HR, 22-05-2015, nr. 14/00945

BAe vordert in dit geding vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1064 e.v. Rv). In dat vonnis kwam het scheidsgerecht niet terug op zijn beslissing over verval van recht/verjaring in een eerder vonnis, omdat die beslissing volgens het scheidsgerecht gezag van gewijsde had. Volgens BAe was in het eerdere vonnis hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht in zijn latere vonnis had kunnen en moeten terugkomen. Het hof heeft dit betoog verworpen met de overweging dat het oordeel van het scheidsgerecht dat aan de beslissing over verval/verjaring gezag van gewijsde toekomt een inhoudelijk oordeel is en de vernietigingsprocedure niet bedoeld is om inhoudelijk onjuiste oordelen te herstellen.

De volgende feiten zijn vastgesteld door het hof Den Haag.1.

(i) In de periode 1969-1978 hebben partijen, althans hun rechtsvoorgangers, een aantal overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering (en het onderhoud) van luchtafweergeschut, raketten en aanverwante apparatuur. In maart 1979 zijn die contracten tussentijds beëindigd. Twee ervan, het Second Supply Contract (SSC) en het Tracked Rapier Supply Contract (TRSC), spelen in deze zaak een rol. Op grond van beide genoemde contracten diende BAe in geval van tussentijdse beëindiging een termination account op te stellen die vergezeld moest gaan van een rapport van (Coopers and Lybrand) Chartered Accountants. De rapporten die Coopers and Lybrand ten aanzien van beide contracten opmaakte, gaven aanleiding tot geschillen over de over en weer bestaande betalingsverplichtingen. Modsaf, dat diverse bedragen vooruit had betaald, diende op 2 januari 1991 een arbitrageverzoek in bij het International Court of Arbitration van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) in Parijs.

(ii) In de daarop volgende arbitrageprocedure voerde BAe verweer; daarnaast diende zij een tegenvordering in. Het eerste partiële eindvonnis (Partial Final Award, PFA1) in die procedure, gewezen op 13 juli 1995, gaat in op het toepasselijke recht. Het tweede PFA (PFA2), gewezen op 4 mei 1998, behandelt (onder meer) de vraag of de wederzijdse claims time-barred zijn omdat de toepasselijke limitation periode is verstreken. In het derde PFA d.d. 8 februari 1999 worden punten omtrent de aansprakelijkheid beslecht. Hierna hebben partijen met hulp van de Reporting Accountants tevergeefs getracht een minnelijke regeling te treffen. Na verder debat heeft het scheidsgerecht in PFA4 d.d. 31 maart 2008 zich uitgesproken over de resterende geschilpunten, in het bijzonder de hoogte van de over en weer verschuldigde bedragen (de Quantum fase), met uitzondering van de proceskosten en de vertragingsrente. Op 3 november 2008 is een addendum gevolgd ten aanzien van PFA4. Partijen zijn het erover eens dat dat Addendum deel uitmaakt van PFA4. In het vijfde arbitrale vonnis (Final Award, FA), gewezen op 29 december 2009, hebben arbiters op de vorderingen tot betaling van rente en kosten beslist.

In twee afzonderlijk aanhangig gemaakte, en verder gezamenlijk behandelde, zaken heeft BAe vernietiging van PFA4 respectievelijk de FA gevorderd. De vorderingen tot vernietiging zagen op verschillende punten en waren gebaseerd op verschillende vernietigingsgronden.2.De rechtbank heeft afwijzend beslist op de vorderingen.

In het door BAe ingestelde beroep heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:

“verjaring/verval

7. Het hof zal eerst de zesde grief behandelen. Hiermee klaagt BAe erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het scheidsgerecht in PFA4 heeft nagelaten in te gaan op een zelfstandig, essentieel verweer, gebaseerd op de non-extinctive limitation period van art. 10 van de UNIDROIT Principles 2004.

