HR, 22-12-2006, nr. C05/260HR

Rolnr. C05/260HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 6 oktober 2006

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1],

2. [Eiser 2],

3. [Eiser 3]

tegen

[Verweerder]

In deze zaak over asbestbesmetting is de vraag aan de orde of het hof, dat een scheidsrechterlijk appelvonnis op grond van art. 1065 lid 1 onder d Rv. heeft vernietigd omdat het niet met redenen zou zijn omkleed, de Nannini-regel juist heeft toegepast.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Tussen eisers tot cassatie, hierna tezamen aangeduid als: [eiser] (ev/m), en verweerder in cassatie, [verweerder], is een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij [eiser] zich als opdrachtnemer tegenover [verweerder] als opdrachtgever heeft verbonden het woonhuis van [verweerder], gelegen aan [a-straat 1] te [plaats], uit te breiden en te verbouwen. Partijen zijn hiervoor een aanneemsom overeengekomen van ƒ 160.000,-- inclusief BTW. Van deze overeenkomst is een akte opgemaakt die partijen op 1 november 1999 hebben ondertekend.

1.2 [Eiser] heeft ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst werkzaamheden uitgevoerd aan het woonhuis van [verweerder]. De overeenkomst is per eind januari/begin februari 2000 beëindigd.

1.3 [Verweerder] heeft de eerste twee termijnen, ter grootte van in totaal ƒ 72.000,--, voldaan. De derde termijn van ƒ 48.000,-- heeft hij, evenals enige andere facturen, onbetaald gelaten.

1.4 [Verweerder] heeft te zijnen behoeve onderzoeken laten verrichten om vast te stellen of ten gevolge van de werkzaamheden in het huis asbestbesmetting is ontstaan. De bevindingen van een tweetal onderzoeken zijn op 9 februari 2000 vastgelegd in de rapporten [A 001] en [B 002](2).

1.5 Bij rekest van 7 september 2000 heeft [verweerder] het tussen partijen ontstane geschil voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven en daarbij - voorzover thans van belang - gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van onder meer een bedrag van ƒ 64.710,-- of voor recht te verklaren dat [eiser] gehouden is tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vordering, die betrekking heeft op onderzoek en sanering, heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [eiser] op ondeskundige wijze een schoorsteen heeft weggebroken waarin zich een asbesthoudende binnenpijp bevond, waardoor asbestbesmetting is ontstaan.

1.6 [Eiser] heeft de vordering betwist.

Na een mondelinge behandeling en bezichtiging van de woning, hebben arbiters bij scheidsrechterlijk vonnis van 24 november 2000 aannemelijk geacht dat sprake is van asbestbesmetting, vermoedelijk als gevolg van de weggebroken pijp. Arbiters hebben [eiser] daarvoor aansprakelijk geacht en hem vervolgens voor de uit de asbestbesmetting ontstane schade veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 9.022,50.

1.7 Zowel [eiser] als [verweerder] zijn op het punt van de asbestbesmetting in hoger beroep gekomen van de arbitrale uitspraak bij de Raad van Arbitrage in hoger beroep.

1.8 Bij arbitraal appelvonnis van 10 september 2002 hebben appelarbiters slechts de kosten die samenhangen met de vrees voor asbestbesmetting vatbaar geacht voor vergoeding en het bestreden vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 3.095,92.

1.9 [Verweerder] heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 11 december 2002 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en - zakelijk weergegeven - gevorderd het tussen partijen gewezen appelvonnis te vernietigen en zo mogelijk zijn grieven alsnog toe te wijzen, dan wel [eiser] zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad alsnog te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade inzake asbestbesmetting, nader op te maken bij staat.

1.10 [Verweerder] heeft aan zijn eis ten grondslag gelegd dat de appelarbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, het appelvonnis niet (voldoende) met redenen is omkleed en het appelvonnis en/of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder c, d en/of e Rv.). Daartoe heeft [verweerder] gesteld dat de appelarbiters in met name de overwegingen 25 en 27 van hun appelvonnis niet zijn ingegaan op de meest essentiële 'verweren', te weten (a) dat sprake is van in de woning neergeslagen asbestvezels; (b) dat er een grote kans was op (re)emissie; (c) dat het niet zo is dat het onderzoek naar asbest slechts aan één norm getoetst kan worden (NEN 2939); (d) dat sprake was van gezondheidsrisico's en (e) dat er reden was voor sanering- en verwijderingsmaatregelen.

1.11 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12 Na conclusie van re- en dupliek, heeft de rechtbank de vordering bij vonnis van 27 augustus 2003 afgewezen.

1.13 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van acht grieven en met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - het tussen partijen gewezen scheidsrechterlijk appelvonnis van 10 september 2002 zal vernietigen.

[Eiser] heeft de grieven bestreden.

1.14 Nadat partijen de zaak hadden bepleit, heeft het hof bij arrest van 9 juni 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende eveneens het arbitraal appelvonnis vernietigd(3).

1.15 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[Verweerder] heeft nog gedupliceerd.

2. Theoretisch kader

2.1 Kern van het cassatiemiddel is de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv. en de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft toegekend in zijn beschikking van 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m. nt. HJS (Nannini/SFT).

Alvorens op het middel in te gaan, plaats ik onder A de Nannini-regel in de context van de parlementaire geschiedenis van de art. 1057 en 1065 lid 1 onder d Rv., de daarin besproken nadere omlijning van de motiveringsplicht van arbiters, de verhouding tot de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad en van de daarover in de literatuur verschenen opvattingen.

Daarnaast besteed ik onder B van het theoretisch kader, gelet op het onderwerp van het geschil tussen partijen, te weten: asbestbesmetting als gevolg van door [eiser] uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden in het huis van [verweerder], aandacht aan de normen voor en de meetmethode van asbestconcentratie.

A.

Belang arbitrage

2.2 Ingevolge art. 1020 Rv. kunnen partijen overeenkomen dat zij een geschil dat uit een bepaalde rechtsbetrekking voortvloeit (in voorkomend geval zullen) onderwerpen aan arbitrage. De arbitrageprocedure vormt voor velen een aantrekkelijk alternatief voor overheidsrechtspraak. Het is een vorm van rechtspraak die, onder andere omdat zij partijen uiteenlopende voordelen biedt en omdat zij de civiele rechter ontlast, voorziet in een wezenlijke maatschappelijke behoefte.

Als redenen voor de keuze van partijen voor arbitrage worden genoemd(5): het relatief snelle verloop van de scheidsrechterlijke procedure, de nodige expertise en ervaring van arbiters, het besloten en minder formalistische karakter van de procedure, het feit dat arbitrale vonnissen in meer landen ten uitvoer kunnen worden gelegd dan uitspraken van de overheidsrechter en de beperkte mogelijkheden om het vonnis in rechte aan te tasten. Het vaak aangedragen kostenvoordeel behoeft enige relativering, aangezien de courtage die arbiters voor hun werkzaamheden verlangen, veelal niet gering is(6).

2.3 Ook van regeringswege wordt onderkend dat arbitrage voor partijen een belangrijke functie kan vervullen(7). Niet alleen heeft de regering met de wetswijziging van 1986 de aantrekkelijkheid van de arbitrage willen vergroten(8), in 1999 heeft de toenmalige minister van justitie, Korthals, onder de aandacht gebracht dat arbitrage in sommige gevallen resulteert in een "kwalitatief hogere en effectievere geschilafdoening" dan rechtspraak door de overheidsrechter(9) en heeft hij, mede omdat dit de overheidsrechter zou kunnen ontlasten, benadrukt dat partijen gestimuleerd moet worden om voor arbitrage te kiezen(10). Het kabinet Kok II heeft zich dan ook expliciet tot taak gesteld binnen zijn kabinetsperiode de verschillende vormen van ADR (Alternative Dispute Resolution), waaronder arbitrage, te stimuleren(11).

2.4 De vorige minister van justitie, Donner, onderschrijft dat de overheidsrechter niet altijd de meest aangewezen persoon is voor geschilbeslechting, maar dat in sommige gevallen de voorkeur moet worden gegeven aan wat wordt genoemd 'andere vormen van conflictoplossing', zoals arbitrage en bindend advies(12). De minister acht het van belang dat partijen vaker dan thans het geval is, kiezen voor een alternatief voor de overheidsrechter(13). Daarbij heeft hij in het bijzonder het oog op mediation, bindend advies en arbitrage, die hij betitelt als 'effectieve mogelijkheden voor de oplossing van conflicten'(14).

Een goed functionerende arbitrale rechtspleging dient derhalve het algemeen belang.

Vernietiging arbitraal vonnis

2.5 Art. 1065 bevat in het eerste lid de aanhef dat vernietiging van een arbitraal vonnis slechts kan plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden.

Uit deze aanhef blijkt dat art. 1065 lid 1 Rv. een limitatieve opsomming geeft van de gronden waarop een arbitrale uitspraak voor vernietiging door de overheidsrechter in aanmerking kan komen(15) en dat de wetgever de mogelijkheid van vernietiging zo beperkt mogelijk wil houden(16).

Dit laatste is altijd zo geweest en zal ook zo blijven. In zijn arrest van 30 december 1977, NJ 1978, 449 m.nt. PZ (De Ploeg/Kruse), waarin het uit 1838 daterende art. 649 aanhef en onder 6 Rv. (oud) aan de orde was, overwoog de Hoge Raad dat "de wetgever de mogelijkheid van aantasting van arbitrale vonnissen beperkt heeft willen houden"(17). De huidige voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), waarover hierna meer, gaan eveneens uit van een terughoudende toepassing van de vernietigingsgronden(18).

2.6 Deze terughoudendheid werd door de Europese Commissie voor de rechten van de mens in zijn uitspraak van 27 november 1996, NJ 1997, 505 m.nt. PJB, als volgt beoordeeld:

"It finds it reasonable that in this respect Dutch law requires strong reasons for quashing an already rendered award, since the quashing will often mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and considerable work and expense must be invested in proceedings."

2.7 In zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384 (IMS/Iran) m.nt. HJS heeft de Hoge Raad het verband gelegd tussen een goed functionerende arbitrale rechtspleging en de terughoudendheid die de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure moet betrachten. De Hoge Raad overwoog in dit verband:

"Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e (strijd met de openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling evenwel naar haar aard eveneens met terughoudendheid zal moeten worden toegepast.".

2.8 Huydecoper leidt uit dit arrest af dat de toetsing van arbitrale beslissingen aan fundamentele rechtsbeginselen met terughoudendheid moet plaatsvinden en dat de rechter in gevallen die ruimte laten voor twijfel, "die twijfel in het voordeel van de te beoordelen beslissing mag - of zelfs: behoort te - laten uitvallen"(19).

Motivering in het algemeen

2.9 De motiveringsplicht vormt naar zowel Nederlands recht als naar verdragsrecht een fundamenteel beginsel van procesrecht(20). Niet alleen art. 121 Gw in verbinding met art. 5 RO schrijft voor dat vonnissen de gronden moeten inhouden waarop zij berusten, motivering is ook een fundamentele eis in de zin van art. 6 EVRM(21). De plicht tot motivering gaat niet dermate ver dat elk argument moet worden voorzien van een gedetailleerd antwoord(22). Wel eist art. 6 EVRM dat de motivering de beslissing daadwerkelijk kan dragen(23). Verdedigbaar is dat de arbitrageprocedure weliswaar niet volledig, maar toch wel tot op zekere hoogte onderworpen is aan art. 6 EVRM, namelijk in ieder geval voor zover het de fundamentele rechten betreft(24).

2.10 Hield het motiveringsvereiste aanvankelijk niet meer in dan een 'bloot vormvereiste'(25), thans dient het als waarborg voor een deugdelijke rechtspraak(26). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het een grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(27).

Motiveringsplicht arbiters

2.11 Op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d kan vernietiging plaatsvinden indien het vonnis niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde is ondertekend of niet met redenen is omkleed.

Art. 1057 lid 4 onder e Rv. behelst het complement op art. 1065 lid 1 onder d Rv. (28), in de vorm van de positieve verplichting om de in het vonnis opgenomen beslissing(en) van redenen te voorzien(29).

2.12 De bewoordingen "in elk geval" maken duidelijk dat het een minimumvereiste betreft. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het van wezenlijk belang is dat de beslissing berust op een motivering, hetgeen wordt gezien als een fundamenteel beginsel van Nederlands procesrecht(30). Indien een vonnis verschillende beslissingen behelst, dient het vonnis voor elk van deze beslissingen de gronden te bevatten(31).

