HR, 05-03-2021, nr. 19/03830

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het vonnis van de rechtbank Limburg van 24 februari 2016.1.Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 14 mei 2019 de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt genomen.2.

[eiseres] (tot 1 juni 2011 genaamd [A] B.V.) heeft in 2005 [deelterrein A] aan de [a-straat] te [plaats] aangekocht en geleverd gekregen voor een bedrag van € 410.000,- (exclusief overdrachtsbelasting). Dit perceel zal hierna worden aangeduid als “deelterrein A”.

In 2008 heeft [eiseres] het naast deelterrein A gelegen kippenbedrijf met boerderij van [betrokkene 1] gekocht voor een bedrag van € 990.000,-. Dit perceel zal hierna worden aangeduid als “deelterrein B”. Bij de aankoop is overeengekomen dat deelterrein B uiterlijk 31 december 2008 geleverd zou worden. Uit de door het hof van de rechtbank overgenomen feitenvaststelling volgt dat de levering van dit deelterrein destijds – in ieder geval ten tijde van het vonnis van de rechtbank – nog niet had plaatsgevonden vanwege een geschil tussen [eiseres] en [betrokkene 1] .3.

[eiseres] heeft in het kader van haar voornemen om op de deelterreinen A en B woningen te realiseren in juli 2008 met [B] B.V. (hierna: [B] ) een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten en in november 2008 met de gemeente4.een exploitatieovereenkomst gesloten.

De koop-/aannemingsovereenkomst ziet op veertien starterswoningen, zes patiowoningen en acht levensloopbestendige woningen (hierna gezamenlijk: het project). De te bouwen woningen zijn gelegen op deelterrein A, met uitzondering van twee starterswoningen die zijn gelegen op deelterrein B.5.

In het kader van de koop-/aannemingsovereenkomst tussen [eiseres] en [B] , hebben de partijen bij die overeenkomst onder meer afgesproken dat [B] het project voor [eiseres] zal gaan bouwen en dit na oplevering van [eiseres] zal kopen tegen in de overeenkomst vastgelegde prijzen. Zij zijn daarbij verder overeengekomen dat zowel [eiseres] als [B] de overeenkomst mag ontbinden wanneer [eiseres] niet uiterlijk 31 december 2009 in het bezit is van de voor het project benodigde vergunningen. Partijen bij deze overeenkomst hebben de termijn voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen eenmaal verlengd tot 1 april 2010.6.Daarna heeft [B] de overeenkomst vanwege het ontbreken van de benodigde vergunningen ontbonden.

De gemeente en [eiseres] hebben ten aanzien van het project in de exploitatieovereenkomst afgesproken dat [eiseres] op eigen kosten en onder toezicht en goedkeuring van de gemeente, de infrastructuur op de deelterreinen A en B zal aanleggen. Ten aanzien van de verplichtingen van de gemeente bepaalt art. V van de overeenkomst:7.

“De gemeente verplicht zich hierbij:

a. “de gemeente” neemt de inspanningsverplichting op zich om op basis van een goede Ruimtelijke Ordening alle benodigde Ruimte Ordeningsprocedures tot uitvoering te brengen en af te ronden om te komen tot de voor de door partijen beoogde planuitvoering benodigde wijziging van het planologisch regime.

b. “de gemeente” neemt de inspanningsverplichting op zich om het realiseren van het project te blijven bevorderen en verplicht zich ten opzichte van de exploitatie in te spannen om, voor zover deze noodzakelijk zijn en voor zover dat formeel in haar macht ligt, de bouwvergunning(en) die voor de planuitvoering nodig zijn, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen c.q. te laten afhandelen voor zover dat niet tot haar eigen taak behoort.

c. “de gemeente” neemt de inspanningsverplichting op zich om te bevorderen dat eventuele in verband met de te verlenen vergunningen essentiële verklaringen, goedkeuringen of toestemming van hogere overheden tijdig zullen worden verleend. Zij zal de exploitant op de hoogte houden van de voortgang van de in dit artikel bedoelde procedures.

d. “de gemeente” houdt bij de nakoming van hetgeen in dit artikel is bepaald echter volledig haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van algemene plaatselijke verordening-, ruimtelijke ordening-, Woningwet- en milieubeheerprocedures.”

Op 15 december 2008 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan [a-straat] (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld, waarmee woningbouw op de deelterreinen A en B mogelijk wordt gemaakt. Dit bestemmingsplan is op 16 februari 2009 in werking getreden.

Op 28 januari 2009 heeft [eiseres] een drietal bouwaanvragen ingediend. Een bouwaanvraag voor het oprichten van acht starterswoningen, waarvan zes op deelterrein A en 2 op deelterrein B (bouwaanvraag 1), een bouwaanvraag voor zes starterswoningen (bouwaanvraag 2) en een bouwaanvraag voor zes patiowoningen (bouwaanvraag 3). Deze bouwaanvragen voldoen wat goot- en nokhoogte betreft niet aan de voorschriften van het bestemmingsplan. Op 11 februari 2009 heeft [eiseres] nog een aanvraag ingediend voor het opsplitsen van de boerderij van [betrokkene 1] in twee woningen (bouwaanvraag 4).

Bij brief van 24 juni 2009 heeft [eiseres] aan de gemeente ten aanzien van de bouwaanvragen 1 tot en met 3 bericht dat niet binnen de daarvoor geldende termijn op de aanvragen is beslist. In die brief verbindt [eiseres] daaraan de conclusie dat de vergunningen daardoor van rechtswege zijn verleend.

Bij brief van 10 juli 2009 heeft [eiseres] aan de gemeente bericht dat op 6 maart 2009 een bouwaanvraag is ingediend voor acht levensloopbestendige woningen en dat niet binnen de daarvoor geldende termijn op de aanvraag is beslist. Ook in deze brief verbindt [eiseres] daaraan de conclusie dat de vergunning voor de levensloopbestendige woningen daardoor van rechtswege is verleend.

Op 12 februari 2010 heeft [eiseres] ter vervanging van bouwaanvraag 1 een aangepaste bouwaanvraag ingediend voor het oprichten van vier starterswoningen op deelterrein A. Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft de gemeente hiervoor met toepassing van een binnenplanse vrijstelling voor een hogere nok- en goothoogte, vergunning verleend evenals voor de zes starterswoningen van bouwaanvraag 2. Vervolgens heeft [eiseres] de funderingen van de vergunde 10 woningen gestort. In dat verband zijn zijdens [eiseres] ook noodwegen aangelegd. De voor de starterswoningen verleende vergunningen zijn door [betrokkene 1] tevergeefs tot in hoogste instantie bestreden en middels de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 september 2011 onherroepelijk geworden.8.

Nadat [eiseres] op 2 september 2011 bij de gemeente de voor vergunningverlening vereiste ruimtelijke onderbouwing voor bouwaanvraag 3 had ingediend, heeft [eiseres] bij brief van 13 oktober 2011 aan de gemeente bericht deze bouwaanvraag in te trekken en als niet ingediend te beschouwen. Bij afzonderlijke brief van gelijke datum heeft [eiseres] aan de gemeente bericht ook bouwaanvraag 4 in te trekken en als niet ingediend te beschouwen. De gemeente heeft deze intrekkingen bevestigd bij brieven van 10 november 2011 (voor bouwaanvraag 3) en 7 november 2011 (voor bouwaanvraag 4).

Bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2013 heeft [eiseres] (tezamen met [C] B.V.9.) de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond. Voor zover in cassatie relevant heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank, zakelijk weergegeven: (i) voor recht verklaart dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade, (ii) de gemeente veroordeelt tot vergoeding van deze schade, vermeerderd met de wettelijke rente en (iii) de gemeente veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en de nakosten.

