HR, 22-03-2019, nr. 18/03045

Informatie die onze redactietafel heeft bereikt, vermeldt dat er mogelijk een schandaalzaak gaande is in de Centrale Bank. Naar wij hebben begrepen zijn tijdens een controle stafleden tot de ontdekking gekomen dat er 1 miljoen aan cashgeld ontbreekt in de kluis van de bank.

Alles is hermetisch afgesloten en iedereen houdt zijn mond. Onze redactie heeft gistermiddag de Centrale Bank gebeld, maar zoals gewoonlijk willen ze de pers niet te woord staan. Onze anonieme bron heeft gezegd dat alles wijst op fraude en miljoenendiefstal. Wij hopen een reactie te krijgen van de Centrale Bank op de inhoud van dit bericht dat er 1 miljoen florin ontbreekt.”

Bij brief van 7 augustus 2015 heeft de gemachtigde van CBA [verweerder] gesommeerd om tot rectificatie over te gaan.

Op 8 augustus 2015 heeft [verweerder] naar aanleiding van deze sommatie een artikel in [A] gepubliceerd. In dit artikel staat onder meer het volgende (vertaald uit het Papiamento):2.

“Volgens reactie Centrale Bank (…):

Centrale Bank ontkent dat er 1 miljoen florin in hun kluis ontbreekt

In een brief die onze krant gisteren (…) ontvangen heeft (…) wijst de Centrale Bank de informatie die onze krant op 6 augustus heeft gepubliceerd af, waarbij wij bekend maakten dat er mogelijkerwijs 1 miljoen florin in de kluis van de bank ontbreekt.

De vorm en toon die de Centrale Bank gekozen heeft om deze zaak toe te lichten is vreemd en twijfelachtig, daar we als krant duidelijk hebben benadrukt dat de informatie ons ter ore is gekomen via een anonieme bron die zegt dat er een “mogelijke” schandaalzaak gaande is in de Centrale Bank. Dat wil zeggen, dat [A] dit nooit naar voren heeft gebracht als concrete informatie (stelling) noch als bewering, maar melding heeft gemaakt van “een mogelijk schandaal”, hiermee de ruimte latende aan de bank om zelf naar voren te komen om de informatie toe te lichten. Wanneer wij het woord “mogelijk” hanteren, geeft dit aan dat het wel zo kan zijn, of niet zo kan zijn! (…)

(…) Wat heeft [A] te rectificeren? Als we een vraag hebben gesteld, en GEEN bewering hebben gedaan? Dat onze kop sterk is, is normaal, want het is ons volste recht om een sterke kop te gebruiken die de aandacht trekt en om zo achter de waarheid te komen. Een krantenbericht bestaat niet uit slechts de kop, maar uit kop en inhoud en als de Centrale Bank of [haar] advocaat (…) de tijd hadden genomen om de inhoud te lezen, zouden ze drommels goed weten dat ze geen voet hebben om op te staan om een soort van rectificatie te verzoeken, maar ze hadden wel een persbericht kunnen sturen of onze redactie kunnen benaderen om ons nieuws toe te lichten.

Vandaar dat we heden aan het verzoek van de Centrale Bank en van [haar] advocaat (…) voldoen, en wat we hem kunnen bieden is een “recht tot repliek” en dat we vandaag graag berichtgeving doen van de kant van de medaille van de Bank, namelijk dat DE CENTRALE BANK het nieuws AFWIJST, zeggende dat het niet waar is en dat er geen enkel bewijs is dat er 1 miljoen florin ontbreekt in de kluis van de bank. Dit is een toelichting, en geen rectificatie! Dus we voldoen door het verspreiden van het bericht van de Centrale Bank, maar niet in de vorm die de advocaat wenste, door middel van rectificatie, want nogmaals, ons artikel was meer een vraag en geen bewering en we kunnen moeilijk een vraag rectificeren!!!

Uiteraard wordt deze zaak nu des te interessant, want een anonieme bron geeft iets anders aan en onze redactie gaat meer informatie vergaren over waarom een anonieme bron A zegt, en de Centrale Bank B zegt.

Bovendien heeft onze krant de Centrale Bank uitgenodigd om naar voren te komen en een toelichting te geven toen wij dit schreven: “Wij hopen een reactie te krijgen van de Centrale Bank op de inhoud van dit bericht, dat er 1 miljoen florin ontbreekt”. (…)”

Op 12 augustus 2015 heeft CBA de volgende, onder meer in het dagblad [A] gepubliceerde, persverklaring doen uitgaan (vertaald uit het Papiamento):3.

“De Centrale Bank van Aruba (CBA) heeft notie genomen van een artikel dat op de voorpagina van [A] is gepubliceerd op 7 augustus 2015 met de kop: “Anonieme bron heeft aan ons bekend gemaakt: 1 MILJOEN FLORIN VERDWENEN UIT DE KLUIS VAN DE CENTRALE BANK”.

Door middel van dit persbericht wenst CBA het publiek in het algemeen te informeren, dat zij het zeer betreurt dat onjuiste informatie en loze beweringen zijn gepubliceerd door de redactie van de krant [A] , daarmee de goede naam en geloofwaardigheid van CBA in diskrediet brengende. CBA is een autonome instelling die als hoofdtaak heeft de externe waarde van onze Florin te onderhouden en tevens de solvabiliteit en integriteit van het financiële systeem van ons land te bevorderen.

In dit kader verklaart en benadrukt CBA dat zij voldoet aan alle wettelijke bepalingen voor wat betreft haar wettelijke taken. De financiële handelingen van de CBA, tevens inhoudende haar afdeling Kas & Kluis, worden regelmatig gecontroleerd door de afdeling interne controle alsook door externe instanties, inhoudende externe accountants, door toepassing van strenge internationale normen, zoals door de wet voorgeschreven, en met positieve resultaten.”

Bij verzoekschrift van 2 september 2015 heeft CBA zich gewend tot het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (het Gerecht). Zij heeft gevorderd (i) voor recht te verklaren dat [verweerder] , handelend onder de naam [A], met zijn publicatie van 7 augustus 2015 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, (ii) [verweerder] te veroordelen tot plaatsing van een rectificatie, zoals vermeld in het petitum van het verzoekschrift, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 5.000,- voor elke dag dat [verweerder] dit bevel niet nakomt, en (iii) [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

Bij vonnis van 24 augustus 2016 heeft het Gerecht het gevorderde afgewezen en CBA veroordeeld in de kosten van de procedure. Het Gerecht overwoog daartoe als volgt:

“4.2 In het gewraakte artikel heeft [A] vermeld dat zij een anonieme tip heeft gekregen over de mogelijkheid dat er een ‘schandaalzaak’ gaande is bij de CBA en dat [A] begrepen had dat tijdens een controle, stafleden tot de ontdekking waren gekomen dat er 1 miljoen cashgeld ontbrak in de kluis van de bank. In dit zelfde artikel geeft [A] aan dat zij CBA verzocht heeft om een reactie, maar dat CBA ‘zoals gewoonlijk de pers niet te woord wenste te staan’. [A] vermeldt tevens dat zij hoopt op een reactie van CBA.