Het belang van deze motiveringsplicht kan daarnaast worden geïllustreerd aan de hand van de opmerking van de minister dat een exequatur dient te worden geweigerd wegens kennelijke strijd met de openbare orde of goede zeden, indien het arbitrale vonnis in kwestie niet is gemotiveerd(32).

2.13 Tijdens de parlementaire behandeling van art. 1065 lid 1 onder d Rv. is de vraag gesteld of aan het artikellid het nadere vereiste zou moeten worden toegevoegd dat de redengeving ook "behoorlijk" of "deugdelijk" zou moeten zijn. Daarop heeft de toenmalige minister van justitie als volgt geantwoord:

"Het lid van de G.P.V.-fractie achtte het vanzelfsprekend dat een vordering tot vernietiging onder meer kan worden ingesteld als het vonnis niet met redenen is omkleed. Hij wees er echter op dat de Hoge Raad de motiveringsplicht bij vonnissen heeft ontwikkeld van bloot vormvereiste tot een waarborg voor deugdelijke rechtspraak, die ook geldt voor niet-cassabele beslissingen. Een ondeugdelijke motivering staat daarom, zo stelt het lid van de G.P.V.-fractie, gelijk aan geen motivering, zodat een arbitraal vonnis zonder deugdelijke motivering nietig is, omdat een fundamenteel beginsel van procesrecht is geschonden. Is het daarom, aldus dit lid, niet verstandig om te bepalen dat een vonnis ook vernietigd kan worden indien het vonnis << niet of niet behoorlijk met redenen is omkleed >>. Gaat van een dergelijke formulering, aldus vervolgt dit lid, niet meer een stimulans uit tot een zo zorgvuldig mogelijke formulering van het vonnis door de arbiter?

De ondergetekende acht de door het lid van de G.P.V.-fractie voorgestelde formulering ongewenst. Deze formulering kan aanleiding geven tot een inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis door de gewone rechter. Hierbij wijst de ondergetekende er op dat, voorzover hem bekend, nagenoeg elke arbitragewetgeving slechts vereist dat een arbitraal vonnis moet zijn gemotiveerd, zonder aan die motivering nadere eisen te stellen. Vgl. onder meer artikel 31, van de UNCITRAL Model Law. Verfijning van de wetstekst is hier niet aangewezen."(33).

2.14 Uit dit citaat blijkt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om louter de eis te stellen dat de beslissing met redenen moet zijn omkleed en niet dat deze motivering bovendien deugdelijk behoort te zijn, dit ter vermijding van het risico dat een opening wordt geboden voor inhoudelijke toetsing van de scheidsrechtelijke uitspraak.

De minister heeft zich verder tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niet uitgelaten over het begrip 'met redenen omkleed'. M.i. kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat in de visie van de minister in het geheel geen eisen mogen worden gesteld aan de motivering van scheidsrechterlijke beslissingen.

Wel kan m.i. worden geconcludeerd dat aan de motivering in ieder geval geen hoge eisen mogen worden gesteld.

2.15 Op diverse plaatsen in de parlementaire behandeling is verwezen naar de UNCITRAL Model Law(34). Ook deze Model Law(35) bevat het uitdrukkelijke voorschrift dat "the award shall state the reasons upon which it is based" (art. 31 onder 2)(36), maar kent geen equivalent van art. 1065 lid 1 onder d Rv. Wel kan deze vernietigingsgrond mogelijkerwijs worden gebracht onder art. 34 lid 2 onder b ii UNCITRAL Model Law, waarin het voorschrift is opgenomen dat het scheidsrechterlijk vonnis kan worden vernietigd als de arbitrale uitspraak in strijd is met de "public policy" van de desbetreffende staat. De term "public policy" wordt hier niet nader gedefinieerd. Uit de "Explanatory note by the UNCITRAL secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration" blijkt dat met de term "public policy" onder meer wordt gedoeld op "serious departures from fundamental notions of procedural justice"(37). Het betreft "fundamental principles of law, without differentiating between substantive and procedural law"(38). Uit de explanatory note blijkt verder dat de staten (tot op zekere hoogte) vrij zijn op het punt van de invulling van het (niet volledig afgebakende) begrip "public policy"(39). De gronden waarop een arbitraal vonnis voor vernietiging in aanmerking kan komen zijn per staat verschillend(40).

Invulling motiveringsvereiste arbitraal vonnis

2.16 De regering beschouwt de verplichting tot motivering van een arbitraal vonnis, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting, als een fundamenteel beginsel van Nederlands procesrecht(41). Hieruit vloeit voort dat de motiveringsplicht meer inhoudt dan een zuiver vormvereiste. Tegelijkertijd brengt dit echter niet mee dat aan de motivering van arbitrale vonnissen dezelfde eisen worden gesteld als aan uitspraken van de burgerlijke rechter. De wetgever heeft, zo merkte Langemeijer reeds op in zijn conclusie vóór HR 11 december 1953, NJ 1954, 55, het arbitrale geding "toch in het algemeen als minder vormelijk dan het gewone (...) gezien"(42). Dit heeft mede zijn weerslag op de eisen die kunnen worden gesteld aan de motivering van de arbitrale uitspraak.

Literatuur en jurisprudentie

2.17 Over de betekenis van de zinsnede 'met redenen omkleed' in art. 1065 lid 1 Rv. wordt - zoals bekend - zeer verschillend gedacht. Aan het ene uiteinde van het spectrum treft men de visie dat met art. 1065 lid 1 onder d Rv. tot uitdrukking is gebracht dat een arbitraal vonnis slechts kan worden vernietigd indien het in het geheel niet is onderbouwd, gemakshalve aan te duiden als de leer Sanders. Sanders gaat evenwel niet zover dat in zijn optiek met een motivering van slechts één van de verschillende beslissingen (die zijn vervat in de arbitrale uitspraak) kan worden volstaan (terwijl de overige beslissingen niet onderbouwd blijven)(43). In een dergelijk geval kan volgens Sanders niet worden volgehouden dat het vonnis met redenen is omkleed.(44).

2.18 Aan het andere uiteinde van het spectrum vindt men de zienswijze dat het vonnis bovendien kan worden vernietigd op de grond dat het niet met redenen is omkleed indien het vonnis weliswaar is gemotiveerd, maar deze motivering apert ondeugdelijk is (eenvoudigweg aan te duiden als de leer Snijders)(45).

2.19 Ik vermeld apart het standpunt van Hardenberg omdat op diens bijdrage aan de discussie over het wetsvoorstel (18 464) voor de arbitragewet van 1986 acht is geslagen(46). Z.i. dient een motivering dwingend te zijn:

"in die zin dat uit haar de beslissing logisch en begrijpelijk voortvloeit: een onbegrijpelijk vonnis kan niet geacht worden de gronden in te houden waarop het berust."(47).

2.20 Ook Nolen(48) verdient aparte vermelding, al is het maar omdat hij treffend beschrijft wat menig rechter (en A-G) ook dikwijls bemerkt: pas bij het opschrijven van een motivering wordt de houdbaarheid van de beslissing manifest. Nolen schrijft over de motiveringsplicht:

"Arbiters kunnen dit onderdeel van hun taak niet ernstig genoeg opvatten. Het nauwkeurig en volledig uitbeelden van de loop hunner gedachten en gevolgtrekkingen is in twee opzichten van groot gewicht: in de eerste plaats voor de deugdelijkheid der te geven beslissing, in de tweede plaats voor het begrijpen daarvan door partijen en derden.

Wat het eerste betreft: er bestaat zeker geen beter middel voor arbiters om zich van de juistheid hunner beslissing te vergewissen dan het weergegeven zien van de eigen argumentatie in scherp aaneensluitende overwegingen. De zo nodige zelf-kritiek wordt daardoor aangewakkerd en men wordt geprikkeld tot controle van eigen logica. (...) De plicht tot motivering is een onmisbare waarborg voor goede rechtspraak.

Wat het tweede aangaat: de beweegredenen der beslissing moeten aan partijen helder en volledig voor ogen staan.".

2.21 Een eerste toetssteen vormt de beschikking van de Hoge Raad van 25 februari 2000, NJ 2000, 508 (Benetton III) m.nt. HJS. In die zaak richtte Benetton zich in onderdeel 2 van haar cassatieberoep tegen het oordeel van het Hof dat het scheidsgerecht voldoende heeft gemotiveerd dat (uit de licentieovereenkomst voortvloeit dat) partijen zijn overeengekomen dat Nederlands recht van toepassing is, ook wat betreft Benetton's tegenwerpingen. Ter onderbouwing van het onderdeel heeft Benetton benadrukt dat arbitrale vonnissen behoorlijk dienen te zijn onderbouwd en heeft zij, onder verwijzing naar Nolen, aangevoerd dat ook aan arbitrale vonnissen 'zekere eisen worden gesteld', die, aldus Benetton, een treffende gelijkenis vertonen met de eisen die de Hoge Raad aanlegt voor rechterlijke beslissingen. Benetton heeft er in dit verband op gewezen dat ook in kort geding de grondbeginselen van een goede procesorde gelden, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - ingeval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Deze motiveringseis, die volgens Benetton, ook voor arbitrale vonnissen zou moeten gelden, zou door arbiters zijn geschonden.

2.22 In zijn conclusie vóór deze beschikking heeft A-G Bakels - die overigens van mening was dat het desbetreffende arbitraal vonnis de toets der kritiek kon doorstaan - ten aanzien van de motiveringseis de volgende nuancering aangebracht:

"3.18. Toch denk ik dat wij een kleine stap verder moeten gaan dan ermee volstaan te onderzoeken of het arbitraal vonnis enigerlei motivering bevat. Mede omdat partijen die arbitrage overeenkomen - hetgeen in de praktijk lang niet altijd met volledige wederzijdse overeenstemming plaatsvindt - hun geschil in beginsel aan kennisneming van de overheidsrechter onttrekken, mag een volstrekt onbegrijpelijke motivering niet ongemoeid worden gelaten. Die extra stap dient echter maar een kleine te zijn. Met name moet worden vermeden dat deze toetsing zich ontwikkelt tot een verkapt appèl, waartoe een controle op de kwaliteit van de motivering gemakkelijk kan leiden. Het (algemene) belang van een doeltreffende arbitrale procedure is bij zelfbeperking van de rechterlijke macht gebaat.

In dit licht zou ik onder het ontbreken van een motivering mede willen verstaan een motivering die zó gebrekkig is, dat zij naar informatief gehalte en overtuigingskracht, met een geheel ontbrekende motivering op één lijn is te stellen.".

Volgens Bakels, en ik onderschrijf deze opvatting, staan de eerder aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis niet aan deze wetsuitleg in de weg.

2.23 De Hoge Raad heeft hierop als volgt geoordeeld:

"3.3. Onderdeel 2 richt motiveringsklachten tegen rov. 9.2 en 9.3, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht zijn door het Hof vermelde oordelen van voldoende motivering heeft voorzien.

Volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed. Vernietiging op deze grond is slechts mogelijk wanneer motivering ontbreekt, en is dus niet mogelijk in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.

Hierop stuiten de klachten af, nu het Hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht zijn oordelen heeft gemotiveerd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.".

2.24 Sanders ziet in deze beschikking een bevestiging van zijn, eerder uiteengezette, opvatting over de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv.:

"Slechts het ontbreken van een motivering leidt tot vernietiging van het arbitrale vonnis. Onlangs heeft de Hoge Raad in dezelfde zin beslist in de Benetton procedure (...)"(49).

2.25 Hoewel Sanders op het eerste gezicht in het gelijk lijkt te zijn gesteld en de vernietiging van een arbitraal vonnis op de enkele grond dat de gebezigde motivering manifest gebrekkig is, onmogelijk lijkt te zijn, is de uitspraak wellicht toch minder uitgesproken (op dit vlak) dan hij bij eerste lezing wellicht lijkt. Indien namelijk het oordeel van de Hoge Raad in het licht wordt geplaatst van de insteek die Benetton in cassatie heeft gekozen, te weten een vergaande inhoudelijke toetsing, en, als ik het goed begrijp, een vrijwel volledige gelijkstelling van de motiveringsplicht voor de overheidsrechter enerzijds en arbiters anderzijds, verliest dit arrest iets van zijn schijnbare hardheid. Het heeft er alle schijn van dat de Hoge Raad met deze beschikking heeft willen benadrukken dat moet worden gewaakt voor een verkapt appel en dat moet worden voorkomen dat de overheidsrechter, die zich ten opzichte van arbitrale vonnissen terughoudend dient op te stellen, zich overgeeft aan een inhoudelijke toetsing van het scheidsrechterlijk vonnis.