Aan deze vorderingen heeft [eiseres] onder meer ten grondslag gelegd dat de gemeente door de bouwaanvragen niet tijdig in behandeling te nemen dan wel niet tijdig op die aanvragen te beslissen, is tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens art. V onder b van de exploitatieovereenkomst op haar rustende inspanningsverplichting dan wel onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Het niet tijdig in behandeling nemen van de aanvragen zou hebben geresulteerd in het niet tijdig verlenen van de voor de uitvoering van de koop-/aannemingsovereenkomst met [B] benodigde vergunningen, met als gevolg dat [B] de overeenkomst heeft ontbonden. Voor de als gevolg van de tekortkoming althans het onrechtmatig handelen geleden (vertragings-)schade is de gemeente aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, aldus [eiseres] .10.

De gemeente heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Daarbij heeft zij tevens (deels voorwaardelijk) reconventionele vorderingen ingesteld. In reconventie heeft de gemeente onder meer gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 86.194,72 ter zake van planschade, vermeerderd met de wettelijke rente.11.Voor het geval zij zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding aan [eiseres] , heeft de gemeente een reconventionele vordering ingesteld, onder meer strekkende tot een verklaring voor recht dat dit bedrag rechtsgeldig is verrekend met het bedrag van € 18.794,86 dat de gemeente nog aan leges tegoed heeft van [eiseres] . Verder heeft de gemeente gevorderd [eiseres] te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderden met de wettelijke rente.12.

[eiseres] heeft de reconventionele vorderingen van de gemeente betwist.

Bij vonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten. In reconventie is [eiseres] onder meer veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 86.194,72 ter zake van planschade en is zij veroordeeld in de kosten. De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vorderingen zijn onbesproken gebleven vanwege het afwijzen van de vorderingen in conventie.13.

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld en het vonnis met een twintigtal grieven bestreden, met conclusie tot vernietiging van het vonnis in conventie en in recoventie, en het alsnog toewijzen van haar vorderingen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente.

De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Vervolgens heeft een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Bij arrest van 14 mei 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank voor zover aan de orde in hoger beroep bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.14.

[eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 14 mei 2019 tijdig beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting genomen. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd, waarna de gemeente heeft gedupliceerd.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (a-f), die zich uitsluitend richten tegen het oordeel van het hof dat niet kan worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid van de gemeente op de grond dat zij in gebreke is gebleven met een adequate tijdige afhandeling van de bouwaanvragen (rov. 3.13-3.14, 3.16-3.19).15.

Het arrest van het hof is als volgt samen te vatten. Eerst legt het hof de krachtens art. V van de exploitatieovereenkomst op de gemeente rustende inspanningsverplichting uit (rov. 3.12-3.13):

“3.12. Gelet op het bepaalde in de exploitatieovereenkomst is het ondernemersrisico bij [eiseres] gebleven, maar heeft de Gemeente zich wel verplicht om alles te doen wat formeel in haar macht ligt om de voorwaarden te scheppen (bestuursrechtelijk en anderszins) voor het realiseren van het project door [eiseres] . Het hof legt de inspanningsverplichtingen die in de exploitatieovereenkomst zijn opgenomen voor de Gemeente aldus uit dat de Gemeente de realisatie van het woningbouwproject door [eiseres] van haar kant procedureel diende te bevorderen. Het komt erop neer dat zij zich dienaangaande welwillend diende op te stellen en voortvarend diende te handelen.

[eiseres] heeft geen althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit een verdergaande betekenis van (artikel V van) de exploitatieovereenkomst kan worden afgeleid. Dat partijen een bekorting van wettelijke beslistermijnen hebben bedoeld, blijkt daaruit niet. Ook hebben partijen geen sanctie verbonden aan het niet nakomen van verplichtingen door de Gemeente. In het bijzonder heeft [eiseres] geen althans onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat met artikel V onder b van de exploitatieovereenkomst partijen hebben beoogd, naast aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zonder meer een contractuele aansprakelijkheid te scheppen voor het geval de Gemeente niet tijdig zou beslissen op bouwaanvragen van [eiseres] .”

Vervolgens oordeelt het hof dat “het vorenstaande” met zich brengt dat de stelling van [eiseres] dat de gemeente in gebreke is gebleven met een adequate tijdige afhandeling van de door [eiseres] ingediende bouwaanvragen, dient te worden beoordeeld aan de hand van het kader dat de Hoge Raad heeft geformuleerd voor overheidsaansprakelijkheid wegens het overschrijden van de wettelijke beslistermijn voor een besluit (rov. 3.14).

De dan volgende overwegingen kunnen als volgt worden samengevat:

(i) Vast staat dat de gemeente niet tijdig – dat wil zeggen, niet binnen de gestelde termijnen – heeft beslist op de bouwaanvragen voor het woningbouwproject (rov. 3.16);

(ii) Het verweer van de gemeente dat de exploitatieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat er moet worden gewacht met de besluitvorming indien dit in het belang van de realisatie van het project was – hetgeen volgens de gemeente om verschillende redenen het geval was met alle ingediende aanvragen – berust op een verkeerde uitleg van de exploitatieovereenkomst. De gemeente behoorde niet te wachten, maar voortvarend te handelen (rov. 3.16);

(iii) Dit heeft de gemeente, zeker ook als het gaat om de communicatie in de richting van [eiseres] , onvoldoende gedaan. Dit is op basis van het procesdossier niet goed te verklaren, maar duidt op zichzelf niet op onwelwillendheid van de gemeente (rov. 3.16);

(iv) Het voorgaande impliceert echter niet dat de gemeente in dezen aansprakelijk is, nu daarvoor volgens de rechtspraak van de Hoge Raad bijkomende omstandigheden zijn vereist (rov. 3.17);

(v) In dit verband is van betekenis dat in de tussen [eiseres] en [B] gesloten koop-/aannemingsovereenkomst is overeengekomen dat [B] de overeenkomst mag ontbinden wanneer [eiseres] niet uiterlijk 31 december 2009 in het bezit is van de voor het project benodigde vergunningen en dat [B] – na verlenging van voornoemde termijn tot 1 april 2010 – de overeenkomst inderdaad heeft ontbonden vanwege het ontbreken van de benodigde vergunningen. [eiseres] stelt dat zij er belang bij had dat de gemeente in elk geval een deel van de bouwvergunningen zou hebben verleend, omdat [B] dan bereid zou zijn geweest een aanvang te maken met een gedeelte van het door haar aangenomen project. [eiseres] heeft een verklaring van [B] overgelegd met die inhoud en strekking16.(rov. 3.17);

(vi) Partijen hebben ieder een uitgebreide uiteenzetting gegeven over het verloop van de gebeurtenissen in 2009 en begin 2010 als de gemeente tijdig wel zou hebben beslist op de bouwaanvragen. Deze uiteenzettingen dragen een speculatief karakter. Zulks levert in dit geval geen grondslag op voor de door het hof te nemen beslissingen (rov. 3.18);

(vii) Waar het om gaat is of [eiseres] een bijzonder belang had bij tijdige besluitvorming door de gemeente ten aanzien van het project en of de gemeente dit toen bekend was. Gelet op voormelde verklaring van [B] kan het hof aannemen dat het mogelijk verschil had gemaakt als er communicatie was geweest tussen [eiseres] en de gemeente over het, op dat moment, gedeeltelijk doorgang vinden van het project (rov. 3.18);

(viii) Naar het oordeel van het hof lag op het op de weg van [eiseres] om de gemeente op de hoogte te stellen van deze mogelijkheid. Het hof verwijst naar hetgeen in rov. 3.10 en 3.11 is overwogen over de rol van [eiseres] als projectontwikkelaar. Niet gemotiveerd gesteld en te bewijzen aangeboden, of anderszins gebleken is echter dat [eiseres] dit (voldoende duidelijk) heeft gedaan (rov. 3.18);

(ix) Hieruit volgt dat niet geconcludeerd kan worden tot aansprakelijkheid van de gemeente op de grond dat zij in gebreke is gebleven met een adequate tijdige afhandeling van de door [eiseres] ingediende bouwaanvragen (rov. 3.19).

