsgebrek, dan wel van een schending van de opdracht, althans zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.44.Volgens het onderdeel ontbreekt een steekhoudende verklaring voor de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de uitleg van de LA, aangezien bij lezing van het 2019 vonnis onduidelijk blijft waarom partijen een uitzondering op het systeem van de LA hebben willen maken, zodat bij algehele afwijzing van de vorderingen van Eni in de 2012 arbitrage, de PIP desalniettemin de prijs voor het reeds geleverde gas zou bepalen. Een dergelijke uitzondering in de LA brengt mee dat een volledige afwijzing van Eni’s vorderingen in de 2012 arbitrage voor Eni gunstiger uitpakt dan een gedeeltelijke toewijzing van haar vorderingen. Het feit dat partijen mogelijk de verwachting hadden dat in de 2012 arbitrage een prijsverlaging zou worden toegekend, kan geen steekhoudende verklaring zijn voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat als die verwachting niet zou uitkomen, Eni toch een prijsverlaging van ruim één miljard euro zou krijgen, aldus het onderdeel.

Bij de behandeling van de klacht stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 1065 lid 1, onder d, Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden als het vonnis niet met redenen is omkleed. Vernietiging op deze grond vindt slechts plaats wanneer een motivering ontbreekt, waarmee op een lijn moet worden gesteld het geval waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen.45.De rechter is niet bevoegd om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.46.Ook hier geldt weer dat de rechter terughoudendheid moet betrachten en slechts mag ingrijpen in sprekende gevallen.47.Indien het scheidsgerecht heeft nagelaten een essentiële stelling te behandelen, kan het arbitraal vonnis ook blootstaan aan vernietiging op grond van een schending van de opdracht, zoals bedoeld in art. 1065 lid 1, onder c, Rv.48.Hiervoor gelden de eisen zoals uiteengezet in het kader van onderdeel 1.2. Verder moet worden bedacht dat de uitleg van overeenkomsten feitelijk van aard is en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.49.

Anders dan het onderdeel betoogt, kan niet worden gezegd dat enige steekhoudende verklaring voor de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de uitleg van de LA ontbreekt. Het hof heeft in dit verband overwogen dat het scheidsgerecht de beweerdelijk gepasseerde essentiële stellingen van GasTerra met betrekking tot de bedoeling van partijen met het sluiten van de LA (rov. 4.18) onder ogen heeft gezien (rov. 4.19) en dat het scheidsgerecht het beroep van GasTerra op een andere partijbedoeling heeft verworpen ‘met zijn (gemotiveerde) beslissing dat uit de door hem aangehaalde bepalingen een met betrekking tot de na het 2016 vonnis ontstane situatie partijbedoeling kon worden afgeleid’ (rov. 4.21). Vervolgens heeft het hof de stelling van GasTerra verworpen dat het feit dat partijen mogelijk de verwachting hadden dat in de 2012 arbitrage een prijsverlaging zou worden toegekend, geen steekhoudende verklaring kan zijn voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat als die verwachting niet uit zou komen, de prijsverlaging ruim één miljard zou zijn (rov. 4.29). Hiertoe heeft het hof redengevend geacht dat het scheidsgerecht een (gemotiveerde) uitleg aan de LA heeft gegeven, toegespitst op de als gevolg van het 2016 vonnis ontstane (processuele) situatie, waarbij het niet alleen gewicht heeft toegekend aan de (volgens het scheidsgerecht) uit de LA blijkende verwachting van partijen dat de NCP zou afwijken van de ECP, maar ook aan de precieze formulering van art. 2.c en 2.d LA en de omstandigheid dat het scheidsgerecht in de 2012 arbitrage expliciet had geweigerd een prijsherziening van nihil of anderszins een NCP vast te stellen (rov. 4.30). Het hof heeft tot slot geconcludeerd dat het scheidsgerecht zijn uitleg van de LA (rov. 4.20) van een motivering heeft voorzien en daarbij (afdoende) heeft gerespondeerd op de stellingen van GasTerra. De situatie waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt, doet zich volgens het hof niet voor, zodat van een (ernstige) mandaatschending of motiveringsgebrek geen sprake is (rov. 4.31). Deze overwegingen van het hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1, onder c en d, Rv, noch zijn zij onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van het 2019 vonnis, zoals weergegeven in rov. 3.8.