2.26 Ik sluit mij dan ook aan bij de zienswijze van Snijders dat de Hoge Raad met deze beschikking de mogelijkheid van vernietiging vanwege een apert ondeugdelijke motivering niet heeft uitgesloten. Snijders schrijft hierover onder meer:

"Uiteindelijk blijft het toch nog de vraag, welke positie de Hoge Raad dan wel kiest. Is het echt zo dat hij instemt met - wat in de arbitragepraktijk wel aangeduid wordt als - de telefoonboekmotivering? Mogen arbiters domweg een willekeurige bladzijde uit de gids scheuren en voor hun beslissing plakken?

Laten wij nog eens bezien wat de Hoge Raad met soortgelijke motiveringsaanwijzingen in de wet heeft gedaan. Art. 59 Rv vermeldt dat het vonnis de "gronden der uitspraak" moet bevatten. De eindbeschikking moet volgens art. 429k lid 3 Rv "met redenen zijn omkleed". Volgens art. 20 RO jo. 121 Grondwet houden de vonnissen "de gronden in waarop zij rusten". De Hoge Raad interpreteert deze zinsneden al jaar en dag zo dat in de uitspraak niet alleen een motivering gelezen moet kunnen worden, maar dat deze ook tot op zekere hoogte deugdelijk moet zijn. De strengheid van deze deugdelijkheidseis verschilt van tijd tot tijd en ook naar gelang het onderwerp van de uitspraak en de aard van de procedure, maar een zekere mate van deugdelijkheid wordt vanaf ongeveer 1930 toch wel geëist, die nader bijv. Burg. Rv (E. Korthals Altes), Boek I, art. 99 RO, aant. 13. Zelfs kort-gedingvonnissen worden op deugdelijkheid getoetst en dit ruimer dan alleen maar aan de eis van niet apert ondeugdelijke motivering. Zie bijv. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m. nt. DWFV. De achtergrond van die rechtspraak - men leze nog eens Veegens/Korthals Altes en Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle 1989, nr. 116-117 - geeft mij enige hoop dat de Hoge Raad arbitrale vonnissen toch nog vernietigbaar acht als zij apert ondeugdelijk zijn gemotiveerd. Van beoordeling van de inhoud is dan nauwelijks sprake en bovendien heeft dit gezichtspunt, zoals blijkt bij sommige andere vernietigingsgronden, ook niet het alleenvertoningsrecht. Met Bakels in zijn conclusie sub 3.18 zou ik dan ook "onder het ontbreken van een motivering mede willen verstaan een motivering die zó gebrekkig is, dat zij naar informatief gehalte en overtuigingskracht, met een geheel ontbrekende motivering op één lijn is te stellen."."

2.27 Ten Cate komt in zijn bespreking van een uitspraak van de rechtbank Utrecht, die in zijn optiek terecht overweegt dat een hoogst ondeugdelijke motivering tot vernietiging kan leiden, eveneens tot de conclusie dat de Hoge Raad met de Benetton/Eco Swiss c.s. uitspraak de mogelijkheid van vernietiging vanwege het feit dat de motivering apert ondeugdelijk is, niet volledig heeft afgesloten. Voorts schrijft hij over de motiveringsplicht onder meer:

"Net als Snijders (...), ben ik van mening dat een evident ondeugdelijke motivering van een arbitraal vonnis kan worden gelijkgesteld aan het ontbreken van een motivering en dus tot vernietiging zou moeten leiden. Niet voor niets schrijft de wet (...) aan arbiters voor dat de gronden voor de beslissing in het vonnis vermeld dienen te worden. Deze bepaling zou zinledig zijn indien met klinkklare nonsens aan dat voorschrift zou kunnen worden voldaan. Dat hierdoor een zeer beperkte supermarginale toetsing door de rechter mogelijk wordt, tast het karakter van arbitrage niet noemenswaardig aan, doch biedt slechts een noodzakelijke en fundamentele rechtsbescherming aan justitiabelen, die immers mogen verlangen dat óók in arbitrage aan wettelijke (minimum) eisen wordt voldaan."(50)

2.28 Ook Asser meent dat de Benetton/Eco Swiss c.s.-beschikking niet dermate stringent is dat er geen ruimte zou zijn voor vernietiging vanwege aperte ondeugdelijkheid van de onderbouwing. Asser schrijft hieromtrent onder meer:

"3.13 Mij spreekt de benadering van hen beiden (gedoeld wordt op de eerder weergegeven visie van Bakels en Snijders, toevoeging WvG) wel aan, nl. om in het geval dat er weliswaar een motivering is maar deze, gemeten aan de minimumeisen die men aan elke rechterlijke motivering moet stellen, zo gebrekkig is dat zij met een non-motivering moet worden gelijkgesteld, vernietiging van het vonnis toe te staan wegens het ontbreken van een motivering. Echter, een mijn inziens reëel probleem is hoe wij dan voorkomen dat de rechter door de praktijk wordt gedrongen in een positie dat hij motiveringsklachten over arbitrale vonnissen moet gaan behandelen op een wijze zoals dat bijvoorbeeld in cassatie gebeurt. Juist waar arbitraal appèl ontbreekt is de verleiding groot de reikwijdte van de vernietigingsactie uit te breiden. Dan sluipt binnen de kortste keren de inhoudelijke motiveringscontrole de vernietigingsactie binnen, waarbij ik nog buiten beschouwing laat met wat voor een ingewikkelde afgrenzingsproblematiek we de vernietigingsrechter opzadelen. Dat is allemaal wat de Hoge Raad ongetwijfeld heeft willen voorkomen door de deur dicht te doen. Hij zal wel gedacht hebben: zetten we de deur op een kier dan wordt de kier in de praktijk steeds groter, maar houden we hem dicht, dan kan hij altijd nog wel in een bijzonder geval heel even open. En daar zit ook wat in. Laten we overigens wel met beide benen op de grond blijven staan: arbiters die ter motivering van hun vonnis wat blaadjes uit het telefoonboek overnemen ('de telefoonboekmotivering'), motiveren natuurlijk helemaal niet. Ik ben er dus van overtuigd dat deze beschikking van de Hoge Raad in zulke extreme gevallen van gebrekkige motivering - reeds bij eerste lezing valt aan de motivering geen touw vast te knopen - , vernietiging wegens ontbrekende motivering toelaat"(51)

2.29 Een jaar later maakt Asser ons als volgt deelgenoot van zijn worsteling met de materie:

"Laat ik dan vooropstellen dat arbiters zich behoren in te spannen om hun beslissing zodanig te motiveren dat die motivering, naar het voor de overheidsrechtspraak ontwikkelde criterium, voldoende inzicht geeft in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. (...) De Hoge Raad noemt dit nota bene een 'grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging' en dan valt niet in te zien waarom dat niet ook zou gelden voor arbitrale vonnissen. (...)

Daarbij moet dan wel aangetekend worden dat het hier om een uiterst minimum gaat: er moet wel inzicht worden gegeven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt maar die gedachtegang behoeft niet juist te zijn. Het blijft een materie die aanspoort tot verdere gedachtenwisseling. Zelf ben ik er nog niet uit omdat ik een zwaarwegend argument vind dat voorkomen moet worden dat de overheidsrechter echte motiveringscontrole gaat uitoefenen zoals met name de cassatierechter doet. Echter wel is het belangrijk te constateren dat de rechtsontwikkeling in het algemeen al enige tijd tendeert naar een sterkere verplichting van rechters om ook ten aanzien van beslissingen waarin zij grote waarderings- en oordeelsvrijheid hebben hun beslissing te motiveren, om inzicht te verschaffen, om te verantwoorden. Wij nemen zelfs daar geen genoegen meer met apodicta. En ik zou menen dat die ontwikkeling ook voor arbiters zou moeten gelden, temeer daar zij een nog veel directere verantwoordelijkheid hebben ten opzichte van de partijen die hen hebben aangesteld. Maar daarmee is nog geen definitief antwoord gegeven op de vraag wat de grenzen zijn van de controle daarop door de overheidsrechter."(52)

2.30 Meijer maakt evenmin uit de Benneton-beschikking op dat een apert ondeugdelijke motivering niet als een non-motivering kan worden aangemerkt(53). Hij meent dat een arbitraal vonnis dat 'klinkklare nonsens' bevat in bepaalde gevallen zal kunnen worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder e Rv.)(54).

2.31 Ook De Ly is daarvan een voorstander. Hij komt op basis van een uitspraak van het Zweedse Hooggerechtshof van 23 oktober 2002(55) tot de conclusie dat de afwezigheid van motivering of - alle andere omstandigheden in acht genomen - kennelijk onbehoorlijke motivering ook via de openbare orde aangepakt kunnen worden, hetgeen het voordeel biedt van de flexibiliteit van de open norm alsmede van de restrictieve benadering die terzake dient te gelden. Misslagen in de motivering leiden dan niet automatisch tot vernietiging maar worden in een breder perspectief geplaatst waarin alle relevante omstandigheden worden meegewogen(56).

De Nannini-beschikking(57)

2.32 En toen diende de Nannini-zaak zich aan.

In deze zaak had het Gemeenschappelijk Hof geoordeeld dat arbiters de verweren inzake het causale verband zodanig gebrekkig hebben beoordeeld dat het arbitrale vonnis niet aan de minimumeisen van motivering voldoet, althans dat arbiters hadden nagelaten over het met deze verweren aan de orde gestelde geschilpunt te beslissen.

Op het ingestelde cassatieberoep oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"3.5.2. De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden en heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond willen aanvaarden. Zoals het hof in zijn rov. 9.1 heeft overwogen, hangt het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, nr. 11165, NJ 1978, 449). Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vgl. HR 17 januari 2003, nr. C01/301, RvdW 2003, 17). Voor de toepassing van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv - inhoudende, voor zover thans van belang, dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed - heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (HR 25 februari 2000, nr. R99/034HR, NJ 2000, 508). Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt."

2.33 De beschikking is zowel bekritiseerd als toegejuicht.

De Ly(58) acht de Nannini-regel onjuist, ongewenst en onbruikbaar. Hij wijst daarbij onder verwijzing naar Van Dale(59), op de onbestemdheid van het begrip 'steekhoudend', dat volgens hem afhangt van de maatstaven die men gebruikt en van de vraag hoe hoog men de lat wil leggen.

2.34 Aan De Ly kan worden tegengeworpen dat Van Dale het woord 'steekhoudend'(60) ook in een andere betekenis vermeldt, namelijk in de zinsnede "uw redenering houdt geen steek", waarmee aldus Van Dale wordt bedoeld dat de redenering niet op gaat. Duidelijk is in ieder geval dat de lat, waar het de motivering betreft, niet te hoog mag worden gelegd.

2.35 De overtuiging dat het scheidsgerecht is uitgegaan van een onjuiste premisse dient volgens Huydecoper op meer te berusten dan een eenvoudig "verschil in appreciatie"; het dient "een koe van een fout" te betreffen. Hij acht een redenering niet steekhoudend als zij "als logisch onverdedigbaar of anderszins apert lacuneus of gebrekkig door de mand valt"(61).

2.36 Ik ben dat met Huydecoper eens. M.i. heeft de Hoge Raad doen uitkomen dat het enkele feit dat de redenering niet volkomen steekhoudend is, onvoldoende grond oplevert om te kunnen spreken van een 'non-motivering'. Daarvan is slechts sprake indien in het arbitraal vonnis in het geheel geen steekhoudende verklaring kan worden onderkend voor de genomen beslissing(en). Gelet op het feit dat de wetsbepaling en de wetsgeschiedenis, waarnaar zoals vermeld in de eerdere jurisprudentie is verwezen (en waarop de Hoge Raad acht zal hebben geslagen) geen ruimte laten voor een extensieve interpretatie van deze vernietigingsgrond, dient deze alleen in extreme gevallen toepassing te vinden, namelijk in die gevallen waarin de redenering kant noch wal raakt(62).