De door het hof in rov. 3.16-3.18 toegepaste maatstaf is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de gevolgen van het overschrijden van de wettelijke beslistermijn door een bestuursorgaan.

Volgens die rechtspraak is de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn onvoldoende voor het oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit de termijnoverschrijding. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende17.in acht te nemen zorgvuldigheid.18.Als omstandigheden die mogelijk (“onder meer”) relevant kunnen zijn, noemt de Hoge Raad de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de belanghebbenden.19.Niet vereist is dat de ‘bijkomende omstandigheden’ aan de gemeente kunnen worden toegerekend.20.

Deze maatstaf geldt ook indien de overschrijding van de beslistermijn op grond van de toepasselijke bepalingen ertoe leidt dat voor de belanghebbende van rechtswege een begunstigend besluit is genomen.21.

Onderdeel a

Onderdeel a komt op tegen de uitleg die het hof in rov. 3.12 geeft aan de in de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichtingen voor de gemeente en tegen de overweging van het hof in rov. 3.13, dat [eiseres] geen althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit een verdergaande betekenis van (art. V van) de exploitatieovereenkomst kan worden afgeleid. Volgens het onderdeel zijn de bestreden overwegingen onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk is dat het hof niet – ook – heeft geoordeeld dat de gemeente – ook – de inspanningsverplichting had de bouwvergunning(en) die voor de planuitvoering nodig zijn, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen. Daartoe wijst het onderdeel erop dat dit met zoveel woorden is bepaald in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst en dat [eiseres] zich (dan ook) uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente voornoemde inspanningsverplichting had.

Ik begrijp het arrest zo, dat het hof eerst in rov. 3.12 in algemene zin oordeelt wat de krachtens art. V van de exploitatieovereenkomst op de gemeente rustende inspanningsverplichtingen inhouden, namelijk dat – kort gezegd – de gemeente zich met betrekking tot het project in procedureel opzicht welwillend diende op te stellen en voortvarend diende te handelen. Hiermee ziet het oordeel van het hof kennelijk op de discussie die partijen in hoger beroep hebben gevoerd over de vraag of de in art. V van de exploitatieovereenkomst opgenomen verplichtingen voor de gemeente moeten worden gekwalificeerd als resultaatsverplichtingen, althans als inspanningsverplichtingen met resultaatselement ( [eiseres] ) dan wel als loutere inspanningsverplichtingen (de gemeente).22.Het hof volgt dus die tweede uitleg.

Dat het hof hierbij niet, althans niet met zoveel woorden, ook overweegt waarop de aldus uitgelegde inspanningsverplichtingen van de gemeente vervolgens concreet betrekking hebben, ligt in zoverre voor de hand dat dit reeds volgt uit de tekst van art. V van de exploitatieovereenkomst. De gemeente heeft het bepaalde in art. V op zichzelf ook niet ter discussie gesteld, maar in hoger beroep (onder meer) verdedigd dat de in art. V onder b neergelegde inspanningsverplichting aldus moet worden uitgelegd, dat de gemeente in beginsel (slechts) binnen de wettelijke termijn moest beslissen (op de bouwaanvragen van [eiseres] die in overeenstemming zijn (gebracht) met het bestemmingsplan23.), maar niet indien het besluit negatief zou zijn voor [eiseres] , in welk geval er volgens de gemeente, ongeacht de beslistermijn, moest worden gewacht totdat er een positief besluit kon worden genomen.24.

Hierbij komt dat de door het hof tot uitgangspunt genomen feitenvaststelling van de rechtbank de vaststelling inhoudt dat de gemeente zich heeft verplicht “om zich in te spannen de bouwvergunningen die voor de uitvoering van het project nodig zijn direct na het indienen van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen” (rov. 3.3.1). Verder is op te merken dat in rov. 3.13 wel besloten ligt dat het hof van oordeel is geweest dat de inspanningsverplichtingen van de gemeente ook zagen op – kort gezegd – het tijdig afhandelen van de ingediende bouwaanvragen, namelijk daar waar het hof overweegt dat [eiseres] geen, althans onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor het oordeel dat met art. V onder b van de exploitatieovereenkomst is beoogd zonder meer een contractuele aansprakelijkheid te scheppen voor het geval niet tijdig zou worden beslist op de bouwaanvragen (rov. 3.13, slot).25.

Gelet op het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof bij de uitleg van de inspanningsverplichtingen niet ook (met zoveel woorden) heeft geoordeeld dat de gemeente ook de inspanningsverplichting had om de bouwvergunningen direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen. Onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof evenmin.

Onderdeel a is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Onderdelen b, c en d

De onderdelen b, c en d zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.13, dat partijen geen sanctie hebben verbonden aan het niet nakomen van verplichtingen door de gemeente en dat [eiseres] geen althans onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor het oordeel “dat met artikel V onder b van de exploitatieovereenkomst partijen hebben beoogd, naast aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zonder meer een contractuele aansprakelijkheid te scheppen voor het geval de Gemeente niet tijdig zou beslissen op bouwaanvragen van [eiseres]”. Onderdeel d richt zich daarbij tevens tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.14 en de eerste twee zinnen van rov. 3.17.

Onderdeel b klaagt dat de bestreden overwegingen uit rov. 3.13 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende begrijpelijk zijn, nu art. 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden. Daaraan kan niet afdoen dat partijen bij de overeenkomst geen sanctie hebben verbonden aan het niet nakomen van een verbintenis door de schuldenaar. Dit heeft het hof miskend, aldus het onderdeel.

Ik begrijp de bestreden overwegingen zo, dat het hof van oordeel is dat [eiseres] geen (toereikende) aanknopingspunten heeft verschaft voor het oordeel dat partijen hebben beoogd contractuele aansprakelijkheid ‘te scheppen’ voor het geval de gemeente de in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting niet zou nakomen, en dat daarom schending van die bepaling niet tot contractuele aansprakelijkheid kan leiden. Dat het oordeel van het hof hierop neerkomt, blijkt ook uit rov. 3.14, waarin het hof overweegt dat “het vorenstaande” meebrengt dat het kader van toepassing dat de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de beoordeling of op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk bestaat wegens overschrijding van een wettelijke beslistermijn. Als het hof ervan uit is gegaan dat schending van de in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting wél tot contractuele aansprakelijkheid zou kunnen leiden, zou het bedoelde kader immers pas in beeld zijn gekomen op het moment dat hof zou hebben geoordeeld dat géén sprake is van wanprestatie aan de zijde van de gemeente. Daarover heeft het hof echter niets beslist.

Met de bestreden overwegingen ziet het hof eraan voorbij dat het (toerekenbaar) tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis van rechtswege wordt gesanctioneerd door art. 6:74 lid 1 BW, dat bepaalt dat iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor leidt te vergoeden. Dat schending van de in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting kan leiden tot contractuele aansprakelijkheid van de gemeente, volgt derhalve reeds uit het bepaalde in art. 6:74 BW; partijen hoefden die aansprakelijkheid niet uitdrukkelijk ‘te scheppen’. Dat [eiseres] op dit punt (voldoende) aanknopingspunten had moeten verschaffen valt in zoverre evenmin in te zien.

