HR, 31-03-2017, nr. 16/02639

gevestigd te Maastricht,

gevestigd te Terneuzen,

(hierna in enkelvoud ‘Rabobank’)

eiseressen tot cassatie,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

wonende te [woonplaats],

(hierna in enkelvoud ‘RED’)

verweerders in cassatie.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, voor zover in cassatie van belang, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 maart 2016 (rov. 1.1).1.

RED is een stichting die opkomt voor mensen die door toedoen van hun bank in de problemen zijn geraakt, met name door restschulden.

Op 15 maart 2015 is het door [de schrijfster] (hierna: [de schrijfster]) in opdracht van RED geschreven boek 'De Verpanding’ (hierna: het boek) aan de pers gepresenteerd. Daarna is het boek verspreid. In de colofon van het boek staat vermeld dat RED de uitgever is.

Het boek draagt de ondertitel: “Hoe de Rabobank op de kunst van haar klanten jaagt - Kunst verdwijnt waar Rabo verschijnt ”. Deze ondertitel is op de voorkant van de omslag van het boek afgedrukt.

In het boek worden de zaken van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) beschreven. Beiden hebben een onderneming gehad die niet levensvatbaar bleek en in beide gevallen heeft dit tot een bedrijfsbeëindiging geleid. Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] had een krediet bij Rabobank. In beide gevallen heeft Rabobank een beroep gedaan op aan haar verstrekte zekerheidsrechten om openstaande schulden in te lossen. Daarbij zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geconfronteerd met afdelingen Bijzonder Beheer van Rabobank.

In het boek worden namen genoemd van (oud-)medewerkers van Rabobank, die in de periode waarover het boek gaat, werkzaam waren bij afdelingen Bijzonder Beheer.

Op de achterkant van de omslag van het boek staat het volgende citaat van [betrokkene 1]:

“De Rabobank heeft het gepresteerd het gehele vermogen van een klant te laten verdampen. Zij hebben ons geplunderd en bestolen. Als ik nog geld over had gehad zou ik ze een proces hebben aangedaan wegens diefstal, misbruik van ‘zorgplicht’, misbruik van pandrecht en onethisch gedrag”.

Daarnaast is op de achterkant het volgende te lezen:

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] kennen elkaar niet, maar hebben allebei een grote liefde voor kunst en ondernemerschap. In 2007 en 2008 sluiten de twee kunstverzamelaars een lening af bij de Rabobank. [betrokkene 2] kan hiermee een museumpand financieren. [betrokkene 1] gebruikt het krediet voor zijn winkel en galerie. Wanneer de ambitieuze plannen van de twee kunstliefhebbers door externe omstandigheden op een teleurstelling uitlopen, opent de Rabobank de jacht op hun kunstcollecties. De bank rommelt met pandaktes, intimideert en achtervolgt haar klanten en maakt listig gebruik van vertrouwen. Alles lijkt geoorloofd in de jacht op de kunstwerken.

De Verpanding is een waargebeurd verhaal over twee ondernemers die vechten tegen de macht van de bank. Zij zijn niet de enigen die deze strijd voeren. Veel mensen hebben na 2008 te maken gekregen met ingewikkelde schuldproblematiek. De Verpanding laat het menselijk gezicht zien van het gevecht voor rechtvaardigheid waarin vele onschuldige mensen ongewild terecht zijn gekomen.

(...).

Op 25 februari 2010 (zie blz. 45 e.v. van het boek) heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en enkele medewerkers van Rabobank. Hiervan is heimelijk een geluidsopname gemaakt. Een gedeeltelijke transscriptie hiervan is als bijlage bij het boek gevoegd.

Na publicatie van het boek is op de aan het boek gekoppelde website www.keerdebank.nl (hierna: de website) aanvullend materiaal geplaatst, waaronder de onder 1.7 genoemde geluidsopname en een brief van [betrokkene 1] van 16 maart 2015 aan de directie van Rabobank.

Rabobank heeft bij dagvaarding van 23 maart 2015 een kort geding tegen RED aanhangig gemaakt. Daarin heeft zij gevorderd dat RED zal worden geboden, samengevat, het drukken, vermenigvuldigen en verspreiden van de inhoud van het boek, met daarin de namen van (oud-)medewerkers van Rabobank per direct te staken en gestaakt te houden en de daarvan vervaardigde exemplaren te vernietigen, dit op straffe van verbeurte van dwangsommen.

RED heeft verweer gevoerd.

Bij vonnis van 10 april 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen grotendeels toegewezen.2.

Na betekening van het vonnis heeft RED de eerste druk van het boek uit de handel gehaald en het van de website www.keerdebank.nlverwijderd.3.Op de faceboekpagina van RED heeft een link gestaan naar een filmpje van de acteur [betrokkene 3], waarin deze het boek toonde en de namen van de (oud-) medewerkers uitdrukkelijk noemde.4.Naar aanleiding daarvan heeft Rabobank aanspraak gemaakt op dwangsommen.

RED heeft vervolgens een tweede druk van het boek uitgebracht waarin de namen van de (oud-)medewerkers zijn verwijderd.

RED heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. RED heeft een memorie van grieven genomen, waarna Rabobank bij memorie van antwoord verweer heeft gevoerd.

Bij arrest van 8 maart 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Rabobank afgewezen.

Rabobank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht en ter zake pleitnotities overgelegd. Vervolgens hebben partijen nog schriftelijk voor re- en dupliek geconcludeerd.

Ontvankelijkheid

Bij pleidooi in cassatie heeft RED betoogd dat Rabobank niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep omdat zij geen belang heeft bij cassatie. RED stelt daartoe dat Rabobank uitsluitend op grond van lastgeving dan wel op grond van goed werkgeverschap namens haar werknemers zou hebben kunnen procederen. Rabobank heeft echter nagelaten om voldoende te stellen en te bewijzen dat zij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van haar (oud-)werknemers op te treden. Na een eventuele vernietiging en verwijzing zullen haar vorderingen daarom hoe dan ook moeten worden afgewezen, zo stelt RED.

Dit ontvankelijksverweer heeft RED ook bij pleidooi in eerste aanleg en in hoger beroep (grief I) gevoerd. Het hof heeft hierover in rov. 3.2 geoordeeld dat het er ‘veronderstellenderwijs van [zal] uitgaan dat Rabobank in deze procedure voor haar (oud-) werknemers optreedt en kan optreden’. Op grond hiervan heeft het hof Rabobank ontvankelijk geacht in haar vorderingen. Tegen deze beslissing heeft RED geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dit brengt mee dat zij niet alsnog bij pleidooi in cassatie hiertegen een klacht kan aanvoeren. Uit art. 427 lid 2 jo. art. 426a lid 2 Rv vloeit immers voort dat indien verweerder in cassatie van zijn kant klachten wenst aan te voeren, hij deze in zijn cassatieverweerschrift dient op te nemen. Daarna kunnen geen nieuwe klachten meer worden aangevoerd, behoudens bijzondere omstandigheden.5.Niet gesteld of gebleken is dat dergelijke omstandigheden zich hier voordoen. De beslissing van het hof dat Rabobank namens haar (oud-)werknemers optreedt en kan optreden, is in cassatie dan ook niet meer aan de orde.