2.37 Snijders heeft de aangebrachte "precisering" in de Nannini-uitspraak in zijn noot als volgt verwelkomd:

"4. (...) Het spanningsveld dat (...) optreedt tussen de behoefte aan snelle, zo goedkoop mogelijke rechtspleging enerzijds en kwalitatief hoogwaardige rechtspleging anderzijds is van alle tijden en niet alleen in het kader van een arbitrage. De Hoge Raad vult dit spanningsveld m.i. prachtig in met de thans geannoteerde uitspraak. Eerder genoemde Bennetonuitspraak blijkt niet de wolf in schaapskleren te zijn die zij leek (vgl. ook mijn noot onder die uitspraak sub 4, 5e al). Intussen had de lagere rechtspraak zich ook al deels van de opvatting gedistantieerd dat rechterlijke toetsing van arbitrale beslissingen aan de motiveringseis bij aanwezigheid van enige, hoe knullig ook geredigeerde motivering uit den boze zou zijn.

(...).

Sommigen menen dat met de (zij het beperkte) motiveringscontrole zand in de machine van de arbitrale rechtspleging wordt gestrooid, die nu juist gekenmerkt zou worden door "finality". Vgl. m.n. De Ly in zijn noot onder dit arrest, TvA 2004, p. 126. Zelf meen ik dat de arbitrage juist gebaat is met enige, zij het beperkte motiveringscontrole. De ruimte die ons recht aan arbitrage geeft, is afhankelijk van haar kwaliteitsniveau en dat vraagt om bewaking."

2.38 Ook Rutgers heeft de Nannini-beschikking, die hij beschouwt als een voorzichtige stap voorwaarts, met instemming begroet. Hij merkt daarover nog op dat het voor een justitiabele nauwelijks is te verdragen als hij een arbitrage verliest op een notoir ondeugdelijke grond(63).

Voorgestelde wetswijziging

2.39 In de voorstellen tot wijziging van het vierde boek (Arbitrage), waarnaar hierboven is verwezen, blijven de eerste drie leden van art. 1065 Rv. vrijwel ongewijzigd ten opzichte van de huidige arbitragewet. In de toelichting op de voorgestelde wetswijzigingen wordt er, tegen het andersluidende pleidooi van Sanders in, uitdrukkelijk voor gekozen om grond d als aparte vernietigingsgrondslag te handhaven(64). Sanders heeft er bij herhaling op gewezen dat deze grond in de UNCITRAL Model Law noch in arbitragewetten van andere landen is opgenomen en dat het vonnis dat niet is gemotiveerd reeds wegens strijd met de openbare orde aan vernietiging blootstaat(65). In de toelichting wordt deze argumentatie niet zwaarwegend genoeg bevonden mede omdat, zo vermeldt de toelichting, "de opzet van de gronden tot vernietiging in de Nederlandse Arbitragewet verschillend is ten opzichte van die voorkomende in de andere arbitragewetten"(66). Daarbij wordt er nog eens op gewezen dat er inhoudelijk nauwelijks enig verschil bestaat tussen art. 1065 lid 1 Rv. en art. 34 lid 2 UNCITRAL Model Law.

2.40 De in de Nannini-beschikking opgenomen overweging "dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt", wordt evenmin door de werkgroep als aanscherping of andersoortige bijstelling van grond d. overgenomen. Als reden daarvoor wordt de volgende toelichting gegeven:

"De Nannini-zaak had niet zozeer betrekking op een motivering doch veeleer op het nalaten van het scheidsgerecht in te gaan op een essentieel en zelfstandig verweer (hetgeen valt onder het schenden van de opdracht als bedoeld in art. 1065 eerste lid onder c).(67)"

2.41 In de commentaren op de voorstellen wijst Ten Cate er op dat deze toelichting niet zal bewerkstelligen dat de door de Hoge Raad met de Nannini-uitspraak uitgedragen interpretatie van grond d zijn betekenis verliest omdat de uitspraak van de Hoge Raad geldend recht is(68). Van Mierlo is van mening dat het voor de hand had gelegen dat deze precisering, die hij voor de praktijk van niet geringe betekenis acht, in het voorstel tot wijziging van de arbitragewet tot uitdrukking was gekomen(69).

Terzijde: motivering van bindend advies

2.42 In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen een zuiver bindend advies en een onzuiver bindend advies(70). Bij het zogeheten zuiver bindend advies is tussen partijen geen geschil, maar spreken zij af de vaststelling van hen onbepaalde of slechts gedeeltelijk bepaalde rechtsverhouding over te laten aan een derde, aan wiens oordeel zij zich bij voorbaat binden. In het tweede type - het oneigenlijke of onzuivere bindend advies - geven partijen een derde opdracht een bindende beslissing te nemen in een rechtsgeschil. Het onzuivere bindend advies is aldus naar zijn wezen niet te onderscheiden van geschillenbeslechting door arbitrage. Het betreft een vorm van rechtspraak(71).

2.43 In de literatuur lopen de opvattingen over de mate van motivering van een bindend advies uiteen, al wordt daarbij het onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies niet altijd gemaakt(72).

De Hoge Raad heeft beslist dat voor beide typen van bindend advies motiveringseisen gelden en dat deze eisen zwaarder zijn al naar gelang het bindend advies meer het karakter heeft van rechtspraak. In zijn arrest van 20 mei 2005, RvdW 2005, 76 overwoog de Hoge Raad hieromtrent:

"Op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, valt geen algemeen antwoord te geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld.

In het onderhavige geval hield de opdracht aan de deskundigen in dat zij een voorshands onbepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienden vast te stellen. Op zichzelf wijst dit erop dat aan hun oordeel weinig of geen motiveringseisen behoefden te worden gesteld. Anderzijds mochten zij bij de vaststelling van de gewijzigde canon niet louter intuïtief te werk gaan.

(...) Bij dit uitgangspunt mogen in zoverre wel degelijk motiveringseisen aan het oordeel van de deskundigen (bindend adviseurs) worden gesteld.

Tegen deze achtergrond berust het onderdeel, dat verdedigt dat aan het oordeel van de deskundigen in beginsel geen motiveringseisen mogen worden gesteld, op een onjuiste rechtsopvatting, zodat het faalt."

In zijn arrest van 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 heeft de Hoge Raad deze rechtsregel nog eens herhaald.

B.

Asbestnormering

2.44 Zoals vermeld gaat het in deze zaak materieel om de vraag of asbestbesmetting is ontstaan als gevolg van door [eiser] als opdrachtnemer in opdracht van [verweerder] aan diens huis uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden in de periode 1999-2000. Arbiters hebben als norm voor de concentratie asbestvezels in binnenruimte 0,01 v/ml lucht gehanteerd. In de cassatiedagvaarding onder 6 en 7 wordt gesteld dat deze norm rechtstreeks is ontleend aan de terzake geldende Arboregelgeving, dat deze norm van 0,01 v/ml lucht voor deskundigen een 'feit van algemene bekendheid' is en dat partijen de norm als zodanig niet ter discussie hebben gesteld.

2.45 Met het oog op de oordelen van het hof in het bestreden vonnis over de normering van asbestconcentratie en van de meetmethode en in het licht van de cassatieklachten tegen het oordeel van het hof dat in de motivering van het arbitraal appelvonnis geen steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing valt te ontwaren, is het volgende van belang.

2.46 Asbest is volgens de Nota van Toelichting op het Asbest-verwijderingsbesluit van 28 mei 1993 de verzamelnaam voor een groep van fijne anorganische vezels (minerale silicaten), die in de natuur voorkomen(73). De overheid heeft op verschillende situaties toegesneden normen ontwikkeld die de blootstelling aan asbest afgrenzen en maakt daarbij onderscheid tussen een verwaarloosbaar en een maximaal toelaatbaar risiconiveau(74). De lucht bevat niet zelden een dusdanige hoeveelheid asbestvezels dat de grens van het minimaal verwaarloosbare niveau in ieder geval wordt benaderd(75). De blootstelling aan asbest wordt echter pas ontoelaatbaar als de concentratie van de asbestvezels de grens van het maximaal toelaatbare risiconiveau passeert.

Er kan op verschillende manieren worden vastgesteld hoe hoog de asbestconcentratie is. De wijze waarop de asbestconcentratie kan worden gemeten moet worden onderscheiden van de normen voor de maximaal toelaatbare hoeveelheid asbest zelf.

Asbestconcentratie in binnenruimten

2.47 Bij brief van 13 oktober 1993 heeft de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Tweede Kamer medegedeeld, dat hij voornemens is voorschriften te geven waarin de voor het binnenmilieu toelaatbare concentratie van asbestvezels wordt geregeld. De minister achtte deze voorschriften noodzakelijk omdat weliswaar op grond van de Arbeidsomstandighedenwetgeving beroepsmatige verwerking van asbesthoudende materialen en bouwdelen in bouwwerken niet meer was toegestaan, maar het de burger niet is verboden asbest te verwerken.

Voorschriften betreffende toelaatbare concentraties van asbestvezels in de binnenlucht voor in gebouwen gelegen ruimten zijn vervolgens neergelegd in de Regeling Bouwbesluit materialen 1998(76).

2.48 Artikel 4.1 bevat het volgende voorschrift omtrent de concentratie van asbestvezels:

"De getalswaarde van het verschil tussen de concentratie van asbestvezels in de binnenlucht van een voor mensen toegankelijke ruimte van een gebouw en de concentratie van asbestvezels in de buitenlucht, uitgedrukt in ve/m³, mag, voor zover deze concentratie afkomstig is uit een of meer constructieonderdelen die de ruimte begrenzen dan wel uit een of meer in die ruimte aanwezige constructieonderdelen, niet groter zijn dan 1.000."

2.49 In de toelichting wordt vermeld dat de voorschriften zijn gegeven in de vorm van een prestatie-eis, waarbij gebruik is gemaakt van equivalentiefactoren. Voor de prestatie-eis is uitgegaan van een grenswaarde op het niveau van het verwaarloosbaar risiconiveau, waarbij de actuele asbestconcentratie de waarde van duizend vezelequivalenten per kubieke meter niet mag overschrijden.

2.50 Ongeveer dezelfde toelichting is gegeven in een circulaire van 31 juli 1998 van de toenmalige staatssecretaris van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer. Daarin wordt over de norm van asbestvezelconcentratie het volgende vermeld:

"de maximale concentratie is gegeven in de vorm van een prestatie-eis. De prestatie-eis bestaat uit een grenswaarde en een bepalingsmethode die zowel voor de bestaande bouw als de nieuwbouw geschikt is. De grenswaarde is bij nieuwbouw gesteld op het niveau van een verwaarloosbaar risico. Dit niveau bedraagt 1 000 vezelequivalenten per m³ op een specifiek moment gemeten.".

2.51 Uit de toelichting op de Regeling bouwbesluit materialen 1998 blijkt dat de norm voor gebouwen geldt die bestemd zijn voor bewoning(77). Uit de toelichting en de opzet van de regeling blijkt echter evenzeer dat de regeling en normering in de eerste plaats beoogt tegen te gaan dat asbesthoudende materialen worden verwerkt in gebouwen.

Ik kan er niet uit opmaken dat ook voor het risico dat asbest wordt verspreid als gevolg van (sloop)werkzaamheden aan (delen van) deze bouwwerken zelf op de norm van deze regeling moet worden gelet. In de toelichting staat onder meer:

"De voorschriften betreffende toelaatbare concentraties van asbestvezels in de lucht zijn door de onderhavige regeling gegeven. Door de onderhavige regeling wordt de toepassing van asbestbevattende materialen in bouwwerken door particulieren, praktisch gezien onmogelijk.".

2.52 De Regeling bouwbesluit materialen 1998 is tezamen met een aantal andere bouwbesluiten vervangen door de Regeling Bouwbesluit 2003(78). Het voorschrift omtrent de concentratie van asbestvezels in art. 2.5 is woordelijk overgenomen uit de Regeling bouwbesluit materialen 1998.

2.53 Uit de Nota van Toelichting op het Asbestverwijderingsbesluit 2005(79), dat op 1 maart 2006 in werking is getreden, kan worden opgemaakt dat art. 2.5 van de Regeling Bouwbesluit 2003 de grenswaarde voor toelaatbare concentratie asbest als huidige norm bevat:

"Het onderhavige besluit stelt regels omtrent het onderzoeken van de aanwezigheid van asbest in bouwwerken en objecten, alsmede omtrent de wijze waarop asbest daaruit verwijderd moet worden. In dit besluit wordt niet geregeld wanneer asbest verwijderd moet worden. Daarvoor is met name (...) de Regeling Bouwbesluit 2003 van belang."(80).

