HR, 09-01-2004, nr. R02/066HR

Zaaknummer: R02/066HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 12 september 2003

Conclusie inzake

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie

tegen

SFT Bank N.V.

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) De verzoeker tot cassatie, [verzoeker], en de verweerster in cassatie SFT hebben op 25 april 1991(2) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen in de vennootschap naar vreemd recht Treasure Ltd. Deze vennootschap was eigenares van onroerend goed op Sint Maarten, bekend onder de naam Treasure Island Resort. In artikel 8 van de overeenkomst is onder meer bepaald dat indien een of meer van de door verkoopster SFT in artikel 7 van de overeenkomst gegeven garanties niet juist of niet volledig blijkt, SFT schadeplichtig is. Als partijen het niet eens worden over de hoogte van de schade, zal deze worden bepaald door arbiters op de wijze als voorzien in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen.

Op 6 juni 1994 heeft Morell Enterprises Inc. ('Morell') een bod gedaan op Treasure Island Resort. Dit bod heeft niet tot een transactie geleid. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit kwam doordat Treasure Island Resort in strijd met een door SFT gegeven garantie, bezwaard was. In een door [verzoeker] tegen SFT aangespannen procedure heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: GHvJ) bij vonnis van 6 november 1998 voor recht verklaard dat SFT de schade moet vergoeden die het gevolg is van de "onjuistheid" van de in artikel 7 van de koopovereenkomst gegeven garantie van onbezwaardheid van Treasure Island Resort. In rov. 12 van dat vonnis heeft het GHvJ daartoe overwogen:

"Nu de bank op de door de wet voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld, is zij gehouden aan [verzoeker] de schade te vergoeden die hij als gevolg van de bezwaardheid van het onroerend goed heeft geleden, welke schade, bij meningsverschil tussen partijen over de hoogte, door middel van arbitrage zal worden vastgesteld (zie paragraaf 8 van de koopakte). Gelet op de datum van de ingebrekestelling geldt dit echter slechts voor de schade die zich na 9 februari 1994 heeft voorgedaan. Als door [verzoeker] gesteld en door de bank niet gemotiveerd weersproken staat vast dat de bank er nog steeds niet in is geslaagd om de bezwaardheid volledig opgeheven te krijgen. Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] is voorts aannemelijk geworden dat de bezwaardheid de verkoop daadwerkelijk in de weg heeft gestaan."

Vervolgens heeft het GHvJ bij beschikking van 5 november 1999 arbiters benoemd. Deze hebben SFT bij arbitraal (eind)vonnis van 30 juni 2000 veroordeeld om aan [verzoeker] US$ 14.964.787,--, vermeerderd met de wettelijke rente te betalen.

2) SFT vordert in deze zaak vernietiging van dit arbitrale vonnis. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de beslissing buiten de grenzen van het compromis treedt, dat arbiters hebben nagelaten te beslissen over een aan hun oordeel onderworpen vraag, dat er sprake is van overtreding van (wezenlijke) procesvormen, dat de beslissing is verkregen door bedrog en arglist en dat er is beslist op valse stukken(3). Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de vordering bij vonnis van 11 juni 2001 afgewezen. In appel heeft het GHvJ het arbitrale vonnis echter vernietigd.

Die beslissing heeft het GHvJ op drie gronden gebaseerd: arbiters zouden er ten onrechte van uit zijn gegaan dat het GHvJ in zijn vonnis van 6 november 1998 zou hebben vastgesteld dat de bezwaardheid van het onroerend goed de verkoop daadwerkelijk in de weg heeft gestaan. Daardoor zou voor de daarop voortbouwende beoordeling de wettelijk vereiste motivering ontbreken en/of zou gelden dat arbiters niet, naar behoren, op het onderwerpelijke geschilpunt hebben beslist. Arbiters zouden verder het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden door SFT niet de gelegenheid te geven na de mondelinge behandeling nog (bij nadere akte) in te gaan op produkties die [verzoeker] voorafgaand aan de mondelinge behandeling had overgelegd; en arbiters zouden het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden door SFT niet toe te staan een getuige ([betrokkene 2]) te doen horen.

3) Van het (laatstgenoemde) vonnis van het GHvJ is [verzoeker] tijdig(4) in cassatie gekomen. SFT heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [verzoeker] is gerepliceerd.

Inleidende opmerkingen

4) De op de Nederlandse Antillen en Aruba geldende wettelijke regels inzake arbitrage (art. 500 e.v. RvNA), komen inhoudelijk overeen met de in Nederland tot de inwerkingtreding van het Vierde Boek Rv. (Wet van 2 juli 1986, Stb. 372) geldende bepalingen (art. 620 e.v. Rv. (oud))(5).

(Mede) gezien het concordantiebeginsel, neergelegd in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, moet bij de uitleg van de Antilliaanse bepalingen (ook) het Nederlandse arbitragerecht worden betrokken. Dat betreft dan vooral het Nederlandse arbitragerecht, zoals dat gold tot december 1986 - ofschoon het GHvJ kennelijk ook aansluiting heeft gezocht bij de nieuwe (Nederlandse) wettekst(6).

5) De reden om ten aanzien van het nieuwe Nederlandse recht enige terughoudendheid in acht te nemen is deze, dat sedert het vonnis van het GHvJ een geamendeerd voorstel tot vaststelling van het nieuwe RvNA is ingediend. In dat voorstel wordt, anders dan in het aanvankelijke voorstel, voor de regels voor arbitrage niet aangeknoopt bij de huidige (nieuwe) Nederlandse regels, maar bij de Uncitral Model Law(7). Over de voor de onderhavige zaak relevante vraag, welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling van tegen een arbitrale beslissing ingebrachte "motiveringsklachten" geldt, naar het huidige Nederlandse recht, een bij uitstek beperkte opvatting, nader te bespreken in alinea 13 hierna. In het licht van de zojuist besproken ontwikkeling kan men geredelijk betwijfelen of die opvatting ook voor de Nederlandse Antillen als geldend recht mag worden aangemerkt.

6) De mogelijkheid om vernietiging van een arbitraal vonnis te vorderen is voor het thans te beoordelen geval neergelegd in art. 527 RvNA. Die bepaling komt inhoudelijk overeen met het oude Nederlandse art. 649 Rv. (Onder het nieuwe Nederlandse recht is deze mogelijkheid neergelegd in art. 1065 Rv (gronden voor vernietiging) en art. 1068 Rv (gronden voor herroeping)).

Uit de tekst van art. 527 RvNA blijkt al, dat de mogelijkheden voor aantasting van een arbitraal vonnis voor de overheidsrechter beperkt zijn. De gronden daarvoor zijn in drie groepen te onderscheiden: ten eerste zijn er de gevallen waarin de grondslag van de bevoegdheid van arbiters, te weten de opdracht van partijen aan hen, is vervallen, of wanneer de arbiters zich daaraan niet houden (art. 527 sub 1, 2, 3, 6 en 7 RvNA, overeenkomend met dezelfde sub-paragrafen van art. 649 (oud) NedRv). Ten tweede zijn er de gevallen waarin arbiters zich niet hebben gehouden aan fundamentele beginselen van procesrecht (zoals het beginsel van hoor en wederhoor, of het beginsel dat een vonnis dient te worden gemotiveerd). Deze gronden voor vernietiging staan niet met zoveel woorden in art. 527 RvNA/art. 649 (oud) NedRv (hoewel zij ook voor het "oude" Nederlandse recht en het Antilliaanse recht als geldend moeten worden aangemerkt, waarover hieronder meer). Ten derde zijn er de gevallen dat het arbitrale vonnis is gebaseerd op valse of achtergehouden stukken of op bedrog, kortom, de omstandigheden die de basis vormen voor het instellen van het oude rechtsmiddel van rekest-civiel en het huidige rechtsmiddel van herroeping (art. 527 sub 7 t/m 9 RvNA en dezelfde subparagrafen uit art. 649 /(oud) Ned Rv).

7) Dat de vernietigingsgronden beperkt zijn geformuleerd, heeft goede redenen:

arbitrage is een alternatief voor de "gewone" rechtsgang. Het is een alternatief waaraan voor partijen wezenlijke voordelen verbonden kunnen zijn - waaronder: een (meestal) relatief snelle rechtsgang, eindigend in een beslissing, die onherroepelijk vaststaat.

Van de beoogde voordelen zou echter weinig overblijven wanneer na een arbitrale beslissing "vol" beroep op de gewone rechter mogelijk zou zijn. In plaats van een (soms snellere) definitieve beslechting van het betreffende geschil, zou men dan zo ongeveer het tegendeel verkrijgen: een rechtsgang waardoor de arbitrale instantie wordt toegevoegd aan de reeks instanties die het "gewone" procesrecht kent(8) - geen versnelling en vereenvoudiging, maar (en dit a fortiori in internationale verhoudingen) een vermenigvuldiging van de instanties en rechtsgangen die bij het geschil betrokken (kunnen) worden, met navenante vermenigvuldiging van de gemoeide tijd en kosten(9).

8) Als vernietigingsgrond komt daarom bij uitstek niet in aanmerking, dat de arbitrale uitspraak (juridisch of feitelijk) onjuist is. Als dat voldoende zou zijn om een arbitrale beslissing voor aantasting voor te dragen, dan zou de vernietigingsprocedure inderdaad een verkapt (hoger) beroep tegen het arbitrale vonnis zijn - met het vooruitzicht van nog verder hoger beroep en verdere rechtsmiddelen én de zojuist in voetnoot 8 genoemde consequentie; een verloop waarvan de onderhavige zaak overigens de nadelige kanten illustreert.

De ruimte voor vernietiging door de rechter moet, vanuit dit perspectief bezien, zich wel beperken tot het bewaken van bepaalde essentieel geachte grenzen (zoals: of er "überhaupt" een grondslag voor arbitrage bestond (in de vorm van een daartoe strekkende overeenkomst en/of opdracht); of fundamentele normen van (proces)recht zijn gerespecteerd; of de uitspraak door bedrog e.d. tot stand is gekomen e.t.q.).