De journalist is het verplicht aan zijn publiek én aan degenen over wie hij schrijft om informatie te publiceren die zo compleet, correct en evenwichtig mogelijk is. Daartoe is ‘wederhoor’ onmisbaar om eventuele hiaten, fouten en eenzijdigheden in zijn berichtgeving te signaleren. Met hoor en wederhoor verifieert een journalist zijn gegevens of uitspraken van informanten bij betrokken personen of partijen. Integere journalistiek vereist het toepassen van hoor en wederhoor, maar het is geen algemeen geldende verplichting. Wederhoor is evenwel zonder meer geboden in geval van beschuldigingen of negatieve kwalificaties over personen, instellingen of bedrijven, zelfs als tevoren duidelijk is dat een antwoord alleen een ontkenning zal inhouden.

[A] stelt dat zij getracht heeft CBA te bereiken om een reactie uit te lokken en dat CBA haar niet te woord wenste te staan. CBA daarentegen betwist dat [A] getracht heeft haar te bereiken. Wat hier verder ook van zij, reeds op 8 augustus 2015, één dag na de gewraakte publicatie, publiceert [A] een artikel waarin zij de reactie van de advocaat van CBA weergeeft en waarin CBA ontkent dat er 1 miljoen florin ontbreekt. In dit artikel vraagt [A] expliciet aan CBA om haar te woord te staan.

Nu gesteld noch gebleken is dat CBA aan dit verzoek gevolg heeft gegeven, kan [A] niet verweten worden dat zij in strijd met de journalistieke code van hoor en wederhoor heeft gehandeld. Aan CBA is immers uitdrukkelijk verzocht om een reactie. Nu voorts op 12 augustus 2015 een persbericht van CBA in [A] is gepubliceerd waarin CBA aangeeft dat de bewering van [A] in het artikel van 7 augustus 2015 onjuist is, is alsnog voldaan aan het recht van hoor en wederhoor.

In het licht van het voorgaande is het gerecht van oordeel dat [A] niet onrechtmatig heeft gehandeld door op 7 augustus 2015 het gewraakte artikel te publiceren. De inhoud hiervan mag CBA onwelgevallig zijn, doch CBA heeft de inhoud hiervan een dag later weersproken. Daar komt bij dat de stelling van CBA dat zij schade heeft geleden als gevolg van deze reputatie niet dan wel onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.”

Bij vonnis van 2 september 2016 heeft het Gerecht zijn vonnis van 24 augustus 2016 aldus aangevuld dat het de daarin uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

CBA heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (het Gemeenschappelijk Hof). CBA heeft gevorderd dat het Gemeenschappelijk Hof de vonnissen van het Gerecht zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

Bij vonnis van 17 april 2018 heeft het Gemeenschappelijk Hof het vonnis van het Gerecht bevestigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

“2.4 Anders dan CBA stelt, behelst het artikel niet de feitelijke (en naar ook [verweerder] lijkt aan te nemen: onjuist gebleken) mededeling dat er binnen CBA een groot bedrag is verdwenen. In het bewuste artikel wordt de facto melding gemaakt van het bestaan van een anonieme bron die dat beweert: niet meer en niet minder. Dat een anonieme bron dat heeft beweerd, wordt door CBA niet (voldoende) betwist: de stelling van [verweerder] dat hij een reactie heeft willen uitlokken impliceert nog niet, mocht CBA dat willen betogen, dat [verweerder] “niet aantoonbaar over een betrouwbare bron beschikte”. Dat [verweerder] het hele verhaal - het bestaan van de bron - heeft verzonnen heeft CBA niet (expliciet) gesteld en zij biedt daarvan ook geen (voldoende specifiek) bewijs aan.

Anders dan CBA meent, behelst de vorm waarin [A] de mededeling heeft gedaan meer dan een “semantische” truc; het gaat om een relevant verschil met de situatie waarin [verweerder] (zonder dat te vermelden) op basis van niet meer dan een enkele anonieme bron zou hebben geschreven dat er 1 miljoen in de kluis ontbreekt. De keuze om deze bewering van de anonieme bron als nieuwsfeit te presenteren en deze zonder eigen voorafgaand onderzoek in de openbaarheid te brengen, getuigt wellicht niet van hoogwaardige journalistiek maar is op zichzelf nog niet onrechtmatig te achten. Met de gekozen formulering heeft [verweerder] de suggestie vermeden dat er eigen onderzoek is verricht of dat er andere bronnen zijn die de juistheid van de bewering van de informant bevestigen. De lezer kan het journalistieke en informatieve gehalte van de mededeling daarmee op waarde schatten. Evenmin wordt de indruk gewekt dat de bewering van de anonieme bron wel zal kloppen omdat CBA op de aantijging zo gauw geen antwoord heeft. [verweerder] schrijft immers dat CBA “zoals gewoonlijk” heeft geweigerd de pers te woord te staan. Voorts sluit het artikel af met een uitdrukkelijke oproep aan CBA om alsnog inhoudelijk te reageren.

De journalistieke gedragsregel waarop CBA zich beroept en die voorschrijft dat (ook) alvorens tot publicatie wordt overgegaan hoor en wederhoor wordt toegepast, is als waarborg tegen inhoudelijk onjuiste berichtgeving en lichtvaardige verdachtmakingen een belangrijke “best practice” die echter ook niet verabsoluteerd mag worden. De vraag of het nalaten onrechtmatig is, dient per geval en met inachtneming van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld.

Bij die beoordeling zal het Hof uitgaan van de juistheid van de stelling van CBA dat [verweerder] geen (serieuze) poging heeft gedaan om CBA ook voorafgaande aan de publicatie om een reactie op de bewering van haar bron te vragen. Die stelling is ook aannemelijk. Waar [verweerder] aanvankelijk stelde (en in zijn artikel vermeldde) dat telefonisch contact is gezocht, heet het thans (nadat CBA dit met een schriftelijke verklaring van de beweerdelijk gebelde (archief)medewerker had weerlegd, dat dit per e-mail is gegaan, evenwel zonder dat [verweerder] een dergelijk bericht heeft overgelegd.

Aan CBA kan worden toegegeven dat deze handelwijze van [verweerder] geen schoonheidsprijs verdient, maar alles afwegend is deze, gezien de inhoud van het bericht, alsmede het gegeven dat [verweerder] de (uitgelokte) inhoudelijke reactie van CBA zoals die bij sommatie van 7 augustus 2015 was binnengekomen meteen - de eerstvolgende dag en tevens op de eerste bladzijde - heeft afgedrukt, nog niet zodanig dat [verweerder] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid - gelet op de belangen van CBA - van dat handelen had dienen te onthouden. Dat [verweerder] de reactie van CBA van een commentaar heeft voorzien neemt niet weg dat [verweerder] de kern van de boodschap - dat CBA de bewering van de bron met kracht naar het rijk der fabelen verwijst - onaangetast heeft afgedrukt. Dat deze reactie niet, waar dat wel had gekund, voorafgaand aan publicatie is gevraagd, maakt het handelen nog niet onrechtmatig. De vraag is ook wat het vragen en reeds bij het eerste bericht afdrukken van een reactie had toegevoegd aan de bescherming van het door CBA gestelde belang, te weten niet lichtvaardig te worden aangetast in haar reputatie als integere instelling waarbij de publieke gelden in goede handen zijn. Dat CBA op deze wijze geen kans heeft gehad het artikel tegen te houden, is geen belang dat [verweerder] zich hoefde aan te trekken. Op de onjuistheid van de mededeling dat [verweerder] vergeefs om een reactie heeft gevraagd maar dat CBA “zoals gewoonlijk” onbereikbaar was zijn de vorderingen niet toegesneden.”