2.54 Reeds in het Asbestverwijderingsbesluit 1993(81) was het voorschrift opgenomen (art. 6 lid 2) dat bij de verwijdering van asbest uit een object de beste technieken worden toegepast om verontreiniging van het milieu te voorkomen. Hoewel daarbij de kantekening moet worden geplaatst dat de voorschriften van dat Besluit alleen van toepassing zijn op het in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk uit elkaar nemen van objecten waarin zich asbest bevindt terwijl onder "object" in de zin van dit Besluit werd verstaan: apparaat, transportmiddel, constructie of installatie, niet zijnde een bouwwerk in de zin van de Woningwet, blijkt uit de Nota van Toelichting dat de overheid hoe dan ook ongecontroleerde emissie van asbestvezels wilde tegengaan(82).

Daarnaast kan worden gewezen op het feit dat in ieder geval in 1997 een grenswaarde voor de buitenlucht gold van 1.000 vezelequivalenten per kubieke meter lucht, jaargemiddelde(83).

2.55 In de Asbestverwijderingsbesluiten wordt ook steeds verwezen naar het Arbeidsomstandighedenbesluit, waarin voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot blootstelling van werknemers aan gevaarlijke stoffen. Ten aanzien van normering van concentratie van asbeststof is thans in art. 4.55a van het Arbeidsomstandighedenbesluit 2006 vastgelegd dat na het slopen en verwijderen van asbest bij de eindmeting moet worden vastgesteld of de concentratieasbeststof niet hoger is dan 0,01 vezel per cm³(84). Daar kan nog aan toe worden gevoegd dat de norm van 0,01 vezel per cm3 lucht tevens als algemene vrijgave-norm gold die, ook al betrof het geen arbeidssituatie, door bedrijven in acht diende te worden genomen bij werkzaamheden die een risico op verspreiding van asbestvezels opleverden(85).

2.56 Het voorgaande leidt er m.i. toe de norm uit de Regeling Bouwbesluit 2003 ook in de periode 1999-2000 reeds van toepassing te achten en deze norm ook toe te passen op de onderhavige kwestie, waarin - zoals gezegd - de opdrachtgever van het wegbreken van de schoorsteenpijp zich beroept op asbestbesmetting tegenover de opdrachtnemer.

Meetmethode

2.57 Het is evenmin eenvoudig na te gaan of de wetgever destijds voor de periode van 1999-2000 een vaste onderzoeksmethode heeft voorgeschreven om na te gaan of door toedoen van (sloop)werkzaamheden aan bestaande bouw in de binnenlucht een hogere concentratie asbestvezels voorkwam dan was toegestaan.

Ik neem ook hier thans geldende regelgeving tot vertrekpunt, en wel het al genoemde Asbestverwijderingsbesluit 2005, omdat daarin regels worden gesteld omtrent het onderzoeken van de aanwezigheid van asbest in bouwwerken en objecten, alsmede omtrent de wijze waarop asbest daaruit verwijderd moet worden.

2.58 In de Nota van Toelichting op het Asbestverwijderingsbesluit 2005 is vermeld dat met dit besluit onder meer is beoogd om emissie van asbestvezels te voorkomen bij 'het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van een bouwwerk of object, bij het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit een bouwwerk of object of bij het opruimen van asbest of asbesthoudende producten na incidenten'(86). Het besluit is bovendien van toepassing op "handelingen als het slopen, onderhouden, renoveren of repareren van een bouwwerk of object waarbij asbest of asbesthoudende producten(87) worden verwijderd". Dit besluit is gericht op zowel particulieren en opdrachtgevers als op werkgevers en zelfstandigen zonder personeel(88).

2.59 Het Asbestverwijderingsbesluit 2005 ziet onder meer op verwijdering van asbest die is vrijgekomen als gevolg van een incident, zoals onder meer blijkt uit art. 3 lid 3 en art. 6 lid 1 onder c. Blijkens de Nota van Toelichting wordt onder incident in dit verband mede verstaan, illegale sloop waarbij asbest in de lucht terechtkomt(89). Op grond van dit besluit dient er in geval van een incident te worden geïnventariseerd hoeveel asbest er in de lucht voorkomt(90). Een dergelijke inventarisatie is ook verplicht indien bij bepaalde activiteiten de kans bestaat dat asbestvezels vrijkomen(91). Deze inventarisatie moet worden uitgevoerd door een gecertificeerd bedrijf(92). Ook het asbest dat is vrijgekomen bij een incident dient te worden opgeruimd door een gecertificeerd bedrijf(93). De Nota van Toelichting vermeldt op dit punt onder meer:

"Het betreft situaties waarbij asbest aanwezig of vermoedelijk aanwezig is en deze als gevolg van de uit te voeren handeling vrijkomt. In dergelijke situaties dient eerst te worden vastgesteld of, waar, hoeveel en welke soort asbest kan worden aangetroffen. Zou die inventarisatie niet plaatshebben, dan is het risico van blootstelling van de mens (...) en het milieu aan asbestvezels niet uitgesloten. In het inventarisatierapport moet worden opgenomen of en zo ja waar en hoeveel asbest aanwezig is in het bouwwerk of object. (...) De wijze waarop de asbestinventarisatie moet plaatshebben, is geregeld bij of krachtens het Arbeidsomstandighedenbesluit."(94).

2.60 In onderdeel C van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 is art. 4.37c van het Arbeidsomstandighedenbesluit gewijzigd. Deze bepaling is, voorzover thans van belang, komen te luiden:

"4. Op de volgende handelingen zijn de paragrafen 5 en 7 van deze afdeling van toepassing:

(...)

a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten (...) is dan wel zijn verwerkt;

d. het opruimen van stoffen of producten, bedoeld in onderdeel a, die ten gevolge van een incident(95) zijn vrijgekomen.".

Paragraaf 5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (de art. 4.54, 4.54a-d, 4.55 en 4.55a) bevat bijzondere bepalingen inzake het slopen van onder meer asbest en asbesthoudende producten.

2.61 De toelichting bij het Asbestverwijderingsbesluit op art. 4:55a(96) van het Arbeidsomstandighedenbesluit verwijst voor wat betreft de meetmethode naar art. 4.50 lid 2 en vermeldt:

"De methode volgens welke de metingen en monsterneming moeten worden uitgevoerd, is opgenomen in paragraaf 4.5 van de Arbeidsomstandighedenregeling. Het is op grond van artikel 4.50, tweede Lid, ook toegestaan een andere meetmethode te hanteren, mits deze een aan de voorgeschreven methode gelijkwaardig resultaat oplevert.

(...)

Om die reden wordt sinds de vaststelling van deze waarde als onderdeel van de asbestsloopregelgeving, in de praktijk 0,01 vezels per kubieke centimeter gehanteerd voor alle asbestsoorten en voor crocidoliet. Deze waarde blijkt goed werkbaar te zijn. Met dit besluit wordt de vrijgavenorm daarom op 0,01 vezels per kubieke centimeter vastgesteld.".

2.62 Art. 4.50 lid 2 Arbeidsomstandighedenbesluit 2006 luidt, als volgt:

"De metingen en monsternemingen worden uitgevoerd volgens een bij ministeriële regeling vast te stellen methode of wel een andere methode, indien deze gelijkwaardige resultaten oplevert.".

2.63 Bedoelde ministeriële regeling is de Arbeidsomstandighedenregeling(97).

De meetmethode waarop in art. 4.50 lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit 2006 wordt gedoeld, is vastgelegd in de artikelen 4.21 tot en met 4.26(98).

Een en ander gold ook krachtens het Arbeidsomstandighedenbesluit 1997.

2.64 Daarnaast zijn er Arbobeleidsregels uit 1997. Deze beleidsregels zijn bij besluit vastgestelde algemene regels, die niet kunnen worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. Over het karakter ervan wordt in het compleet arbo-regelgevingsboek opgemerkt(99):

"Deze beleidsregels zijn een bekendmaking van het beleid van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Deze beleidsregels vermelden de wijze waarop het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (...) uitleg geeft aan een aantal wettelijke regels betreffende arbeidsomstandigheden.

Het gestelde in de beleidsregels is ten aanzien van degen die verplicht is tot naleving van de betrokken wettelijke voorschriften niet bindend."(100).

2.65 In deze Arbobeleidsregels 1997 is onder verwijzing naar art. 4:55 lid 1 onder d van het Arbeidsomstandighedenbesluit een aantal bepalingen opgenomen over monsternames en metingen. Onder 7 is het volgende vermeld:

"7. De meetrapportage voldoet aan de volgende voorschriften:

a. de Nederlandse voornorm NVN 2939 "Luchtkwaliteit - Werkplekatmosfeer. Bepaling van de concentratie van asbestvezels met lichtmicroscopie na actieve monsterneming op een membraanfilter", 1e druk, augustus 1988;

b. zij bevat een algemene beschrijving van de toegepaste meettechniek en de meetomstandigheden.

c. zij bevat een beschrijving van de toetsing aan de onder a. genoemde norm."

2.66 De Nederlandse voornorm 2939 beschrijft een werkwijze voor de bepaling van de concentratie aan asbestvezels in werkpleklucht. Bij deze methode wordt gebruik gemaakt van actieve monsterneming op een membraanfilter en lichtmicroscopie(101). De voornorm NVN 2939 is, zoals het onderschrift van de titel al duidelijk maakt met de woorden "workplace atmosphere" en ook blijkt uit paragraaf 2 van deze norm, van toepassing op de bepaling van de concentratie aan asbestvezels in lucht waaraan werknemers bij uitvoering van hun werkzaamheden worden of kunnen worden blootgesteld.

Op grond van deze methode waarbij de asbestconcentratie in de (binnen)lucht wordt gemeten, wordt weergegeven hoeveel vezels er worden gevonden per cm³.

2.67 De in de artikelen 4.21 tot en met 4.26 van de Arbeidsomstandighedenregeling voorgeschreven methode stemt in hoge mate overeen met de NVN-norm 2939.

2.68 Bij Besluit van 22 mei 2001 tot wijziging beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving(102) heeft de toenmalige staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Beleidsregel 4.55, waarin voorschriften zijn gegeven voor de eindmeting bij asbestsloop, gewijzigd in die zin dat de, in art. 4.55 Arbeidsomstandighedenbesluit aangeduide, meting vanaf de datum van inwerkingtering van dit besluit zou worden verricht overeenkomstig het TNO rapport 'Eindcontrole na asbestverwijdering', TNO-MEP-R 2000/065a(103).

2.69 Anders dan in het Asbestverwijderingsbesluit 2005 en de daarbijbehorende Nota van Toelichting komt noch in het Asbestverwijderingsbesluit 1993 noch in het besluit tot wijziging uit 1998 een verwijzing voor naar de meetmethode die is voorgeschreven op grond van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Daarnaast kent noch het Asbest-verwijderingsbesluit 1993, noch het gewijzigde Besluit een afzonderlijke regeling voor wat in het Asbestverwijderingsbesluit 2005 geldt als incident.

2.70 Gelet op het voorgaande kan het volgende worden geconstateerd.

Het Asbestverwijderingsbesluit van 1993 noch het Wijzigingsbesluit van 1998 biedt direct aanknopingspunten voor toepassing van voornoemde bepalingen uit het Arbeidsomstandighedenbesluit in de periode 1999-2000.

Het Arbeidsomstandighedenbesluit ziet daarnaast in hoofdzaak op arbeidssituaties. In geval degene in wiens opdracht in een woning werkzaamheden worden uitgevoerd waarbij asbest vrijkomt, niet onder het begrip "werkgever" (in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet) kan worden gebracht, heeft m.i. het Arbeidsomstandighedenbesluit niet uit eigen hoofde gelding binnen de desbetreffende rechtsverhouding. Daarvoor is vereist dat de toepasselijkheid van het Arbeidsomstandighedenbesluit wordt voorgeschreven voor het geval asbest vrijkomt bij werkzaamheden die (indirect) in opdracht van een particulier binnenshuis worden verricht aan een onderdeel van de woning, hetgeen hier niet is gebeurd.

2.71 Hier doet zich de situatie voor dat juist de particuliere opdrachtgever bevreesd is dat hij door de werkzaamheden is blootgesteld aan een te hoge concentratie asbestvezels en daarom schade vordert als gevolg van verspreiding van asbest.