Overigens blijkt uit de overwegingen niet dat het hof van oordeel zou zijn dat [eiseres] en de gemeente contractuele aansprakelijkheid hebben willen uitsluiten. Waarom [eiseres] aanknopingspunten had moeten verschaffen voor het door het hof bedoelde oordeel, valt derhalve ook in dat licht niet in te zien. Art. 6:74 BW brengt voorts met zich dat voor het bestaan of ontstaan van contractuele aansprakelijkheid, anders dan het hof lijkt te veronderstellen, evenmin vereist is dat partijen sancties hebben gesteld op het niet nakomen van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dat in deze zaak sprake is van een contractuele inspanningsverplichting maakt het voorgaande niet anders. Ook in een dergelijke verplichting kan een schuldenaar immers tekortschieten in de door art. 6:74 BW bedoelde zin, namelijk indien hij niet de vereiste mate van inspanning heeft geleverd.26.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel b terecht wordt voorgesteld.

Bij die stand van zaken kan onderdeel c, dat de eerder genoemde overwegingen van het hof in rov. 3.13 met een motiveringsklacht bestrijdt, onbesproken blijven.

Onderdeel d klaagt dat de bestreden overwegingen in rov. 3.13 en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 3.14 en de eerste twee zinnen van rov. 3.17 onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat deze overwegingen erop neerkomen dat de in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting van de gemeente niets toevoegt aan de wettelijke verplichtingen van de gemeente bij bouwvergunningaanvragen en – in zoverre – vrijblijvend is voor de gemeente. Volgens het onderdeel is dit niet te rijmen met de overwegingen van het hof in rov. 3.12, de stellingname van [eiseres] in hoger beroep27.(waaraan het hof geen kenbare aandacht zou hebben besteed) en de omstandigheid dat tegenover de in art. V van de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichtingen van de gemeente een aantal verplichtingen van [eiseres] staan, die niet vrijblijvend zijn en ten voordele van de gemeente strekken.

Voor zover het onderdeel inhoudt dat ’s hofs bestreden overwegingen erop neerkomen dat de inspanningsverplichting uit art. V onder b van de exploitatieovereenkomst in zoverre niets toevoegt aan de wettelijke verplichtingen van de gemeente, dat die inspanningsverplichting niet tot contractuele aansprakelijkheid kan leiden en dat dit niet te rijmen is met ’s hofs overwegingen in rov. 3.12, is ook dit onderdeel terecht voorgesteld.

Het hof neemt in rov. 3.12 aan dat art. V van de exploitatieovereenkomst inspanningsverplichtingen voor de gemeente inhoudt. In dit verband is in het bijzonder te wijzen op de overwegingen van het hof aan het begin van rov. 3.12 (mijn onderstrepingen):

“3.12. Gelet op het bepaalde in de exploitatieovereenkomst is het ondernemersrisico bij [eiseres] gebleven, maar heeft de Gemeente zich verplicht om alles te doen wat formeel in haar macht ligt om de voorwaarde te scheppen (bestuursrechtelijk en anderszins) voor het realiseren van het project van [eiseres] . Het hof legt de inspanningsverplichtingen die in de exploitatieovereenkomst zijn opgenomen voor de Gemeente aldus uit (…).”

De door het onderdeel bestreden overwegingen van het hof in rov. 3.13 en 3.14 komen er echter op neer dat géén contractuele aansprakelijkheid bestaat indien de gemeente de in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst neergelegde inspanningsverplichting niet nakomt. Het door de Hoge Raad geformuleerde kader aan de hand waarvan het hof beoordeelt of de gemeente (ex art. 6:162 BW) aansprakelijk is op de grond dat zij in gebreke is gebleven met een tijdige afhandeling van de bouwaanvragen, sanctioneert slechts de wettelijke verplichting van de gemeente om binnen de daarvoor geldende termijnen te beslissen op bouwaanvragen. De volgens het hof op de gemeente rustende contractuele inspanningsverplichting om tijdig te beslissen op de bouwaanvragen verwordt daarmee feitelijk tot een lege huls.28.In dit opzicht komen de overwegingen van het hof in rov. 3.13 en 3.14 er inderdaad op neer, zoals het onderdeel stelt, dat de in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting van de gemeente niets toevoegt aan de wettelijke verplichtingen van de gemeente bij bouwvergunningaanvragen.

’s Hofs overwegingen in rov. 3.13 en 3.14 laten zich niet goed verenigen met zijn overwegingen in rov. 3.12. Niet valt in te zien waarom het hof – in weerwil van de volgens het hof voor de gemeente bestaande contractuele inspanningsverplichting(en) – de beoordeling van de vraag of de gemeente aansprakelijk is wegens het niet tijdig afhandelen van de bouwaanvragen in de sleutel van onrechtmatige daad zet, in plaats van eerst te beoordelen of sprake is van een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de inspanningsverplichting, zoals die volgens het hof voortvloeit uit art. V onder b van de exploitatieovereenkomst. Redengevend hiervoor kan in ieder geval niet zijn dat partijen geen sanctie hebben verbonden aan het niet nakomen van de verplichtingen door de gemeente, evenmin als de omstandigheid dat [eiseres] geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten zou hebben verschaft voor het oordeel dat partijen met art V onder b hebben beoogd zonder meer een contractuele aansprakelijkheid te scheppen voor het geval de gemeente niet tijdig zou beslissen (vgl. onder 3.17-3.18).

Hiermee slaagt het onderdeel voor zover het klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 en 3.14 onbegrijpelijk is in het licht van de overwegingen in rov. 3.12. Daarmee is ook de grond ontvallen aan de bestreden overwegingen van het hof in de eerste twee zinnen van rov. 3.17, die immers een toepassing inhouden van het toetsingskader dat het hof in rov. 3.14 aanlegt.

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op.

Ook als de bestreden overwegingen van het hof in rov. 3.13 zo zouden moeten worden begrepen dat art. V onder b van de exploitatieovereenkomst niet méér inhoudt dan een inspanningsverplichting om de bouwaanvragen binnen de gestelde wettelijke termijnen af te handelen en dat het enkele niet tijdige beslissen – naar de bedoeling van partijen – aldus niet reeds (“zonder meer”) leidt tot contractuele aansprakelijkheid, kan het arrest niet in stand blijven.

Ook in die lezing blijft namelijk onbegrijpelijk waarom het hof niet (eerst) heeft beoordeeld of sprake is van een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de inspanningsverplichting die in art. V onder b van de exploitatieovereenkomst is neergelegd, maar zich uitsluitend heeft gericht op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen aan de hand van de hiervoor onder 3.5-3.7 omschreven maatstaf bij overschrijding van wettelijke beslistermijnen.

Daarmee zou ook in die lezing (in zoverre) onderdeel d slagen.

Onderdeel e

Onderdeel e klaagt dat onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk is dat het hof op grond van zijn overwegingen in rov. 3.16, waarin het hof onder andere oordeelt dat de gemeente onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, in samenhang met het in rov. 3.12 vervatte uitlegoordeel, niet heeft geoordeeld dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichtingen uit de exploitatieovereenkomst.

Het hof legt de inspanningsverplichtingen van de gemeente uit art. V van de exploitatieovereenkomst in rov. 3.12 zo uit, dat de gemeente zich welwillend diende op te stellen en voortvarend diende te handelen. Deze uitleg wordt onderstreept in rov. 3.16, waar het hof de door de gemeente voorgestane uitleg van de exploitatieovereenkomst verwerpt met de overweging dat de gemeente niet behoorde te wachten met besluitvorming (indien dit in het belang van de realisatie van het project was), maar voortvarend diende te handelen. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 3.16 dat de gemeente, zeker ook als het gaat om de communicatie in de richting van [eiseres] , onvoldoende voortvarend heeft gehandeld (kennelijk: in de besluitvorming ten aanzien van de door [eiseres] ingediende bouwaanvragen). Het hof verbindt aan dit oordeel vervolgens echter niet de conclusie dat de gemeente is tekortgeschoten in de krachtens de exploitatieovereenkomst op haar rustende inspanningsverplichtingen. Dat het hof niet tot deze slotsom komt, is onbegrijpelijk in het licht van de uitleg die het hof in rov. 3.12 aan de contractuele inspanningsverplichtingen van de gemeente heeft gegeven. Dat partijen geen sanctie hebben verbonden aan het niet nakomen van deze verplichtingen door de gemeente en dat [eiseres] geen (toereikende) aanknopingspunten zou hebben verschaft voor het oordeel dat – kort gezegd – partijen hebben beoogd contractuele aansprakelijkheid te scheppen, zoals het hof in rov. 3.13 overweegt, maakt het voorgaande niet anders, zoals hiervoor is besproken.