8. BAe heeft zich gedurende de gehele arbitrage op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Modsaf zijn verjaard en/of vervallen, omdat er meer dan tien jaar lag tussen het moment waarop de vorderingen van Modsaf zijn ontstaan en het moment waarop Modsaf de arbitrage aanhangig heeft gemaakt. In de aanloop naar PFA2 waren partijen en het scheidsgerecht het erover eens dat de toepasselijke UNIDROIT Principles 1994 geen uitdrukkelijke bepaling bevatten “as to any period of limitation” waardoor vorderingen time-barred zouden worden. Volgens BAe diende die leemte te worden opgevuld en één van haar stellingen was, dat uit rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtsstelsels van 119 landen bleek, dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een algemeen aanvaarde verjaringstermijn bestond van minimaal drie en maximaal tien jaar (zie § 106 PFA2).

9. Het scheidsgerecht heeft hierop in § 115, 116 en 117 van PFA2 (het betrof issue 4) als volgt overwogen en beslist:

“115. It is common ground that the UNIDROIT Principles do not deal with limitation periods and, therefore, the Tribunal had to determine whether there are general legal rules enjoying a wide international consensus that contain the principle that an action is time barred after a fixed period of time has lapsed.

116. (...) It is the Tribunal’s view that (...) a comparative approach such as the one suggested by Defendant does not reveal a generally accepted principle as to the length of an extinctive limitation period.

117. (...) the Tribunal rejects the Defendant ’s defence that Claimant ‘s claims are time barred on the basis of any fixed limitation period.”

In het dictum heeft het scheidsgerecht geoordeeld “that the Claimant ‘s claims are not time barred.”

10. In 2004 zijn de UNIDROIT Principles herzien. In art. 10.2 is als codificatie van de voordien bestaande internationale rechtspraktijk opgenomen: “The general limitation period is three years (...). In any event, the maximum limitation period is ten years (...)” Art. 10.9 bepaalt: “The expiration of the limitation period does not extinguish the right.”

11. Tijdens de Quantum-fase, voorafgaand aan PFA4, kwam BAe (het werd issue 55) terug op de limitation period, zowel in haar Quantum Skeleton als tijdens de Quantum-zitting, en wees op laatstvermelde artikelen van de UNIDRO1T Principes. Zij betoogde dat het scheidsgerecht: “has made no finding as to whether the claimant‘s claims are time barred by reason of a limitation period which is non-extinctive. Accordingly, the tribunal had not yet fully complied its mandate (...) It must now consider (...) whether the UNIDROIT Principles provide for a fixed limitation period which, whilst not extinctive of the right, nevertheless gives the defendant a defence within the provisions of the Terms of Reference.” (zie § 71 BAe’s Skeleton Argument for the Quantum Hearing on 16-27 January 2006).

12. Na verweer van Modsaf overweegt het scheidsgerecht (in § 174) dat “the limitation concept (...) is a matter of procedural law”, dat de ICC-Rules “clearly provide for the finality” van vonnissen en dat ook de Nederlandse wet de res judicata, het gezag van gewijsde, kent. Het scheidsgerecht merkt vervolgens op dat geen van de partijen “appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or the interpretation of the Tribunal’s finding under issue 4, namely what did the Tribunal intend when it rejected the Respondent’s submission that Claimant’s claims were time-barred on the basis of a fixed limitation period. Did it in fact intend a time-bar with extinctive effect or a time-bar of non-extinctive effect? This is perfectly clear from the arguments quoted above from Respondent’s written submission and Counsel ‘s presentation at the Quantum hearing.” In § 176 stelt het scheidsgerecht voorop dat het zich bewust is van de “finality of its previous finding” en dat het zonder het issue te heropenen de volgende verduidelijking geeft. Het scheidsgerecht roept overwegingen betreffende het begrip time-barred uit PFA2 in herinnering en overweegt dat geen van die overwegingen “was made subject to any addition or restriction. In other words, the term “time-bar” throughout the Tribunal’s finding was used in an absolute sense, without qualification or a particular specificity attached to it.” Het scheidsgerecht concludeert vervolgens (§ 177) dat “(…) it has already exercised its jurisdiction in respect of the determination of the issues whether any claim or counterclaim asserted in the present arbitration is time-barred for reason of limitation.”

13. Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2 en dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring (non-extinctive period) of het beroep op verval (extinctive period) heeft verworpen. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. Van tegenstrijdigheid tussen PFA2 en PFA 4 in dit opzicht is geen sprake. Het begrip “limitation” kan kennelijk in de Angelsaksische context zowel verjaring (non-extinctive) als verval (extinctive) van rechten inhouden. In § 117 van PFA2 heeft het scheidsgerecht de stelling van BAe dat de vorderingen op grond van “any” (dus zowel extinctive als non-extinctive) limitation period time-barred waren, verworpen. Dat laatste herhaalt het scheidsgerecht in de laatste zin van § 176 van PFA4, zonder het issue 4 te heropenen. Een inhoudelijk oordeel over de verjaring (en de door BAe opgeworpen stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles van 2004) was immers niet meer mogelijk vanwege het aan die beslissing op dat issue toegekende gezag van gewijsde.

14. BAe betoogt (zie pt 275 memorie van grieven) dat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent het gezag van gewijsde van PfA2 onjuist is, omdat in PFA2 geen einde werd gemaakt aan enig deel van het geschil tussen partijen en PFA2 niet als gedeeltelijk eindvonnis kan worden gekwalificeerd. Er was volgens BAe hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht volgens BAe in PFA4 had moeten terugkomen omdat uit de UNIDROIT Principles 2004 is gebleken dat zijn oordeel op het punt van de verjaring onjuist was.

15. Dit betoog kan BAe niet baten. Zoals hiervoor overwogen heeft het scheidsgerecht (slechts) beslist dat PFA2 gezag van gewijsde heeft voor wat betreft issue 4, omtrent welk issue ook in het dictum van PFA2 een beslissing is genomen, alsmede dat met de beslissing op dat issue ook was beslist over de verjaring. In zoverre is in PFA2 op het betreffende punt een eindbeslissing genomen. Al aangenomen dat deze beslissing, hoewel daarmee slechts een voorvraag was beantwoord, als bindende eindbeslissing moet worden aangemerkt, al aangenomen dat de UNIDROIT Principles 2004 van toepassing zijn (geworden lopende de procedure) alsmede dat het scheidsgerecht volgens de UNIDROIT Principles 2004 op het punt van de verjaring onjuist heeft geoordeeld en tevens al aangenomen dat het scheidsgerecht (daarom) op zijn eerdere oordeel op dit punt had moeten terugkomen, dan brengt dit niet mee, dat PFA4 moet worden vernietigd. Het oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen is immers een inhoudelijk oordeel, ook al betreft het (deels) een procedureel punt, en deze civiele procedure is niet bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van een scheidsgerecht te herstellen, Consequentie van de keuze voor een arbitrale procedure met uitsluiting van hoger beroep is dat men eventuele inhoudelijke fouten van arbiters moet accepteren.

16. Met het voorgaande zijn de stellingen van BAe onder punt 253 van de memorie van grieven sub a tot en met d verworpen. De onder dat punt sub e genoemde stelling, de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan evenmin worden gevolgd. BAe is wel degelijk gehoord op haar stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles 2004.”

BAe is van het arrest van het hof bij dagvaarding van 3 december 2013, en dus tijdig, in cassatie gekomen. Modsaf heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Modsaf heeft gedupliceerd.

Daarmee kom ik toe aan een bespreking van de vraag of het hof PFA4 had moeten vernietigen wegens schending van zijn opdracht door het scheidsgerecht, om de door BAe aangevoerde reden. Ik schets daartoe eerst het juridisch kader. Vervolgens bespreek ik de veronderstelling van het middel, dat het scheidsgerecht gezien zijn opdracht de ruimte had om zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 ter heroverwegen.

Juridisch kader

BAe heeft in de onderhavige vernietigingsprocedure aangevoerd, voor zover in cassatie nog van belang, dat sprake is van schending van de opdracht door het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1 sub c Rv).46.Schending van de opdracht kan niet alleen materieel van aard zijn (wat arbiters moeten berechten), maar ook formeel (hoe arbiters bij de behandeling van het geschil en de beslissing daarvan te werk gaan).47.De door het scheidsgerecht toe te passen procedureregels behoren tot de opdracht, zodat het niet naleven van de overeengekomen of wettelijke procedureregels een schending van de opdracht kan opleveren.48.