9) Het is duidelijk dat het zo moet zijn; maar het is ook duidelijk dat dat - beduidend - makkelijker gezegd is, dan gedaan; (ook) in die zin dat het nader markeren van de aldus met brede pennestreken aangegeven grens, verre van eenvoudig is.

(Ook) in dat opzicht is de onderhavige zaak exemplarisch. Die zaak betreft immers drie gronden voor vernietiging van het arbitrale vonnis, die ieder voor zich "in abstracto" zeer wel onder de zojuist aangegeven "essentiële" gebreken gerubriceerd kunnen worden - maar waar tegelijk voor geldt dat een te kritische bejegening (door de tot oordelen geroepen rechter), gemakkelijk de sub 7 en 8 hiervóór beschreven grens (misschien kan ik beter zeggen: "marge" - dat woord waarin de beoordeling die men de rechter zou willen zien toepassen, al min of meer besloten ligt) kan overschrijden.

Ik zal thans trachten die marge in een voor de onderhavige zaak bruikbare vorm te preciseren, door de drie gebreken te bespreken die het GHvJ in het arbitrale vonnis heeft aangewezen. Ik vat die (nogmaals) samen als: a) voorbijgaan aan een te beoordelen punt, en dus: een motiveringsgebrek en/of treden buiten de opdracht; b) onvoldoende ruimte geven voor het verdedigen van het partijstandpunt, en met name: i) voor reactie op door de wederpartij aangedragen stellingen of materiaal en ii) voor het ondersteunen van het eigen standpunt met (getuigen)bewijs.

10) Niet behandelen van een (wezenlijk) geschilpunt/motiveringsgebrek (ik noem deze varianten in één adem, omdat zij, volgens mij, in dit geval elkaar inderdaad overlappen c.q. in elkaars verlengde liggen(10)): ik stel voorop dat mij aannemelijk lijkt, dat motivering van het gegeven oordeel een "fundamenteel" vereiste is dat aan een (scheids)rechterlijke beslissing gesteld mag worden(11). In veel (grond)wetten, waaronder de Nederlandse, is die gedachte vastgelegd als het om rechterlijke beslissingen gaat; het EHRM heeft die bij herhaling tot uitdrukking gebracht waar het de toepassing van art. 6 EVRM betreft(12); en die gedachte is ook verankerd in gezaghebbende internationale documenten op het gebied van arbitrage, o.a. in art. 31 van de Uncitral Model Law (een gezien het in alinea 5 hiervóór opgemerkte, voor de Nederlandse Antillen speciaal relevante bron).

11) Daarmee is intussen nog maar heel weinig gezegd over de eisen die aan de noodzakelijke motivering gesteld mogen worden. Men kan proberen het terrein in kaart te brengen - afbakenen is bepaald te veel gezegd - aan de hand van een aantal markeringspunten:

a) De betreffende beslissing mist iedere motivering;

b) Er ontbreekt een motivering ten aanzien van een of meer geschilpunten of argumenten, waardoor de overigens gegeven motivering draagkracht komt te missen(13);

c) Er is wel een motivering, maar die is onvoldoende duidelijk of begrijpelijk, om voor de partijen of de ter beoordeling geroepen rechter beoordeling mogelijk te maken van de gedachtegang waarop de (betreffende) beslissing berust(14);

d) Er is een motivering waaruit een duidelijke en begrijpelijke gedachtegang blijkt; maar die gedachtegang is onjuist (logisch onhoudbaar, innerlijk tegenstrijdig - in zulke gevallen kàn de gedachtegang ook onbegrijpelijk zijn in de zojuist sub c omschreven vorm - maar er zijn ook "verkeerde" motiveringen, die alleszins begrijpelijk en ook niet logisch onhoudbaar zijn);

e) De gegeven motivering slaat belangrijke schakels over, zonder dat volstrekt ongewis is hoe daarover is geoordeeld (maar in meerdere of mindere mate voor de hand ligt, hoe dat is gedaan);

f) Ofschoon de gegeven motivering (veel) argumenten onbesproken laat, valt daaruit met een redelijke mate van zekerheid op te maken, hoe die argumenten (impliciet) zijn gewaardeerd;

g) De gegeven motivering bevat onjuistheden (logische ongerijmdheden), maar het is weinig aannemelijk dat, ware de beoordelaar zich daarvan bewust geworden, de beslissing anders zou hebben geluid;

h) De gegeven motivering ontbeert logische consistentie of mist een essentiële schakel/gaat aan een essentieel punt voorbij, maar alleen als men bepaalde feitelijke gegevens of rechtspunten anders waardeert dan de betreffende beoordelaar heeft gedaan. Hier kan men intussen (misschien) weer onderscheid maken, al naar gelang de premisse waarover de tweede beoordelaar ten opzichte de eerste blijkt te verschillen, een meer of minder evidente en ernstige onjuistheid oplevert - gaat het (alleen maar) om een verschil in appreciatie of om een "koe van een fout"?

12) De zojuist gegeven omschrijvingen vormen, zoals al aangestipt, geen limitatieve opsomming en geen poging tot een eens en voor al geldende afgrenzing - zij illustreren slechts de vele varianten waarin het gegeven: "motiveringsgebrek" zich kan voordoen (of kan worden gepresenteerd). Zij illustreren ook de problemen, die een eis van terughoudende beoordeling van beslissingen aan de hand van de motivering daarvan oproept: men kan zeer wel van mening verschillen over de vraag of de (minder uitgesproken) varianten uit de zojuist bedachte lijst nu een - al te - ernstig gebrek opleveren, of een gebrek dat binnen de "foutenmarge" van de betreffende instantie moet blijven.

Daarbij maakt het allicht verschil - maar ook hier: een moeilijk te kwantificeren verschil - of de tot beoordeling geroepen rechter de gegeven motivering in volle omvang moet toetsen - zoals bijvoorbeeld bij cassatietoetsing op motiveringsgebreken het geval is - of of hij "slechts" mag onderzoeken, of de motivering beantwoordt aan bepaalde minimumvereisten - bijvoorbeeld de vereisten voor (nog juist) aanvaardbare (arbitrale) rechtspraak.

13) In HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 m.nt. HJS, rov. 3.3, is voor het "nieuwe" Nederlandse arbitragerecht, gekozen voor vérgaand terughoudende toetsing van de motivering van arbitrale beslissingen, te weten: toetsing aan de maatstaf of motivering ontbreekt; waarbij de HR aangaf dat ondeugdelijkheid van de (wel gegeven) motivering geen grond voor vernietiging oplevert. Het is duidelijk dat dat een (veel) smallere marge aangeeft dan de marge waarbinnen de Hoge Raad zelf de motivering van aan hem ter beoordeling voorgelegde rechterlijke uitspraken toetst(15).

In zijn noot laat Snijders zich kritisch over dit oordeel (en de daarvoor gegeven motivering) uit(16); en mede gezien de Parlementaire geschiedenis bij de "nieuwe" Nederlandse wetsbepaling, die vermoedelijk voor de zojuist aangehaalde beslissing van de Hoge Raad mede bepalend is geweest(17), is er ruimte voor twijfel of ook onder het "oude" recht en/of het op deze zaak toepasselijke Antilliaanse recht, een zo beperkte maatstaf gold resp. geldt, als hier door de Hoge Raad is gevonden.

Ook voor wat het "oude" Nederlandse recht betreft werd intussen(18) om enigszins voor de hand liggende redenen (zie alinea's 7 t/m 9 hiervóór), een terughoudende toetsing van klachten over motiveringsgebreken aanbevolen(19).

14) In de rechtspraak van de Hoge Raad over de (volle cassatie-)toetsing van motiveringsgebreken in gevallen waarin betrekkelijk "lichte" eisen voor de motivering gelden - het betrof de motivering van een beslissing tot faillietverklaring(20) -, is geoordeeld dat de te geven motivering moest beantwoorden aan de norm dat (ten aanzien van een gemotiveerd en relevant verweer) "tenminste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen." (HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA, rov. 3.3).

Of voor de beoordeling, door de rechter, van de motivering van een arbitrale beslissing naar Antilliaans procesrecht dezelfde maatstaf geldt is, gezien het in de vorige alinea besprokene, voor discussie vatbaar; maar gezien de daar genoemde bronnen lijkt mij duidelijk dat de maatstaf daarvoor in elk geval geen strengere kan zijn.

Dat leidt dan tot de bevinding dat de motivering van een arbitrale beslissing (ten aanzien van een bepaald verweer) in elk geval als aanvaardbaar moet worden beoordeeld, wanneer uit de beslissing blijkt dat het verweer onder ogen is gezien, en er ook redenen worden vermeld die duidelijk maken waarom het verweer (wel of niet) is aanvaard. Als bijzonderheid is daar echter aan toe te voegen, dat daarbij niet als doorslaggevend mag gelden, of de beoordelende rechter de betreffende redenen zelf als onjuist beoordeelt. Die verbijzondering houdt verband met de beperkte ruimte die voor aantasting van arbitrale beslissingen moet worden opengelaten - ik ga daar nader op in in alinea's 19 t/m 25 hierna.

15) Met deze vuistregel in de hand kan, denk ik, worden vastgesteld dat een motivering die beantwoordt aan de in alinea 10 hiervóór sub d of sub h gegeven omschrijvingen (en althans, wat de categorie "h" betreft: waar de onjuiste premisse van de eerste beoordelaar niet in de categorie "koe van een fout" valt onder te brengen), niet mag worden aangemerkt als een motivering die niet aan de minimumeis voor een (scheids)rechterlijk oordeel voldoet, en (dus) wèl moet worden aangemerkt als een beoordeling die valt binnen het aan de (scheids)rechter voorbehouden terrein, waarin de terzake van een vernietigingsvordering benaderde rechter niet behoort te treden.

Op de concrete beoordeling waartoe de hier verdedigde (vuist)regels leiden, kom ik in alinea's 31 t/m 36 hierna terug.