Toch acht ik er veel voor te zeggen om de NVN- norm/methode uit de Arbeidsomstandighedenregeling als methode ook verplicht te achten in een geval waarin moest worden beoordeeld of er in de binnenlucht als gevolg van werkzaamheden aan een (onderdeel van een) bouwwerk asbest was vrijgekomen, omdat deze norm in de periode 1999-2000 al algemeen werd gehanteerd(104) en deze meetmethode ook thans is voorgeschreven bij incidenten als bedoeld in het Asbestverwijderingsbesluit 2005.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De cassatiedagvaarding behelst één middel, dat bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I is, als ik het goed zie, gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.5 De arbiters hebben in het arbitraal hoger beroep op dit punt de norm NVN 2939 tot uitgangspunt genomen. Het rapport van Search met nummer [B 001] voldoet volgens de arbiters niet aan die norm omdat onderzoek is gedaan naar asbest in veegmonsters en die norm geen veegmonsters kent.

Het rapport [A 001] voldoet wel aan die norm, maar daaruit blijkt geen aantoonbare besmetting, aldus de arbiters. Voorts is de norm volgens de arbiters door de overheid vastgesteld om te bepalen bij welke minimale hoeveelheid de vrij in de lucht voorkomende asbestvezels een gevaar voor de volksgezondheid kunnen opleveren en is niet gebleken of aannemelijk geworden dat die norm is overschreden.

4.6 De Nederlandse voornorm NVN 2939 heeft blijkens paragraaf 1 tot onderwerp "een werkwijze voor de bepaling van de concentratie aan asbestvezels in werkpleklucht, gebruik makend van actieve monsterneming op een membraanfilter en lichtmicroscopie". Volgens paragraaf 2 is de voornorm van toepassing op "de bepaling van de concentratie aan asbestvezels in lucht waaraan werknemers bij uitvoering van hun werkzaamheden worden of kunnen worden blootgesteld". De voornorm geeft niet aan bij welke gevonden concentratie aan asbestvezels in de lucht gevaar bestaat voor de gezondheid.

4.7 In aanmerking nemend dat de voornorm slechts een werkwijze beschrijft voor de bepaling van de concentratie aan asbestvezels in lucht op werkplekken, is het onbegrijpelijk dat de arbiters in hoger beroep die voornorm tot uitgangspunt hebben genomen bij de beoordeling van de vraag of de in de woning van [verweerder], daargelaten dat dit geen werkplek is, voorkomende concentratie aan asbestvezels een gevaar voor zijn gezondheid en die van zijn gezin kon opleveren en dat zij vervolgens aan de hand van die voornorm tot het oordeel zijn gekomen dat dit niet het geval was. In zoverre valt in de door de arbiters gegeven motivering op dit punt geen steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing te ontwaren.

3.2 Het oordeel van het hof dat arbiters in appel de norm NVN 2939 voorop zouden hebben gesteld en dat zij op basis van die norm geoordeeld zouden hebben dat geen gevaar voor de gezondheid bestaat, terwijl NVN 2939 in het geheel niet aangeeft bij welke gevonden concentratie aan asbestvezels in de lucht gevaar bestaat voor de gezondheid, geeft volgens het onderdeel hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1065 lid 1 sub d Rv. hetzij is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu de desbetreffende arbitrale beslissing voldoende is gemotiveerd, althans daarvoor een steekhoudende verklaring kan worden onderkend in het vonnis.

3.3 In de toelichting op de rechtsklacht wordt onder 8 van de cassatiedagvaarding allereerst een lans gebroken voor afschaffing van de Nannini-regel, omdat, zo blijkt uit de inleiding van de cassatiedagvaarding (onder 1), de praktijk met de huidige stand van de rechtspraak niet uit de voeten kan en onder het mom van de Nannini-regel de vernietigingsprocedure als een verkapt hoger beroep wordt gebruikt. De rechtsregel zou dan ook weer moeten luiden dat een arbitraal vonnis slechts kan worden vernietigd op de grond van art. 1065 lid 1 onder d Rv. indien elke motivering ontbreekt.

3.4 Zoals hiervoor onder 2A uiteengezet, is m.i. de Nannini-regel volledig in overeenstemming met de wetsgeschiedenis van de arbitragewet van 1986, sluit deze regel aan op eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij zij aangetekend dat het oordeel in de Benetton/Eco Swiss c.s.-zaak door middel van de aangebrachte 'precisering' in de Nannini-beschikking wordt genuanceerd, en wordt ten slotte door de regel voorkomen dat de motiveringsplicht van arbitrale uitspraken tot een lege huls verwordt. Dit laatste zou m.i. te zeer indruisen tegen de algemene notie dat ook arbitrale rechtspraak dient te voldoen aan fundamentele eisen van behoorlijke rechtspleging. Ik sluit niet uit dat de praktijk bij afschaffing van de Nannini-regel zijn heil gaat zoeken in de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder e Rv., om in voorkomende gevallen vernietiging van een arbitrale uitspraak te bewerkstelligen.

3.5 De Boer heeft gesignaleerd dat sinds de Nannini-beschikking vaker wordt getracht arbitrale vonnissen in een vernietigingsprocedure aan te tasten(105). Ook Snijders heeft een toename van civiele zaken waarin vernietiging van een arbitrale uitspraak wordt gevorderd op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. geconstateerd(106). Hij relativeert dit effect echter met de opmerking dat slechts zelden daadwerkelijk een vernietiging wordt uitgesproken, zodat er geen reden is om te concluderen dat "Nannini de effectiviteit van de arbitrale procedure heeft aangetast"(107).

3.6 Aangenomen dat arbiters sinds de Nannini-uitspraak niet vaker dan voorheen een vonnis hebben gewezen dat niet met redenen is omkleed, acht ik de gesignaleerde toename een zorgelijke ontwikkeling omdat, ook indien de scheidsrechterlijke uitspraak uiteindelijk in stand blijft, de aantrekkelijkheid van de arbitrale procedure door vele vernietigingspogingen zou kunnen verminderen.

Hoe dit ook zij, het enkele feit dat deze uitspraak heeft gezorgd voor een toename van het aantal vernietigingsprocedures vormt m.i. nog geen reden om de 'precisering' die de Hoge Raad heeft aangebracht in de Nannini-uitspraak, overboord te zetten. Dit criterium geldt als stok achter de deur voor arbiters die slechts voor de vorm motiveren. Indien de Hoge Raad zou terugkomen op de Nannini-uitspraak, zou daarvan bovendien het signaal kunnen uitgaan dat voor arbitrale vonnissen zelfs geen minimale motiveringseisen gelden. In zoverre faalt de rechtsklacht.

3.7 Wel kan in de groei van het aantal procedures wellicht aanleiding worden gevonden om te trachten de 'precisering' nogmaals of nader te omlijnen, teneinde te vermijden dat met een ruime uitleg van de Nannini-precisering de vernietigingsprocedure verwordt tot een verkapt hoger beroep en om te bewerkstelligen dat het aantal gevallen waarin wordt getracht om met een beroep op de Nannini-regel vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis te verkrijgen, tot zeer exceptionele gevallen beperkt blijft.

3.8 De contouren van een nadere omlijning zijn m.i. helder.

Zoals hiervoor uiteengezet, dient de Nannini-regel in de context van wetsgeschiedenis en eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad te worden beschouwd. Uit die wetsgeschiedenis komt overduidelijk naar voren dat voor inhoudelijke toetsing geen plaats is en dat de rechter terughoudendheid moet betrachten wanneer hem een vordering tot vernietiging van een scheidsrechterlijke uitspraak wordt voorgelegd. Beide aspecten ziet men terug in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Zowel de Benetton-beschikking als de bewoordingen van de Nannini-precisering laten er geen misverstand over bestaan dat er geen volledige, inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis mag plaatsvinden. Daarnaast heeft de Hoge Raad in het IMS/Iranarrest duidelijk overwogen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen (curs. W-vG) dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.

3.9 Ook de formulering van de woordcombinaties "enige steekhoudende verklaring" en "niet te onderkennen valt" in de precisering laat geen andere conclusie toe dan dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een motivering met een non-motivering kan worden gelijkgesteld. Ik wijs er daarbij op dat de Hoge Raad een steekhoudende verklaring verlangt en niet een steekhoudende onderbouwing. Dit laatste zou de precisering een zwaardere lading hebben gegeven.

3.10 Ik meen daarnaast dat slechts dan van een non-motivering kan worden gesproken indien de beslissing op geen enkele manier valt terug te voeren op de motivering alsmede indien de beslissing berust op een evident onjuist uitgangspunt waardoor de motivering van de desbetreffende beslissing kant noch wal raakt.

3.11 De motiveringsklacht van het onderdeel houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat in het onderhavige arbitrale appelvonnis geen steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing valt te ontwaren.

3.12 Voor de duidelijkheid citeer ik eerst de cruciale rechtsoverwegingen uit het arbitrale appelvonnis:

"25. Appèlarbiters constateren dat het onderzoek door [betrokkene 1] onder nummer [B 001] niet aan de betreffende norm NEN 2939 voldoet, omdat die norm geen veegmonsters kent, terwijl het onderhavige rapport is opgesteld op basis van alleen drie veegmonsters. Uit rapport nummer [A 001], dat wel is opgesteld overeenkomstig de genoemde NEN 2939, blijkt geen aantoonbare besmetting.

26. Ter zitting is komen vast te staan dat de stofzuigerzak gevuld met het stof na het wegbreken van de pijp geen onderzoeksobject is geweest en dat opdrachtgever deze zak direct heeft weggegooid.

27. Daarnaast stelt opdrachtgever dat iedere asbestvezel gevaar oplevert. Het is een feit van algemene bekendheid dat er enige asbest vrij in de natuur voorkomt. De norm ter zake is gesteld om de minimale hoeveelheid vast te stellen waarbij de vrij in de lucht voorkomende asbestvezels een gevaar voor de volksgezondheid op kan gaan leveren. Het is niet aan appèlarbiters om die norm anders vast te stellen dan door de overheid is gedaan. Appèlarbiters gaan bij hun oordeel derhalve ook van deze norm uit. Voor zover de hoeveelheid in de lucht voorkomende asbest door toedoen van aanneemster is toegenomen, is niet gebleken of aannemelijk geworden dat door deze toename deze norm is overschreden.

31. Nu er geen sprake is geweest van aantoonbare besmetting kunnen de aan de sanering verbonden kosten niet voor rekening van aanneemster worden gebracht. Ook van vergoeding van kosten van herstel van schilderwerk en van vervanging van stoffering en kleding door asbestbesmetting kan geen sprake zijn.

32. Deze beide grieven leiden derhalve tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende tot toewijzing op de vorderingen van de opdrachtgever van f. 822,50 + f. 6.000,00 = f. 6.822,50, ofwel EUR 3.095,92.

(...)

De beslissing:

Appèlarbiters, in hoger beroep rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,

In het principaal en het incidenteel appèl:

VERNIETIGEN het scheidsrechterlijk vonnis onder nummer 22.623 d.d. 24 november 2000 tussen partijen gewezen voor zover dat is gewezen in het spoedgeschil ten gronde en voor zover daarbij aanneemster is veroordeeld tot betaling van f. 9.022, 50 aan opdrachtgever, en

OPNIEUW RECHTDOENDE

VEROORDELEN aanneemster om ter zake van schade door vermeende asbestbesmetting tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgever te betalen EUR 3.095,92 (...)".

3.13 De beslissing van appelarbiters tot vernietiging van het arbitraal vonnis in eerste aanleg en tot toewijzing van een deel van de vordering van [verweerder] wordt mitsdien gedragen door hun oordeel onder 27 en 31 dat, uitgaande van de van overheidswege vastgestelde norm, niet aannemelijk is geworden dat voorzover de hoeveelheid in de lucht voorkomende asbest door toedoen van aanneemster is toegenomen, de norm door deze toename is overschreden en er dus geen sprake is geweest van aantoonbare besmetting.

3.14 Zoals het hof in rechtsoverweging 4.2 heeft overwogen heeft [verweerder] zijn vordering tot vernietiging van het arbitraal appelvonnis gegrond op art. 1065 lid 1 onder c, d en e Rv. Met betrekking tot de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv. heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding gesteld:

"17. [Verweerder] is van mening dat het appèlvonnis, m.m. de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg wat betreft het punt dat asbestbesmetting is aangetoond, niet met redenen is omkleed."