In dit verband is in HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 (IMS/Modsaf I) overwogen:49.

“3.3 (…) In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. Nu in het onderhavige geval arbitrage volgens de ICC-rules is overeengekomen en niet is vastgesteld dat ingevolge deze overeenkomst of de ICC-rules de uitleg van deze regels aan het oordeel van de burgerlijke rechter is onttrokken, dient derhalve de burgerlijke rechter de procedureregels uit te leggen en aan de hand van deze uitleg te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast.

(…) Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e (strijd met de openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling evenwel naar haar aard eveneens met terughoudendheid zal moeten worden toegepast.

Ten slotte merkt de Hoge Raad nog op dat volgens art. 1065 lid 4 vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, slechts mogelijk is indien, kort gezegd, ook in de arbitrale procedure al is aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. (…)”

In HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf II) is voorts overwogen:50.

“4.3.1 (…) Niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel behoeft evenwel tot vernietiging van het arbitrale vonnis te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv. naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn (…) arrest van 17 januari 2003, hangt de vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, nr. C06/037, NJ 2007, 294).”

Hieruit blijkt, dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden.51.De rechter dient bij zijn onderzoek of de procedureregels zijn nageleefd en bij de toepassing van de vernietigingsgronden terughoudendheid te betrachten.52.In het verlengde hiervan ligt dat de rechter een arbitraal vonnis in beginsel niet inhoudelijk mag toetsen.53.Voorts dient, waar mogelijk, de gestelde schending van de opdracht al in de arbitrale procedure aan de orde te zijn gesteld.

Moest het scheidsgerecht zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 heroverwegen?

BAe stelt zich op het standpunt dat het scheidsgerecht zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 moest heroverwegen. Dit standpunt veronderstelt dat die beslissing onjuist was (wat veronderstellenderwijs moet worden aangenomen; zie bij 2.4.2) en dat het gaat om hooguit een heroverweegbare bindende eindbeslissing (zie bij 3.24). Dit standpunt veronderstelt voorts dat de opdracht van het scheidsgerecht (in algemene zin) inhoudt om te oordelen met inachtneming van het Nederlandse arbitragerecht (wat zo is; zie bij 2.2) en dus inclusief de leer van de bindende eindbeslissing (zie bij 3.2). Maar dit standpunt veronderstelt óók, dat het scheidsgerecht gezien zijn opdracht (Issue 55) de ruimte had om over te gaan tot heroverweging van zijn oordeel ten aanzien van Issue 4 in PFA2.

Modsaf heeft aangevoerd, dat BAe in de arbitrale procedure het scheidsgerecht niet heeft gevraagd om terug te komen op zijn beslissing in PFA2 (zie de s.t. van mr. Scheltema onder meer nrs. 1.2.11 en 2.2.19 en de dupliek nrs. 3.1-3.3). Zij verbindt daaraan de conclusie dat BAe geen belang heeft bij het middel.

Ik onderzoek eerst of Modsaf terecht aanvoert dat BAe in de arbitrale procedure het scheidsgerecht niet heeft gevraagd om terug te komen op zijn beslissing in PFA2. Volgens de cassatiedagvaarding nr. 4, heeft BAe in de arbitrale procedure namelijk bepleit:

(i) “(…) dat het Scheidsgerecht in PFA2 enkel heeft geoordeeld over de vraag of de vorderingen van Modsaf vervallen waren, zodat nog geen oordeel is gegeven over de vraag of de vorderingen van Modsaf zijn verjaard.”

en

(ii) “Daarnaast heeft BAe bepleit dat er met de inwerkingtreding van de UNIDROIT Principles 2004 meer dan voldoende aanleiding is om op dat eerdere oordeel terug te komen.”54.