16) Onvoldoende ruimte voor een reactie op uitingen van de wederpartij: het beeld is hier in zoverre met de in de vorige alinea's besproken kwestie vergelijkbaar, dat men over de mate waarin de rechter/beoordelaar partijen de gelegenheid moet geven zich (nader) te uiten, gemakkelijk verschillend kan denken, (ook) omdat het oordeel daarover van een aanzienlijk aantal variabelen afhankelijk is, die zich ieder voor verschillende waardering lenen. (Ik noem als zulke variabelen: in welk stadium van de procedure bevinden wij ons, en hoeveel gelegenheid is er in eerdere stadia van de procedure al geweest om de standpunten te verdedigen? Wat is de omvang en - op de voorhand bezien - het gewicht van het materiaal waarop gereageerd zou moeten worden, en welke ruimte is er al geboden om daarop te reageren? In hoever viel, met het oog op wat al eerder in het geding was, te verlangen dat de betreffende partij eerder op de desbetreffende materie was ingegaan of zich er op had voorbereid, dat in de beschikbare tijd na het inbrengen van het betreffende materiaal (alsnog) te doen? Wat is, gezien het beoogde en/of tot dusver in praktijk gebrachte procestempo, nog aan verder oponthoud in de procedure te verantwoorden? Is het de betrokkene inderdaad om nadere toelichting van zijn standpunt te doen, of om tactisch voordeel (vertraging)?)

17) De zojuist onder ogen geziene vraag is een "species"-vraag binnen het genus: inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. Over de inachtneming van dat "generieke" beginsel in arbitrale gedingen(21) bestaat al de nodige cassatierechtspraak, die allicht voor de "species"- vraag verhelderend kan zijn:

bij HR 8 november 1963, NJ 1964, 139 m.nt. HB is geoordeeld dat een (buitenlandse) arbitrale beslissing wegens strijd met fundamentele beginselen van de Nederlandse rechtsorde niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, als in de (arbitrale) procedure het recht van wederhoor is veronachtzaamd; wat het geval is als de arbiter zijn uitspraak heeft gegrond op uiteenzettingen die aan één partij onbekend waren, en die onjuistheden bevatten die de beslissing van de arbiter hebben beïnvloed. Verwaarlozing van dat recht is (ook) aanwezig als een van de arbiters, met goedvinden van de partijen, buiten partijen om contact heeft gehad met de accountants van partijen, en vervolgens een door die arbiter van zijn gesprek met de accountants opgemaakt verslag in de beoordeling wordt betrokken, terwijl partijen dat verslag niet kennen en zich daar niet over hebben kunnen uitspreken, HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 m.nt. HJS, rov. 3.3.

18) Ofschoon denkbaar is dat de maatstaven voor arbitrale rechtspraak en "gewone" rechtspraak op dit punt niet volledig identiek zijn, kan ook de cassatierechtspraak over het beginsel van hoor en wederhoor in "gewone" procedures, belangrijke aanwijzingen opleveren. Mij lijken met name de volgende precedenten van (aanzienlijk) belang, omdat zij juist op de "species"-vraag van de onderhavige zaak betrekking hebben:

in de "gewone" procedure mag de rechter op ter zitting overgelegde stukken letten als de aard en omvang daarvan geen beletsel vormen om ter zitting van de inhoud kennis te nemen en daarop te reageren, en mits de rechter daarvoor de gelegenheid geeft, HR 4 november 1994, NJ 1995, 98, rov. 3.1, met verwijzing naar HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732, rov. 3.2: indien een stuk ter terechtzitting is overgelegd en de enkele omvang daarvan reeds noopt tot de conclusie dat het zich niet leent voor behoorlijke kennisneming daarvan ter terechtzitting, moeten bijzondere maatregelen worden genomen om kennisneming van en uitlating over de inhoud van het stuk mogelijk te maken én moet uit de beslissing of het proces-verbaal van de zitting blijken dat dat gebeurd is. In HR 29 november 2002, RvdW 2002, 189, rov. 3.5.2, tenslotte, is geoordeeld dat als stukken kort vóór of bij een terechtzitting worden overgelegd, terwijl de aard en omvang daarvan, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat er onvoldoende tijd en gelegenheid is geweest voor behoorlijke kennisneming en deugdelijke voorbereiding van verweer, de rechter - ook ambtshalve - erop dient te letten dat voldaan is aan de eis dat tot kennisneming van en uitlating over die stukken voldoende gelegenheid is gegeven; en ook daarvan moet uit de beslissing of het proces-verbaal van de terechtzitting blijken.

19) Dan nu de vraag: welke norm moet voor de toetsing van arbitrale beslissingen worden aangelegd?

Zoals hiervóór zal zijn gebleken, is voor die vraag kenmerkend dat er twee rechtmatige en valabele - en ook bepaald waardevolle - belangen tegenover elkaar staan; namelijk het belang dat betrokken is bij respectering van fundamentele beginselen van rechtspleging, en met name het recht van wederhoor enerzijds; en het belang dat de Hoge Raad heeft omschreven als: het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging(22) anderzijds. Daarbij geldt het in alinea 8 globaal onder woorden gebrachte uitgangspunt: de rechterlijke controle moet het mogelijk maken, de inachtneming van het eerstgenoemde beginsel te bewaken, maar zonder het als tweede besproken beginsel verder aan te tasten, dan met het oog op een deugdelijke bewaking nodig is. Hoe dat nu concreet in het vat te gieten?

20) Men kan dan een onderscheid maken tussen arbitrale beslissingen waaruit niet (duidelijk) valt op te maken of de arbiters zich van de aan de orde zijnde fundamentele eisen van rechtspleging rekenschap hebben gegeven, en/of aan de hand van welke maatstaf zij daarover hebben geoordeeld, enerzijds; en beslissingen waaruit dat wel blijkt, anderzijds.

Volgens mij brengt de hoger besproken leer van de Hoge Raad (en dan vooral de in alinea 18 besproken beslissingen) voor het eerste geval - er is een wezenlijk probleem betreffende een fundamentele regel aan de orde, en het blijkt niet of, resp. volgens welke maatstaf, arbiters daarover hebben geoordeeld - mee dat er dan een grond voor vernietiging moet worden aangenomen: de (arbitrale) beslissing geeft er onvoldoende blijk van dat op een verantwoorde manier met het fundamentele rechtsbeginsel rekening is gehouden.

In het tweede geval daarentegen, zou ik denken dat er alleen dan grond is voor vernietiging, als blijkt dat arbiters hun oordeel over de kwestie aan de hand van een onaanvaardbare maatstaf hebben gevormd; en met name niet, als het oordeel van toepassing van aanvaardbare maatstaven blijk geeft - ook dan niet, als de tot oordelen geroepen rechter zelf (bij toepassing van de betreffende maatstaf) een andere uitkomst juist acht.

21) Ik kom tot deze bevinding, omdat mij duidelijk lijkt, dat niet kan worden aanvaard dat arbiters op een punt waar fundamentele rechtsbeginselen in het geding zijn, zich laten leiden door een rechtsopvatting die daarmee onverenigbaar is; maar dat daartegenover wèl moet worden aanvaard dat de afweging waartoe arbiters met toepassing van een aanvaardbare regel komen, moet worden gerespecteerd. Als ook in het tweede opzicht - de concrete toepassing van de (juiste) regel op het te beoordelen geval, daar komt het op neer - de rechter zijn eigen beoordeling zou moeten - of mogen - volgen, met voorbijgaan aan die van arbiters, zou aan het in alinea 19 als tweede genoemde belang te zeer afbreuk worden gedaan.

Men kan hier overigens ook anders over denken, en bijvoorbeeld aannemen dat de (feitelijke) rechter ook de marge moet worden toegemeten om in te grijpen in gevallen waarin arbiters weliswaar de juiste maatstaf hebben toegepast, maar daarbij tot een "kennelijk" onaanvaardbaar resultaat zijn gekomen - naast de toetsing aan de aan de dag gelegde rechtstoepassing dus nog een marginale toetsing van de in het kader van die rechtstoepassing gemaakte (feitelijke) afweging. Zelf wijs ik deze ruimere maatstaf af. De grens tussen wat de (feitelijke) rechter als een "gewone" onjuiste afweging aanmerkt en de "kennelijk" onjuiste afweging die ingrijpen zou rechtvaardigen, is al te onbepaald, en daarmee: te willekeurig.

22) De door mij aanbevolen maatstaf lijkt mij ook daarom een gelukkige, omdat die lijkt op de manier waarop binnen de nationale rechtsorde de bewaking van fundamentele rechtsbeginselen door de cassatierechter wordt gerealiseerd: ook daarbij wordt onderzocht of de lagere rechter de juiste maatstaf heeft aangelegd (en of daarvan voldoende uit de beslissing of het proces-verbaal blijkt); maar wordt de concrete afweging die de rechter aan de hand van de toe te passen regel heeft gemaakt, in cassatie gerespecteerd. Als dat binnen de nationale rechtsorde als voldoende wordt ervaren, kan er toch geen klemmende noodzaak zijn om op het gebied van arbitrage een strengere toetsing te hanteren.

Voor de hier aanbevolen beoordelingswijze geldt bovendien, dat die beantwoordt aan het uitgangspunt, dat de wijze waarop arbiters hun taak verrichten (binnen zekere grenzen) aan rechterlijke controle onderworpen is, maar dat dat niet geldt voor de concrete besluitvorming waartoe arbiters - met toepassing van een aanvaardbare werkwijze en aanvaardbare normen - zijn gekomen. De rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of arbiters aan de hand van een juiste opvatting van hun opdracht hebben geoordeeld, gaat van die maatstaf uit(23). Het gaat bij deze vraag weliswaar om een regel die niet op een lijn kan worden gesteld met een "fundamenteel beginsel" - ik zou tenminste de vraag of arbiters binnen de grenzen van hun opdracht hebben geoordeeld, niet onder zo'n beginsel rubriceren -; maar het gaat ook niet om een vraag van een zodanig andere - mindere - orde, dat het in de rede ligt die aan de hand van een wezenlijk andere maatstaf te beoordelen. Ik gaf dat trouwens in alinea 8 al terloops te kennen, door de rechterlijke controle op arbitrale beslissingen voor de verschillende hier onder ogen geziene vragen over één kam te scheren - en inderdaad valt niet in te zien waarom de controle hier naar verschillende maatstaven zou moeten plaatsvinden.