Bij verzoekschrift, ingekomen op 12 juli 2018, heeft CBA - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van 17 april 2018. [verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend.

Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 t/m 2.8, hiervoor weergegeven in 1.11. Onder punt I bevat het middel vijf klachten die uiteenvallen in verschillende onderdelen. De klachten worden nader toegelicht onder punt II. Voordat ik overga tot een bespreking van de klachten schets ik eerst het juridisch kader tegen de achtergrond waarvan zij moeten worden bezien.4.Daarbij zal ik in het bijzonder aandacht schenken aan de rol van de pers en de journalistieke zorgvuldigheid.

Art. 10 lid 1 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag. Het EHRM ziet de vrijheid van meningsuiting als een essentiële bouwsteen voor een democratische samenleving, waarin de pers de vitale rol van publieke waakhond (‘public watchdog’) vervult.5.Uitingen in de pers mogen om die reden ook schokkend, verontrustend of beledigend zijn.6.De wijze waarop de pers te werk gaat bij de vervulling van zijn functie als ‘public watchdog’, is in beginsel vrij (‘journalistieke vrijheid’).7.Het EHRM neemt voorts tot uitgangspunt dat de journalistieke vrijheid, zoals beschermd in art. 10 lid 1 EVRM, verder strekt dan de bescherming van een objectieve en ingetogen wijze van verslaggeving van feiten: “(…) In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (…)”.8.De uitoefening van de vrijheid van meningsuiting kan, gelet op het tweede lid van art. 10 EVRM, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, mits deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.

Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer het recht op eerbiediging van het privéleven waartoe ook behoort het recht op eerbiediging van reputatie of met andere woorden de eer en de goede naam9.. Het tweede lid van dit artikel geeft aan in welke gevallen de uitoefening van dit recht kan worden beperkt.10.

Bij de toetsing of de beperking van de vrijheid van meningsuiting voldoet aan de eisen in het tweede lid van art. 10 EVRM komen de volgende vragen aan de orde:

- is sprake van een beperking en, zo ja, is deze beperking voorzien bij wet?

- dient de beperking een legitiem belang?

- is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?

In het kader van laatstgenoemde ‘noodzakelijkheidstoets’ acht het EHRM van groot belang of de publicatie bijdraagt aan een debat over publieke belangen (‘questions of public interest’). In dat geval bestaat weinig ruimte voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting.11.Bij de beoordeling van de vraag of een beroep kan worden gedaan op art. 10 lid 2 EVRM neemt de persvrijheid een bijzondere plaats in omdat de pers bij het vervullen zijn ‘vital role’ van ‘public watchdog’ moet kunnen spelen.12.

Uit het arrest […] / […] volgt dat niet alleen de pers maar ook een individu aanspraak heeft op bescherming van de vrijheid van meningsuiting als hij of zij zich tot het publiek wendt met een publicatie die het algemeen belang betreft.13.De Hoge Raad heeft dit in het genoemde arrest gekoppeld aan het oordeel dat de betreffende publicatie - een op internet gepubliceerde open brief van publiciste […] - op één lijn te stellen is met een perspublicatie. Annotator Dommering verzet zich tegen deze gelijkstelling, maar dit doet niet af aan het uitgangspunt dat ook een particuliere auteur als […] zich kan beroepen op art. 10 EVRM.

De vrijheid van meningsuiting in het kader van de publieke informatievoorziening is echter niet onbeperkt. Zo gaat het EHRM, met het oog op de bescherming van rechten van anderen, uit van een journalistieke plicht om te goeder trouw, op basis van accuraat onderzocht feitenmateriaal, aan betrouwbare en nauwkeurige verslaggeving te doen in overeenstemming met de ‘ethics of journalism’:

“(…) However, editorial discretion is not unbounded. The press must not overstep the bounds set for, among other things, ‘the protection of (…) the rights of others’, including the requirements of acting in good faith and on an accurate factual basis and of providing ‘reliable and precise’ information in accordance with the ethics of journalism (…).”14.

De wijze waarop de journalist uiting heeft gegeven aan zijn rol van ‘public watchdog’ dient te worden beoordeeld aan de hand van de zorgvuldigheidsnorm. Het overtreden van aan de beroepsethiek ontleende normen of journalistieke codes kan worden betrokken bij de afweging of een beperking van de persvrijheid als noodzakelijk moet worden beschouwd.15.Of een publicatie in overeenstemming is met aan de journalistieke beroepsethiek ontleende voorwaarden of normen, is dus een factor bij de beoordeling van de vraag of met succes art. 10 EVRM kan worden ingeroepen. Dat betekent dat overtreding van dergelijke voorwaarden of normen niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie leidt dat geen beroep op art. 10 EVRM kan worden gedaan. Dit volgt ook het arrest […] / […], waarin de Hoge Raad overwoog dat (overtreding van) journalistieke maatstaven (in dat geval: het gebruik van verborgen opnameapparatuur) een omstandigheid is die gewicht in de schaal zal leggen bij de door de rechter te verrichten afweging, maar daarbij niet doorslaggevend behoeft te zijn.16.De aard en ernst van de in de media geuite beschuldigingen kunnen met zich brengen dat er hogere eisen aan deze zorgvuldige toetsing van de feiten worden gesteld:

“The Court must therefore examine whether the applicants acted in good faith and complied with the ordinary journalistic obligation to verify a factual allegation. This obligation required that they should have relied on a sufficiently accurate and reliable factual basis which could be considered proportionate to the nature and degree of their allegation, given that the more serious the allegation, the more solid the factual basis has to be.”17.

Indien uit de publicatie blijkt dat sprake is van een mening van de betrokkene, gelden voor wat betreft volledigheid, feitelijke juistheid en betrouwbaarheid lagere eisen.18.Nieuwenhuis stelt dat de eis dat beschuldigingen die in de pers worden geuit een duidelijke basis moeten hebben, enigszins kan worden afgezwakt wanneer uit de berichtgeving duidelijk blijkt dat het om geruchten gaat.19.Daarbij verwijst hij naar het arrest Flux/Moldova (no. 7), waarin het EHRM als volgt heeft overwogen:

“39. The Court also notes that the article published by the applicant newspaper dealt with the issue of whether the Parliament leadership had spent public money in a non-transparent manner. This was therefore a matter of genuine public interest, which is also to be given additional protection under Article 10 of the Convention.