De gemeente lijkt in haar schriftelijke toelichting (onder 3.28) te willen betogen dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof niet heeft geoordeeld dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverplichting, omdat het hof in rov. 3.15 heeft opgemerkt dat het onvoldoende voortvarend handelen door de gemeente op zichzelf niet duidt op onwelwillendheid van de gemeente. Dit betoog gaat niet op. De inspanningsverplichting van de gemeente houdt in de uitleg van het hof immers niet alleen in dat de gemeente zich welwillend diende op te stellen, maar (juist) ook dat zij voortvarend diende te handelen (zie rov. 3.12). Precies dat laatste heeft de gemeente volgens het hof onvoldoende gedaan. Waar de gemeente in haar schriftelijke toelichting (onder 3.27) voorts nog aanvoert dat het hof in rov. 3.16 slechts heeft overwogen dat de gemeente in de communicatie in de richting van [eiseres] onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De desbetreffende overweging luidt immers (mijn onderstreping): “Dit [voortvarend handelen; A-G] heeft de Gemeente, zeker ook als het gaat om de communicatie in de richting van [eiseres] , onvoldoende gedaan.”

Ook de motiveringsklacht van onderdeel e slaagt derhalve.

Onderdeel f

Onderdeel f komt op tegen volgende overwegingen van het hof in rov. 3.18:

“3.18 (…). Waar het om gaat is of [eiseres] een bijzonder belang had bij tijdige besluitvorming door de Gemeente ten aanzien van het project en of de Gemeente dit toen bekend was. Gelet op voormelde verklaring van aannemer [B] kan het hof aannemen dat het mogelijk verschil had gemaakt als er communicatie was geweest tussen [eiseres] en de Gemeente over het, op dat moment, gedeeltelijk doorgang vinden van het project. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [eiseres] om de Gemeente op de hoogte te stellen van deze mogelijkheid. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.10 en 3.11 is overwogen over de rol van [eiseres] als projectontwikkelaar. Niet gemotiveerd gesteld en te bewijzen aangeboden, of anderszins gebleken is echter dat [eiseres] dit (voldoende duidelijk) heeft gedaan.”

Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in de exploitatieovereenkomst opgenomen inspanningsverplichtingen van de gemeente, de uitleg die het hof hieraan in rov. 3.12 heeft gegeven en hetgeen [eiseres] in haar memorie van grieven (onder 16-28) heeft gesteld. Uit een en ander zou volgen dat [eiseres] een bijzonder belang had bij tijdige besluitvorming door de gemeente en dat de gemeente dit bekend was. Hieraan kan niet afdoen hetgeen het hof heeft overwogen over de communicatie tussen [eiseres] en de gemeente over de mogelijkheid van het gedeeltelijk doorgang vinden van het project en over de rol van [eiseres] als projectontwikkelaar, aldus steeds het onderdeel.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat niet wordt gespecificeerd op welk bijzonder belang van [eiseres] het onderdeel het oog heeft c.q. waarin dit belang gelegen zou zijn, en waaruit zou volgen dat dit belang de gemeente bekend was. Uit de inspanningsverplichtingen, ’s hofs uitleg daarvan en/of het door [eiseres] in haar memorie van grieven gestelde, waarop het onderdeel wijst ter onderbouwing van het gevoerde betoog, laat dit een en ander zich niet zonder meer afleiden.

De gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatieberoep doel treft. Aan die voorwaarde wordt voldaan, zodat ook het incidenteel cassatieberoep aan de orde komt.

Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 heeft vijf subonderdelen. Het onderdeel komt op tegen rov. 3.16, waarin het hof het volgende overweegt:

“3.16. Vast staat dat de Gemeente niet tijdig (dat wil zeggen, niet binnen de gestelde termijnen) heeft beslist op de bouwaanvragen voor het woningbouwproject. Nadat eind 2008 partijen de exploitatieovereenkomst hadden gesloten en de Gemeente het bestemmingsplan had vastgesteld en begin 2009 [eiseres] de bouwaanvragen had ingediend, is de realisatie van het project in 2009 stil komen te liggen. De Gemeente heeft het verweer gevoerd dat de exploitatieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat er moet worden gewacht met besluitvorming indien dit in het belang van de realisatie van het project was. Volgens haar was dit om verschillende redenen het geval met alle ingediende aanvragen. Naar het oordeel van het hof berust dit verweer op een verkeerde uitleg van de exploitatieovereenkomst. De Gemeente behoorde niet te wachten, maar voortvarend te handelen. Dit heeft de Gemeente, zeker ook als het gaat om de communicatie in de richting van [eiseres] , onvoldoende gedaan. Dat is op basis van het procesdossier niet goed te verklaren, maar duidt op zichzelf niet op onwelwillendheid van de Gemeente. Opvallend is wel dat dit plaatsvindt nadat [eiseres] het deelterrein B niet heeft kunnen verwerven op de geplande datum, uiterlijk 31 december 2008. Dat terwijl bouwaanvraag 1 en bouwaanvraag 4 (al dan niet deels) betrekking hebben op dit terrein. Kennelijk meende de Gemeente mede daardoor dat het project (nog) niet zou kunnen worden gerealiseerd.”

Volgens subonderdeel 1.1 is de beslissing van het hof in rov. 3.16 onbegrijpelijk in het licht van het betoog van de gemeente dat partijen blijkens de exploitatieovereenkomst tot realisatie van het project wilden komen en dat de gemeente in beginsel tijdig diende te beslissen, maar dat indien deze beslissing negatief zou zijn voor [eiseres] – ongeacht de beslistermijn – er zou worden gewacht tot er een positief besluit zou kunnen worden genomen. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom partijen de exploitatieovereenkomst over en weer redelijkerwijs zo dienden te begrijpen dat de gemeente in ieder geval tijdig diende te beslissen, althans meer voortvarend had moeten handelen met de beslissing op deze aanvragen indien dat ertoe zou leiden dat de aanvragen zouden moeten worden afgewezen. Daarmee waren immers ook de belangen van [eiseres] niet gediend en het zou evident niet in het belang van realisatie van de in de exploitatieovereenkomst opgenomen ontwikkeling zijn geweest, zo wordt gesteld. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat zo het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft beslist dat de gemeente positief op de aanvragen had kunnen beslissen indien zij meer voortvarend zou hebben gehandeld, zijn beslissing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Het hof heeft de door de gemeente bepleite uitleg van de exploitatieovereenkomst in rov. 3.16 onder ogen gezien en verworpen (“dit verweer berust op een verkeerde uitleg van de exploitatieovereenkomst”) met de overweging dat de gemeente niet behoorde te wachten, maar voortvarend diende te handelen. Daarmee komt het hof tot een andere uitleg van exploitatieovereenkomst dan de gemeente. Die uitleg van het hof houdt kennelijk in dat de gemeente steeds voortvarend diende te handelen, ook als het op dat moment niet mogelijk was om een voor [eiseres] gunstig besluit te nemen. Deze uitleg van het hof, die in de kern aansluit bij ’s hofs overwegingen in rov. 3.12, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Dat de gemeente een andere uitleg heeft bepleit die wellicht net zo goed mogelijk was geweest, maakt dit niet anders,29.evenmin als de omstandigheid dat de gemeente, zoals het subonderdeel vermeldt, in hoger beroep met betrekking tot alle vier de bouwaanvragen heeft betoogd dat zij daarop (in eerste instantie) niet positief kon beslissen.