23) Zoals in voetnoot 11 al terloops opgemerkt, kan in dit verband ook van belang zijn de rechtspraak van de Hoge Raad over de zgn. doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. In die rechtspraak wordt immers aanvaard dat onder meer dan in weerwil van een "rechtsmiddelverbod" een rechtsmiddel mag worden aangewend, als de aangevochten beslissing met miskenning van fundamentele rechtsbeginselen is gegeven.

Deze rechtspraak leert onder andere, dat (de lagere rechter zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke gedachtegang kan oordelen dat) zowel een aanvulling van niet door partijen bijgebrachte gronden als een beslissing die als "verrassingsbeslissing" te kwalificeren is, géén schending van een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging opleveren (HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS, rov. 3.7); dat het op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel oplevert (de al genoemde beslissing HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 m.nt. JBMV, rov. 3.2); en dat beoordeling van (laat in een procedure aangevoerde) nieuwe gronden, zonder de wederpartij (ambtshalve) gelegenheid te geven het debat daarover (nader) behoorlijk voor te bereiden, niet als schending van een fundamenteel rechtsbeginsel hoeft te worden aangemerkt (HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332, rov. 3.5).

24) Ik heb mij afgevraagd of uit de rechtspraak over dit gegeven mag worden afgeleid dat het niet zo is, dat iedere schending van het recht op wederhoor (of van een ander fundamenteel beginsel, zoals het motiveringsvereiste) aanspraak geeft op redres, maar dat daarvoor nodig is dat het om een schending met een zeker minimum aan gewicht gaat. Die gedachte kan postvatten, omdat meerdere van de in alinea 23 genoemde beslissingen tot uitgangspunt lijken te nemen dat er wèl een schending - zij het van bescheiden omvang - van het recht op wederhoor of van het motiveringsvereiste kon hebben plaatsgehad: aanvulling, door de rechter, van niet door partijen aangevoerde gronden en/of een verrassingsbeslissing (zie NJ 2000, 210), of het passeren van een bewijsaanbod op ontoereikende gronden (NJ 1999, 676), zijn immers niet zo makkelijk denkbaar zonder dat schending van de genoemde beginselen, zij het mogelijk op beperkte schaal, daarbij is opgetreden.

Intussen denk ik dat deze beslissingen zo moeten worden begrepen, dat de genoemde verschijnselen niet noodzakelijkerwijs meebrengen dat er schending van een fundamenteel beginsel heeft plaatsgehad, en dat daarom het (impliciete) oordeel van de lagere rechter dat daarvan geen sprake was, gerespecteerd moet worden. Wél tonen deze beslissingen aan, dat de tot controle geroepen rechter niet verplicht is, op alle slakken zout te leggen, en dat hij in gevallen die ruimte voor twijfel laten, die twijfel in het voordeel van de te beoordelen beslissing mag - of zelfs: behoort te - laten uitvallen. In zoverre ondersteunen deze bronnen de hiervoor aanbevolen beoordelingsmaatstaf dus in bescheiden mate. Hetzelfde geldt voor de in HR 17 januari 2003, RvdW 2003, 17, rov. 3.3 te vinden overweging dat (ook) toetsing van arbitrale beslissingen aan fundamentele rechtsbeginselen met terughoudendheid moet plaatsvinden: ook die overweging geeft aan dat niet op alle slakken zout hoeft te worden gelegd - ja, dat het zelfs niet is toegestaan, die mate van dienstijver aan de dag te leggen.

25) Bij het onderhavige punt is nog te vermelden dat niet boven twijfel verheven is, in hoeverre de fundamentele beginselen van rechtspleging onverkort op arbitrage van toepassing zijn. De Commissie voor de Rechten van de Mens bij het EHRM heeft bijvoorbeeld in een beslissing van 27 november 1996, NJ 1997, 505 m.nt. PJB (waarbij de betreffende klacht niet-ontvankelijk werd verklaard), overwogen dat in arbitrages geregeld afstand wordt gedaan van waarborgen voor "fair trial" zoals omschreven in art. 6 EVRM, en (met verwijzing naar EHRM 27 februari 1980, A-Serie 35, Deweer) dat daartegen, mits de afstand geheel vrijwillig plaatsvindt, geen bezwaar bestaat. Dat men vrijwillig afstand kan doen van aanspraken die men aan fundamentele rechtsbeginselen ontleent geldt overigens, naar ik opmaak uit HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449, rov. 3.3 (slot), althans voor het recht op wederhoor (maar ik neem aan dat dat voor het motiveringsvereiste niet anders is) in het algemeen - al betrof de aangehaalde beslissing ook een arbitraal geding(24). Ook het zojuist aangehaalde arrest van het EHRM geeft steun aan die gedachte.

Ik meen intussen in deze zaak aan dit aspect voorbij te kunnen gaan, reeds omdat noch in de feitelijke instanties noch in cassatie staande wordt gehouden dat de partijen bij de onderhavige arbitrage zouden hebben beoogd afstand te doen van het recht op een gemotiveerde beslissing of op een behandeling met (volle) inachtneming van hoor en wederhoor. Waar daarvan geen sprake is, mag worden aangenomen dat de betreffende - fundamentele - regels van rechtspleging ook voor de onderhavige arbitrage onverkort gelding hebben behouden.

26) Onvoldoende gelegenheid om het partijstandpunt met (getuigen)bewijs te ondersteunen: dit derde (in alinea 8 hiervóór onder b)ii genoemde) gegeven, vertoont gelijkenis met het vorige. Ook daarvoor geldt dat het van een aanzienlijk aantal variabelen van in overwegende mate feitelijke aard afhangt, of men een door arbiters gevonden antwoord op de vraag of voor (getuigen)bewijs (nadere) gelegenheid moet worden geboden, als juist of onjuist beoordeelt; en ook hier geldt dat het enkele feit dat men de beantwoording door arbiters als onjuist aanmerkt, nog niet rechtvaardigt dat het arbitrale vonnis wordt vernietigd.

Om de redenen die ik met betrekking tot het zojuist hiervóór besproken gegeven heb verdedigd, meen ik dat ook hier de rechterlijke controle die vorm zou moeten krijgen dat beoordeeld wordt of arbiters aan de hand van aanvaardbare normen hebben gewerkt; en dat de rechter de concrete uitkomst die met toepassing van een aanvaardbare norm is gevonden, behoort te respecteren.

27) Daarbij is wel in aanmerking te nemen dat zowel de rechter als arbiters bij de beoordeling of een partij tot (nadere) bewijslevering moet worden toegelaten, een aanzienlijke beoordelingsruimte (moeten) hebben - een grotere beoordelingsruimte dan er (overigens) bestaat als het gaat om het recht van wederhoor. Ofschoon ik niet kan instemmen met het namens [verzoeker] verdedigde standpunt dat hier uitsluitend de gelijkheid van partijen als maatstaf mag dienen(25), lijkt mij wel dat, zolang er geen sprake is van ongelijke behandeling, de marge waarin een partij werkelijk aanspraak kan maken op een gelegenheid om (nader) bewijs te leveren, maar beperkt is.

28) De gelegenheid om nader bewijs te leveren wordt nu eenmaal - om slechts één relevante "variabele" te noemen - met enige regelmaat aangegrepen als tactisch wapen om vertraging van het geding te bewerkstelligen en/of om, nadat het debat ordentelijk is afgesloten, zijn standpunt te herhalen of om met (tardief, en niet noodzakelijkerwijs relevant) nieuw materiaal te komen. Bewijslevering kan ook gebruikt worden als drukmiddel. Het is niet "zomaar", dat de behoefte om nader bewijs te leveren zich met enige regelmaat manifesteert bij de partij die, aan de hand van het verloop van het geding (bijvoorbeeld aan de hand van een zitting of een tussenvonnis), de indruk krijgt dat de zaak niet in haar voordeel verloopt. Het is heel begrijpelijk dat men dan de behoefte gevoelt om er nog een schepje bovenop te leggen - maar het is het tegendeel van vanzelfsprekend, dat de rechter of arbiter (altijd) aan die behoefte tegemoet zou moeten komen.

Ik denk daarom dat de maatstaf waarnaar beoordeeld moet worden of een partij tot nadere bewijslevering in de gelegenheid zal worden gesteld - de regel van art. 141 RvNA(26) (art. 166 NedRv), die in deze zaak niet van toepassing is, even daargelaten - neerkomt op een "open" afweging van de belangen die op dat moment in de procedure aan de orde zijn - en daarmee een maatstaf die niet gemakkelijk verkeerd kan worden toegepast.

29) Bij de beoordeling van het cassatieberoep in deze zaak moet nog in aanmerking worden genomen dat de bevinding dat arbiters op een aantal verschillende punten hebben misgetast, de door het GHvJ gevonden einduitkomst kan versterken; (ook) in die zin, dat twee of drie fouten die ieder voor zich misschien niet als "fataal" zouden mogen worden aangemerkt, dat tezamen genomen wèl kunnen zijn.

In deze zaak heeft het GHvJ in rov. 10.10 geoordeeld dat, met betrekking tot de twee "fouten" die het GHvJ ten aanzien van het recht van wederhoor heeft vastgesteld, ook deze omstandigheid zich voordoet. In cassatie staat mede ter beoordeling of deze "holistische" benadering de toets aan de daar tegen in gebrachte kritiek kan doorstaan.