Nieuwe feiten

Rabobank heeft tijdens het pleidooi in cassatie twee filmfragmenten getoond. Van het eerste filmpje is de transcriptie weergegeven in paragraaf 41 van de inleidende dagvaarding. In het tweede filmpje, dat kort na het vonnis van de voorzieningenrechter via een ‘embedded link’ op de facebookpagina van RED is gepost, las acteur [betrokkene 3] de in het boek genoemde namen van de (oud-) medewerkers van Rabobank opzettelijk en met nadruk voor. Rabobank heeft hier in paragraaf 7 van de memorie van antwoord op gewezen. In hoger beroep is het fragment zelf echter niet getoond en evenmin is hiervan een transcriptie overgelegd. Het fragment dient bij de beoordeling in cassatie dan ook buiten beschouwing te worden gelaten.

Juridisch kader

Het gaat in deze zaak om de vraag of in het boek De Verpanding, dat gaat over gestelde misstanden bij (afdelingen Bijzonder Beheer van lokale vestigingen van) Rabobank, de echte namen van individuele medewerkers van de bank mogen worden vermeld. De vorderingen van Rabobank strekken ertoe dat het boek niet met zijn oorspronkelijke inhoud – dat wil zeggen met vermelding van namen van individuele medewerkers – wordt gepubliceerd. Rabobank vordert dus géén algeheel verbod van het boek, maar slechts verwijdering van de namen van haar medewerkers uit boek en website. Voordat de cassatieklachten tegen het afwijzende oordeel van het hof zullen worden besproken, zal eerst het juridisch kader worden geschetst dat geldt voor vorderingen als hier aan de orde.6.

Art. 10 lid 1 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag. Het EHRM ziet de vrijheid van meningsuiting als een essentiële bouwsteen voor een democratische samenleving, waarin de pers de vitale rol van publieke waakhond (‘public watchdog’) vervult.7.Uitingen in de pers mogen om die reden ook schokkend, verontrustend of beledigend zijn.8.De wijze waarop de pers te werk gaat bij de vervulling van zijn functie als ‘public watchdog’, is in beginsel vrij (‘journalistieke vrijheid’).9.Het EHRM neemt voorts tot uitgangspunt dat de journalistieke vrijheid, zoals beschermd in art. 10 lid 1 EVRM, verder strekt dan de bescherming van een objectieve en ingetogen wijze van verslaggeving van feiten: “(…) In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (…)”.10.

De uitoefening van de vrijheid van meningsuiting kan, gelet op het tweede lid van art. 10 EVRM, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, mits deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.

Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer het recht op eerbiediging van de eer en de goede naam. Het tweede lid van dit artikel geeft aan in welke gevallen de uitoefening van dit recht kan worden beperkt.11.Bij de toetsing of de beperking van de vrijheid van meningsuiting voldoet aan de eisen in het tweede lid van art. 10 EVRM komen de volgende vragen aan de orde:

- is sprake van een beperking en, zo ja, is deze beperking voorzien bij wet?

- dient de beperking een legitiem belang?

- is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?

In het kader van laatstgenoemde ‘noodzakelijkheidstoets’ acht het EHRM van groot belang of de publicatie bijdraagt aan een debat over publieke belangen (‘questions of public interest’). In dat geval bestaat weinig ruimte voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting.12.Bij de beoordeling van de vraag of een beroep kan worden gedaan op artikel 10 lid 2 EVRM neemt de persvrijheid een bijzondere plaats in omdat de pers bij het vervullen zijn ‘vital role’ van ‘public watchdog’ moet kunnen spelen.13.

Uit het arrest [A/B] volgt dat niet alleen de pers maar ook een individu aanspraak heeft op bescherming van de vrijheid van meningsuiting als hij of zij zich tot het publiek wendt met een publicatie die het algemeen belang betreft.14.De Hoge Raad heeft dit in het genoemde arrest gekoppeld aan het oordeel dat de betreffende publicatie - een op internet gepubliceerde open brief van publiciste Pamela Hemelrijk - op één lijn te stellen is met een perspublicatie. Annotator Dommering verzet zich tegen deze gelijkstelling, maar dit doet niet af aan het uitgangspunt dat ook een particuliere auteur als Hemelrijk zich kan beroepen op art. 10 EVRM.

De vrijheid van meningsuiting in het kader van de publieke informatievoorziening is echter niet onbeperkt. Zo gaat het EHRM, met het oog op de bescherming van rechten van anderen, uit van een journalistieke plicht om te goeder trouw, op basis van accuraat onderzocht feitenmateriaal, aan betrouwbare en nauwkeurige verslaggeving te doen in overeenstemming met de ‘ethics of journalism’:

“(…) However, editorial discretion is not unbounded. The press must not overstep the bounds set for, among other things, ‘the protection of … the rights of others’, including the requirements of acting in good faith and on an accurate factual basis and of providing ‘reliable and precise’ information in accordance with the ethics of journalism (…).”15.

De wijze waarop de journalist uiting heeft gegeven aan zijn rol van ‘public watchdog’ dient te worden beoordeeld aan de hand van de zorgvuldigheidsnorm. Het overtreden van aan de beroepsethiek ontleende normen of journalistieke codes kan worden betrokken bij de afweging of een beperking van de persvrijheid als noodzakelijk moet worden beschouwd.16.Of een publicatie in overeenstemming is met aan de journalistieke beroepsethiek ontleende voorwaarden of normen, is dus een factor bij de beoordeling van de vraag of met succes art. 10 EVRM kan worden ingeroepen. Dat betekent dat overtreding van dergelijke voorwaardes of normen niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie leidt dat geen beroep op art. 10 EVRM kan worden gedaan. Dit volgt ook het arrest Pretium/Tros, waarin de Hoge Raad overwoog dat (overtreding van) journalistieke maatstaven (in dat geval: het gebruik van verborgen opnameapparatuur) een omstandigheid is die gewicht in de schaal zal leggen bij de door de rechter te verrichten afweging, maar daarbij niet doorslaggevend behoeft te zijn.17.De aard en ernst van de in de media geuite beschuldigingen kunnen met zich brengen dat er hogere eisen aan deze zorgvuldige toetsing van de feiten worden gesteld:

“The Court must therefore examine whether the applicants acted in good faith and complied with the ordinary journalistic obligation to verify a factual allegation. This obligation required that they should have relied on a sufficiently accurate and reliable factual basis which could be considered proportionate to the nature and degree of their allegation, given that the more serious the allegation, the more solid the factual basis has to be.”18.

Indien de uit de publicatie blijkt dat sprake is van een mening van de betrokkene, gelden voor wat betreft volledigheid, feitelijke juistheid en betrouwbaarheid lagere eisen.19.

Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, kan de rechter voor de vraag komen te staan hoe de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich verhoudt tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van eerbieding van de eer en de goede naam. Het EHRM hanteert als uitgangspunt dat deze twee fundamentele rechten een gelijkwaardig niveau hebben. Niet kan worden gezegd dat in het algemeen een ‘presumption in favour’ voor één van beide rechten bestaat. Het criterium is of de nationale rechter een ‘fair balance’ tussen beide rechten heeft gevonden door afweging van de bijzondere omstandigheden van het geval.20.

Deze benaderingswijze van het EHRM is overgenomen door de Hoge Raad in het Gemeenteraadslid-arrest.21.De Hoge Raad overwoog daarin:

“Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM.”

Sindsdien is het in zaken over het uiten van beschuldigingen in perspublicaties vaste rechtspraak dat twee tegenover elkaar staande belangen tegen elkaar afgewogen moeten worden: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze twee belangen het zwaarste weegt, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval.22.In het Gemeenteraadslid-arrest heeft de Hoge Raad een aantal in aanmerking te nemen omstandigheden genoemd:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a - c genoemde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

De opsomming van omstandigheden in het Gemeenteraadslid-arrest is niet limitatief.23.Zowel de rechtspraak van het EHRM als de nationale rechtspraak laten zien dat, in andere situaties dan in het Gemeenteraadslid-arrest aan de orde, een scala aan andere omstandigheden gewicht in de schaal kan leggen.24.Voorbeelden van mogelijk relevante omstandigheden zijn:

- of degene over wie gepubliceerd is een public figure is. Een public figure moet een grotere inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer tolereren dan een gewone burger. Met name politici zullen veel moeten kunnen incasseren.25.

- de aard van het medium.26.Beschuldigingen die zijn geuit in audiovisuele media, zoals een televisie-uitzending, hebben veelal een grotere impact dan geprinte media.27.Anderzijds mag een mondelinge, niet doordachte reactie soms verder gaan dan een schriftelijke beschuldiging.28.

- de omvang van het ontvangende publiek.29.

- het gezag van degene van wie de uitlating afkomstig is.30.

- de vraag of het gaat om feitelijke berichtgeving of waardeoordelen. Voor waardeoordelen gaat de eis dat zij bewezen kunnen worden te ver,31.maar wel kan enige feitelijke basis worden verlangd.32.

- de aard van de publicatie. Wanneer het gaat om publicaties (met name foto’s) in de boulevardpers die enkel dienen ter bevrediging van nieuwsgierigheid maar geen nieuwswaarde hebben, komt daaraan minder bescherming toe.33.

- de vraag of is gehandeld in overeenstemming met journalistieke richtlijnen.34.

Bij de afweging van de hiervoor genoemde ‘hoogwaardige maatschappelijke belangen’ is het in beginsel aan de feitenrechter overgelaten om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen en te beoordelen welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend. De rechter is daarbij niet gehouden steeds alle mogelijke omstandigheden te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap te geven.35.De wijze waarop de feitenrechter aandacht heeft besteed aan de omstandigheden en het gewicht dat zij daaraan heeft toegekend, is zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dit laatste geldt ook voor het uiteindelijke oordeel dat één van beide ‘hoogwaardige belangen’, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere belang (‘de weging-per-saldo’).36.

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen, die elk verschillende klachten bevatten. Bij de bespreking van de klachten is voorop te stellen dat het hof bij de beoordeling van de vorderingen van Rabobank in rov. 3.3 de juiste maatstaf heeft aangelegd, zoals deze hiervoor uiteen is gezet.

Onderdeel 1 richt zich met vijf klachten tegen rov. 4.2 tot en met 4.4.

In de eerste klacht (sub I.2 en I.3) wordt aangevoerd dat het hof blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting door het gebruik van de namen in het boek niet in samenhang te lezen met de omslag, de aan het boek gekoppelde website ‘www.keerdebank.nl’ en de ondertitel “Hoe de Rabobank op de kunst van haar klanten jaagt Kunst verdwijnt waar Rabo verschijnt.”

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op zichzelf is het juist dat de publicatie in zijn geheel moet worden beoordeeld.37.Anders dan wordt aangevoerd heeft het hof deze maatstaf in acht genomen. De vraag of de (oud-)medewerkers van Rabobank worden beschuldigd van strafbare feiten wordt immers in rov. 4.3 beoordeeld aan de hand van het boek als geheel, inclusief de omslag met de titel en de ondertitel; dus niet slechts aan de hand van de inhoud van het boek zelf, maar ook niet alleen aan de hand van de omslag. Dit betekent enerzijds dat degenen die alleen de tekst op de omslag onder ogen hebben gekregen, geen kennis hebben genomen van de namen van de betrokken medewerkers omdat die daar niet worden genoemd. Anderzijds betekent het dat degenen die de inhoud van het boek hebben gelezen en daarin de namen van de betrokken medewerkers hebben gelezen, de op de omslag geuite beschuldigingen kunnen relativeren, omdat duidelijk is dat het boek de Rabobank een veel minder vergaand verwijt maakt dan de teksten op de omslag suggereren. Beide vaststellingen zijn van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Ik acht de motivering van het hof niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Rabobank verwijst in dit verband nog naar het arrest Salumäki/Finland,38.waarin het EHRM oordeelde over een perspublicatie waarvan de titel een ernstige insinuatie bevatte, die vervolgens werd weggenomen door de inhoud van de publicatie. Desondanks achtte het EHRM de publicatie niet toelaatbaar. Uit deze uitspraak volgt echter niet dat een nuancering van de titel in de onderliggende tekst nooit zou kunnen worden meegewogen. Het oordeel van het EHRM in de aangehaalde zaak moet worden gelezen in de context van die zaak. Het ging daar om een krantenartikel waarvan de titel de suggestie wekte van betrokkenheid van een met volledige naam aangeduide persoon bij moord, terwijl – zo bleek aan het slot van de inhoud van het artikel – vast stond dat van betrokkenheid in werkelijkheid geen sprake was. In die zaak had de in de titel gesuggereerde, zeer ernstige, beschuldiging rechtstreeks betrekking op de betreffende persoon en nam het EHRM aan dat die beschuldiging 'highly damaging' was voor de reputatie van betrokkene. In de onderhavige zaak hebben de beschuldigingen (die veel minder zwaar zijn dan in de Finse zaak) met name betrekking op Rabobank en niet primair op haar medewerkers, zoals het hof heeft vastgesteld. Dat de beschuldigingen op de omslag wel enigszins op de medewerkers van Rabobank afstralen, heeft het hof uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken, maar in zijn afweging onvoldoende zwaarwegend geacht (zie rov. 4.6).

In de tweede klacht (sub I.4) betoogt Rabobank dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het oordeelt dat de (door het hof vastgestelde) suggestie van diefstal, misleiding en/of intimidatie op de voorkant en de achterkant van de omslag van het boek slechts op de in het boek genoemde personen kan afstralen als die personen ook op de omslag van het boek worden genoemd.

Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof, dat het boek in zijn geheel beoordeelt en daarbij ook de omslag betrekt, overweegt slechts dat de suggestie van diefstal, misleiding en/of intimidatie door Rabobank op de omslag genuanceerd wordt wanneer het boek in zijn geheel wordt gelezen. Het hof oordeelt niet dat de suggestie die op basis van de omslag wordt gewekt niet op de werknemers kan afstralen. Het hof erkent juist dat de aan Rabobank gemaakte verwijten ook op de medewerkers afstralen, maar neemt daarbij in overweging dat hun goede naam daardoor slechts indirect wordt geraakt, wat de negatieve uitwerking op hun goede naam navenant minder groot maakt (rov. 4.4).

De derde klacht (sub I.3, I.4 en I.6) houdt in dat het hof het aanvullend materiaal op de aan het boek gekoppelde website bij zijn oordeel had moeten betrekken en boek en website in onderlinge samenhang had moeten beoordelen. Voorts zou het hof voorbij zijn gegaan aan essentiële stellingen die tot het oordeel leiden dat het noemen van namen van de (oud)medewerkers in het boek, op de website en in de aldaar toegankelijke geluidsopnamen onrechtmatig is. Daarbij gaat het om de volgende omstandigheden: a. De ondertitel op de voorkant van de omslag bevat een ernstige beschuldiging, evenals de achterkant van de omslag.

b. De tekst op de voor- en achterkant van de omslag hebben een zwaardere lading doordat deze als eerste en als samenvatting van het boek worden gelezen.

c. De suggesties van diefstal, misleiding en/of intimidatie op de aan het boek gekoppelde website onder het kopje "over het boek".

d. De integrale publicatie van de brief van 16 maart 2015 op de aan het boek gekoppelde website waarin de (oud-)medewerkers bepaald niet worden gespaard en met naam en toenaam worden genoemd.

e. De integrale publicatie van de boekpresentatie op Youtube (en het beschikbaar stellen van deze publicatie op de website) waarin wordt gesteld dat sprake is van kunstroof en van diefstal.

Over deze klacht is in de eerste plaats op te merken dat Rabobank ten aanzien van het boek en de website afzonderlijke vorderingen heeft geformuleerd en niet het standpunt heeft ingenomen dat de website integraal zou moeten worden betrokken bij de belangenafweging ten aanzien van het noemen van de namen in het boek. Aangezien de op de website gepubliceerde omslag van het boek niet de namen van de medewerkers vermeldde, is het resultaat van de belangenafweging ten aanzien van de website hetzelfde geweest als ten aanzien van het boek (rov. 7.1).

Ten aanzien van de stellingen die onbesproken zouden zijn gebleven geldt het volgende. De onder a en b genoemde omstandigheden heeft het hof uitdrukkelijk bij zijn beoordeling betrokken in rov. 4.3. Dat de suggestie van diefstal, misleiding en/of intimidatie op de website (sub c) ook is betrokken bij de beoordeling blijkt uit rov. 7.1, waarin het hof oordeelt dat de boek-vorderingen en de website-vorderingen op gelijke voet beoordeeld moeten worden.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de beschuldigingen een zwaardere lading krijgen doordat in de op de website gepubliceerde brief van [betrokkene 1] aan Rabobank van 16 maart 2015 de namen van de medewerkers voluit worden genoemd (sub d), geldt dat Rabobank die stelling niet in feitelijke instanties heeft ingenomen. Ten aanzien van de brief van [betrokkene 1] is in eerste aanleg gevorderd dat deze van de website wordt verwijderd, maar is niet betoogd dat de publicatie van de brief op de website een omstandigheid is die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of het boek inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de daarin genoemde medewerkers. Overigens vormt deze brief geen onderdeel van het boek. Ook ten aanzien van het gestelde over het filmpje op Youtube, waarop een interview met de schrijfster is weergegeven, geldt dat dit in feitelijke instanties niet is aangevoerd (sub e).

Ten slotte is voor wat betreft het geluidsfragment vast te stellen dat de transcriptie hiervan als bijlage aan het boek is toegevoegd (zie hiervoor onder 1.7), en daarmee onderdeel uitmaakt van het boek en geacht moet worden in het oordeel van het hof te zijn betrokken. Afgezien daarvan is op te merken dat Rabobank in de feitelijke instanties niet heeft onderbouwd waarom deze transcriptie een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken medewerker vormt. De in het boek opgenomen transcriptie bevat geen verwijt of suggestie van betrokkenheid van de medewerker bij strafbare feiten. Het hof hoefde daarop dan ook niet nader in te gaan. Hiermee faalt deze klacht.

In de vierde klacht (sub I.7) wordt erop gewezen dat het hof zijn focus ten onrechte legt op beschuldigingen van (ernstige) misdrijven, terwijl andere beschuldigingen evenzeer negatief kunnen uitwerken op de goede naam van de (oud-)medewerkers van Rabobank en dat zij daarmee zelf ook in een kwaad daglicht worden gesteld.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof stelt immers vast dat aan Rabobank geen misdrijven worden verweten, maar wel dat zij ‘tamelijk onwelwillend en hard is tegenover haar, door schuldenproblematiek geplaagde klanten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is opgetreden zonder hen goed te informeren, met een focus op het eigen (bank-)belang, en met weinig oog voor de belangen van die klanten’ (rov. 4.3). Het hof stelt verder vast dat dit enigszins op de medewerkers afstraalt (rov. 4.4), maar dat hun eer en goede naam daardoor slechts indirect wordt geraakt waardoor de negatieve uitwerking op hun eer en goede naam navenant minder groot is. Het betreft hier verder een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Tot slot wordt als vijfde klacht (sub I.7) aangevoerd dat Quote een artikel op Quotenet.nl heeft geplaatst met als titel “Dit zijn de Rabobank-mannen die anoniem bedrijven 'kapotmaken’” met hyperlinks naar de LinkedIn-profielen van de betreffende (oud-) medewerkers. Wanneer deze omstandigheden in acht worden genomen is het oordeel van het hof (rov. 4.4) dat de negatieve uitwerking op de goede naam van de (oud-)medewerkers navenant minder groot is, onvoldoende gemotiveerd en/of is het hof voorbij gegaan aan voornoemde essentiële stellingen van Rabobank.

Dat Quote over het vonnis in eerste aanleg heeft gepubliceerd, kan – wat er van die publicatie en het plaatsen van de hyperlinks verder ook zij – niet aan RED worden tegengeworpen.39.Dat betekent dat ook deze klacht faalt.