Waar het subonderdeel voorts klachten opwerpt voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat de gemeente positief op de aanvragen had kunnen beslissen indien zij voortvarender had gehandeld, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Een dergelijk oordeel ligt niet besloten in rov. 3.16. Hierop stuiten de desbetreffende klachten af.

Daarmee faalt subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 stelt voorop dat de gemeente met betrekking tot bouwaanvragen 1 en 3 alsmede ten aanzien van de levensloopbestendige woningen heeft betoogd dat zij de beslistermijn niet heeft overschreden of dat die niet is gaan lopen. Tegen deze achtergrond klaagt het subonderdeel dat indien ’s hofs beslissing in rov. 3.16 aldus moet worden begrepen dat de gemeente ten aanzien van deze aanvragen voortvarender had moeten handelen door eerder te beslissen dan zij heeft gedaan, deze beslissing rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Daartoe wijst het subonderdeel erop dat de gemeente de voor de aanvragen geldende beslistermijn kan benutten als die termijn loopt en nog niet hoeft te beslissen wanneer de beslistermijn nog niet loopt of is opgeschort. Voor het geval het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gemeente anderszins voortvarender had moeten handelen, klaagt het subonderdeel dat ’s hofs beslissing onbegrijpelijk is.

Het subonderdeel richt zich kennelijk tegen het in rov. 3.16 vervatte oordeel van het hof dat de gemeente onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Het subonderdeel spreekt immers over de beslissing van het hof dat de gemeente “voortvarender had moeten handelen” (door eerder op de door het subonderdeel genoemde aanvragen te beslissen dan zij heeft gedaan, dan wel anderszins, aldus het subonderdeel). Dat oordeel is volgens het subonderdeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het subonderdeel richt geen klachten tegen de vaststelling van het hof in de eerste volzin van rov. 3.16 dat “vast staat dat de Gemeente niet tijdig (dat wil zeggen, niet binnen de gestelde termijnen) heeft beslist op de bouwaanvragen voor het woningbouwproject”. Uit het enkele feit dat het subonderdeel verwijst naar het door de gemeente in hoger beroep gevoerde betoog dat de beslistermijn met betrekking tot voormelde aanvragen niet is overschreden of niet is gaan lopen, laat zich geen klacht tegen deze vaststelling afleiden.30.De summiere schriftelijke toelichting van de gemeente biedt geen aanknopingspunten voor een andere lezing van het subonderdeel.31.

Nu de geciteerde vaststelling van het hof in cassatie ook overigens niet door de gemeente wordt aangevochten, moet het er derhalve voor worden gehouden dat in cassatie als onbestreden vaststaat dat de gemeente niet tijdig heeft beslist op de bouwaanvragen voor het project. Daarmee staat tevens vast dat de beslistermijnen wel degelijk zijn gaan lopen, en vervolgens zijn overschreden. Dit betekent dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, omdat het berust op het uitgangspunt dat de beslistermijnen niet zijn overschreden of niet zijn gaan lopen.

Subonderdeel 1.3 houdt in dat het hof in rov. 3.16 heeft miskend dat partijen niet zijn overeengekomen dat de vrijstellingen van het bestemmingsplan – die volgens de gemeente aan de orde waren voor alle aanvragen – binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn zouden worden verleend. Gewezen wordt op het in hoger beroep gevoerde betoog van de gemeente dat in art. V van de exploitatieovereenkomst onderscheid wordt gemaakt tussen ‘de ruimtelijke ordeningsprocedures’ (onder a) en ‘bouwvergunningen’ (onder b). Voor ruimtelijke ordeningsprocedures zou, anders dan voor bouwvergunningen, in art. V onder a niet zijn overeengekomen dat binnen de daarvoor geldende wettelijke beslistermijnen moest worden beslist. Het valt dan ook niet in te zien waarom partijen de exploitatieovereenkomst over en weer redelijkerwijs zo dienden te begrijpen dat de gemeente in ieder geval tijdig diende te beslissen ten aanzien van de aanvragen voor vrijstelling van het bestemmingsplan, althans te dien aanzien meer voortvarend diende te handelen met de beslissing op deze aanvragen dan zij heeft gedaan, zo wordt geklaagd.

Het door het subonderdeel gevoerde betoog berust op de veronderstelling dat het hof de bouwaanvragen van [eiseres] heeft aangemerkt als aanvragen voor vrijstelling van het bestemmingsplan. Anders zou er immers geen grond zijn voor de klacht dat het hof heeft miskend dat partijen niet zijn overeengekomen dat vrijstellingen van het bestemmingsplan binnen de wettelijke beslistermijnen zouden worden verleend en evenmin voor de lezing die het subonderdeel aan ’s hofs overwegingen in rov. 3.16 geeft, namelijk dat die overwegingen ook inhouden dat de gemeente in ieder geval tijdig diende te beslissen ten aanzien van de aanvragen voor vrijstelling van het bestemmingsplan, althans te dien aanzien voortvarender had moeten handelen. Uit het bestreden arrest volgt echter niet dat het hof de bouwaanvragen – in navolging van de stelling van de gemeente – als zodanig heeft aangemerkt. Dat ligt ook niet impliciet in zijn oordeel besloten, terwijl dat het ook niet zonder meer voor de hand ligt dat de bouwaanvragen dergelijke ‘vrijstellingsaanvragen’ inhielden. Reeds hierom kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Als toch zou worden aangenomen dat de overwegingen van het hof in rov. 3.16 ook betrekking hebben op aanvragen voor vrijstelling van het bestemmingsplan, geldt het volgende.

De gemeente heeft zich in hoger beroep met betrekking tot de uitleg van de exploitatieovereenkomst primair op het standpunt gesteld dat ten aanzien van verzoeken tot vrijstelling van het bestemmingsplan (vrijstellingsprocedures), in lijn met het bepaalde in art. V onder a van de exploitatieovereenkomst, geen contractuele verplichting gold om deze binnen de ter zake geldende wettelijke beslistermijn af te handelen. De gemeente heeft in dat verband aangevoerd dat alle bouwaanvragen van [eiseres] in strijd waren met het bestemmingsplan en derhalve tevens als vrijstellingsverzoeken moesten worden aangemerkt. Voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat op basis van de exploitatieovereenkomst wél een inspanningsverplichting op de gemeente rustte om vrijstellingsprocedures binnen de wettelijke termijn af te ronden, heeft de gemeente, subsidiair, betoogd dat deze verplichting – evenals de inspanningsverplichting om tijdig te beslissen op bouwaanvragen die (wel) in overeenstemming waren met het bestemmingsplan – aldus moet worden uitgelegd dat deze niet gold indien het te nemen besluit negatief zou zijn voor [eiseres] , in welk geval er – ongeacht de beslistermijn – moest worden gewacht totdat er een positief besluit kon worden genomen.32.

Het hof verwerpt in rov. 3.16 het verweer van de gemeente dat, in de woorden van het hof, “de exploitatieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat er moet worden gewacht met de besluitvorming indien dit in het belang van de realisatie van het project was”. Indien moet worden aangenomen dat het hof daarbij óók het oog heeft gehad op aanvragen voor vrijstelling van het bestemmingsplan, verwerpt het hof aldus het subsidiaire gedeelte van het hiervoor weergegeven betoog van de gemeente. In die verwerping ligt tevens een verwerping besloten van de primaire stelling van de gemeente dat geen contractuele verplichting gold om binnen de wettelijke termijnen te beslissen op vrijstellingsverzoeken. Hierop stuit subonderdeel 1.3, dat aanhaakt bij deze primaire stelling van de gemeente, af.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 3.16 heeft miskend dat [eiseres] op grond van art. V onder a van de exploitatieovereenkomst gehouden was de gemeente in staat te stellen om te beslissen op de bouwaanvragen, hetgeen [eiseres] ten aanzien van de aanvragen 1, 3 en 4 niet zou hebben gedaan. Volgens het subonderdeel is in het licht daarvan rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof met betrekking tot die aanvragen heeft beslist dat de gemeente in ieder geval tijdig diende te beslissen en dat kennelijk niet heeft gedaan, althans meer voortvarend diende te handelen met de beslissing op deze aanvragen dan zij heeft gedaan.