30) Doordat het GHvJ op een aantal afzonderlijke gronden heeft geoordeeld dat het vonnis van arbiters vernietigd moet worden, is de barrière die van de kant van [verzoeker] in cassatie moet worden genomen, aanzienlijk. Het kan immers zo zijn dat ook bij gegrondbevinding van een deel van de klachten van het middel, per saldo moet worden geoordeeld dat de door het GHvJ gevonden uitkomst door de in stand blijvende overwegingen - voorzover die in cassatie kunnen worden beoordeeld, wat gezien de deels feitelijke aard van de aan het GHvJ opgedragen wegingen niet in volle omvang het geval is - gerechtvaardigd kan zijn; en een beslissing die gerechtvaardigd kàn zijn en die overigens ter beoordeling van de "feitelijke" instantie was, moet in cassatie stand houden.

Maar op het in de vorige alinea genoemde punt geldt volgens mij het omgekeerde: voorzover de beslissing van het GHvJ erop berust dat althans het gezamenlijke gewicht van de ten laste van arbiters aangenomen fouten vernietiging van hun vonnis rechtvaardigt, brengt reeds het oordeel dat één van die fouten op ontoereikende gronden is vastgesteld mee, dat het oordeel dat op het gezamenlijke gewicht daarvan berust, niet meer houdbaar is.

De onderdelen van het cassatiemiddel

31) De onderdelen 1 t/m 4 van het middel bestrijden het oordeel van het GHvJ dat daarop neerkomt, dat arbiters de verweren van SFT met betrekking tot het causale verband tussen de aan SFT verweten wanprestatie en de door [verzoeker] gestelde schade zodanig gebrekkig hebben beoordeeld dat het (arbitrale) vonnis daarom niet aan minimumeisen van motivering voldoet én dat heeft te gelden dat arbiters op het onderhavige geschilpunt niet hebben beslist.

32) Aan het slot van mijn beschouwingen (in alinea's 10 t/m 15 hiervóór) over de toetsing van de motivering van arbitrale beslissingen door de rechter, staat de bevinding dat althans wanneer uit een arbitraal vonnis blijkt dat een bepaald geschilpunt onder ogen is gezien, en ook wordt aangegeven welke redenen de arbiters hebben gebracht tot hun oordeel daarover, er geen ruimte behoort te zijn om het vonnis wegens onvoldoende motivering te vernietigen. Bij een verdergaande toetsing - die dus zou neerkomen op het onderzoeken van de inhoudelijke deugdelijkheid van de gegeven motivering in detail - wordt de grens overschreden, die getrokken moet worden tussen controle op gebrekkigheid ten aanzien van als essentieel aan te merken vereisten enerzijds, en "volle" toetsing op deugdelijkheid van de gegeven beoordeling anderzijds.

Als het arbitrale vonnis een motivering inhoudt die aan de zojuist gegeven omschrijving beantwoordt - er blijkt dat een bepaald punt onder ogen is gezien, en er worden redenen voor het oordeel over dat punt gegeven - is daarmee tevens gegeven dat de tot beoordeling geroepen rechter geen vrijheid heeft om te beslissen dat arbiters op het desbetreffende (geschil)punt niet hebben beslist, en daarom niet aan hun opdracht hebben voldaan. Men mag de hier bedoelde grond voor vernietiging niet zo uitleggen of toepassen dat die de overigens aan het arbitrale vonnis te stellen motiveringseis verzwaart - en daar zou het, wanneer men over de zojuist omschreven regel anders zou oordelen, wel op neer komen.

33) Onderdeel 1.1, de onderdelen 2.1 en 2.2, de onderdelen 3.1 en 3.2 en onderdeel 4.3 van het middel voeren in verschillende varianten aan dat het door het GHvJ te beoordelen arbitrale vonnis er blijk van geeft dat het geschilpunt van het causale verband tussen de wanprestatie van SFT en de door [verzoeker] gestelde schade onder ogen is gezien en dat er ook redenen zijn gegeven voor de verwerping van het desbetreffende verweer. Eveneens in varianten, verdedigen deze onderdelen dat dit meebrengt dat het oordeel van het GHvJ dat ertoe strekt dat arbiters hun beslissing op dit punt niet conform de geldende minimum-eis hebben gemotiveerd en (zelfs) dat arbiters op het desbetreffende geschilpunt niet hebben beslist, blijk geeft van een te strenge toetsingsmaatstaf en/of van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang.

34) Na het eerder besprokene ligt mijn beoordeling van deze klachten enigszins voor de hand: ik acht ze, althans in hun onderlinge verband, gegrond. Op de keper beschouwd komt de beoordeling, door het GHvJ, er op neer dat het college (in de rov. 8.9 - 8.10) een andere uitleg aan zijn eigen vonnis uit 1998 heeft gegeven dan arbiters hebben gedaan; en dat het GHvJ alle verdere oordelen die arbiters, voortbouwend op hun uitleg van het vonnis van 1998, hebben gegeven - die oordelen geeft het GHvJ in de rov. 9.2 - 9.4 in hun essentie weer - (daarom) als gebrekkig aanmerkt, en (dus) als onvoldoende om als relevante beoordeling van dit geschilpunt te kunnen worden aanvaard. De rov. 9.5, 9.6 en 9.7 maken, meen ik, duidelijk dat het GHvJ de zaak inderdaad zo heeft beoordeeld, als ik het zojuist summier weergaf.

Dat legt de "lat" voor de rechterlijke toetsing volgens mij te hoog - men onderzoekt dan niet of het arbitrale vonnis op het betreffende punt een beslissing inhoudt, en of die aan de (minimum) motiveringseis beantwoordt, maar of men de betreffende beslissing inhoudelijk juist en voldoende draagkrachtig gemotiveerd vindt. Dat is, als het al niet de "volle" toetsing oplevert die de wet op dit punt beoogt uit te sluiten, iets wat daar niet wezenlijk van valt te onderscheiden.

35) Ik denk bovendien dat de hier bedoelde klachten ook dan opgaan, als de motiveringstoets die de rechter ten aanzien van een arbitraal vonnis moet aanleggen een ruimere is dan ik eerder voor juist hield, en mede een (marginale) beoordeling van de deugdelijkheid van de gegeven motivering insluit - Snijders heeft dat de toets van een "apert onbehoorlijke" motivering genoemd(27).

Op de voet van de aangehaalde middelonderdelen meen ik dat de gedachtegang die uit de beoordeling door arbiters is op te maken- kort gezegd: in verband met het eerdere vonnis van het GHvJ (uit 1998) moet voorshands worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van SFT en het mislukken van de verkoop van Treasure Island Resort; SFT, op wier weg het lag om het tegendeel aannemelijk te maken, heeft daarvoor (in de door arbiters nader onderzochte stellingen/bewijsstukken) onvoldoende aangevoerd - niet als logisch onverdedigbaar of als anderszins apert lacuneus of gebrekkig "door de mand valt". Die gedachtegang kan worden gerubriceerd in de categorieën die ik in alinea 10 hiervóór sub d en sub h heb omschreven: een op zichzelf steekhoudende motivering, waarmee de latere beoordelaar het inhoudelijk oneens is (vooral) omdat hij een van de premissen waarop de motivering berust anders beoordeelt, dan degene die in de motivering aan het woord is, dat heeft gedaan. Men kan het ongetwijfeld met zo'n motivering oneens zijn - maar er is bepaald méér voor nodig, om die als "apert onbehoorlijk" te kunnen kwalificeren; en het vonnis van het GHvJ geeft er geen blijk van dat aan de hand daarvan is getoetst, laat staan waarin dat "meerdere", waardoor de motivering van arbiters een kwalificatie van het kaliber van "apert onbehoorlijk" zou verdienen, dan wel bestaat.

36) De overige (sub) onderdelen van het middel onder 1 t/m 4 beoordeel ik daarentegen als ongegrond, dan wel als niet relevant:

- onderdeel 1.2 veronderstelt ten onrechte dat het GHvJ heeft aangenomen dat de rechtsregels voor de schadestaat-procedure hier van toepassing zouden zijn; het GHvJ heeft slechts een vergelijking getrokken met de verhouding tussen het vonnis waarbij partijen naar de schadestaat-procedure worden verwezen, en de beslissingen die in die procedure aan de orde zijn. Die vergelijking was in de gegeven context niet misplaatst.

- onderdeel 2.3 berust op een aantal veronderstellingen ten aanzien van (mogelijke) uitleg van het bestreden vonnis, die ik ieder voor zich onjuist vind. Het GHvJ heeft, met name, niet geoordeeld (ook niet impliciet) dat het arbitrale vonnis op onjuiste toepassing van de regels m.b.t. bewijslast zou berusten; niet aangenomen dat arbiters aan het eerdere vonnis van 1998 een feitelijk vermoeden ten gunste van [verzoeker]'s standpunt met betrekking tot de causaliteit hebben ontleend of hadden kunnen ontlenen; en niet aangenomen dat het arbitrale vonnis op omkering van de bewijslast berustte. De beschouwingen van het middelonderdeel die op deze veronderstellingen voortborduren vind ik daarom onaannemelijk.

Ten overvloede merk ik op dat in het licht van HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191, rov. 3.5.3 en 3.6 resp., blijkt dat de zgn. "omkeringsregel" hier niet van toepassing is. De norm die SFT verbood, haar garantieverplichting ten opzichte van [verzoeker] niet na te komen, is niet een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar voor schade te voorkomen, en (dus) ook niet een norm waarvan de niet-inachtneming de kans op de betreffende schade aanmerkelijk vergroot. Volgens mij is hier slechts de algemene norm aan de orde, die nakoming van contractuele verplichtingen gebiedt. Die norm bestrijkt een heel scala aan maatschappelijk relevante belangen; hij is bepaald niet gericht op de voorkoming of beperking van een beperkte categorie specifieke gevaren.

- onderdeel 2.4 heeft geen zelfstandige betekenis. Dat geldt overigens ook voor de onderdelen 3.4, 4.4, 6.3 en 8, die ik (hierna) dan ook niet inhoudelijk zal bespreken.