GasTerra meent dat deze overwegingen niet, althans onvoldoende, ingaan op haar betoog dat uit het 2019 vonnis niet blijkt waarom partijen een uitzondering op het systeem van de LA hebben willen maken, zodat bij algehele afwijzing van de vorderingen van Eni in de 2012 arbitrage, de PIP desalniettemin de prijs voor het reeds geleverde gas zou bepalen en een prijsverlaging van ruim één miljard zou teweegbrengen. Het hof heeft op dit betoog echter – in ieder geval ten dele – gerespondeerd in rov. 4.30, die een reactie vormt op de in rov. 4.29 weergegeven stellingen van GasTerra dat Eni, als een prijsverlaging van nihil zou zijn toegekend in de 2012 arbitrage, (veel) slechter af zou zijn dan nu en dat partijen rekening hielden met geringere prijsverlagingen. Verder is het hof in rov. 4.19-4.21 ingegaan op de wijze waarop het scheidsgerecht de volgende, in rov. 4.18 weergegeven, stellingen van GasTerra heeft beoordeeld en (gemotiveerd) verworpen: (i) de PIP is een voorlopige prijs, enkel voor factureringsdoeleinden; (ii) een garantie op de PIP is niet bedoeld en Eni is nu met de afwijzing van haar vordering in de 2012 arbitrage beter af dan bij gedeeltelijke toewijzing; (iii) met art. 4 LA hebben partijen bedoeld dat de LA geen uiteindelijke invloed zou hebben op de gasprijs; (iv) Eni’s uitlatingen in de 2012 arbitrage weerspreken de uitleg van het huidige scheidsgerecht; en (v) partijen zijn niet overeengekomen dat er een prijsverlaging moest komen. Derhalve kan niet worden gezegd dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft stilgestaan bij voornoemd betoog van GasTerra, dat er in de kern immers op neerkomt dat partijen niet hebben bedoeld de PIP de uiteindelijke gasprijs te laten zijn voor de periode 2012-2015.

Ook de stelling van GasTerra dat het feit dat partijen mogelijk de verwachting hadden dat in de 2012 arbitrage een prijsverlaging zou worden toegekend, geen steekhoudende verklaring kan zijn voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat als die verwachting niet zou uitkomen, Eni toch een prijsverlaging van ruim één miljard euro zou krijgen, treft geen doel. Blijkens de tweede volzin van rov. 4.30 heeft het scheidsgerecht bij de uitleg van de LA ook aan andere omstandigheden gewicht toegekend, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Aangenomen moet worden dat deze motivering in haar geheel maakt dat het hof in rov. 4.31 heeft geconcludeerd dat de situatie waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt, zich niet voordoet.

Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de uitleg van de LA geen blijk geeft van een (ernstige) mandaatschending of motiveringsgebrek, zodat onderdeel 2.2 faalt.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.30 aan GasTerra heeft tegengeworpen dat zij heeft nagelaten in de 2012 arbitrage een prijsreductie van nihil te vorderen, maar onbesproken heeft gelaten de stelling van GasTerra dat afwijzing van de vorderingen van Eni er (reeds) toe heeft geleid dat de contractprijs voor het vanaf 1 oktober 2012 op grond van de SNAM-2 overeenkomst te leveren gas ongewijzigd blijft. Bovendien zou het huidige scheidsgerecht hebben overwogen dat, gezien de bewijslastverdeling, GasTerra kon volstaan met een verweer dat strekte tot afwijzing van de vorderingen van Eni. In het licht hiervan kan de omstandigheid dat GasTerra niet zelf een prijsreductie van nihil heeft gevorderd niet het oordeel van het hof (mede) dragen dat niet kan worden gezegd dat het 2019 vonnis geen steekhoudende verklaring bevat voor de gegeven beslissing, aldus het onderdeel.

In rov. 4.30 heeft het hof de stelling van GasTerra verworpen dat het feit dat partijen mogelijk de verwachting hadden dat in de 2012 arbitrage een prijsverlaging zou worden toegekend, geen steekhoudende verklaring kan zijn voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat als die verwachting niet uit zou komen, de prijsverlaging ruim één miljard zou zijn. Het hof heeft daartoe overwogen dat het scheidsgerecht een (gemotiveerde) uitleg aan de LA heeft gegeven, toegespitst op de als gevolg van het 2016 vonnis ontstane (processuele) situatie, waarbij het gewicht heeft toegekend aan meer omstandigheden dan de uit de LA blijkende verwachting van partijen dat de NCP zou afwijken van de ECP. Deze overweging vormt een zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat de stellingen van GasTerra, zoals weergegeven in rov. 4.29, niet opgaan. De klacht faalt daarom bij gebrek aan belang.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Van een voor cassatie vatbaar motiveringsgebrek is sprake indien de feitenrechter heeft nagelaten een stelling van een van de partijen te behandelen die, indien juist, tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering kan leiden, althans waarschijnlijk zou hebben geleid.50.De rechter behoeft niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan.51.De verwerping door het hof van de stelling van GasTerra dat afwijzing van de vorderingen van Eni er (reeds) toe heeft geleid dat de contractprijs voor het vanaf 1 oktober 2012 op grond van de SNAM-2 overeenkomst te leveren gas ongewijzigd blijft, ligt besloten in rov. 4.11 en behoefde geen afzonderlijke bespreking. Voor zover van het hof toch een expliciete reactie had mogen worden verwacht, geldt dat deze stelling niet tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering had kunnen leiden, om de redenen uiteengezet in het kader van de onderdelen 1.2 en 1.3. De omstandigheid dat het huidige scheidsgerecht in het 2019 vonnis zou hebben overwogen dat gezien de bewijslastverdeling GasTerra kon volstaan met een verweer dat strekte tot afwijzing van de vorderingen van Eni doet hieraan niet af. Hierbij komt dat deze overweging is gedaan in het kader van de beoordeling van de vraag of Eni is gerechtigd tot schadevergoeding op grond van wanprestatie, en niet in het kader van de beoordeling van de subsidiaire vordering van Eni en het beroep van GasTerra op gezag van gewijsde.52.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G