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.5. Het hof overweegt daar het volgende:

"4.5 In punt 51 MvA heeft Rabobank gesteld dat haar (oud-)medewerkers zowel in hun privéleven als bij de uitvoering van hun werkzaamheden zijn gehinderd doordat zij zijn opgevoerd in het boek. Ter onderbouwing hiervan heeft Rabobank, in noot 99 daarbij, verwezen naar punt 22 van haar PE, waar een“verklaring namens de betrokken (oud-)medewerkers van Rabobank” is opgenomen. Hierin is verklaard dat de (oud-)medewerkers ‘boos zijn dat hun goede naam zó door het slijk wordt gehaald’ en dat zij ‘gegriefd zijn door de verkeerde voorstelling van zaken’, maar over de concrete gevolgen daarvan voor hun privéleven of de uitvoering van hun werkzaamheden wordt daarin niets gezegd. Over zulke gevolgen is door Rabobank evenmin iets naar voren gebracht in het kader van haar in de punten 6 t/m 8 MvA ontvouwde stelling, dat na het in het bestreden vonnis uitgesproken verbod, de namen van de (oud-)medewerkers nog ‘even’ op internet/ sociale media te zien zijn geweest. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Rabobank wel aangevoerd dat haar medewerkers hinder van het boek kunnen ondervinden bij het toch al lastige traject dat zij moeten doorlopen met andere cliënten die in aanraking komen met de afdeling Bijzonder Beheer. Gesteld noch gebleken is echter dat deze hinder specifiek de medewerkers treft die met naam in het boek worden genoemd en dus samenhangt met de gewraakte naamsvermelding. Daarnaast heeft Rabobank niet concreet gemaakt waaruit die hinder bestaat. Bij deze stand van zaken moet voorshands worden aangenomen dat het feit dat de medewerkers met hun namen in het boek zijn opgevoerd hen niet heeft gehinderd in hun privéleven en hooguit een beperkte hinder heeft opgeleverd bij de uitvoering van hun werkzaamheden."

Geklaagd wordt dat het hof hier te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht omdat Rabobank voldoende concreet en bij herhaling heeft gesteld dat de (oud-)medewerkers hinder hebben ondervonden van hun naamsvermelding in het boek, zowel in hun privéleven als bij de uitvoering van hun werkzaamheden. Daarbij is van belang dat zij wonen en werken in relatief kleine gemeenten waar dergelijke beschuldigingen zich snel verspreiden, aldus de klacht.

Op zichzelf is het denkbaar dat er situaties zijn waarin niet of nauwelijks hoeft te worden toegelicht dat een publicatie inbreuk maakt op het privéleven van een persoon. Zo maakt de publicatie van een foto waarop een persoon herkenbaar is afgebeeld met vermelding dat betrokkene wordt verdacht van een misdrijf al snel inbreuk op iemands privéleven.40.Ook iemands naam valt onder het bereik van het door art. 8 EVRM beschermde recht op de persoonlijke levenssfeer en vermelding daarvan raakt daarmee het privéleven van betrokkene.41.Dat betekent echter niet dat in zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat iemands foto wordt afgedrukt of zijn naam wordt vermeld, leidt tot een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op privéleven of persoonlijke levenssfeer. Het EHRM overweegt in dit verband het volgende:

“In order for Article 8 to come into play, however, an attack on a person’s reputation must attain a certain level of seriousness and in manner causing prejudice to personal enjoyment of the right to respect for private life (…).”42.

Er moet dus wel een serieuze aantasting van privéleven of persoonlijke levenssfeer zijn om een inbreuk op art. 8 EVRM aan te nemen. Dit betekent onder meer, zo overwoog het EHRM in de zaak Kunitsyna/Rusland, dat de aantasting niet enkel subjectief ervaren mag zijn:43.

“Mere personal conjecture or subjectieve perception of a publication as defamatory does not suffice to establish that the person in question was directly affected bij the publication. There must be something in the circumstances of a particular case to make the ordinary reader feel that the statement reflected directly on the individual claimant, or that he was targeted by the criticism (…)”

De vereiste serieuze, concrete en niet louter subjectieve aantasting van het privéleven of de persoonlijke levenssfeer vertaalt zich bij de afweging tussen het door art. 8 EVRM beschermde belang en de vrijheid van meningsuiting erin dat meewogen wordt wat de mate van inbreuk op het privéleven van betrokkene is. Daarbij gaat het er met name om wat de gevolgen zijn of zijn geweest van de bewuste publicatie voor betrokkene. Zo overweegt het ERHM in de zaak Von Hannover/Duitsland dat sprake is van ‘a climate of continual harassment which induces in the person concerned a very strong sense of intrusion into their private life or even of persecution'.44.Deze voortdurende, indringende schending van het privéleven van Von Hannover legt veel gewicht in de schaal bij de uiteindelijke conclusie van het Hof, dat sprake is van schending van art. 8 EVRM. In andere zaken valt die afweging anders uit, omdat de gevolgen van de inbreuk op het privéleven door de publicatie niet ernstig zijn geweest.45.Daarbij kan meewegen dat de geuite beschuldigingen niet persoonlijk zijn gericht tegen bij de name genoemde personen,46.dat met betrekking tot de genoemde personen geen onnodig grievende woorden zijn gebruikt,47.dat geen onnodige details over het privéleven van betrokkene zijn vermeld48.of de schaal waarop de publicatie is verspreid.49.

Tegen deze achtergrond is het juist en ook noodzakelijk dat het hof onderzoekt wat de gevolgen zijn of zijn geweest van het vermelden van de namen voor de (oud-)medewerkers. Dat het hof vervolgens tot het oordeel komt dat de negatieve uitwerking van de publicatie op hun goede naam niet groot is (met andere woorden: dat de publicatie voor hen geen ernstige gevolgen heeft of heeft gehad), is niet onbegrijpelijk.Rabobank stelt in het middelonderdeel dat zij de hinder voor de (oud-)medewerkers heeft gerelateerd aan de omstandigheid dat zij in relatief kleine gemeenten wonen en werken. In feitelijke instanties is dit echter niet aangevoerd. Uit de stukken blijkt wel dat Rabobank het hof heeft verzocht om het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2015 aan te vullen met het standpunt dat de medewerkers als wonend en werkend in kleine gemeenten hinder hebben ondervonden, maar het hof heeft daarop geantwoord dat de raadsheren zich dat standpunt niet kunnen herinneren en dat het niet uit de aantekeningen van de griffier blijkt.50.Aangenomen moet dan ook worden dat Rabobank dit standpunt niet ter zitting heeft aangevoerd, zodat het in cassatie geen rol kan spelen.Ook overigens heeft Rabobank in feitelijke instanties niet geconcretiseerd of toegelicht waaruit de gestelde hinder voor haar medewerkers zou hebben bestaan, zodat het – feitelijke – oordeel van het hof dat voorshands moet worden aangenomen dat het feit dat de medewerkers met hun namen in het boek zijn opgevoerd, hen niet heeft gehinderd bij hun privéleven en hooguit een beperkte hinder heeft opgeleverd bij de uitvoering van hun werkzaamheden, niet onbegrijpelijk is.Daarmee faalt het onderdeel.