3.15 De verwarring wordt m.i. veroorzaakt door het begrip 'norm' in respectievelijk overweging 25 en 27.

Onder 25 spreken appelarbiters over de norm NEN 2939, waarmee zij naar alle waarschijnlijkheid het oog hadden op de Nederlandse voornorm NVN 2939. Onder 2B van deze conclusie heb ik uiteengezet dat dit een meetmethode betreft en dat er veel voor te zeggen is dat het onderzoek naar de concentratie asbestvezels in de binnenlucht destijds (en overigens ook thans nog) dient te worden verricht volgens de methode die is beschreven in deze norm. In zoverre hebben appelarbiters m.i. een alleszins begrijpelijk uitgangspunt gehanteerd voor de beoordeling van de deskundigenrapporten die [verweerder] had laten opmaken.

3.16 Appelarbiters konden m.i. dan ook het onderzoek dat is vastgelegd in het rapport met nummer [B 001] buiten beschouwing laten omdat het niet conform de NVN-norm 2939 is verricht. Overigens blijkt uit dit rapport niet van een te hoge concentratie asbestvezels in de binnenlucht.

3.17 Aan het rapport met nummer [A 001] hebben appelarbiters, zoals blijkt uit de plaatsing van de komma's in de laatste zin van alinea 25, twee conclusies verbonden: ten eerste dat het onderzoek voldoet aan voornoemde NVN-norm en ten tweede dat uit dit onderzoek geen aantoonbare besmetting blijkt.

3.18 Appelarbiters hebben vervolgens onder 27 vastgesteld dat de van overheidswege gegeven norm voor de maximaal toelaatbare concentratie asbestvezels in binnenlucht niet is overschreden. De norm waaraan appelarbiters in deze alinea refereren, kan, gelet op de verdere bewoordingen onder 27, geen andere zijn dan de hiervoor onder 2B beschreven norm voor concentratie van asbestvezels in binnenruimten. Arbiters overwegen immers dat het een feit van algemene bekendheid is dat asbest vrij in de natuur voorkomt en dat de norm ter zake (curs. W-vG) door de overheid is gesteld om de minimale hoeveelheid vast te stellen waarbij de vrij in de lucht voorkomende asbestvezels een gevaar voor de volksgezondheid kunnen gaan opleveren.

3.19 Hoewel een en ander door arbiters duidelijker tot uitdrukking had kunnen worden gebracht, kan niet gezegd worden dat in de motivering van de beslissing geen steekhoudende verklaring valt te ontwaren. Uit het voorgaande volgt dat de motivering geenszins berust op een evident onjuiste premisse en dat de redenering die in de motivering besloten ligt bovendien (in ieder geval) niet dermate gebrekkig is dat zij de beslissing op geen enkele manier kan dragen.

Het andersluidende oordeel van het hof kan mitsdien in het licht van de Nannini-regel geen stand houden, zodat de motiveringsklacht van onderdeel 1 slaagt.

3.20 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Daarbij komt dat [verweerder] de mogelijkheid van reëmissie van asbestvezels tot een essentieel onderdeel had gemaakt van zijn stelling dat de woning door het wegbreken van de schoorsteenpijp (in onaanvaardbare mate) met asbest was besmet. Uit de door de arbiters gegeven motivering valt echter niet op te maken dat zij de mogelijkheid van reëmissie in hun oordeel hebben betrokken. Voorzover de arbiters hebben gemeend dat zij daarop niet (verder) behoefden in te gaan omdat de voornorm NVN 2939 geen onderzoek van veegmonsters kent, bevat hun motivering daarvoor geen steekhoudende verklaring. Daargelaten dat die voornorm niet ziet op onderzoek in woningen als de onderhavige, sluit de voornorm immers niet uit dat reëmissie van asbestvezels mogelijk is en evenmin dat het onderzoek op zodanige wijze wordt ingericht en uitgevoerd dat daarmee rekening wordt gehouden, indien daartoe aanleiding is. Dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestond, behoefde gelet op de feitelijke situatie en de stellingen van [verweerder] motivering, die echter in het vonnis van de arbiters niet kan worden gevonden.

3.21 Bij zijn oordeel dat uit de door de arbiters gegeven motivering niet valt op te maken dat zij de mogelijkheid van reëmissie in hun oordeel hebben betrokken, heeft het hof een in het licht van de Nannini-beschikking te streng criterium aangelegd voor de motivering en gaat het over tot een volle toetsing van het oordeel van de appelarbiters over de mogelijkheid dat als gevolg van reëmissie een overschrijding plaatsvindt van de (in de binnenlucht) maximaal toelaatbare vezeldichtheid.

Het hof beschouwt de stelling van [verweerder] dienaangaande als essentiële stelling, waarop appelarbiters niet zouden hebben gerespondeerd.

Zelfs indien zou vaststaan dat appelarbiters verzuimd hebben in te gaan op een essentiële stelling van een der beide partijen(108), hetgeen eventueel zou hebben kunnen leiden tot vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 sub c Rv. (en niet op grond van art. 1065 lid onder d Rv.), brengt dit niet noodzakelijkerwijs mee dat in de motivering geen steekhoudende verklaring kan worden gevonden voor de beslissing(en) die in het vonnis zijn vervat. In dit geval hebben appelarbiters onder 25 tot uitdrukking gebracht dat slechts de gegevens die voortvloeien uit het onderzoek dat conform de norm NVN 2939 is verricht, relevant is. Appelarbiters hoefden dan ook niet afzonderlijk in te gaan op (niet conform deze norm vergaarde) gegevens over reëmissie.

3.22 Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

4.9 In het licht van het voorgaande is de conclusie dat in het arbitraal appèlvonnis op essentiële onderdelen een motivering ontbreekt, althans dat daarin niet enige steekhoudende verklaring valt te onderkennen voor de op die onderdelen gegeven beslissingen. Dat maakt het arbitraal appèlvonnis op de voet van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv vatbaar voor vernietiging. Het hof zal de tot vernietiging strekkende vordering van [verweerder] daarom toewijzen. De overige bezwaren van [verweerder] tegen het arbitraal appèlvonnis behoeven geen bespreking meer.".

3.23 Deze rechtsoverweging die een logisch uitvloeisel vormt van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, kan gelet op het voorgaande evenmin in stand blijven.

3.24 Het middel slaagt mitsdien in al zijn onderdelen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie o.m. het scheidsrechterlijk vonnis van 24 november 2000 onder 2 en 5, het scheidsrechterlijk appelvonnis van 10 september 2002 onder 2, het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2003 onder 1 a en b, alsmede het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 9 juni 2005 onder 3 en 4.1.1 t/m 4.2.

2 Volledigheidshalve zij vermeld dat [verweerder] daarnaast nog een derde onderzoek heeft laten verrichten, welk onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 21 augustus 2000.

3 Naar dit arrest is verwezen in TvA 2006, p. 1-2. Het arrest is bovendien ten dele weergegeven en besproken door H.J.L. Roelvink in TvA 2006, p. 73-75.

4 De cassatiedagvaarding is op 9 september 2005 uitgebracht.

5 G.R. Rutgers, Vernietiging van arbitrale vonnissen, AA53 (2004), 12, p. 883. Zie ook Snijders, a.w., p. 32 en Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 186. Snijders signaleert ook nadelen van de arbitrageprocedure.

6 Rutgers, t.a.p., p. 883. Hierop wordt, blijkens een brief van de minister Donner aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 12 augustus 2005, ook gewezen in een rapport van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling over de toegang tot het recht (Kamerstukken II, 29 528 en 29 279, nr. 4, p. 3).

7 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, Contourennota modernisering rechterlijke organisatie, Brief van de minster en de staatssecretaris van justitie, p. 7.

8 MvA II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 2.

9 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7.

10 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7, 8. Ook de vorige minister van justitie, Donner, ziet als een van de voordelen van in arbitrage, dat zij, als partijen daartoe vaker hun toevlucht nemen, de werkdruk van de overheidsrechter kan verminderen. Zie Kamerstukken II, 29 528 en 29 279, nr. 4, p. 2 en p. 3.

11 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 3 en p. 7.

12 Kamerstukken II, 29 528 en 29 279, nr. 4, p. 1.

13 Kamerstukken II, 29 528 en 29 279, nr. 4, p. 2 en p. 3.

14 Kamerstukken II, 29 528 en 29 279, nr. 4, p. 2 en p. 3.

15 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 28.

16 Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 38. De arbitragewet dateert van 2 juli 1986, Stb. 1986, 372. De datum van inwerkingtreding is 1 december 1986. De tekst van de arbitragewet is op 1 januari 2002 op enkele ondergeschikte punten aangepast in het licht van de herziening van het burgerlijk procesrecht (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, wetsvoorstel 26 855).

17 De toenmalige wettelijke regeling van de arbitrage, de artikelen 620-657 Rv., dateert van 1 oktober 1838 en heeft slechts geringe wijzigingen ondergaan voordat zij in 1986 werd opgevolgd door de huidige arbitragewet.Art. 649 onder 6 Rv. (oud) luidde als volgt: "De beslissing van scheidsmannen kan, wanneer zij niet vatbaar is voor beroep, als nietig bestreden worden, in de volgende gevallen: (...) 6. Indien de scheidsmannen hebben nagelaten uitspraak te doen over een of meer der punten aan hun oordeel, ten gevolge van het compromis, onderworpen.". Deze vernietigingsgrond kan geacht worden te zijn vervat in het huidige art. 1065 lid 1 onder c Rv. Zie in dit verband H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op art. 1020-1076 Rv, Kluwer Deventer 2003, tweede druk, p. 283, 284.

18 Tekst van de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), artikelen 1020-1076 Rv, TvA 2005, 36.

19 Huydecoper in zijn conclusie (onder 24) vóór HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS.

20 Zie o.m. mijn dissertatie, p. 117-121; Snijders, a.w., p. 246; Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m. nt. HJS.

21 Zie o.a. Snijders, a.w., p. 246 en Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m. nt. HJS.

22 Zie bijvoorbeeld: EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 m. nt. EAA en EHRM 9 december 1994, NJ 1997, 20.

23 Zie A.W. Heringa, J.G.C. Schokkenbroek en J. van der Velde, Art. 6 Eerlijk proces, Sdu uitgevers, 2004, p. 23 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.

24 Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 27 november 1996, NJ 1997, 505. De Commissie overwoog hier onder meer: "In some respects - in particular as regards publicity - it is clear that arbitral proceedings are often not even intended to be in conformity with article 6, and the arbitrationagreement entails a renunciation of the full application of the article.". PJB komt in zijn noot onder deze uitspraak tot de conclusie dat de Commissie art. 6 EVRM, in zijn woorden, "toch wel een beetje op arbitrageprocedures van toepassing acht.". Ook Snijders is deze mening toegedaan: H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, een artikelsgewijs commentaar op de art. 1020-1076 Rv, Kluwer Deventer 2003, p. 33, 34 en H.J. Snijders, TvA, 1997, p. 29. In gelijke zin R.A. Lawson, TvA 1997, p. 28.

25 Veegens, 2005, p. 259 en L. Hardenberg, De overeenkomst tot arbitrage, Enige kanttekeningen bij de ontwerp-arbitragewet, NJB 20 april 1985, p. 520.

26 Veegens, 2005, p. 260. Voor een ruimer overzicht van de verschillende functies van de motiveringsplicht, wordt verwezen naar Veegens, par. 117-121.

27 Dit is vaste jurisprudentie. In dit verband kan onder meer gewezen worden op: HR 14 juli 2006, R05/105HR, LJN: AX3219, HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37, HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, HR 7 april 1997, NJ 1997, 21 en HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659.

28 Dit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 24.

29 Behoudens een in de wet opgenomen uitzondering die thans niet terzake doet en hier daarom onvermeld blijft.

30 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 36.

31 H.J. Snijders in zijn noot onder HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 en zijn verwijzing naar Sanders.

32 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 27.

33 Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 37. De verwijzing naar art. 31 UNCITRAL Model Law is enigszins verwarrend omdat dit artikel inderdaad de eis stelt dat de scheidsrechterlijke uitspraak moet zijn onderbouwd, maar de UNCITRAL Model Law daartegenover niet expliciet bepaalt dat de uitspraak vernietigbaar is als aan dit vereiste niet is voldaan en de UNCITRAL Model Law een limitatieve opsomming van vernietigingsgronden bevat.

34 Zie naast bovenstaand citaat ook Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 4.

35 De United Nations Commission on International Trade Law (UNITRAL) heeft de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration aangenomen op 21 juni 1985. De Explanatory note vermeldt onder meer: "The General Assembly , in its resolution 40/72 of 11 December 1985, recommended "That all States give due consideration to the Model Law on International Commercial Arbitration, in view of the desirability of uniformity of the law of arbitral procedures and the specific needs of international commercial arbitration practice.". Verder wordt onder meer vermeld: "It is advisable to follow the model as closely as possible since that would be the best contribution to the desired harmonization and in the best interest of the users of international arbitration, who are primarily foreign parties and their lawyers.".