40. The Court considers that the expression relied on by the domestic courts in sanctioning the applicant newspaper (…) could be considered a statement of fact, or at least as implying that four members of the Communist party, including V.S., were to obtain the four apartments in question. It reiterates that, in accordance with its case-law, the existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value-judgments is not susceptible of proof (…). However, it also reiterates that, as part of their role of “public watchdog”, the media’s reporting on “‘stories’ or ‘rumours’ - emanating from persons other than the applicant - or ‘public opinion’” is to be protected where they are not completely without foundation (…).

41. In situations such as this, where on the one hand a statement of fact is made and insufficient evidence is adduced to prove it, and on the other the journalist is discussing an issue of genuine public interest, verifying whether the journalist acted professionally and in good faith becomes paramount (…)”20.

Nieuwenhuis schrijft vervolgens dat uiteraard ook relevant is over wie wordt bericht en dat het niet simpel is op grond van de jurisprudentie een duidelijke grens te trekken:21.

“Het publiceren van een gerucht dat burgemeester had samengewerkt met de Securitate mocht gebaseerd worden op verklaringen van twee getuigen.22.Een medicus mocht beschuldigd worden van het trachten afdwingen van seksuele gunsten van een stagiaire op grond van een officiële verklaring van het slachtoffer.23.Daarentegen was een sanctie naar aanleiding van het betichten van één van de honkballers van het Finse kampioensteam van een verkrachting, op grond van een verklaring van het anonieme slachtoffer en twee anonieme getuigen acceptabel.24.De mening van twee volksvertegenwoordigers en de informatie in een boek kon evenmin als voldoende grondslag worden beschouwd voor de aantijging dat bepaalde lieden zich op oneigenlijke verrijkt hadden door de kredietcrisis.25.

Een krant mocht daarentegen wel weer op grond van door een anonieme bron geleverde diskettes berichten over de betrokkenheid van de vrouw van een hoge rechter bij illegale transacties, mede omdat de gegevens waren gecheckt bij de ex-accountant van het bedrijf in kwestie. Ook speelde een rol dat de ontkenning door de vrouw deel uitmaakte van het artikel.26.Meer in het algemeen kan het van belang zijn of de beschuldigingen aan het betreffende individu […] voorgelegd zijn en deze de mogelijkheid van een weerwoord is geboden.27.Bij interviews kan het als een vorm van zorgvuldigheid worden beschouwd om de concepttekst eerst aan de geïnterviewde voor te leggen. Het strafrechtelijk sanctioneren van het niet laten autoriseren van citaten is echter weer een stap te ver.28.

Neemt de pers berichten over uit andere bronnen dan zal zij deze bronnen niet alleen accuraat moeten weergeven29.maar er allereerst op moeten letten of deze betrouwbaar zijn. Zo mag de pers zich in beginsel laten leiden door de inhoud van een rapport van de overheid, bijvoorbeeld over misstanden bij de jacht op zeehonden. Ook mag ze zich baseren op een onderzoeksrapport van een gerenommeerde instelling over de internationale drugshandel, zonder dat zij zelf de feiten nog eens hoeft te checken.30.Een persbericht van een politieke partij kan uiteraard minder snel als een gezaghebbende bron worden beschouwd.31.

Op grond van de jurisprudentie is het moeilijk in het algemeen aan te geven welke grondslag voor een bepaalde aantijging voldoende is. Tegelijkertijd lijkt de appreciatiemarge veelal niet groot. Voorbeelden van schendingen van artikel 10 EHRM zijn er dan ook volop. Omgekeerd is het ook mogelijk dat het Hof naar aanleiding van een klacht op grond van artikel 8 EVRM vaststelt dat de nationale rechter een publicatie onrechtmatig had moeten oordelen omdat de grondslag voor een beschuldiging onvoldoende stevig was.32.”

Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, kan de rechter voor de vraag komen te staan hoe de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich verhoudt tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van eerbieding van de eer en de goede naam. Het EHRM hanteert als uitgangspunt dat deze twee fundamentele rechten een gelijkwaardig niveau hebben. Niet kan worden gezegd dat in het algemeen een ‘presumption in favour’ voor één van beide rechten bestaat. Het criterium is of de nationale rechter een ‘fair balance’ tussen beide rechten heeft gevonden door afweging van de bijzondere omstandigheden van het geval.33.Deze benaderingswijze van het EHRM heeft Uw Raad overgenomen in het Gemeenteraadslid-arrest.34.In dat arrest is het volgende overwogen:

“Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM.”

Sindsdien is het in zaken over het uiten van beschuldigingen in perspublicaties vaste rechtspraak dat twee tegenover elkaar staande belangen tegen elkaar afgewogen moeten worden: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze twee belangen het zwaarste weegt, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval.35.In het Gemeenteraadslid-arrest heeft de Hoge Raad een aantal in aanmerking te nemen omstandigheden genoemd:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a t/m c genoemde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

De opsomming van omstandigheden in het Gemeenteraadslid-arrest is niet limitatief.36.Zowel de rechtspraak van het EHRM als de nationale rechtspraak laten zien dat, in andere situaties dan in het Gemeenteraadslid-arrest aan de orde, een scala aan andere omstandigheden gewicht in de schaal kan leggen.37.Voorbeelden van mogelijk relevante omstandigheden zijn:

- of degene over wie gepubliceerd is een public figure is. Een public figure moet een grotere inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer tolereren dan een gewone burger. Met name politici zullen veel moeten kunnen incasseren.38.

- de aard van het medium.39.Beschuldigingen die zijn geuit in audiovisuele media, zoals een televisie-uitzending, hebben veelal een grotere impact dan geprinte media.40.Anderzijds mag een mondelinge, niet doordachte reactie soms verder gaan dan een schriftelijke beschuldiging.41.

- de omvang van het ontvangende publiek.42.

- het gezag van degene van wie de uitlating afkomstig is.43.

- de vraag of het gaat om feitelijke berichtgeving of waardeoordelen. Voor waardeoordelen gaat de eis dat zij bewezen kunnen worden te ver,44.maar wel kan enige feitelijke basis worden verlangd.45.

- de aard van de publicatie. Wanneer het gaat om publicaties (met name foto’s) in de boulevardpers die enkel dienen ter bevrediging van nieuwsgierigheid maar geen nieuwswaarde hebben, komt daaraan minder bescherming toe.46.

- de vraag of is gehandeld in overeenstemming met journalistieke richtlijnen.47.

Bij de afweging van de hiervoor genoemde ‘hoogwaardige maatschappelijke belangen’ is het in beginsel aan de feitenrechter overgelaten om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen en te beoordelen welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend. De rechter is daarbij niet gehouden steeds alle mogelijke omstandigheden te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap te geven.48.De wijze waarop de feitenrechter aandacht heeft besteed aan de omstandigheden en het gewicht dat hij daaraan heeft toegekend, is zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dit laatste geldt ook voor het uiteindelijke oordeel dat één van beide ‘hoogwaardige belangen’, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere belang (‘de weging-per-saldo’).49.