Zoals blijkt uit PFA4 heeft het scheidsgerecht het standpunt van BAe opgevat in de onder (i) bedoelde zin, maar niet ook in de onder (ii) bedoelde zin. Het Scheidsgerecht overweegt immers in PFA4 nr. 175, dat:

“(…) none of the Parties appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or interpretation of the Tribunal’s finding under Issue 4 (…).”

Het hof heeft het oordeel van het scheidsgerecht ook in de zojuist bedoelde zin verstaan. In rov. 12 geeft het hof de overweging in PFA4 weer dat geen van partijen “appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4” in PFA2 (PFA4 nr. 175). Over rov. 12 wordt in cassatie – terecht – niet geklaagd.

In rov. 13 overweegt het hof, geparafraseerd het volgende.

(i) Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2.

(ii) Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen (a) dat ook partijen dat hebben gedaan (d.w.z. uitgaan van het gezag van gewijsde van het oordeel over issue 4 in PFA2) en (b) dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring of het beroep op verval heeft verworpen.

(iii) Met het oordeel, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen, is het scheidsgerecht ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering.

Tegen de bij 4.10 onder (ii) en (iii) bedoelde overwegingen wordt in cassatie naar mijn mening niet opgekomen. Onderdeel 5 richt zich weliswaar tegen rov. 13, maar uitsluitend voor zover daarin reeds het oordeel van rov. 15 besloten zou liggen. Het onderdeel richt zich immers met name tegen de slotzin van rov. 13 en tegen het bij 4.10 onder (i) bedoelde oordeel. Het onderdeel richt zich niet tegen het daarop volgende, bij 4.10 onder (ii) bedoelde oordeel en evenmin niet tegen het onder (iii) bedoelde oordeel.55.

De conclusie is dat, anders dan BAe in cassatie stelt, niet kan worden aangenomen dat zij in de arbitrale procedure het scheidsgerecht heeft gevraagd terug te komen op zijn beslissing ten aanzien van Issue 4 in PFA2 respectievelijk om deze te heroverwegen. In cassatie moet worden aangenomen, dat zij dit niet heeft gedaan.

Belang bij het middel?

In 2.5 gaf ik aan op welke redenering het middel van BAe berust. De zojuist bereikte conclusie betekent naar mijn mening dat het middel moet falen, nu een van de dragende elementen van die redenering wegvalt.

Immers, ook indien BAe gelijk heeft met haar betoog dat de beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 naar Nederlands recht hooguit een bindende eindbeslissing was, betekent dat niet dat BAe óók gelijk heeft met haar stelling dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door na te laten deze beslissing te heroverwegen. Het scheidsgerecht legde zijn opdracht immers zo uit, dat de ‘finality’ van zijn beslissing in PFA2 niet in het geding was en het door partijen (slechts) was gevraagd om deze beslissing te verhelderen. Dit wordt miskend door BAe, waar zij het scheidsgerecht verwijt zichzelf te hebben ontslagen van zijn verplichting om het oordeel inzake verjaring in PFA2 te heroverwegen.

Men zou om deze reden ook kunnen zeggen dat het middel strandt bij gebrek aan belang.56.De bij 4.10 onder (ii) en (iii) bedoelde oordelen staan in deze procedure niet ter discussie. Deze oordelen kunnen zelfstandig de verwerping dragen van het betoog van BAe, dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door een onjuist oordeel omtrent het gezag van gewijsde van zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 te geven. Als immers volgens de opdracht van het scheidsgerecht (Issue 55) de ‘finality’ van het oordeel in PFA2 niet ter discussie staat, maar slechts de ‘clarification’ ervan, dan doet verder niet ter zake of die ‘finality’ overigens had kunnen worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing.

Ik maak hierbij nog een kanttekening. Ik lees in het middel niet de klacht dat het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht, niettegenstaande zijn beperkte opdracht volgens Issue 55, zijn opdracht in algemene zin − dat wil zeggen de algemene opdracht om volgens de regels van het Nederlandse arbitrageprocesrecht, dus ook volgens de leer van de bindende eindbeslissing, te oordelen − heeft miskend, in het bijzonder door niet ambtshalve de mogelijkheid van een heroverweging aan de orde te stellen. Een dergelijke klacht zou in het onderhavige geval in ieder geval57.afstuiten op de in cassatie niet bestreden duiding die het scheidsgerecht heeft gegeven aan de opdracht ten aanzien van Issue 55, welke inhield dat het scheidsgerecht alleen nog werd gevraagd om een verheldering van zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4.