Het subonderdeel verwijst met betrekking tot de stelling dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de op haar rustende contractuele verplichting om de gemeente in staat te stellen te beslissen op de bouwaanvragen naar de volgende passage uit de memorie van antwoord (waarin [eiseres] wordt aangeduid met haar oude naam [D] B.V.):33.

“101. Mocht uw Hof daar [de door de gemeente voorgestane uitleg van de exploitatieovereenkomst; A-G] anders over denken, dan is relevant dat uit de in artikel V, onder A, in de exploitatieovereenkomst opgenomen verplichting voor het college om de ruimtelijke ordeningsprocedures af te ronden tevens een verplichting voor [D] B.V. kan worden gedestilleerd. Die verplichting houdt in dat [D] B.V. het college in staat moet stellen om de ruimtelijke ordeningsprocedures positief af te kunnen ronden. [D] B.V. heeft niet voldaan aan deze loyaliteitsverplichting. Zij heeft er namelijk niet voor gezorgd dat zij eigenaar werd van deelterrein B (door mee te werken aan levering) en zij heeft haar aanvragen evenmin vergezeld laten gaan van ruimtelijke onderbouwingen. Ook tegen die achtergrond kan geen sprake zijn van wanprestatie of onrechtmatige handelen door beweerdelijk niet tijdig op de aanvragen te beslissen. Er was namelijk sprake van schuldeisersverzuim.”

Het betoog van de gemeente houdt dus in dat sprake is van schuldeisersverzuim, en dat derhalve geen sprake kan zijn van wanprestatie of onrechtmatig handelen.

Als de schuldeiser in verzuim is, levert dit voor de schuldenaar een niet-toerekenbare verhindering van nakoming op (overmacht). Voor zover sprake is van een tekortkoming van de schuldenaar, geldt in geval van schuldeisersverzuim dus dat de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.34.

Een in het kader van een gestelde wanprestatie gevoerd verweer dat sprake is van schuldeisersverzuim heeft dus betrekking op de toerekenbaarheid van de aan de zijde van de schuldenaar geconstateerde tekortkoming. Nu de vraag of sprake is van een tekortkoming moet worden onderscheiden van de vraag naar de toerekenbaarheid van de tekortkoming,35.komt een dergelijk verweer pas aan de orde indien eerst is vastgesteld dat sprake is van een tekortkoming van de schuldenaar.

In de door het subonderdeel bestreden beslissing van het hof ligt, voor zover hier van belang, niet méér besloten dan een antwoord op de vraag of de gemeente heeft voldaan aan de krachtens de exploitatieovereenkomst op haar rustende inspanningsverplichtingen met betrekking tot de afhandeling van de bouwaanvragen. De kwestie van de toerekenbaarheid, en daarmee een bespreking van het betoog van de gemeente dat sprake was van schuldeisersverzuim, was (nog) niet aan de orde. Het bestreden oordeel is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van het betoog van de gemeente dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de krachtens art. V onder a van de exploitatieovereenkomst rustende verplichting om de gemeente in staat te stellen te beslissen op de aanvragen. Daarmee faalt subonderdeel 1.4.

Subonderdeel 1.5 klaagt over het in rov. 3.16 besloten liggende oordeel van het hof dat de gemeente voortvarender had moeten handelen in de communicatie in de richting van [eiseres] :

“3.16 (…). De Gemeente behoorde niet te wachten, maar voortvarend te handelen. Dit heeft de Gemeente, zeker ook als het gaat om de communicatie in de richting van [eiseres] , onvoldoende gedaan. (…).”

Het subonderdeel is terecht voorgesteld waar het betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de gemeente dat, kort gezegd, in de exploitatieovereenkomst geen verplichting van de gemeente tot communicatie met [eiseres] is opgenomen.36.Hoewel het hof strikt genomen, anders dan het subonderdeel vermeldt, niet heeft beslist dat de gemeente op grond van de exploitatieovereenkomst verplicht was tot communicatie in de richting van [eiseres] , ligt een dergelijke beslissing wel in het bestreden oordeel besloten. De verplichting tot voortvarend handelen waaraan dit oordeel refereert, betreft de immers de op de gemeente rustende inspanningsverplichting zoals die volgens het hof voortvloeit uit de exploitatieovereenkomst. Gelet op voornoemde stelling van de gemeente valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed in te zien waarom deze contractuele inspanningsverplichting ook zou zien op de communicatie van de zijde van de gemeente.

Het subonderdeel kan echter niet tot cassatie kan leiden. Daartoe is het volgende van belang.

De door het hof te beantwoorden vraag luidde of de gemeente aansprakelijk is wegens het niet tijdig (dat wil zeggen, niet binnen de gestelde wettelijke termijnen) afhandelen van de door [eiseres] ingediende bouwaanvragen. In die sleutel staan ook de overwegingen van het hof in rov. 3.13-3.19. Tegen deze achtergrond is de overweging van het hof in rov. 3.16 dat de gemeente “zeker ook als het gaat om de communicatie in de richting [eiseres]” onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, slechts te beschouwen als een zijdelingse opmerking over een kwestie die het hof heeft gesignaleerd en waarvan het kennelijk meende dat deze niet onbenoemd mocht blijven (“zeker ook”; mijn onderstreping), ondanks dat de te beantwoorden vraag een andere kwestie betrof. Dat aan die overweging niet méér – en dus ook geen voor ’s hofs oordeel dragende – betekenis is toe te kennen in het kader van de door het hof te beantwoorden vraag, en het hof deze overweging kennelijk ook niet als zodanig bedoeld heeft, volgt ook hieruit dat het hof de overweging heeft verpakt in een tussenzin en daarbij het woord ‘ook’ bezigt.

In verband met het voorgaande verdient tevens opmerking dat de communicatie waaraan het hof in rov. 3.16 refereert, andere communicatie betreft dan de communicatie waaraan het hof in rov. 3.18 betekenis toekent. In rov. 3.16 gaat het namelijk om communicatie van de gemeente in de richting van [eiseres] , terwijl het in rov. 3.18 gaat om communicatie van [eiseres] in de richting van de gemeente over het gedeeltelijk doorgang vinden van het project.

Op grond van het vermelde onder 4.23 missen de door het subonderdeel voorgestelde klachten belang en kunnen zij daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 faalt derhalve in al zijn onderdelen.

Onderdeel 2

De drie subonderdelen van onderdeel 2 zien op ’s hofs overwegingen in rov. 3.18:

“3.18. Het hof merkt op dat partijen ieder een uitgebreide uiteenzetting hebben gegeven over het verloop van de gebeurtenissen in 2009 en begin 2010 als de Gemeente tijdig wel zou hebben beslist op de bouwaanvragen. Deze uiteenzettingen dragen een speculatief karakter. Zulks levert in dit geval geen deugdelijke grondslag op voor de door het hof te nemen beslissingen. Waar het om gaat is of [eiseres] een bijzonder belang had bij tijdige besluitvorming door de Gemeente ten aanzien van het project en of de Gemeente dit toen bekend was. Gelet op voormelde verklaring van aannemer [B] kan het hof aannemen dat het mogelijk verschil had gemaakt als er communicatie was geweest tussen [eiseres] en de Gemeente over het, op dat moment, gedeeltelijk doorgang vinden van het project. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [eiseres] om de Gemeente op de hoogte te stellen van deze mogelijkheid. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.10 en 3.11 is overwogen over de rol van [eiseres] als projectontwikkelaar. Niet gemotiveerd gesteld en te bewijzen aangeboden, of anderszins gebleken is echter dat [eiseres] dit (voldoende duidelijk) heeft gedaan.”