Tot zover het juridisch kader. Ik zal thans overgaan tot een bespreking van de middelonderdelen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat het in een dagblad publiceren van een ernstige beschuldiging, verdenking of verdachtmaking zoals vervat in de onderhavige publicatie, enkel op basis van één enkele anonieme bron, zonder vooraf degene op wie de publicatie betrekking heeft daarover te horen en zonder eigen onderzoek te doen naar de juistheid van die beschuldiging, in beginsel strijdig is met hetgeen een dagbladjournalist in het maatschappelijk verkeer jegens de beschuldigde betaamt, zeker indien er geen bijzondere urgentie was om de betreffende beschuldiging dadelijk te publiceren.

In de toelichting op de klacht (en de hierna te bespreken overige klachten) wijst het middel allereerst op de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, versie 2018.50.Daarin staat onder meer dat:

- goede journalistiek waarheidsgetrouw, nauwgezet, onpartijdig en fair, controleerbaar en integer is (Leidraad onder Algemeen/Vooraf);

- één van de uitgangspunten van journalistieke berichtgeving is dat journalisten waarheidsgetrouw, controleerbaar en zo volledig mogelijk dienen te berichten (Leidraad onder A);

- een journalist in principe vrij is in de selectie van wat hij publiceert, maar dat hij daarbij altijd het belang dat met een publicatie gediend is, dient af te wegen tegen de belangen die eventueel door een publicatie worden geschaad (Leidraad onder A);

- de journalist in beginsel zijn bronnen dient te vermelden (Leidraad onder B.2);

- in publicaties de identiteit wordt beschermd van de bronnen aan wie de journalisten vertrouwelijkheid hebben toegezegd, en van bronnen van wie zij wisten of konden weten dat zij hen informatie hebben toegespeeld in de verwachting dat hun identiteit niet zou worden onthuld (Leidraad onder B.2);

- journalisten wederhoor toepassen bij personen die door een publicatie worden gediskwalificeerd51., ook wanneer die personen hierin slechts zijdelings een rol spelen; wie beschuldigd wordt, krijgt voldoende gelegenheid om, bij voorkeur in dezelfde publicatie, te reageren op de aantijgingen (Leidraad onder B.3);

- wederhoor journalisten overigens niet ontslaat van hun opdracht zo waarheidsgetrouw mogelijk te berichten (Leidraad onder B.3);

- journalisten in hun publicatie duidelijk een onderscheid dienen te maken tussen feiten, beweringen en meningen (Leidraad onder C); en dat

- beschuldigingen alleen gepubliceerd mogen worden wanneer onderzocht is of hiervoor een deugdelijke grondslag bestaat (Leidraad onder C).

Onder verwijzing naar lagere jurisprudentie stelt het middel ter toelichting verder dat vaste rechtspraak is dat alleen een beroep op een niet genoemde bron niet volstaat als feitelijke grondslag voor een bewering52.en dat dit ook geldt indien wordt vermeld dat het een bewering van een ander betreft.53.Het middel stelt verder dat als een nieuwsmedium alleen over een anonieme bron beschikt - en enkel op basis daarvan overgaat tot publicatie van een beschuldiging of misstand, zonder hoor en wederhoor toe te passen of ander eigen onderzoek te doen - het de verantwoordelijkheid van het nieuwsmedium is om de juistheid van de betreffende informatie van zijn anonieme bron te verifiëren.

Het middel wijst in de toelichting vervolgens op de uitspraak van het EHRM in de zaak Novaya Gazeta en Borodyanskiy/Rusland. Daarin is het volgende overwogen:54.

“37. In this respect the Court reiterates that Article 10 does not guarantee wholly unrestricted freedom of expression to the press, even with respect to coverage of matters of serious public concern. While enjoying the protection afforded by the Convention, journalists must, when exercising their duties, abide by the principles of responsible journalism, namely to act in good faith, provide accurate and reliable information, objectively reflect the opinions of those involved in a public debate, and refrain from pure sensationalism (…).

38. Both at the domestic level and before this Court the applicants relied on the distinction between statements of fact and value judgments in justifying the impugned statements. However, they did not present any evidence that their assertions had any factual basis, since in their opinion a value judgment did not necessitate any proof.

39. The Court reiterates that the truth of value judgments is not susceptible to proof and have to be carefully distinguished from facts, which existence can be demonstrated. However, it may be difficult to distinguish between assertions of fact and value judgments when opinions are expressed and allegations are made about a third party’s conduct (…). In the present case the Court does not find it necessary to make a definitive assessment in respect of the impugned statements in the light of the following.

40. By reason of the “duties and responsibilities” inherent in the exercise of the freedom of expression, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism (…). Even where a statement amounts to a value judgment, the proportionality of an interference may depend on whether there exists a sufficient factual basis for that statement, since even a value judgment without any factual basis to support it may be excessive (…).

41. The Court has previously considered generally known facts, basic verification, or independent research as a minimal factual basis for statements containing value judgments (…).

42. These considerations play a particularly important role nowadays, given the influence wielded by the media in contemporary society: not only do they inform, they can also suggest by the way in which they present the information how it is to be assessed. In a world in which the individual is confronted with vast quantities of information circulated via traditional and electronic media and involving an ever-growing number of players, monitoring compliance with journalistic ethics takes on added importance (…)”

Het middel stelt dat het EHRM in deze uitspraak het belang onderstreept van een voldoende feitelijke onderbouwing bij het, al dan niet feitelijk, presenteren van een bewering waar een bepaald waardeoordeel uit blijkt, en dit belang koppelt aan bepaalde verantwoordelijkheden die onlosmakelijk verbonden zijn met de rol van de media.

Het middel wijst er ter toelichting op de klacht verder op dat een beroep op een verschoningsrecht een journalist niet ontslaat van de journalistieke plicht om beweringen, in het geval deze afkomstig zijn van anonieme bronnen, met een feitelijke onderbouwing te kunnen staven. Onder verwijzing naar lagere jurisprudentie stelt het middel dat de journalist in dat geval op andere wijze de juistheid van de door hem gepubliceerde bewering aannemelijk dient te kunnen maken.55.Het middel betoogt in de toelichting tot slot dat het op andere wijze aannemelijk maken van de betrouwbaarheid van informatie afkomstig van een anonieme bron logischerwijs zou kunnen en moeten gebeuren door wederhoor te plegen, het liefst voorafgaand aan een publicatie.56.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Uit de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.6 kan worden afgeleid dat het Gemeenschappelijk Hof de processtukken van CBA aldus heeft gelezen dat CBA stelt dat [verweerder] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het bericht in kwestie te publiceren zonder dat aan haar (eerst) de gelegenheid tot wederhoor is geboden. Het feit dat de publicatie in kwestie heeft plaatsgevonden op basis van één anonieme bron en het feit dat [verweerder] geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de beschuldiging zijn naar het kennelijke oordeel van het Gemeenschappelijk Hof geen punten die CBA mede ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen uit onrechtmatige daad. Dit zijn punten die thans onderdeel uitmaken van de rechtsklacht van het onderdeel. Op goede gronden zou kunnen worden betoogd dat het onderdeel reeds hierom dient te falen. Daarnaast meen ik dat het onderdeel faalt als te stellig geformuleerd. Ik licht dat als volgt toe.