Ik vermeld voor de goede orde nog dat de tweede reden waarom volgens Modsaf BAe belang bij bepaalde klachten zou missen, naar mijn mening niet opgaat.

Modsaf betoogt dat BAe zich tijdens de arbitrale procedure er niet op heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Volgens art. 1065 lid 4 Rv is dat wel vereist om op deze grond vernietiging van het arbitrale vonnis te kunnen vorderen, ten minste indien deze schending, zoals in casu, bekend is bij de partij die daarop een beroep doet (s.t. van mr. Scheltema nrs. 2.4.8-2.4.18 t.a.v. onderdeel 3).

De overheidsrechter is echter niet bevoegd om ambtshalve, zonder dat een daarop gericht partijdebat heeft plaatsgevonden, te onderzoeken of deze bepaling toepassing vindt.58.Modsaf stelt dat zij dit punt in feitelijke instanties bij memorie van antwoord heeft geadresseerd (s.t. van mr. Scheltema, noot 68). Ik lees echter in de processtukken59.niet dat Modsaf in de vernietigingsprocedure in feitelijke instanties een (voldoende duidelijk) beroep op art. 1065 lid 4 Rv heeft gedaan. Het hof heeft daarom terecht geen onderzoek gedaan naar de eventuele toepasselijkheid van deze bepaling.

Modsaf doet dus voor het eerst in cassatie een beroep op art. 1065 lid 4 Rv. Dat is niet mogelijk, nu de toepassing van deze bepaling een feitelijk onderzoek vergt waarvoor in cassatie geen plaats is. Het beroep op art. 1065 lid 4 Rv moet daarom als een ontoelaatbaar novum moet worden beschouwd. Op deze grond kan niet worden aangenomen dat belang bij (onderdelen van) het middel ontbreekt.

De afzonderlijke onderdelen van het middel

Ik rond af met een bespreking, voor zoveel nog nodig, van de afzonderlijke onderdelen van het middel.

In onderdeel 1 wordt geklaagd dat het hof met de in rov. 15 gevolgde redenering zijn taak als vernietigingsrechter heeft miskend, althans tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. De vernietigingsgrond dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door in PFA4 niet terug te komen op zijn verwerping van het beroep op verjaring/verval in PFA2, kan volgens het onderdeel niet worden omzeild met een rechterlijk oordeel dat is gebaseerd op het juist door deze vernietigingsgrond bestreden gezag van gewijsde. Als de vernietigingsgrond slaagt, ontvalt daarmee de grond aan het bestreden oordeel van het scheidsgerecht.

Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. De klacht veronderstelt (vgl. de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 21-22) dat het scheidsgerecht gezien de opdracht van partijen diende te beoordelen of zijn beslissing in PFA2 voor heroverweging in aanmerking kwam. Zoals eerder bleek, was dat niet het geval en is het hof daarvan niet uitgegaan.

In het verlengde daarvan geeft het onderdeel ook een onjuiste lezing aan het argument waarmee het hof het in rov. 14 bedoelde betoog uiteindelijk verwerpt. Het in rov. 14 bedoelde betoog dat geen sprake is van een gedeeltelijk eindvonnis, stuit volgens het hof af op het feit dat arbiters hebben gezegd dat hun beslissing gezag van gewijsde heeft.

Het middel leest dat argument zo, dat het hof zich onttrekt aan een beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden met een beroep op het oordeel van arbiters waaruit die schending zou blijken. Op die manier zou een scheidsgerecht zelf kunnen bepalen of het een foute beslissing heroverweegt en vervolgens door er gezag van gewijsde aan toe te kennen de beslissing immuun kunnen maken voor beoordeling door de vernietigingsrechter (s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 1 en 22-24). Daarmee klaagt BAe (mede) over juistheid van de door het scheidsgerecht gehanteerde maatstaf voor het toekennen van gezag van gewijsde.