Onderdeel III heeft betrekking op de vaststelling van het hof dat het boek mede de behartiging van het algemeen belang tot doel heeft en daarom als op één lijn staand met een perspublicatie moet worden beschouwd (rov. 5.2 en 5.3.). Het onderdeel voert aan dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat volgens de rechtspraak van het EVRM door journalisten aan de journalistieke beroepsethiek ontleende voorwaarden moet zijn voldaan om art. 10 EVRM met succes te kunnen inroepen. ('.. is subject to the proviso that they are acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism’). Betoogd wordt dat het hof in dit verband ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat de publicatie van het boek door RED is ingezet als drukmiddel en dat RED als belangenbehartiger van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] optreedt. Verder zou het hof hebben miskend dat RED in strijd heeft gehandeld met de Code van Bordeaux en de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek doordat het werk niet in onafhankelijkheid tot stand is gekomen. Dat blijkt ook daaruit, dat RED en [betrokkene 2] hebben laten weten dat publicatie van het boek kon worden voorkomen door betaling van een geldbedrag door Rabobank. Ten slotte wordt nog aangevoerd dat het noemen van de namen niet bijdraagt aan het aan de kaak stellen van de vermeende misstand en dat met het noemen van deze namen beoogd is om persoonlijk wraak op deze personen te nemen.

Zoals onder 3.7 is aangegeven, volgt uit het arrest [A/B] dat het begrip perspublicatie ruim moet worden uitgelegd en dat sprake is van een perspublicatie indien de betreffende publicatie gericht is tot een breed publiek en tot doel heeft een algemeen belang te dienen.51.Het hof heeft vastgesteld dat met het boek is beoogd om de behartiging van een algemeen belang te dienen. Het onderdeel richt zich niet tegen die vaststelling. Het hof heeft op grond daarvan vastgesteld dat sprake is van een perspublicatie. Dit is in overeenstemming met genoemd arrest van de Hoge Raad.

Met betrekking tot de kwestie of het boek in overeenstemming is met aan de journalistieke beroepsethiek ontleende voorwaarden, is in de eerste plaats op te merken dat dit niet beslissend is voor de vraag of het boek op één lijn te stellen is met een perspublicatie, zoals het middel suggereert, maar een factor vormt bij de beoordeling van de vraag of met succes de bescherming van art. 10 EVRM kan worden ingeroepen (zie onder 4.15). Verder heeft het hof wel degelijk meegewogen of is gehandeld in overeenstemming met aan de journalistieke beroepsethiek ontleende voorwaarden. In rov. 5.9 verwijst het hof naar 'de bij de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting behorende plichten en verantwoordelijkheden'; deze zijn volgens het hof niet veronachtzaamd. In dat kader overweegt het hof dan dat Rabobank de mogelijkheid heeft gekregen om een weerwoord te bieden, dat haar (oud-)medewerkers niet nodeloos vermeld zijn in het boek en dat van die vermelding geen ernstige gevolgen voor hen hoefden te worden verwacht. In rov. 5.5 had het hof al overwogen dat Rabobank zelf ervoor heeft gekozen geen reactie te geven, en in rov. 5.6 dat Rabobank niet, althans niet onderbouwd, heeft gesteld dat waar haar (oud-)medewerkers ten tonele zijn gebracht, dit gepaard is gegaan met feitelijke onjuistheden. Dit zijn onmiskenbaar elementen van de journalistieke beroepsethiek.

Dat, zoals Rabobank stelt, RED het boek als oneigenlijk drukmiddel heeft gebruikt, is weliswaar door Rabobank gesteld, maar door RED betwist.52.Het hof heeft het door Rabobank gestelde niet als vaststaand aangemerkt. Bij gebreke van die vaststelling is het begrijpelijk dat het hof het gestelde gebruik van het boek als oneigenlijk drukmiddel niet heeft laten meewegen in de belangenafweging.De stelling van Rabobank dat RED als belangenbehartiger van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] optreedt, is door het hof kennelijk meegewogen in rov. 5.5, waar het vaststelt dat het de lezer duidelijk is dat het boek is geschreven vanuit het perspectief van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Daar tegenover plaatst het hof dan de omstandigheid dat Rabobank de gelegenheid is geboden om haar visie op de zaken [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar voren te brengen, maar dat zij niet op dat verzoek heeft willen ingaan.

Rabobank betoogt in cassatie bij herhaling dat het doel van RED was om wraak op de (oud-) medewerkers van Rabobank te nemen en hen publiekelijk aan de schandpaal te nagelen (‘virtueel te lynchen’).53.Rabobank verwijst daarbij naar uitlatingen die door RED en schrijfster [de schrijfster] zijn gedaan. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat het boek tot doel had wraak te nemen op de (oud-)medewerkers. Integendeel: het hof gaat ervan uit dat het boek mede het algemeen belang dient, dat de namen van de medewerkers niet nodeloos zijn vermeld en dat van die vermelding voor hen geen ernstige gevolgen hoefde te worden verwacht (rov. 5.9). Aan dat laatste ligt ten grondslag dat de vermelding van de medewerkers met hun namen in het boek hen niet heeft gehinderd in hun privéleven en hooguit een beperkte hinder heeft opgeleverd bij de uitvoering van hun werkzaamheden (rov. 4.5). In cassatie moet van deze vaststellingen worden uitgegaan. Daarin ligt besloten dat niet kan worden gezegd dat het doel van het boek was om wraak te nemen op de (oud-)medewerkers van Rabobank.De conclusie is dat ook de klachten van het derde onderdeel falen.

Onderdeel IV heeft betrekking op rov. 5.4, waarin het hof nader ingaat op de Rapportage Bijzonder Beheer van AFM. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat de AFM-rapportage steun biedt aan de in het boek gemaakte verwijten onbegrijpelijk, omdat het boek ziet op twee specifieke trajecten op de afdeling Bijzonder Beheer (gedoeld wordt op de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) terwijl het AFM-onderzoek daar niet over gaat. Voorts wordt aangevoerd dat het hof miskent dat de civiele rechter reeds eerder oordeelde dat de Rabobank voldoende voortvarend heeft gereageerd en niet onrechtmatig heeft gehandeld. Tenslotte wordt gesteld dat de verwijten op de voor- en achterkant van de omslag van het boek van wezenlijk andere (en ernstiger) aard zijn dan de verwijten in de AFM-rapportage, waardoor 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is (sub IV.2).

De klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt niet dat het AFM-onderzoek steun biedt aan de in het boek aan Rabobank gemaakte verwijten in de kwesties [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het overweegt slechts dat de constatering in het AFM-onderzoek 'dat banken klanten onvoldoende informeren over wat de klant te wachten staat bij een bijzonder beheertraject en onvoldoende uitleggen hoe ze rekening houden met het belang van de klant bij het nemen van maatregelen', strookt met het verwijt aan Rabobank in het gewraakte boek, dat zij vragen vaak onbeantwoord liet. 's Hofs overweging dat de verwijten dat Rabobank zich vaak onwelwillend, hard en met weinig oog voor de belangen van de klant opstelde overeenkomen met de signalen die AFM had opgevangen en die voor haar aanleiding waren om een onderzoek in te stellen, sluit aan bij rov. 5.2. Daar overwoog het hof dat uit de aangedragen publicaties blijkt 'dat er in het algemeen een serieus probleem bestond/bestaat in de relatie tussen de afdelingen Bijzonder Beheer van banken en de klanten die met deze afdelingen werden/worden geconfronteerd', waaruit het hof concludeert dat het boek als een bijdrage aan het publieke debat kan worden gezien. Beide overwegingen zijn zeker niet onbegrijpelijk en hebben niet de door het middel veronderstelde strekking, dat in het AFM-onderzoek steun zou zijn te vinden voor verwijten die in het boek in de kwesties [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan Rabobank worden gemaakt. Ook houden zij niet in dat de ernstige klachten op de omslag van het boek (diefstal, misleiding en intimidatie) steun vinden in het AFM-onderzoek. De omstandigheid dat de civiele rechter (met name in een door [betrokkene 1] aangespannen kort geding om de door Rabobank geëntameerde veiling tegen te houden) heeft geoordeeld dat Rabobank niet onrechtmatig handelde, doet dan ook verder niet ter zake.54.

Onderdeel V heeft betrekking op rov. 5.5. Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof dat het boek duidelijk is geschreven vanuit het perspectief van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet te rijmen valt met het eerdere oordeel dat sprake is van een perspublicatie (rov. 5.3) en met het oordeel in rov. 5.7, waar het boek wordt geplaatst in een traditie van onderzoeksjournalistiek.

De klacht faalt. De vraag of het hof het boek terecht heeft aangemerkt als een perspublicatie, is hiervoor onder 4.16 besproken. Daarbij is verder niet beslissend of het boek is geschreven vanuit het perspectief van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Ook een vanuit een persoonlijke invalshoek geschreven publicatie kan immers gelden als een perspublicatie.55.Of sprake is van een uit een persoonlijke invalshoek geschreven publicatie, is volgens vaste rechtspraak een factor die van belang is bij de te maken belangenafweging.56.De vraag of het boek in overeenstemming is met aan de journalistieke beroepsethiek ontleende voorwaarden, is onder 4.16 al aan de orde gekomen. Het uit een persoonlijk perspectief geschreven zijn van het boek, sluit niet uit dat sprake is van onderzoeksjournalistiek.

Onderdeel VI keert zich tegen rov. 5.7, waarin het hof het volgende overweegt:

"5.7 Volgens Rabobank was het noemen van de namen van haar (oud-)medewerkers niet nodig om de verhalen in het boek te vertellen of om de verwijten aan Rabobank aan de orde te stellen (MvA onder 47). RED c.s. hebben hier tegenin gebracht (AD onder 6; PA onder 1 en 2) dat de laatste jaren boeken op basis van onderzoeksjournalistiek waarin misstanden worden blootgelegd (bijvoorbeeld ‘De Vastgoedfraude’, ‘De Prooi’ en ‘Kortsluiting’), vaak zijn geschreven op basis van het 'fly-on-the-wall’-principe, waarmee wordt gedoeld op de verteltechniek waarbij [de] lezer als het ware bij de gebeurtenissen aanwezig is en die er door wordt gekenmerkt dat minutieus verslag wordt gedaan van gebeurtenissen en dat personen met naam worden genoemd. Nu in ‘De Verpanding' deze in haar genre veelgebruikte en voor het uitdragen van de boodschap geschikt geachte vorm wordt gebruikt, kan niet worden gezegd dat de namen van de (oud-)medewerkers van Rabobank daarin nodeloos zijn genoemd; het vermelden daarvan vervult een functie in de gekozen en voor dit soort non-fictie uitingen als effectief aan te merken narratieve opzet."

Geklaagd wordt dat het hof een te beperkte toets heeft aangelegd door te oordelen dat de namen van de (oud-)medewerkers van Rabobank niet nodeloos worden genoemd. Volgens de klacht moet op grond van art. 8 EVRM worden onderzocht of het noemen van namen een legitiem doel dient en tevens noodzakelijk en proportioneel is. Door dit onderzoek na te laten gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting (sub IV.2). Voor zover niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is sprake van een onbegrijpelijke beslissing. Van enige noodzaak om de namen te vermelden is geen sprake en volstaan had kunnen worden met fictieve namen zonder dat afbreuk was gedaan aan de effectiviteit van de verteltechniek. Dat blijkt ook uit het feit dat na het verbod van de voorzieningenrechter een tweede druk van het boek is verschenen, zónder vermelding van de namen van de (oud-)medewerkers (sub IV.3). In het onderdeel wordt erop gewezen dat de betreffende (oud-)medewerkers geen publieke rol vervullen, geen leidinggevenden van de bank zijn en geen bijzondere bekendheid genieten, zodat het verhaal bij gebruikmaking van fictieve namen niets aan geloofwaardigheid inboet en op geen enkele manier een beperking inhoudt met betrekking tot de verteltechniek (sub IV.4).

Dit onderdeel vormt de kern van het cassatiemiddel. Hier draait het om voor Rabobank: waarom is het nodig om in een boek over gestelde misstanden bij een bank, individuele medewerkers die normaal gesproken in de anonimiteit van de bank opereren, met naam en toenaam te noemen? De namen van de medewerkers hadden evengoed níet kunnen worden genoemd of worden vervangen door fictieve namen. Als het nu zou gaan om een topman of commissaris van Rabobank, maar het gaat hier om gewone bankmedewerkers van lokale bankkantoren. Wordt hiermee niet de deur open gezet voor een aantasting van de persoonlijke levenssfeer van individuele werknemers, die toevallig bij een bedrijf of instelling werken waar zij in het kader van hun werkzaamheden voor derden onwelgevallige activiteiten moeten uitvoeren? Geeft het hof een vrijbrief aan het publiekelijk aan de schandpaal nagelen van individuele werknemers die geen enkele publieke rol spelen, zoals Rabobank stelt?Op het eerste gezicht zou men kunnen denken dat Rabobank hier een punt heeft en dat sprake is van een nodeloze inbreuk op de privacy van de betrokkenen. Toch meen ik, bij nadere beschouwing, dat de benadering van Rabobank niet juist is.

Zoals hiervoor onder punt 3.9-3.11 uiteen is gezet, moeten bij de afweging tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van art. 8 EVRM en de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM alle relevante omstandigheden worden betrokken. Deze afweging dient in één keer plaats te vinden. Het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, zwaarder weegt dan het andere recht, brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel van art. 8 lid 2 EVRM. Het hof heeft in rov. 3.3 deze maatstaf aangelegd en vervolgens in rov. 5.1 t/m 5.9 alle terzake dienende omstandigheden gewogen. Op grond daarvan is het hof in de laatste zin van rov. 5.9 tot de slotsom gekomen dat het recht op vrijheid van meningsuiting in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht op goede naam/eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de (oud-)medewerkers van Rabobank. Het hof heeft daarmee een juiste toets aangelegd.