Zoals hiervoor is beschreven kan het overtreden van aan de beroepsethiek ontleende normen of journalistieke codes worden betrokken bij de afweging of een beperking van de persvrijheid als noodzakelijk moet worden beschouwd. In het genoemde […] / […]-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat overtreding van journalistieke maatstaven een omstandigheid is die gewicht in de schaal zal leggen bij de door de rechter te verrichten afweging, maar daarbij niet doorslaggevend behoeft te zijn. Het Gemeenschappelijk Hof overweegt aan het slot van rov. 2.6 dat de vraag of het nalaten om journalistieke gedragsregels in acht te nemen - in dit geval: het toepassen van hoor en wederhoor alvorens tot publicatie wordt overgegaan - onrechtmatig is, per geval en met inachtneming van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld. Deze overweging wordt in cassatie terecht niet als zodanig bestreden. Reeds in het licht van de inhoud van het […] / […]-arrest dient onderdeel 1.1 naar mijn mening te falen. Sinds het hiervoor genoemde Gemeenteraadslid-arrest van 24 juni 1983 is het vaste rechtspraak dat in zaken over het uiten van beschuldigingen in perspublicaties twee tegenover elkaar staande belangen tegen elkaar afgewogen moeten worden (enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan) en dat het van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval afhangt welk van deze twee belangen het zwaarste weegt. Het Gemeenschappelijk Hof is in het bestreden vonnis bij de afweging expliciet uitgegaan van de juistheid van de stelling van CBA dat [verweerder] geen (serieuze) poging heeft gedaan om CBA voorafgaande aan de publicatie om een reactie op de bewering van haar bron te vragen (rov. 2.7). Het heeft overwogen dat deze handelwijze van [verweerder] géén schoonheidsprijs verdient, maar dat deze gelet op (i) de inhoud van het bericht en (ii) het gegeven dat [verweerder] de (uitgelokte) inhoudelijke reactie van CBA direct (de eerstvolgende dag en tevens op de eerste bladzijde) heeft afgedrukt, nog niet zodanig is dat [verweerder] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid - gelet op de belangen van CBA - van dat handelen had dienen te onthouden. Het Gemeenschappelijk Hof heeft verder overwogen dat het feit dat de reactie niet, waar dat wel had gekund, voorafgaand aan publicatie is gevraagd, het handelen nog niet onrechtmatig maakt. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het niet toepassen van hoor en wederhoor door [verweerder] , hetgeen (onderdeel van) de grondslag van het gestelde onrechtmatig handelen vormt, derhalve expliciet in de beoordeling meegenomen (rov. 2.8).

De conclusie is dat de rechtsklacht faalt.

Onderdeel 2 keert zich tegen de oordelen in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 dat (i) het artikel van [verweerder] niet de feitelijke mededeling inhoudt dat er binnen CBA een groot bedrag is verdwenen, maar enkel meldt dat er een anonieme bron is die dat beweert, (ii) [verweerder] hiermee de suggestie heeft vermeden dat er eigen onderzoek is verricht of dat andere bronnen de juistheid van de bewering bevestigen en (iii) dat de lezer het journalistieke en informatieve gehalte van de mededeling op waarde kan schatten. Onderdeel 2.1 klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof hiermee heeft miskend dat ook een zodanige beschuldiging, verdenking of verdachtmaking die niet als feitelijke, geverifieerde mededeling wordt gepresenteerd maar als bewering van een anonieme bron, nog steeds een ernstige beschuldiging, verdenking of verdachtmaking kan inhouden, en dat een persmedium zelf verantwoordelijk is voor het openbaar maken en onderzoeken van beschuldigingen van anonieme bronnen. Voor zover het oordeel moet worden verstaan dat de publicatie geen ernstige beschuldiging, verdenking of verdachtmaking inhoudt, klaagt het onderdeel dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van CBA en de inhoud van de publicatie zelf.

Het onderdeel faalt, deels op de gronden zoals hiervoor uiteengezet in 2.19. Het Gemeenschappelijk Hof heeft overwogen dat de keuze van [verweerder] om de bewering van de anonieme bron als nieuwsfeit te presenteren en deze zonder eigen voorafgaand onderzoek in de openbaarheid te brengen, (wellicht) niet getuigt van hoogwaardige journalistiek, maar dat dit op zichzelf nog niet onrechtmatig te achten is. Het Gemeenschappelijk Hof werkt dit vervolgens uit. Het oordeel, waarin toepassing van de in het […] / […]-arrest geformuleerde maatstaf besloten ligt, is verweven met een waardering van de feiten en omstandigheden. Daarbij acht ik niet onbelangrijk dat het Gemeenschappelijk Hof aan het slot van rov. 2.5 overweegt dat het artikel afsluit met een uitdrukkelijke oproep aan CBA om alsnog inhoudelijk te reageren. De klacht dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat de inhoud van de publicatie in kwestie, die is gebaseerd op een anonieme bron, een ernstige beschuldiging, verdenking of verdachtmaking inhoudt, mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het Gemeenschappelijk Hof van oordeel is dat de inhoud van de publicatie niet als zodanig kan worden gekwalificeerd. Integendeel, uit hetgeen het Gemeenschappelijk Hof overweegt met betrekking tot de handelwijze van [verweerder] kan worden afgeleid dat het van oordeel is dat de inhoud van de publicatie wel degelijk als een ernstige beschuldiging, verdenking of verdachtmaking kan worden gekwalificeerd. Indien het Gemeenschappelijk Hof van oordeel zou zijn geweest dat dit niet het geval is, dan zou het zulks ongetwijfeld met zoveel woorden in het vonnis hebben opgenomen. De afwijzing van de vorderingen van CBA zou dan immers op deels andere gronden zijn geschied.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel dat de lezer, “zonder enig nader commentaar of voorbehoud in de publicatie”, het journalistieke en informatieve gehalte van de mededeling op waarde kan “(en zal)” schatten, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aangezien de lezer geen nadere informatie heeft over de persoon of hoedanigheid van de anonieme bron in kwestie. De lezer kan/zal er, zo betoogt het onderdeel, alleen maar op afgaan dat [verweerder] de door de bron overgebrachte informatie op juistheid heeft getoetst.