Dit betoog gaat echter voorbij aan de redenering van het hof. Rov. 15 moet gelezen worden tegen de achtergrond van rov. 12 en 13. Het gezag van gewijsde waarop het hof doelt, wordt door het hof afgeleid uit een samenstel van oordelen van het scheidsgerecht, te weten: (i) het oordeel dat er in PFA2 al definitief is beslist op Issue 4 en (ii) het oordeel (a) dat ook partijen daarvan uitgaan en (b) nog slechts vragen om een verduidelijking van PFA2.

Het argument van BAe dat PFA2 geen gedeeltelijk eindvonnis is, is naar in het onderhavige geval moet worden aangenomen weliswaar naar maatstaven van Nederlands recht correct (zie bij 3.10.4), maar ziet alleen op oordeel (i) en negeert oordeel (ii). Het argument van BAe is daarom uiteindelijk niet relevant waar het scheidsgerecht nog slechts de opdracht had om PFA2 uit te leggen.

Om dezelfde reden klaagt onderdeel 2 vergeefs over innerlijke tegenstrijdigheid in rov. 15. Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van het betoog van BAe dat het scheidsgerecht op zijn bindende eindbeslissing omtrent de verjaring in PFA2 had moeten terugkomen omdat het een inhoudelijk onjuist oordeel is. Het hof geeft aan waarom dat betoog niet tot vernietiging wegens schending van de opdracht kan leiden. Die reden is, kort gezegd, dat het te beslissen Issue 55 slechts inhield of het scheidsgerecht in PFA2 ook over de verjaring een oordeel had gegeven. Het hield dus niet in of het scheidsgerecht daarop eventueel diende terug te komen.

Volgens onderdeel 3 miskent het hof dat het leerstuk van gezag van gewijsde wel procedureel van aard is, zodat het oordeel van het scheidsgerecht dat zijn eerdere beslissing gezag van gewijsde heeft, wel degelijk met een klacht over schending van de opdracht ter toetsing aan de overheidsrechter kan worden voorgelegd. Volgens het onderdeel geldt dat temeer omdat BAe heeft betoogd dat aan de beslissing in PFA2 geen gezag van gewijsde toekomt, maar dat hooguit sprake is van een bindende eindbeslissing waarop het hof had moeten terugkomen.

Op zichzelf is het juist dat een klacht over miskenning door arbiters van het gezag van gewijsde van hun eerdere uitspraak aanleiding kan geven tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens schending van de opdracht. Ik verwijs naar de bij 3.21.2 genoemde zaak HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf II) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent in die zaak. Die zaak betrof de vraag of arbiters hadden miskend dat zij in een PFA reeds met gezag van gewijsde hadden beslist op een bepaald punt (namelijk dat enkelvoudige rente moest worden vergoed), zodat zij daarop niet meer konden terugkomen in een FA (door te beslissen dat samengestelde rente moest worden vergoed). In die zaak was het PFA een gedeeltelijk eindvonnis, omdat in het dictum een deel van het gevorderde was afgedaan.60.Voorts was in die zaak duidelijk dat arbiters in hun FA waren afgeweken van hun PFA. De omvang van het gezag van gewijsde was in die zaak niet problematisch en vergde geen ingewikkeld inhoudelijk onderzoek.

Thans is aan de orde of arbiters hebben miskend dat zij nog niet met gezag van gewijsde hebben beslist over een eerder geschilpunt. In zoverre is sprake van een situatie die het spiegelbeeld is van de bij 5.12 bedoelde situatie. Maar overigens verschilt de situatie. Na de vraag of arbiters hebben miskend dat er nog geen gezag van gewijsde was, komt immers de vervolgvraag of nog slechts sprake was van een bindende eindbeslissing en dan – en daar gaat het BAe uiteindelijk om − de daarop weer volgende vraag of die beslissing niet heroverwogen had moeten worden omdat zij inhoudelijk onjuist is. Dat het alleen maar om een procedureel punt gaat, zoals het middel ook voor deze situatie lijkt te veronderstellen (vgl. de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 29-30), is daarom moeilijk vol te houden.