- onderdeel 3.3 gaat ten onrechte uit van de mogelijkheid dat het GHvJ "causaliteitsverweren" die pas in de vernietigingsprocedure ten overstaan van het GHvJ zijn aangevoerd, bij de beoordeling van het arbitrale (eind)vonnis zou hebben betrokken. Er is niets dat daarop wijst.

- de onderdelen 4.1 - 4.2 klagen weliswaar volgens mij terecht dat het GHvJ zijn oordeel er mede op heeft gebaseerd, dat arbiters niet - rechtens voldoende - zouden hebben geoordeeld over het namens SFT opgeworpen "causaliteitsverweer"; maar doen dat vanuit enigszins andere invalshoeken dan het, naar mijn oordeel als gegrond aan te merken, onderdeel 4.3. De onderdelen 4.1 - 4.2 voegen verder geen relevante argumenten toe.

37) In de drie onderdelen van het middel sub 5 wordt, als ik het goed zie, niet expliciet geklaagd dat het GHvJ de norm heeft miskend, aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of arbiters aan SFT de gelegenheid om zich nader (over door [verzoeker] overgelegde producties) te uiten, op aanvaardbare gronden hebben onthouden. (Mijn eigen zienswijze op die norm heb ik in alinea's 16 - 25 hiervóór gegeven.) Er wordt echter wèl geklaagd dat de beslissing van het GHvJ over dit geschilpunt in het licht van een aantal in onderdeel 5.2 genoemde stellingen van [verzoeker] waarvan niet blijkt dat het GHvJ die in zijn beoordeling heeft betrokken, niet als juist of als voldoende begrijpelijk kan worden aangemerkt.

Ik plaats daarbij de kanttekening, dat onderdeel 5.2. de (aan het slot van dit subonderdeel aangewezen) stellingen van [verzoeker] te berde brengt in het kader van een betoog dat erop neerkomt, dat het GHvJ zich er rekenschap van had moeten geven of de betreffende kwestie voor de uitkomst van het arbitrale geding verschil zou hebben gemaakt, dan wel of er in dit opzicht ongelijkheid tussen partijen heeft (kunnen) bestaan.

Die (beide) argumenten lijken mij niet aanvaardbaar. Van het tweede (de rol van de "ongelijkheid" van partijen) gaf ik dat al in alinea 27 hiervóór aan: ofschoon "ongelijkheid" ongetwijfeld vaak zal meebrengen dat een schending van een fundamenteel beginsel van rechtspleging heeft plaatsgehad, geldt het omgekeerde niet: er kan heel goed onvoldoende gelegenheid voor hoor/wederhoor zijn geboden, zonder dat partijen in dat opzicht ongelijk zijn behandeld (het geval waarin recht wordt gedaan met gebruikmaking van gegevens die beide partijen niet kenden, is een overtuigend voorbeeld(28)).

38) Onderzoeken of een schending van fundamentele beginselen van rechtspleging voor de desbetreffende beslissing verschil heeft gemaakt - het tweede argument dat subonderdeel 5.2 expliciet naar voren brengt - hoeft de tot oordelen geroepen rechter slechts dan, als gemotiveerd aangevoerd is dat dat niet het geval was; en ook dan nog hangt het van de substantie van de aangevoerde argumenten af, of die rechter in zijn motivering expliciet verantwoording van dit onderzoek moet afleggen.

Daarbij kan, denk ik, als vuistregel gelden, dat men achteraf niet kan beoordelen of het verschil zou hebben gemaakt wanneer een partij zich over bepaalde gegevens nader zou hebben mogen uitlaten, reeds omdat niet vaststaat wát die partij dan zou hebben aangevoerd, laat staan welke indruk dat op de in die fase oordelende personen zou hebben gemaakt. Dat zo zijnde, zal er bijna altijd van uit moeten worden gegaan dat een niet-plaatsgevonden nadere interventie wèl verschil kon maken; slechts in zeer sprekende gevallen lijkt het mij verantwoord om te oordelen dat de benadeelde partij zich niet over de te haren opzichte begane schending mag beklagen omdat, ware die schending niet begaan, dat voor de verdere verloop geen verschil zou hebben gemaakt.

Tegen die achtergrond ligt in de rede dat de rechter vaak zonder nadere motivering zal kunnen oordelen dat aan een verweer van de hier bedoelde strekking voorbij mag worden gegaan, en omgekeerd: dat het betrekkelijk uitzonderlijk is wanneer een dergelijk verweer op zodanig klemmende gronden gebaseerd wordt, dat dat de rechter werkelijk tot een gemotiveerde beoordeling en verwerping noopt(29). Een dergelijk geval was hier, zou ik denken, bepaald niet aan de orde.

Ik merk volledigheidshalve op dat de in middelonderdeel 5.2 aangehaalde beslissingen van de Hoge Raad, volgens mij geen steun bieden aan een opvatting die wezenlijk van de zojuist verdedigde afwijkt. HR 22 december 1978, NJ 1979, 521 lijkt die opvatting daarentegen te ondersteunen.

39) Het in alinea 37 hiervóór als kanttekening betitelde gegeven brengt, bij een beperkte lezing van middelonderdeel 5.2, mee dat dat onderdeel als ongegrond moet worden aangemerkt. De beide argumenten die het onderdeel vooropstelt gaan immers (om de zojuist besproken redenen) niet op; en wat verder ter ondersteuning van die argumenten wordt aangevoerd doet dan niet terzake.

Men kan intussen de verdere argumenten van dit middelonderdeel ook lezen in samenhang met de andere (sub)onderdelen van onderdeel 5, zoals in de "kop" van het cassatiemiddel ook wordt aangedrongen. Langs die weg kan men tot een lezing komen die ik aldus parafraseer, dat de beoordeling van het GHvJ van het onderhavige punt (namelijk dat arbiters SFT geen nadere gelegenheid hebben gegeven om zich over de producties van [verzoeker] uit te laten) als rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk moet worden aangemerkt (zie subonderdeel 5.1) - mede - omdat namens [verzoeker] de aan het slot van subonderdeel 5.2 aangeduide stellingen waren aangevoerd. Ik erken dat dat een zekere welwillendheid van de lezer van het middel vergt. Die welwillendheid lijkt mij echter hier wel gepast (en daarmee dan ook meteen geboden: waar welwillende lezing gepast is, lijkt minder welwillende lezing mij ongeoorloofd), ook omdat de argumenten die aan het slot van subonderdeel 5.2 worden aangewezen zich zo aandienen, dat zij - mede, zo niet vooral - met het oog op de door het GHvJ toegepaste maatstaf en de begrijpelijkheid van de beslissing van het GHvJ in het licht van die maatstaf relevant zijn, en niet alleen - en zelfs niet in de eerste plaats - in het kader van de (detail)argumenten die in subonderdeel 5.2. voorop worden gesteld.

40) Dat brengt mij ertoe, in onderdeel 5 van het middel de klacht te lezen dat het GHvJ de hier bedoelde beslissing van arbiters rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk heeft beoordeeld, (mede) in het licht van de stellingen van [verzoeker] waarnaar aan het slot van subonderdeel 5.2 wordt verwezen.

Bij de beoordeling van deze klacht zal ik zowel de door mij in alinea's 20 en 21 hiervóór verdedigde maatstaf toepassen, als de door mij daar (als te onzeker) van de hand gewezen ruimere beoordelingsmaatstaf. Ik herinner er aan dat de door mij gekozen maatstaf erin bestaat dat de "vernietigingsrechter" onderzoekt of de arbiters een (partij)verzoek om zich nader te mogen uitlaten (op hun beurt) aan de hand van de juiste beoordelingsmaatstaf (namelijk de maatstaf die valt op te maken uit HR 29 november 2002, RvdW 2002, 189, rov. 3.5.1 - 3.6.3) hebben beoordeeld; en als dat het geval blijkt te zijn, de uitkomst waartoe de arbiters zijn gekomen moet respecteren.

In het licht van de argumenten van de kant van [verzoeker] waarnaar subonderdeel 5.2 aan het slot verwijst(30) en de desbetreffende overweging van arbiters die in rov. 10.3 wordt aangehaald, meen ik dat het vonnis van het GHvJ deze toets niet doorstaat.

41) Ontdaan van franje komt de beoordeling door het GHvJ er immers op neer dat arbiters SFT de gelegenheid moesten geven, te reageren op [verzoeker]'s producties (rov. 10.4); en dat het verdere procesverloop er blijk van geeft dat arbiters SFT daartoe geen - ik voeg reeds nu toe: nadere - gelegenheid hebben gegeven (rov. 10.5 en 10.6). Die beoordeling doet geen recht aan de volgens mij hier toe te passen maatstaf. Die kwam erop neer dat beoordeeld had moeten worden of arbiters met toepassing van de norm die uit het in de vorige alinea aangehaalde arrest blijkt, hebben beoordeeld of aan SFT voldoende gelegenheid was gegeven om op [verzoeker]'s producties te reageren - waarbij ook de in subonderdeel 5.2. genoemde argumenten van [verzoeker] gewicht in de schaal konden leggen. Dat heeft het GHvJ niet beoordeeld. Het heeft zich niet begeven in een beoordeling, of de arbiters zich hebben afgevraagd of SFT voldoende ruimte had gehad om (mede gezien wat [verzoeker] over de aard en omvang van de betreffende producties had aangevoerd) daar adequaat op te (kunnen) reageren (de in rov. 10.3 geciteerde overweging van arbiters kan bepaald de indruk wekken dat de arbiters die toets wel hebben aangelegd) en of, aangenomen dat arbiters die vraag onder ogen hebben gezien, zij aan de hand van een juiste maatstaf tot een antwoord zijn gekomen dat bij marginale toetsing (al dan niet) aanvaardbaar is. Het GHvJ is, zonder dat blijkt van een (marginale) toetsing van de beoordeling, door arbiters, van de aard, omvang en "ernst"(31) van de betreffende producties en van de ruimte die voor reactie daarop heeft bestaan, min of meer aprioristisch van het standpunt uitgegaan dat SFT aanspraak had op een nadere reactie.