De hiervoor in 2.23 tussen aanhalingstekens geplaatste teksten zijn ontleend aan het onderdeel zelf en maken, anders dan het onderdeel doet voorkomen, geen onderdeel uit van de bestreden overwegingen (rov. 2.5). Verder citeert het onderdeel de overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof niet integraal. Het woordje “daarmee” voorafgaand aan de geciteerde overweging ontbreekt. Met dat woord legt het Gemeenschappelijk Hof een link met hetgeen het kort daarvóór heeft overwogen, namelijk dat [verweerder] met de gekozen formulering de suggestie heeft vermeden dat er eigen onderzoek is verricht of dat er andere bronnen zijn die de juistheid van de bewering van de informant bevestigen. Bezien in combinatie met deze passage hoefde het bestreden oordeel dat de lezer het journalistieke en informatieve gehalte van de mededeling in de publicatie daarmee op waarde kan - en derhalve niet “zal” - schatten naar mijn mening geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel in rov. 2.5 dat door de publicatie niet de indruk wordt gewekt dat, nu CBA op de aantijging zo gauw geen antwoord heeft, de bewering van de anonieme bron wel zal kloppen, omdat [verweerder] schrijft dat CBA “zoals gewoonlijk” heeft geweigerd de pers te woord te staan, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de inhoud van de publicatie, nu [verweerder] daarin ook schrijft: “Alles is hermetisch afgesloten en iedereen houdt zijn mond.”. Volgens het onderdeel suggereert deze bewering immers aan de lezer wel degelijk dat van een misstand sprake is en dat CBA op de aantijging zo gauw geen antwoord heeft. Volgens het onderdeel is het oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de enkele suggestie van [verweerder] dat CBA “gewoonlijk” de pers niet te woord zou staan, niet meebrengt dat CBA dit ook niet zou doen in de uitzonderlijke omstandigheden die het onderwerp zijn van de onderhavige publicatie.

Het onderdeel zij toegegeven dat de uit de publicatie geciteerde zin “Alles is hermetisch afgesloten en iedereen houdt zijn mond”, indien afzonderlijk gelezen, suggestief zou kunnen worden opgevat. In de publicatie wordt deze zin evenwel direct gevolgd door de zinsnede “Onze redactie heeft gistermiddag de Centrale Bank gebeld, maar zoals gewoonlijk willen ze de pers niet te woord staan”. Dit duidt erop dat de twee passages met elkaar in verband staan. De kern van de passages, in samenhang gelezen, is dat CBA in het verleden nooit met de pers heeft gepraat en dat zij dat ook in dit geval niet doet. Het betoog van het onderdeel dat de suggestie57.van [verweerder] dat CBA “gewoonlijk de pers niet te woord zou staan”, niet meebrengt dat CBA dit ook niet zou doen in de uitzonderlijke omstandigheden die het onderwerp zijn van de publicatie, ziet eraan voorbij dat in de publicatie staat dat de redactie van de krant in kwestie de dag vóór publicatie contact met CBA heeft gezocht met betrekking tot de kwestie, doch dat CBA niet heeft willen reageren. Dat thans, achteraf, vaststaat dat [verweerder] geen serieuze poging heeft gedaan om CBA voorafgaande aan de publicatie om een reactie op de bewering van haar bron te vragen (zie rov. 2.7), maakt dat niet anders. Daarnaast sluit de publicatie, zoals het Gemeenschappelijk Hof aan het slot van rov. 2.5 memoreert, af met een uitdrukkelijke oproep/uitnodiging aan CBA om alsnog inhoudelijk te reageren. Dit is een dag later ook gebeurd. In het licht van het bovenstaande kan niet worden gezegd dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3.1 klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door het artikel in kwestie te publiceren, ten onrechte niet (kenbaar) acht heeft geslagen op (i) de ernstige aard van de beschuldiging en (ii) de te verwachten gevolgen daarvan voor CBA. Het onderdeel stelt dat CBA omtrent de ernstige aard van de beschuldiging heeft aangevoerd dat de publicatie een ernstige beschuldiging inhoudt die de reputatie en integriteit van CBA aantast en het vertrouwen in CBA ondermijnt en veel consternatie zal veroorzaken in de financiële sector58.en dat CBA omtrent de gevolgen van de publicatie heeft aangevoerd dat de publicatie een schok en ongerustheid in de bancaire sector met betrekking tot de institutionele integriteit van CBA als toezichthouder heeft veroorzaakt.59.In het licht van deze stellingen had het Gemeenschappelijk Hof volgens onderdeel 3.2 de ernstige aard van de beschuldiging en de gevolgen daarvan voor CBA ook kenbaar moeten meewegen bij zijn beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de publicatie. Door dat niet te doen, is het Gemeenschappelijk Hof, aldus nog steeds het onderdeel, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het zijn vonnis ontoereikend gemotiveerd.

De aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben, zijn omstandigheden die in de door de rechter te maken belangenafweging kunnen worden meegenomen. Zie het hiervoor genoemde Gemeenteraadslid-arrest. In het arrest […] /Parool60.heeft Uw Raad overwogen dat het in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten om vast te stellen welke de voor het geval kenmerkende bijzonderheden zijn en welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend. Daaraan is toegevoegd dat in het Gemeenteraadslid-arrest onder a t/m f slechts een aantal daarbij mogelijkerwijs in aanmerking komende factoren worden genoemd61.en dat niet wordt voorgeschreven dat de rechter steeds tenminste op al deze factoren zou moeten toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap zou moeten geven. Voor zover het onderdeel betoogt dat de rechter steeds op de factoren die het onderdeel noemt, dient te toetsen, gaat het derhalve uit van een opvatting die geen steun vindt in het recht.

In rov. 2.8 stipt het Gemeenschappelijk Hof twee keer de belangen van CBA aan, eerst in algemene zin en vervolgens meer gespecificeerd. Het Gemeenschappelijk Hof overweegt eerst dat de handelwijze van [verweerder] (het publiceren van het artikel zonder hoor en wederhoor toe te passen) geen schoonheidsprijs verdient, maar dat deze, alles afwegend, gezien de inhoud van het bericht, alsmede het gegeven dat [verweerder] de (uitgelokte) inhoudelijke reactie van CBA zoals die bij sommatie van 7 augustus 2015 was binnengekomen meteen - de eerstvolgende dag en tevens op de eerste bladzijde - heeft afgedrukt, nog niet zodanig is dat [verweerder] zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid - gelet op de belangen van CBA - van dat handelen had dienen te onthouden. Aan het slot van rov. 2.8 duidt het Gemeenschappelijk Hof het door CBA gestelde belang specifiek aan als “het niet lichtvaardig te worden aangetast in haar reputatie als integere instelling waarbij de publieke gelden in goede handen zijn”. Dit komt overeen met het belang dat tot uitdrukking wordt gebracht in de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst. Het Gemeenschappelijk Hof overweegt dat de vraag is wat het vragen en reeds bij het eerste bericht afdrukken van een reactie had toegevoegd aan de bescherming van dat belang en dat het feit dat CBA op deze wijze geen kans heeft gehad het artikel tegen te houden, geen belang is dat [verweerder] zich hoefde aan te trekken. Uit deze passages volgt dat het Gemeenschappelijk Hof de in de feitelijke instanties aangevoerde belangen van CBA onder ogen heeft gezien, doch dat die niet meebrengen (zodanig zwaar wegen) dat [verweerder] niet tot publicatie van het artikel in kwestie mocht overgaan. Het oordeel is feitelijk en kan niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet.