Anders dan in het onderdeel wordt gesuggereerd is er geen ruimte om naast of na bovengenoemde toets nog een afzonderlijke toets aan te leggen naar de vraag of het vermelden van de namen van de (oud-)medewerkers van Rabobank in het boek een legitiem doel diende en tevens noodzakelijk en proportioneel was. Ook is het niet juist om de vraag of de voorliggende publicatie (met namen) toelaatbaar is, te versmallen tot de vraag of het vermelden van die namen noodzakelijk en proportioneel was. Dat laatste is onderdeel van de uit te voeren 'totale' belangenafweging, waarbij gekeken moet worden naar de gehele context van de publicatie en alle relevante omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. Eén van die omstandigheden is wat de gevolgen van de publicatie zijn voor betrokkene (zie onder 4.14). Uit de jurisprudentie van het EHRM waarnaar in het klachtonderdeel wordt verwezen, is niet iets anders af te leiden.57.Dit brengt mee dat in de rechtspraak van het EHRM de balans soms doorslaat ten gunste van de vrijheid van meningsuiting (inclusief naamsvermelding),58.en soms ten gunste van de bescherming van privacy,59.afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

Als onderdeel van de door het hof gemaakte 'totale' belangenafweging onderzoekt het in rov. 5.7 terecht of het vermelden van de namen van de (oud-)medewerkers enig doel dient.60.Als het zo zijn dat de naamsvermelding helemaal niets toevoegt – dus geen enkel doel dient – zou dat hebben kunnen meebrengen dat het vermelden van de namen achterwege had moeten blijven.61.In het onderhavige geval wordt door het hof geoordeeld dat de namen niet nodeloos zijn genoemd, omdat 'het vermelden van de namen een functie vervult in de gekozen en voor dit soort non-fictie uitingen als effectief aan te merken narratieve opzet'. Het hof doelt daarmee op het 'fly-on-the-wall-principe' waarvan volgens RED gebruik is gemaakt bij het schrijven van het boek.62.Het noemen van de namen was dus niet zonder reden.Anders dan het middelonderdeel betoogt (sub IV.3) baseert het hof zijn oordeel dat de publicatie met namen toelaatbaar is, niet enkel op de vaststelling dat het noemen van de namen niet nodeloos is. Deze vaststelling is slechts één van de factoren die gewicht in de schaal legt bij de 'totale' belangenafweging, zoals deze door het hof is uitgevoerd.

De uitkomst van die ‘totale’ belangenafweging is in belangrijke mate (hoewel niet uitsluitend) bepaald door ’s hofs oordeel (i) dat het noemen van de namen voor de (oud-)medewerkers hooguit een tamelijk geringe aantasting van hun recht op goede naam oplevert en niet diepgaand ingrijpt in hun persoonlijke levenssfeer, mede omdat geen ernstige beschuldigingen aan hen persoonlijk zijn gedaan (rov. 4.2-4.7), (ii) dat niet gebleken is dat waar (oud-)medewerkers ten tonele zijn gebracht, dit gepaard is gegaan met feitelijke onjuistheden (rov. 5.6) en (iii) dat het noemen van de namen niet nodeloos was.Dit betekent – zoals altijd als een belangenafweging moet worden gemaakt – dat als één van de factoren in een ander geval anders moet worden gewogen, de uitkomst van de belangenafweging eveneens een andere is. Zo kan publicatie niet toelaatbaar zijn indien duidelijk is dat wél sprake zou zijn van ernstige gevolgen voor betrokkenen. Van een vrijbrief om individuele werknemers aan de publieke schandpaal te nagelen, is mijns inziens dan ook geen sprake. Daarmee moet ook het door Rabobank gestelde principiële karakter van de onderhavige zaak gerelativeerd worden.

De stelling van Rabobank dat namen van gewone burgers die geen belangrijke functie vervullen slechts gebruikt mogen worden indien sprake is van een noodzakelijk en proportioneel belang,63.is in zijn algemeenheid niet juist. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat publieke personen meer hebben te dulden dan de gewone burger die geen publieke functie vervult en ook niet zelf de publiciteit heeft gezocht.64.Daaruit kan echter niet a contrario worden afgeleid dat personen die geen publieke bekendheid genieten, het recht hebben om niet bij naam genoemd te worden. Ook ten aanzien van deze personen dient een afweging plaats te vinden,65.zoals het hof die heeft gemaakt. De vraag of betrokkene een 'public figure' is, is slechts een van de elementen die daarbij een rol speelt.66.

De conclusie is dat ook de klachten uit onderdeel VI falen.

Onderdeel VII heeft betrekking op rov. 5.8 en 5.9 en houdt in dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aantal specifiek door Rabobank aangevoerde feiten en omstandigheden, namelijk dat de (oud-)medewerkers geen bekendheid genoten en deze zelf ook niet hebben opgezocht, dat sprake was van een geringe nieuwswaarde, dat de namen van de betrokken medewerkers niet langs andere weg te achterhalen waren en dat het door RED geboden mogelijkheid van een weerwoord niet meer was dan een uitnodiging voor een informeel gesprek en dat Rabobank niet op het manuscript kon reageren.

Ook deze klacht kan niet slagen. De overweging van het hof in rov. 5.8, dat het niet in de lijn der verwachting lag dat de (oud-)medewerkers negatieve gevolgen van meer dan beperkte betekenis zouden ondervinden van het feit dat zij in het boek bij naam worden genoemd, houdt een appreciatie in van de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen door de publicatie. Het hof heeft dit aspect dus nadrukkelijk onder ogen gezien en betrokken bij de belangenafweging. In die appreciatie ligt besloten dat de door Rabobank genoemde omstandigheden – met name dat de (oud-)medewerkers geen publieke figuur zijn, niet zelf de publiciteit hebben gezocht en dat hun namen niet op andere wijze te traceren zijn – het hof niet tot een ander oordeel leidden, hetgeen niet onbegrijpelijk is. Duidelijk is in ieder geval dat het hof hier niet van iets anders is uitgegaan.

Vervolgens komt het hof dan in rov. 5.9 tot de slotsom dat de uitkomst van de belangenafweging is dat in dit geval de vrijheid van meningsuiting zwaarder weegt dan de bescherming van het recht op goede naam/eerbieding van de persoonlijke levenssfeer. Daarin ligt besloten dat de verder nog aangevoerde omstandigheden – met name de nieuwswaarde van het boek en de aard van het geboden weerwoord – geen (nader) gewicht in de schaal kunnen leggen ten gunste van Rabobank. Dit is zeker niet onbegrijpelijk, nu het hier geen essentiële stellingen betrof, die het hof expliciet had moeten benoemen en bespreken.67.Bovendien raken beide omstandigheden aan kwesties die het hof wel degelijk heeft besproken, namelijk de bijdrage van het boek aan het publieke debat (rov. 5.2) en het in acht nemen van journalistieke gedragsnormen (rov. 5.5 en 5.6).

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G