42) Het in alinea 41 gezegde brengt mee dat ik ook bij beoordeling aan de hand van een ruimere maatstaf, de beslissing van het GHvJ niet aanvaardbaar vind. Ik doel dan op de aan het slot van alinea 21 hiervóór omschreven maatstaf: toetsing of de beslissing van arbiters "kennelijk onredelijk" is in het licht van het door arbiters aan te leggen criterium.

Het oordeel van het GHvJ geeft er geen blijk van dat aan die maatstaf is getoetst (het suggereert veeleer dat er aan een beperktere norm is getoetst); en de gronden die uit het vonnis blijken zijn ook onvoldoende om het (impliciete) oordeel dat arbiters tot een kennelijk onredelijke beoordeling van de aan SFT geboden ruimte voor nader verweer zijn gekomen, te (kunnen) dragen. Ook hier geldt: het GHvJ heeft dit punt klaarblijkelijk anders beoordeeld dan arbiters - maar het heeft daarbij ogenschijnlijk zijn eigen inhoudelijke oordeel voor dat van de arbiters in de plaats gesteld, zonder naar de hier te hanteren maatstaven te onderzoeken of dat ook paste binnen het kader van terughoudendheid en marginaliteit, dat de wet de rechter in dit opzicht voorhoudt (om niet te zeggen: oplegt).

43) Na het voorafgaande ligt voor de hand dat ik ook de argumenten uit onderdelen 6.1 en 6.4 als gegrond aanmerk. Ook met betrekking tot het punt dat hier aan de orde is, namelijk het oordeel van arbiters resp. van het GHvJ over het alsnog horen van de getuige [betrokkene 2] van de kant van SFT, gelden de eerder besproken argumenten in grotendeels overeenkomstige vorm.

Overigens heeft het GHvJ zijn beslissing over dit gegeven in de rov. 10.7 t/m 10.9 uitvoerig gemotiveerd. Daarbij is - naar ik denk: met juistheid - tot uitgangspunt genomen dat arbiters niet verplicht zijn om een verzoek tot het horen van een getuige te honoreren.

Vervolgens - in rov. 10.9 - heeft het GHvJ nogmaals gewicht toegekend aan de beoordeling, door arbiters, van de causaliteitsvraag - waarvan uit de eerdere overwegingen van het GHvJ blijkt, dat het die wezenlijk anders heeft benaderd, dan de arbiters. Ik ben geneigd te zeggen dat reeds het feit dat wat het GHvJ op dit punt eerder in zijn vonnis heeft overwogen - zie alinea's 33 t/m 35 hiervóór - niet houdbaar is, ook in de onderhavige beoordeling "doorwerkt". Gaat men er immers van uit dat arbiters op het punt van de causaliteit - afgezien van het verzoek om een getuige te horen - een beslissing hebben gegeven die door de rechter gerespecteerd behoort te worden, dan komt ook de beoordeling die uit rov. 10.9 blijkt, in een zodanig ander daglicht te staan dat die niet zonder meer als deugdelijk kan worden geaccepteerd.

44) Ook afgezien van het zojuist opgemerkte, meen ik dat de hier te beoordelen overwegingen van het GHvJ er geen blijk van geven dat onderzocht is of arbiters hun oordeel over het verzoek om een getuige te horen aan de hand van een juiste maatstaf hebben gegeven, noch dat getoetst is of dat oordeel in die mate met de redelijkheid botst dat het als "kennelijk onbehoorlijk" mag, c.q. moet worden gekwalificeerd. Integendeel, ik zou denken dat de door het GHvJ in rov. 10.7 aangehaalde redenen die arbiters voor hun oordeel hebben gegeven, van dien aard zijn dat die een dergelijk oordeel kunnen dragen. Ook hier geldt dat men heel goed anders over de kwestie kan denken, maar dat de uit de beslissing van de arbiters (in rov 10.7 aangehaald) blijkende gedachtegang geen blijk geeft van een onjuiste toetsingsmaatstaf of van een kennelijk onjuiste weging van de in aanmerking te nemen wegingsfactoren. Het oordeel van het GHvJ zou, om tegen die achtergrond de toets aan de kritiek te kunnen doorstaan, een motivering moeten inhouden waaruit valt op te maken waarom, ondanks de ogenschijnlijke houdbaarheid van het oordeel van de arbiters, niettemin moet worden aangenomen dat zij van een verkeerde toetsingsmaatstaf zijn uitgegaan (ik verwijs hier naar de, door mij verdedigde, beperkte marge voor de toetsing van een arbitraal vonnis); of waarom de wijze waarop de arbiters hun oordeel op dit punt hebben gevormd, de marge waarbinnen zo'n oordeel als aanvaardbaar moet worden beschouwd, te buiten gaat (een omschrijving van de wat ruimere toetsingsmarge die ik mij had voorgenomen óók te onderzoeken). Die motivering bevat het vonnis van het GHvJ volgens mij niet. Opnieuw - ik verexcuseer mij voor deze eentonige herhaling - heeft het er veel van weg dat het GHvJ het met de arbiters geheel oneens was, en zijn eigen oordeel voor dat van de arbiters in de plaats heeft gesteld, met voorbijgaan aan de terughoudendheid die daarbij (niet passend, maar) noodzakelijk is, en met miskenning van de smalle marge die er voor rechterlijke toetsing van arbitrale beslissingen moet zijn.

46) Aan het vorenstaande is nog toe te voegen dat deze beslissing van het GHvJ, meer nog dan zijn beslissing over het onthouden aan SFT van een nadere gelegenheid om op de producties van [verzoeker] te reageren, mij weinig begrijpelijk toeschijnt. In zijn algemeenheid zal menigeen die het rechtsbedrijf goed kent (kunnen) onderschrijven, dat het horen van een partijgetuige die in dezelfde procedure al mondeling aan het woord is gelaten, maar bij hoge uitzondering noemenswaardig aan de voorlichting van de beoordelaar, laat staan aan diens overtuiging ten gunste van de partij die deze getuige voorbrengt, bijdraagt. Tegen die achtergrond is de gedachte dat juist hier een zó wezenlijk onderdeel van de presentatie van de betreffende partij aan de orde is, dat een oordeel van arbiters om daarvan geen kennis te nemen als exorbitant, en als schending van de aan arbiters toekomende beoordelingsmarge moet worden aangemerkt, in hoge mate opmerkelijk - in die mate dat ik die gedachte, bij gebreke van een onderbouwing die deze verrassende uitkomst begrijpelijk maakt, (al daarom) als logisch onvoldoende houdbaar beoordeel.

46) Volledigheidshalve merk ik nog op dat het argument van middelonderdeel 6.2 mij overigens niet doorslaggevend lijkt. Als men, met het GHvJ, vindt dat het horen van de getuige [betrokkene 2] een noodzakelijke bijdrage vormde, of kon vormen, aan de presentatie van het standpunt van SFT, hoefde het feit dat het hier naar de normen van Antilliaans bewijsrecht "formeel" om een partijgetuige ging, niet noodzakelijkerwijs de balans weer naar de andere kant te laten doorslaan. Als het oordeel van het GHvJ, anders dan tot dusver door mij werd verdedigd, overigens stand zou houden, denk ik dat ook deze factor het GHvJ niet van zijn beoordeling van het belang van dit punt hoefde te weerhouden.

47) Middelonderdeel 7 passeerde in alinea's 29 en 30 hiervóór al even de revue. Bij de door mij verdedigde uitkomst, te weten dat ieder van de (drie) gronden die het GHvJ heeft gebezigd voor zijn beslissing dat het arbitrale vonnis vernietigd moet worden, de toets der kritiek niet kan doorstaan, geldt uiteraard dat hetzelfde geldt voor (twee van) die gronden tezamen; maar om de reden die ik in alinea 30 hiervóór aanstipte gaat de "optelsom" waartegen onderdeel 7 gericht is al niet op, als één van de elementen van de optelling niet aanvaardbaar blijkt te zijn. Dan kan immers niet voetstoots worden aangenomen dat de optelling desondanks een voldoende "saldo" blijft opleveren.

Ik vermeld dit overigens ten overvloede: het GHvJ heeft immers kennelijk geoordeeld dat ieder van de drie gronden die het aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, die beslissing zelfstandig kan dragen (en de in rov. 10.10 toegevoegde overweging is kennelijk ten overvloede). Daarom geldt wat ik in alinea's 29-30 hiervóór al terloops aangaf: als één van de gronden die het GHvJ voor zijn oordeel heeft gegeven in cassatie stand houdt, zou dat ook voor het daarop gebaseerde (eind)oordeel moeten gelden.

48) Intussen strekken de door mij verdedigde uitkomsten ertoe, dat het vonnis van het GHvJ berust op een verkeerde opvatting ten aanzien van de marge waarbinnen de rechter arbitrale beslissingen mag beoordelen; dat dat voor alle drie de door het GHvJ aangenomen gebreken van het arbitrale vonnis opgaat; en ook, dat de middelen ertoe strekken, daarover - ten opzichte van ieder van de door het GHvJ gebezigde gronden - te klagen. Als die beoordeling zou worden gevolgd, zou het vonnis van het GHvJ moeten worden vernietigd. Ik denk dat de zaak dan niet ten principale kan worden afgedaan. Allereerst is dan nog een feitelijke heroverweging van de hiervóór besproken argumenten nodig, aan de hand van de juiste - beperktere - beoordelingsmarge die in vernietigings-procedures betreffende arbitrale beslissingen geldt; en daarnaast kan nog beoordeling van de grieven van SFT over, kort gezegd, bedrog en valse stukken (grieven VII - IX), nodig blijken. Dat zo zijnde zou de zaak dus naar de feitelijke instantie moeten worden (terug)verwezen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden vonnis, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de feiten vastgesteld in rov. 1a t/m 1e van zijn vonnis van 11 juni 2001. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft zich eveneens op die feiten georiënteerd, zoals blijkt uit rov. 1.1 van het thans in cassatie bestreden vonnis van 28 mei 2002. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie geeft echter in het in cassatie bestreden vonnis in de rov. 5.2 - 5.4 zelf nog een (nadere) weergave van de vaststaande feiten (zonder dat er van discrepanties met de eerdere vaststellingen sprake is).