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.5 dat de keuze van [verweerder] om de bewering van de anonieme bron als nieuwsfeit te presenteren en deze zonder eigen voorafgaand onderzoek in de openbaarheid te brengen, op zichzelf nog niet onrechtmatig is te achten, en het oordeel in rov. 2.8 dat het niet vragen van een reactie voorafgaand aan de publicatie, waar dat wel had gekund, het handelen nog niet onrechtmatig maakt. Onderdeel 4.1 klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof aldus heeft miskend dat het niet voor de taak stond om per omstandigheid afzonderlijk te oordelen of deze als zodanig reeds de handelwijze van [verweerder] onrechtmatig maakt, maar om alle omstandigheden in hun totaliteit en onderlinge samenhang te beoordelen.62.Door dit niet (kenbaar) te doen is de beoordeling volgens het onderdeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

Ook bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat het Gemeenschappelijk Hof in rov. 2.2, in cassatie niet afzonderlijk bestreden, heeft overwogen dat het door CBA gestelde onrechtmatig handelen door [verweerder] hierin is gelegen dat hij het bewuste artikel heeft gepubliceerd zonder dat aan CBA (eerst) de gelegenheid tot wederhoor is geboden. Dat het Gemeenschappelijk Hof in het vervolg van zijn vonnis met name op dit punt ingaat, is in dat licht bezien niet onbegrijpelijk. Het Gemeenschappelijk Hof heeft daarmee evenwel niet volstaan. Het is in rov. 2.5 ingegaan op de vorm waarin [verweerder] de mededeling in het artikel heeft gedaan. Het Gemeenschappelijk Hof heeft overwogen dat de keuze om de bewering in kwestie van de anonieme bron als nieuwsfeit te presenteren en deze zonder eigen voorafgaand onderzoek in de openbaarheid te brengen, wellicht niet van hoogwaardige journalistiek getuigt, maar dat dit op zichzelf nog niet onrechtmatig is te achten. Het Gemeenschappelijk Hof werkt dit vervolgens uit. Het onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waarin (overige) omstandigheden worden genoemd die het Gemeenschappelijk Hof had moeten betrekken bij het oordeel omtrent de vorm waarin [verweerder] de mededeling in het artikel heeft gedaan. In rov. 2.8 gaat het Gemeenschappelijk Hof uitvoerig in op het niet toepassen van hoor en wederhoor door [verweerder] . Het Gemeenschappelijk Hof overweegt dat het feit dat een reactie van de zijde van CBA niet, waar dat wel had gekund, voorafgaand aan publicatie is gevraagd, het handelen (publiceren) nog niet onrechtmatig maakt. Daarbij hecht het Gemeenschappelijk Hof blijkens hetgeen het aan het begin van rov. 2.8 overweegt, waarde aan de inhoud van het bericht en het gegeven dat [verweerder] de (uitgelokte) inhoudelijke reactie van CBA de eerstvolgende dag en tevens op de voorpagina heeft afgedrukt. Dit oordeel is dragend voor de beslissing dat het (toch) publiceren van het bewuste artikel niet onrechtmatig kan worden geoordeeld. Het onderdeel verwijst ook hier niet naar vindplaatsen in de processtukken waarin (overige) omstandigheden worden genoemd die het Gemeenschappelijk Hof in zijn oordeel met betrekking tot het (niet) overgaan tot hoor en wederhoor had moeten betrekken. Zoals gezegd omschrijft het Gemeenschappelijk Hof het door CBA gestelde belang in rov 2.8 als het belang om niet lichtvaardig te worden aangetast in haar reputatie als integere instelling waarbij de publieke gelden in goede handen zijn. Uit het expliciet noemen van dit belang volgt dat het Gemeenschappelijk Hof dat belang onder ogen heeft gezien en heeft meegewogen in de afweging. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.8 dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet, waar dit wel had gekund, voorafgaand aan de publicatie aan CBA om een reactie te vragen, dat het de vraag is wat het vragen en reeds bij het eerste bericht afdrukken van de reactie van CBA had toegevoegd aan de bescherming van het door CBA gestelde belang, en dat het feit dat CBA op deze wijze geen kans heeft gehad het artikel tegen te houden, geen belang is dat [verweerder] zich hoefde aan te trekken. Onderdeel 5.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, althans niet toereikend gemotiveerd, omdat [verweerder] zich genoemd belang wel moest aantrekken. Het onderdeel stelt in dat verband dat het (moeten) vragen van een reactie voorafgaand aan de publicatie bij uitstek het belang dient van degene over wie een kritische publicatie is voorgenomen. Volgens onderdeel 5.2 valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, bovendien niet in te zien waarom [verweerder] zich dit belang van CBA niet had hoeven aantrekken, temeer nu het Gemeenschappelijk Hof in rov. 2.6 overweegt dat de journalistieke gedragsregel die voorschrijft dat hoor en wederhoor wordt toegepast alvorens tot publicatie wordt overgegaan, dient als waarborg tegen inhoudelijk onjuiste berichtgeving en lichtvaardige verdachtmakingen. Anders dan het Gemeenschappelijk Hof overweegt, gaat het er hierbij volgens het onderdeel niet (uitsluitend) om het artikel tegen te houden en/of bij de publicatie dadelijk de reactie van CBA toe te voegen, maar om de mogelijkheid te bevorderen dat [verweerder] , na te zijn geïnformeerd door CBA, geheel had afgezien van de publicatie63., althans door het tegelijk daarin opnemen van de betwisting door CBA diens (reputatie)schade had kunnen voorkomen althans beperken.

Juist is dat het vragen van een reactie voorafgaand aan een kritische publicatie het belang dient van degene over wie die publicatie is voorgenomen. Het niet toepassen van hoor en wederhoor heeft tot gevolg dat degene die onderwerp is van de voorgenomen publicatie niet de mogelijkheid wordt geboden om punten/argumenten aan te dragen die ervoor zouden kunnen zorgen dat toch niet tot publicatie wordt overgegaan, De vraag is evenwel of dit als een afzonderlijk belang kan worden aangemerkt, nu het niet toepassen van hoor en wederhoor automatisch meebrengt dat genoemde gelegenheid niet wordt geboden. Wat hier ook van zij, ik meen dat de bestreden overwegingen meer als “ten overvloede opgenomen” moeten worden beschouwd. Dit kan worden afgeleid uit de formulering van de zin die begint met “De vraag is ook (…)”. Zoals gezegd heeft het Gemeenschappelijk Hof in rov 2.7 overwogen dat [verweerder] geen (serieuze) poging heeft gedaan om CBA ook voorafgaande aan de publicatie om een reactie op de bewering van haar bron te vragen. Dit dient derhalve tot uitgangspunt. Het Gemeenschappelijk Hof heeft vervolgens in rov. 2.8 overwogen dat de handelwijze van [verweerder] geen schoonheidsprijs verdient maar dat deze, alles afwegend, gezien (i) de inhoud van het bericht en (ii) het gegeven dat [verweerder] de (uitgelokte) inhoudelijke reactie van CBA de eerstvolgende dag en tevens op de eerste bladzijde heeft afgedrukt, nog niet zodanig is dat hij zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid - gelet op de belangen van CBA - van dat handelen had dienen te onthouden. Dit oordeel, waarin de (niet nader gespecificeerde) belangen van CBA zijn meegewogen, is dragend voor de beslissing. Zoals gezegd is het oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat over de kwestie (heel goed) in andere zin zou kunnen worden gedacht en geoordeeld maakt het oordeel als zodanig nog niet onbegrijpelijk.

Nu geen van de onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G