Subonderdeel 2.1 voert aan dat indien in rov. 3.18 besloten ligt dat de gemeente niet tijdig heeft beslist op bouwaanvragen 1, 3 en/of de bouwaanvraag voor de levensloopbestendige woningen, die beslissing rechtens onjuist is om de in subonderdeel 1.2 vermelde reden.

Zo in de overwegingen van het hof in rov. 3.18 al besloten zou liggen dat de gemeente niet tijdig heeft beslist op de desbetreffende bouwaanvragen, strandt het subonderdeel om dezelfde reden als subonderdeel 1.2. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van het laatstgenoemde subonderdeel (4.7-4.9).

Subonderdeel 2.2 klaagt dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat de uiteenzettingen over het verloop van de gebeurtenissen in 2009 en begin 2010 indien de gemeente wel tijdig zou hebben beslist op de bouwaanvragen, een speculatief karakter dragen. Het subonderdeel wijst erop dat de gemeente in hoger beroep met betrekking tot alle vier de bouwaanvragen van [eiseres] heeft gesteld dat zij daarop niet positief kon beslissen. Verder merkt het subonderdeel op dat het hof in rov. 3.15 heeft vastgesteld dat ten aanzien van de levensloopbestendige woningen geen sprake was van een formele aanvraag. Volgens het subonderdeel is gelet op deze stellingen van de gemeente en de vaststelling van het hof in rov. 3.15 duidelijk dat indien de gemeente in 2009 of begin 2010 al (formeel) had kunnen beslissen, dit rechtens had geleid tot afwijzing van de aanvragen. Dit zou het hof hebben miskend. In ieder geval, zo vervolgt het subonderdeel, heeft het hof geen inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom desondanks in 2009 of begin 2010 mogelijk tot honorering van de aanvragen had kunnen worden besloten. Daarmee is evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk, de overweging van het hof dat de uiteenzettingen over de gebeurtenissen indien tijdig zou zijn beslist een speculatief karakter dragen en daarmee geen deugdelijke grondslag voor de door het hof te nemen beslissingen vormen, aldus het subonderdeel.

De eerste twee klachten van het subonderdeel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De bestreden overweging van het hof houdt geen oordeel in over wat de uitkomst zou zijn geweest indien de gemeente wel tijdig zou hebben beslist op de bouwaanvragen. Het hof kan dan ook niet worden verweten dat het heeft miskend dat de gemeente rechtens slechts tot afwijzing van de aanvragen had kunnen beslissen of dat het onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang waarom desondanks in 2009 of begin 2010 mogelijk tot honorering van de aanvragen had kunnen worden besloten.

Wat betreft de zojuist genoemde rechtsklacht geldt voorts dat deze berust op het uitgangspunt dat op basis van de stellingen van de gemeente en de vaststelling van het hof in rov. 3.15 vaststaat dat de gemeente rechtens slechts afwijzend op de aanvragen had kunnen beslissen. Daarmee vraagt de rechtsklacht in feite om een beoordeling of dit inderdaad het geval is. Voor een dergelijke beoordeling is in cassatie echter geen plaats. Ook daarom kan deze rechtsklacht niet slagen.

De aan het slot van het subonderdeel opgeworpen klachten delen het lot van de voorgaande twee klachten, nu deze slotklachten kennelijk, getuige het woord “daarmee”, op (het betoog van) de voorgaande klachten voortbouwen.

Daarmee faalt subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.3 komt op tegen de overweging van het hof in rov. 3.18 dat het gelet op de door [eiseres] overgelegde verklaring van [B] mogelijk verschil had gemaakt als er communicatie was geweest tussen [eiseres] en de gemeente over het, op dat moment, gedeeltelijk doorgang vinden van het project. In de eerste plaats wordt geklaagd dat deze overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat ook de door het hof bedoelde communicatie er niet toe had kunnen leiden dat een of meer van de bouwaanvragen in 2009 of begin 2010 zouden zijn gehonoreerd, gelet op de door subonderdeel 2.2 genoemde stellingen van de gemeente met betrekking tot bouwaanvragen 1 tot en met 4 en de vaststelling van het hof in rov. 3.15 met betrekking tot de aanvraag voor de levensloopbestendige woningen. Het subonderdeel stelt voorts, in de tweede plaats, dat de bestreden overweging evenzeer onbegrijpelijk is, indien deze zo zou moeten worden begrepen dat de door het hof bedoelde communicatie tussen [eiseres] en de gemeente er in 2009 of begin 2010 mogelijk toe zou hebben geleid dat [eiseres] nieuwe (gewijzigde) aanvragen zou hebben ingediend waarop veel sneller positief had kunnen worden beslist.

Het hof expliciteert niet in welk opzicht communicatie tussen [eiseres] en de gemeente over de mogelijkheid van het gedeeltelijk doorgang vinden van het project mogelijk verschil had gemaakt. Ik begrijp de bestreden overweging echter zo, dat als bedoelde communicatie had plaatsgevonden, mogelijk (wel) sprake was geweest van ‘bijkomende omstandigheden’ die maken dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door de bouwaanvragen niet tijdig af te handelen. In dit verband is het volgende van belang.

In rov. 3.17 en 3.18 staat de vraag centraal of in het onderhavige geval sprake is geweest van dergelijke bijkomende omstandigheden. Het hof wijst er in dat verband op dat [eiseres] stelt dat zij er belang bij had dat de gemeente in elk geval een deel van de bouwvergunningen zou hebben verleend, omdat [B] blijkens een door [eiseres] overgelegde verklaring dan bereid zou zijn geweest een aanvang te maken met een gedeelte van het project (rov. 3.17). Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.18 dat het erom gaat “of [eiseres] een bijzonder belang had bij tijdige besluitvorming door de Gemeente ten aanzien van het project en of de Gemeente dit toen bekend was” (mijn onderstrepingen). Uit de daarop volgende overwegingen kan worden opgemaakt dat het ‘bijzondere belang’ van [eiseres] naar het kennelijke oordeel van het hof is gelegen in het tijdig verlenen van in ieder geval een deel van de bouwaanvragen c.q. het gedeeltelijk doorgang vinden van het project. Waar het naar het oordeel van het hof vervolgens klaarblijkelijk spaak loopt, is dat ‘dit de gemeente toen niet bekend was’; volgens het hof is niet gemotiveerd gesteld en te bewijzen aangeboden of anderszins gebleken dat [eiseres] de gemeente (voldoende duidelijk) op de hoogte heeft gesteld van de mogelijkheid van het gedeeltelijk doorgang vinden van het project (rov. 3.18, slot). Dit brengt het hof tot de slotsom dat niet geconcludeerd kan worden tot aansprakelijkheid van de gemeente op de grond dat zij in gebreke is gebleven met een adequate tijdige afhandeling van de door [eiseres] ingediende bouwaanvragen (rov. 3.19).

Gelet hierop heeft het hof met zijn bestreden overweging kennelijk – in lijn met het toetsingskader dat het hof toepast (vgl. 3.5-3.7) – bedoeld tot uitdrukking te brengen dat als de bedoelde communicatie had plaatsgevonden, bij de gemeente bekend was geweest dat [eiseres] een bijzonder belang had bij tijdige besluitvorming en daarmee wellicht wél grond was geweest (“het mogelijk verschil had gemaakt”) voor aansprakelijkheid van de gemeente.

Dit betekent dat de klachten van het subonderdeel feitelijke grondslag missen, nu zij berusten op een andere, onjuiste lezing van het bestreden arrest.

De slotsom is dat ook onderdeel 2 faalt.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G