In cassatie wordt over de feitenvaststelling (dan ook) niet geklaagd. Ik geef de feiten deels in mijn eigen woorden weer.

2 Aldus (en volgens mij terecht) het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Het Gerecht in Eerste Aanleg plaatst de koop echter op 28 april 1991.

3 Zie het inleidend verzoekschrift nr. 5 en de Conclusie van Repliek, nr. 46.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is bij de Hoge Raad binnengekomen op 27 augustus 2002, en dus binnen de termijn van drie maanden die volgt uit art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba. Dat cassatieberoep in een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis openstaat, volgt uit art. 530 RvNA.

5 Alinea 3.4.2 van de conclusie van A-G Mok voor HR 27 mei 1994, NJ 1994, 575.

6 Zie bijvoorbeeld de zinsnede 'voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen' in rov. 10.6, die aansluit bij art. 1039 lid 1 NedRv.

7 Art. 1020 en 1021 van het (nieuwe) voorstel voor de desbetreffende Landsverordening; zie ook Van Veen, TAR-Justicia 2003, p. 39.

8 Met als extra belastende factor, dat het geschil na een eventuele vernietiging van een arbitraal vonnis weer van voren af aan aan de (overheids)rechter kan worden voorgelegd, zie HR 20 mei 1988, NJ 1988, 778; HR 18 november 1960, NJ 1961, 2; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, art. 1067, aant. 1; waardoor het aantal bij de zaak te betrekken instanties tot geheel onaanvaardbare proporties kan uitgroeien.

9 Het zelfde geldt voor andere voordelen voor partijen die wel met arbitrage in verband worden gebracht, zoals de mogelijkheid om arbiters met bijzondere deskundigheid te kiezen, en het feit dat arbitrage zich "binnenskamers" afspeelt. Ook die voordelen verliezen veel van hun effect naarmate het debat dat in de arbitrage plaatsvond, kan worden voortgezet en herhaald voor "gewone" rechterlijke instanties. (Zie over de voor- en nadelen van arbitrage bijvoorbeeld Van den Berg-Van Delden-Snijders, Arbitragerecht, 1992, p. 26 - 27.)

In HR 17 januari 2003, RvdW 2003, 17, rov. 3.3 wordt dan ook overwogen: "Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e (strijd met de openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling evenwel naar haar aard eveneens met terughoudendheid zal moeten worden toegepast."

10 HR 14 februari 1997, NJ 1998, 109 m.nt. HJS, rov. 3.2 en 3.3 (en eerdere beslissingen zoals HR 22 december 1978, NJ 1978, 521) laten zien dat het voorbijgaan aan een wezenlijk verweer ook als een - eerder al en passant genoemde - zelfstandige grond voor vernietiging van een arbitrale beslissing kan fungeren, nl. de grond dat de arbiter, door op het betreffende verweer niet te beslissen, de opdracht te buiten is gegaan; zie ook Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 244; Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, p. 193; Van den Berg-Van Delden-Snijders, Arbitragerecht, 1992, p. 134. In alinea 32 hierna (aan het slot) zal ik nader onderzoeken of er in deze zaak reden is om het onderhavige punt aan de hand van deze vernietigingsgrond anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf voor de beoordeling van de gegeven motivering.

11 Voor de (continentaal-) Europese jurist lijkt dat wel vanzelf te spreken, zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Heemskerk, art. 649, aant. 2; maar zowel de 17e- en 18e-eeuwse Franse controverse hierover, als de ervaringen uit landen waar jury-rechtspraak gangbaar is, leren dat men er ook anders over kan denken (beslissingen van een jury plegen zonder motivering te worden gegeven); zie in dit verband ook alinea 1 van de noot van Zonderland onder NJ 1978, 449.

Het is verdedigbaar dat ook de rechtspraak van de Hoge Raad over de doorbreking van het "rechtsmiddelenverbod" van art. 7:685 lid 11 BW (en vergelijkbare bepalingen zoals - inmiddels - art. 7:230a lid 8 BW), ervan uitgaat, dat motiveringsgebreken maar bij uitzondering een essentieel gebrek van de betreffende beslissing (kunnen) opleveren, zie bijvoorbeeld HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 m.nt. JBMV, rov. 3.2 en HR 8 juli 1992, JAR 1992, 53, rov. 3, en alinea 23 hierna.

12 Ik noem als "leading case" EHRM 9 december 1994, NJ 1997, 20 m.nt. EAA onder nr. 21 (Hiro Balani).

13 Een voorbeeld uit vele vormt HR 14 september 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB3097, rov. 3.2.

14 Ik denk hierbij natuurlijk aan de formule die de Hoge Raad daarvoor met enige regelmaat heeft toegepast, zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, rov. 3.3. Een nog wat krachtiger formulering is te vinden in de bekende beslissing van HR 19 maart 1942, HJ 1942, 445 (nl. dat aan de overwegingen van de lagere rechter slot noch zin viel toe te kennen).

15 In HR 30 december 1977, NJ 1978, 449 werd (onder gelding van de "oude" regels van NedRv) intussen al overwogen dat de wetgever de mogelijkheid van aantasting van arbitrale vonnissen beperkt heeft willen houden en dat hij een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond heeft willen aanvaarden.

16 De opvatting die in deze annotatie wordt verdedigd sluit aan bij de maatstaf die, uitgebreider, wordt verdedigd in Van den Berg-Van Delden-Snijders, Arbitragerecht, 1992, p. 21 - 22; zie ook Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 245 - 247.

17 Kamerstukken II 1985/86, 18 464, nr. 5, p. 16 en nr. 6, p. 37; zie ook Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 246 en Van den Berg-Van Delden-Snijders, Arbitragerecht, 1992, p. 21.

18 Een gedegen bronnenoverzicht wordt gegeven in alinea 3.16 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 m.nt. HJS. Het in voetnoot 15 aangehaalde arrest bevestigt de beperkte opvatting die onder het "oude" Nederlandse recht opgeld deed.

19 Zie ook al. 3.18 van de in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie: "Met name moet worden vermeden dat deze toetsing zich ontwikkelt tot een verkapt appèl, waartoe een controle op de kwaliteit van de motivering gemakkelijk kan leiden. Het (algemene) belang van een doeltreffende arbitrale procedure is bij zelfbeperking van de rechterlijke macht gebaat.". In vergelijkbare zin - over andere aspecten van arbitrale beslissingen - de conclusie van A-G Bakels voor HR 17 januari 2003, RvdW 2003, 17, rechtspraak.nl LJN nr. AE9395, alinea's 2.7, 2.9, 2.22 en 2.34.

20 Zie voor de motiveringsplicht in faillissementszaken bijvoorbeeld HR 7 september 2001, NJ 2001, 550, rov. 3.2.

21 Dat arbitrale beslissingen aan vernietiging bloot staan wanneer zij met schending van fundamentele beginselen van procesrecht tot stand zijn gekomen, moet worden aangenomen ook als die grond voor vernietiging niet met zoveel woorden in de wet staat. Dat blijkt uit de verder in deze alinea aangehaalde beslissingen. Het wordt expliciet zo overwogen in HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 m.nt. HJS, rov. 3.7.

22 Zie de in voetnoot 9 hiervóór aangehaalde overweging.

23 Bij beoordeling van die vraag moet de rechter onderzoeken of arbiters zich hebben gehouden aan de door hun opdracht toepasselijk geworden regels, maar is verder niet aan toetsing onderworpen, hoe arbiters die regels (aangenomen dat zij de juiste regel hadden gevonden) hebben toegepast, HR 22 december 1978, NJ 1979, 521; HR 23 december 1943, NJ 1944, 164.

24 Zie ook Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 247.

25 Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 163 en Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, p. 91, menen eveneens dat de weigering om (getuigen)bewijs toe te laten strijdig kan zijn met het recht op gehoor - en (dus) niet alleen als er van ongelijke behandeling van de partijen sprake is.

26 Zie voor de "eigen" regels van Antilliaans procesrecht m.b.t. getuigenbewijs bijvoorbeeld HR 23 november 2001, NJ 2002, 25.

27 O.a. in Nederlands Arbitragerecht, 2003, p. 246; in iets ander verband besprak ik in alinea 21 hiervóór een vergelijkbare toets.

28 Illustraties vormen het in alinea 17 hiervóór aangehaalde arrest HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 m.nt. HJS, rov. 3.3; maar zie bijvoorbeeld ook de geheel anders "ingeklede" gevallen van HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742 m.nt. HJS, rov. 3.4 en HR 27 maart 1987, NJ 1988, 130 m.nt. WHH, rov. 3.

29 Maar wat ik hier betoog doet er niet aan af dat het soms duidelijk (genoeg) kan zijn dat een punt waarvan kan worden betoogd dat arbiters dat op onaanvaardbare wijze hebben beoordeeld, voor de uitkomst van hun beslissing geen verschil kan hebben gemaakt. In dat - volgens mij dus: uitzonderlijke - geval, kan aan zo'n punt allicht voorbij worden gegaan; zie ook alinea 3.5 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 m.nt. HJS.

30 Van belang zijn volgens mij vooral de stellingen uit [verzoeker]'s conclusie van antwoord, nrs. 69 - 77 en uit alinea 19 van de pleitnota in appel.

31 (Ook) een omvangrijke productie hoeft niet als zeer bezwaarlijk te gelden wanneer, bijvoorbeeld, de inhoud daarvan afkomstig is van de wederpartij van degeen die de productie overlegt, of wanneer het stuk aansluit op eerder overgelegde of gestelde gegevens, en daarmee terrein betreedt waarop partijen al zijn voorbereid; omgekeerd kan ook een "kleine" productie waarvoor argumenten van de tegengestelde strekking gelden, bepaald bezwaarlijk zijn.