36 Zie daarover de Explanatory note by the UNCITRAL secretariat on the Model La won International Commercial Arbitration, par. 39, p. 23.

37 Explanatory note by the UNCITRAL secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration, p. 23 (par. 42). In de Traveaux Preparatoires 318th meeting par 45 merkt de Chairman nog op: "(...) the intention was to refer tot deviations from the fundamental principles of the law "of this State", both substantive and procedural.". De Verenigde Staten stonden een minder verstrekkende invulling van dit begrip voor ogen, namelijk dat het begrip "public policy" should not be so broad as to include mistakes by arbitrators, mistakes of fact of fact of any kind or newly discovered evidence, but should be restricted to situations where the award was procured by fraud, corruption or undue means.".

38 Traveaux Preparatoires 318th meeting , par. 56. Verg. ook art. V van het Verdrag van New York van 1958, waarin in lid 2 onder b is bepaald dat erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak kan worden geweigerd (onder meer) indien: "the recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country." Zie de Explanatory note by the UNCITRAL secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration, p. 23 (par. 42, 43) en de Traveaux Preparatoires (van de UNCITRAL Model Law) 317th meeting, par. 41 en 318th meeting, par. 56. In de Traveaux Preparatoires (van de UNCITRAL Model Law, 324th meeting, par. 39) is ook het volgende commentaar van de International Trade Law Branch opgetekend, namelijk: "(..) all the known cases under the 1958 New York Convention in which the violation of the public policy clause had been invoked had concerned violations of procedure. There was a clear understanding that the reference to the award in subparagraph (b) (ii) covered impropriety, such as corruption and fraud, in the manner in which the award had been reached. Such matters were not regarded as minor procedural defects.".

39 Explanatory note by the UNCITRAL secretariat on the Model Law on International Commercial Arbitration, p. 24 (par. 44).

40 Zoals blijkt uit (de eerder aangehaalde) uispraak van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens van 27 november 1996, NJ 1997, 505 m. nt. P.J.B.

41 Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 36.

42 Berger onderschrijft dit in zijn conclusie vóór het arrest van 31 december 1977, NJ 1978, 449.

43 P. Sanders, TvA 1995, p. 32, 33. Het hof komt in de door Sanders besproken uitspraak tot een ander oordeel, Hof 's-Gravenhage 16 december 1993, NJ 1995, 160.

44 Volgens G.J. Meijer, TvA 1995, p. 67 "mag (prima facie) worden aangenomen dat de wijze waarop het arbitraal vonnis is totstandgekomen in strijd is met de openbare orde aangezien het (op onderdelen) niet of volstrekt onvoldoende is gemotiveerd".

45 Zie voor een overzicht van de betreffende schrijvers Snijders, a.w., p. 244 en de conclusie van Bakels vóór HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508, m.nt. HJS. Bakels wijst er nog op dat enkele schrijvers het standpunt huldigen dat voor een arbitraal vonnis dezelfde motiveringseisen gelden als voor een vonnis van de overheidsrechter. Hij voegt hier aan toe dat deze zienswijze op weinig steun kan rekenen.

46 Kamerstukken II, 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 1.

47 L. Hardenberg, De overeenkomst tot arbitrage, Enige kanttekeningen bij de ontwerp-arbitragewet, NJB 20 april 1985, p. 520.

48 W. Nolen, Handleiding voor arbiters, N.V. Uitgevers-mij. W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1957, p. 173.

49 P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht National en Internationaal, Kluwer Deventer 2001, p. 136.

50 W. ten Cate, TvA 2004, p. 15, 16.

51 TvA 2001, p. 30.

52 Asser, TvA 2002, p. 83. Op het aspect van motivering als fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspraak wordt ook gewezen door Snijders, a.w., p. 246.

53 Meijer, TvA 2000, p. 134 en TCR 2000, p.92.

54 Zie ook Heemskerk in TvA 1987, p. 94 Asser, TvA 2002, p. 83 en Sanders, a.w., p.137: "De wetgever heeft de aantasting van arbitrale vonnissen zoveel mogelijk willen beperken. Wanneer een partij coûte que coûte een haar onwelgevallig vonnis wil aantasten - zie de Benetton affaire - is er altijd wel iets te bedenken waarop men het vonnis, wat de motivering betreft, kan aantasten. De rechter zal zich dan in de zaak moeten verdiepen om te beoordelen, of er van een apert ondeugdelijke motivering (Snijders) sprake is dan wel strijd met de openbare orde (Meijer).

55 HD Ö 2309/02, NJA 2002, C 45.

56 F. De Ly, Internationale Arbitrage, TvA 2003, 49, p. 132. Het betreft een uitspraak waarin het Hooggerechtshof de executie van een buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraak heeft geweigerd omdat het vonnis zou indruisen tegen de 'public policy', zoals bedoeld in art. V lid 2 onder b van het Verdrag van New York van 1958. Een samenstel van factoren, waaronder dat het desbetreffende vonnis erbarmelijk was gemotiveerd, bracht het Hooggerechtshof tot dit oordeel. Uit deze uitspraak kan m.i. niet worden afgeleid dat een arbitraal vonnis met een beroep op de 'public policy-clausule' vernietigbaar is om de enkele reden dat het vonnis manifest gebrekkig is gemotiveerd. Zie in dit verband: Lars Heuman and Göran Millqvist, Swedish Supreme Court Refuses to Enforce an Arbitral Waard Pursuant to the Public Policy Provision of the New York Convention, J. Int. Arb. 2003, p. 493-506).

57 HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m. nt. HJS.

58 De Ly, TvA 2004, p. 125, 127.

59 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal 2005.

60 Hardenberg, TvA, 1990, p. 51, gebruikte als eerste de term 'steekhoudend'.

61 Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m. nt. HJS, alinea 35.

62 Zie ook K.N. Claassens, Vernietiging arbitraal vonnis en motiveringsgebreken: de stand van zaken, NbBW 2004, p. 40-43. Ik kan mij dan ook niet vinden in de zienswijze van Van den Nieuwendijk, JBPr 2004, 31, waar zij stelt dat de overheidsrechter op grond van het Nannini-arrest "strikt genomen tot vernietiging zal kunnen overgaan in gevallen waarin het vonnis ondeugdelijk is gemotiveerd.

63 Rutgers, t.a.p., p. 885. Zie ook Hardenberg, t.a.p., p. 51.

64 TvA 2005 special, p. 171.

65 Sanders, a.w., p. 197 en in TCR 2002, Een herziening van onze arbitragewet ligt in het verschiet, p. 46.

66 TvA 2005 special, p. 171.

67 M.i. wordt hier uitgegaan van een niet geheel juiste uitleg van de Nannini-beschikking, nu volledig voorbij wordt gegaan aan de 'precisering' die de Hoge Raad heeft aangebracht op zijn eerdere jurisprudentie en die mede bepalend is voor de uitleg die aan de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 Rv. onder d Rv. moet worden gegeven. Van Mierlo, TvA 2005, p. 113 noemt de toelichting op dit punt "wat mager".

68 W. ten Cate, Wat de afdelingen 7 en 8 te bieden hebben, TvA 2005 special, 34, p. 55.

69 A.I.M. van Mierlo, TvA 2005, p. 113.

70 W.C. Treurniet, Tweërlei bindend advies, Arbitrale Rechtspraak 1953, p. 101-104; P. Zonderland, Het bindend advies getoetst, Arbitrale Rechtspraak, 1965, p. 225-238 en dezelfde schrijver in Cremers Bouwrecht, II, a, nr. 1; W. Nolen, Handleiding voor arbiters, 1957, p. 249-264; W.H. Heemskerk, Bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde, opstellen aangeboden aan Mr. W.L. Haardt, 1983, p. 225-238; Hugenholtz-Heemskerk, 2002, nr. 198; Valk, Contractenrecht, nr. 546; Pels Rijcken, t.a.p., p. 1053.

71 Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 198.

72 Kortheidshalve verwijs ik naar mijn conclusies vóór HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 76 en 24 maart 2006, RvdW 2006, 311.

73 Besluit van 28 mei 1993, houdende regels voor de verwijdering van asbest bij het slopen van bouwwerken en het uit elkaar nemen van objecten, Staatsblad 1993, 290, p. 7. Zie ook 242 vragen over asbest, Een uitgave van het informatiecentrum Milieuvergunningen, december 1997, http://www.senter.nl/infomail, onder 2.1.1.

74 Staatscourant 1998, nr. 138, p. 6.

75 242 vragen over asbest, Een uitgave van het informatiecentrum Milieuvergunningen, december 1997, 4.4, http://www.senter.nl/infomail

76 Regeling van 10 jili 1998, Stcrt. 1998, nr. 138, p. 6 e.v.

77 Staatscourant 1998, nr. 138, p. 7.

78 S&J 2004, 19-IIIb.

79 Besluit van 16 december 2005, houdende vaststelling van regels voor het inventariseren van asbest en het verwijderen van asbest in het algemeen en uit een bouwwerk in het bijzonder en in verband hiermee een wijziging van de het Arbeidsomstandighedenbesluit, St. 2005, 704.

80 P. 27.

81 Besluit van 28 mei 1993, houdende regels voor de verwijdering van asbest bij het slopen van bouwwerken en het uit elkaar nemen van objecten, Stb. 1993, 290.

82 P. 8.

83 Informatiecentrum Milieuvergunningen, 242 vragen over asbest, 1997, 4.1.

84 Besluit van 7 maart 2006, Stb. 142.

85 Dit blijkt uit ambtshalve navraag bij het ministerie van VROM.

86 Stb. 2005, 704, p. 15.

87 Ook bouwwerken en objecten zijn aan te merken als product in de zin van het Asbestbesluit 2005, zie p. 43.

88 P. 18.

89 Stb. 2005, 704, p. 36.

90 P. 21.

91 P. 26.

92 P. 42.

93 P. 25.

94 P. 42.

95 Onder incident moet hier mede worden verstaan wat in de toelichting op art. 3 van het Asbestverwijderingsbesluit is vermeld, te weten illegale sloopwerkzaamheden in een gebouw, zie Stb. p. 51.

96 Staatsblad 2005, 704, p. 56 en p. 57.

97 Voor het laatst gewijzigd op 10 mei 2006, Stc. 94.

98 De meetmethode ligt sinds 1 november 1999 vast in deze artikelen (besluit van 25 oktober 1999, inwerkingtreding 1 november 1999).

99 M.M.W. Wilders, Het compleet arbo-regelgevingsboek 2000, Uitgeverij Kerckebosch Zeist 2000, p. 407.

100 Wilders, a.w., p. 407.

101 www.nen.nl.

102 Stcrt. 30 mei 2001, nr. 102, p. 8-9.

103 De vervangende norm is door het Nederlands Normalisatie Instituut (NNI) genormaliseerd als norm 2990. Door normalisatie worden de ter zake geldende afspraken tussen belanghebbende partijen vastgelegd in normen.

104 Informatiecentrum Milieuvergunningen, 242 vragen over asbest, 1997, par. 4.8.

105 M.H. de Boer, TCR 2006, nr. 2, p. 55.

106 De Nannini-regel is onder meer aan de orde geweest in de volgende (niet allemaal uitsluitend op met een beroep op art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv., gebaseerde) uitspraken: Rb. Rotterdam 23 juni 2004, TvA 2005, 153, m. nt. B.C. Punt, Rb. Arnhem 28 juli 2004, LJN: AQ6834, Rb. Zwolle-Lelystad 1 september 2004, TvA 2005, 53, Gerechtshof 's-Gravenhage 14 oktober 2004, PRG 2005, 14, Rb. Rotterdam 29 december 2004, BR 2005, nr. 164, Gerechtshof Amsterdam 10 maart 2005, BR 2005, nr. 184.

107 H.J. Snijders, TvA 2006, p. 1, 2.

108 Geen rechtsregel brengt mee dat arbiters gehouden zijn telkens wanneer zij een door partijen betrokken stellingen verwerpen, daaraan een afzonderlijke overweging te wijden, zie bijv. de noot van PZ onder HR 30 maart 1973, NJ 1973, 226 en HR 30 december 1977, NJ 1978, 449 m.nt. PZ.