Deze situatie plaatst de vernietigingsrechter voor een dilemma. Hij kan wellicht constateren dat arbiters hebben miskend dat zij de ruimte hadden om hun eerdere beslissing inhoudelijk te heroverwegen, maar hij kan niet het arbitrale vonnis vernietigen op de grond dat arbiters de heroverweging inhoudelijk onjuist hebben uitgevoerd. Dat Uw Raad de mogelijkheid om van een bindende eindbeslissing terug te komen op de eisen van een goede procesorde baseert,61.leidt niet tot een andere conclusie omdat niet elke schending daarvan respectievelijk van een (daarop gebaseerde) rechtsregel of procedureregel, tot vernietiging leidt.62.

Mogelijk doelt het hof (mede) op het voorgaande met zijn overweging dat het “oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen” een inhoudelijk oordeel is dat (deels) een procedureel punt betreft.

Naar mijn mening doelt het hof met die overweging in ieder geval (ook) op het samenstel van oordelen dat in het onderhavige geval ten grondslag ligt aan de kwalificatie gezag van gewijsde.

Dat is niet alleen (i) het oordeel dat er in PFA2 al definitief is beslist op Issue 4. Indien alleen een dergelijk oordeel aan de orde zou zijn geweest, dan had het hof mogelijk het scheidgerecht kunnen corrigeren door te overwegen dat het heeft miskend dat PFA2, althans naar de maatstaven van het Nederlandse recht, slechts een bindende eindbeslissing inhield en dus ten tijde van het wijzen van PFA4 nog geen gezag van gewijsde had. Dit is het geval waarvan onderdeel 3 uitgaat.

De kwalificatie gezag van gewijsde berust in het onderhavige geval ook op (ii) het oordeel (a) dat ook partijen daarvan uitgaan en (b) nog slechts vragen om een verduidelijking van PFA2. Het inhoudelijke element, waarvan het hof rept, ziet daarmee ook op de lezing die het scheidsgerecht heeft gegeven aan het standpunt van partijen en aan zijn opdracht conform Issue 55. Daarmee was de in de vorige alinea geopperde route afgesneden. Dit laatste wordt miskend door onderdeel 3, dat moet falen.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat BAe noch Modsaf zich op het standpunt heeft gesteld dat het oordeel van het scheidsgerecht om aan zijn eerdere beslissing in PFA2 gezag van gewijsde toe te kennen een inhoudelijk oordeel is, ook al betreft het (deels) een procedureel punt. Het onderdeel voegt toe dat het hof minst genomen partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich hierover uit te laten en dat zonder deze gelegenheid sprake is van een ontoelaatbare verassingsbeslissing.

Het onderdeel varieert op onderdeel 3 en faalt in het verlengde daarvan. Het hof beoordeelde in rov. 15 het betoog van BAe dat PFA4 vernietigd dient te worden omdat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent het gezag van gewijsde van PFA2 onjuist is. Dat standpunt was onderdeel van het partijdebat en is door Modsaf bestreden.63.Het stond het hof in dat kader vrij om het oordeel van het scheidsgerecht dat PFA2 gezag van gewijsde heeft – welke beslissing, anders dan ook dit onderdeel kennelijk veronderstelt, niet alleen is gebaseerd op (i) het oordeel dat er in PFA2 al definitief is beslist op Issue 4 − als een inhoudelijk oordeel te kwalificeren, ook zonder dat een van partijen dit had aangevoerd. De rechter mag immers zijn eigen conclusies verbinden aan alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden.64.Ook kan niet worden gezegd dat deze kwalificatie een beslissing is waarmee BAe, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefde te houden.65.

Onderdeel 5 strekt er slechts toe om zekerheidshalve de reeds besproken klachten ook te richten tegen rov. 13. Nu de voorgaande onderdelen falen, faalt ook onderdeel 5.

Ik kom tot de slotsom dat het middel niet kan slagen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G