HR, 25-11-2016, nr. 15/03791

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen de beslissingen in het principaal appel over de (on)rechtmatigheid van het ‘Item [betrokkene 1]’. Onderdeel II bestrijdt de beslissingen in het incidentele appel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de ‘overige items’ van de uitzending en de hoor en wederhoor. Onderdeel III bevat een aantal overkoepelende klachten die – kort samengevat – inhouden dat het hof heeft nagelaten de uitzending integraal te beoordelen en een (voldoende) kenbare belangenafweging te maken.

Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik het relevante beoordelingskader.

Juridisch kader

In gevallen als de onderhavige staan tegenover elkaar enerzijds de door Vara ingeroepen vrijheid van meningsuiting, beschermd door art. 7 Gw en art. 10 EVRM, en anderzijds het door Pretium ingeroepen recht op eerbiediging van haar eer en goede naam, beschermd door art. 8 EVRM en art. 6:162 BW.

De door art. 10 lid 1 EVRM beschermde vrijheid van meningsuiting omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag. Het EHRM ziet de vrijheid van meningsuiting als een essentiële bouwsteen voor een democratische samenleving, waarin de pers de vitale rol van publieke waakhond (‘public watchdog’) vervult.5.

Uitingen in de pers mogen om die reden ook schokkend, verontrustend of beledigend zijn.6.De wijze waarop de pers te werk gaat bij de vervulling van zijn functie als ‘public watchdog’, is in beginsel vrij (‘journalistieke vrijheid’).7.Het EHRM neemt voorts tot uitgangspunt dat de journalistieke vrijheid, zoals beschermd in art. 10 lid 1 EVRM, verder strekt dan de bescherming van een objectieve en ingetogen wijze van verslaggeving van feiten: “(…) In addition, the Court is mindful of the fact that journalistic freedom also covers possible recourse to a degree of exaggeration, or even provocation (…)”.8.

De uitoefening van de vrijheid van meningsuiting kan, gelet op het tweede lid van art. 10 EVRM, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, mits deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer het recht op eerbiediging van de eer en de goede naam. Het tweede lid van dit artikel geeft aan in welke gevallen de uitoefening van dit recht kan worden beperkt.9.Bij de toetsing of de beperking van de vrijheid van meningsuiting voldoet aan de eisen in het tweede lid van art. 10 EVRM komen de volgende vragen aan de orde:

- is sprake van een beperking en, zo ja, is deze beperking voorzien bij wet?

- dient de beperking een legitiem belang?

- is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?

In het kader van laatstgenoemde ‘noodzakelijkheidstoets’ acht het EHRM van groot belang of de publicatie bijdraagt aan een debat over publieke belangen (‘questions of public interest’). In dat geval bestaat weinig ruimte voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting.10.De vrijheid van meningsuiting in het kader van de publieke informatievoorziening is echter niet onbeperkt. Zo gaat het EHRM, met het oog op de bescherming van rechten van anderen, uit van een journalistieke plicht om te goeder trouw, op basis van accuraat onderzocht feitenmateriaal, aan betrouwbare en nauwkeurige verslaggeving te doen in overeenstemming met de ‘ethics of journalism’:

“(…) However, editorial discretion is not unbounded. The press must not overstep the bounds set for, among other things, ‘the protection of … the rights of others’, including the requirements of acting in good faith and on an accurate factual basis and of providing ‘reliable and precise’ information in accordance with the ethics of journalism (see Pedersen and Baadsgaard v. Denmark [GC], no. 49017/99, § 78, ECHR 2004-X; Times Newspapers Ltd v. United Kingdom (nos. 1 and 2), no. 3002/03 and 23676/03, § 42, ECHR 2009- …; and MGN Limited, cited above, § 141).”11.

De aard en ernst van de in de media geuite beschuldigingen kunnen vervolgens met zich brengen dat er nadere eisen aan deze zorgvuldige toetsing van de feiten vooraf worden gesteld:

“The Court must therefore examine whether the applicants acted in good faith and complied with the ordinary journalistic obligation to verify a factual allegation. This obligation required that they should have relied on a sufficiently accurate and reliable factual basis which could be considered proportionate to the nature and degree of their allegation, given that the more serious the allegation, the more solid the factual basis has to be.”12.

Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, kan de rechter voor de vraag komen te staan hoe de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich verhoudt tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van eerbieding van de eer en de goede naam. Het EHRM hanteert als uitgangspunt dat deze twee fundamentele rechten een gelijkwaardig niveau hebben. Niet kan worden gezegd dat in het algemeen een ‘presumption in favour’ voor één van beide rechten bestaat. Het criterium is of de nationale rechter een ‘fair balance’ tussen beide rechten heeft gevonden door afweging van de bijzondere omstandigheden van het geval.13.

Deze benaderingswijze is ook terug te vinden in rechtspraak van de Hoge Raad:

“Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM.”14.

In zaken waarin in perspublicaties beschuldigingen zijn geuit, heeft de Hoge Raad gewezen op twee, ieder voor zich hoogwaardige, in beginsel tegenover elkaar staande maatschappelijke belangen: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval. Deze maatstaf is neergelegd in het Gemeenteraadslid-arrest15.en is sindsdien vaste rechtspraak.16.

In het Gemeenteraadslid-arrest heeft de Hoge Raad tevens – voor een situatie als in die zaak aan de orde – een aantal omstandigheden opgesomd, te weten:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

De opsomming van omstandigheden in het Gemeenteraadslid-arrest is niet limitatief.17.Zowel de rechtspraak van het EHRM als de nationale rechtspraak laten zien dat, in andere situaties dan in het Gemeenteraadslid-arrest aan de orde, een scala aan andere omstandigheden gewicht in de schaal kan leggen.18.Voorbeelden van mogelijk relevante omstandigheden zijn:

- de aard van het medium.19.Beschuldigingen die zijn geuit in audiovisuele media, zoals een televisie-uitzending, hebben veelal een grotere impact dan geprinte media.20.

- de omvang van het (ontvangende) publiek.21.

- het gezag van degene van wie de uitlating afkomstig is.22.Zo heeft de Hoge Raad de gedachtegang van het hof Amsterdam in stand gelaten dat bij een televisieprogramma dat tot doel heeft misstanden in de maatschappij te signaleren en dat in verband met zijn titel (‘Ombudsman’) bij het publiek de indruk wekt dat de uitlatingen in dat programma afkomstig zijn van een onpartijdige instantie die werkzaam is in het algemene belang, het publiek eerder zal aannemen dat in dit programma gedane feitelijke beweringen juist (immers door de instantie deugdelijk onderzocht) en gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond (immers door de instantie wel overwogen) zullen zijn dan wanneer het gaat om beweringen, kwalificaties en beschuldigingen in de media in het algemeen.23.

- de vraag of het gaat om feitelijke berichtgeving of waardeoordelen. Voor waardeoordelen gaat de eis dat zij bewezen (kunnen) worden in elk geval te ver.24.

- de vraag of is gehandeld in overeenstemming met journalistieke richtlijnen.25.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat vraag of is gehandeld in overeenstemming met journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, geen rechtens aan te leggen criterium is bij de door de rechter te verrichten afweging van belangen en omstandigheden, maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen, maar niet doorslaggevend behoeft te zijn.26.

Bij de afweging van de hiervoor genoemde ‘hoogwaardige maatschappelijke belangen’ is het in beginsel aan de feitenrechter overgelaten om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen en te beoordelen welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend. De rechter is daarbij niet gehouden steeds alle mogelijke omstandigheden te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap te geven.27.De wijze waarop de feitenrechter aandacht heeft besteed aan de omstandigheden en het gewicht dat zij daaraan heeft toegekend is zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dit laatste geldt ook voor het uiteindelijke oordeel dat één van beide ‘hoogwaardige belangen’, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere belang (‘de weging-per-saldo’).28.

Onderdeel I – het ‘Item [betrokkene 1]’

Onderdeel I bevat hoofdzakelijk klachten tegen ’s hofs oordelen in rov. 3.8 betreffende het ‘Item [betrokkene 1]’ (subonderdelen I.A t/m I.G). Ook klaagt het onderdeel over miskenning door het hof van een aantal essentiële stellingen ten aanzien van het ‘Item [betrokkene 1]’ (subonderdeel I.H) en de devolutieve werking van het appel (subonderdeel I.I).

Na een vooropstelling van de beoordelingsmaatstaf in rov. 3.5,29.geeft het hof de stellingen van partijen weer:

“3.6 Grief 1 van Vara richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de kwestie [betrokkene 1]. Vara betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij de grenzen van hetgeen betamelijk is voor zover het deze zaak betreft, heeft overschreden. Ter toelichting stelt Vara dat Pretium juridisch verantwoordelijk was voor de telefoonaansluiting van [betrokkene 1] en de bijbehorende telefoondiensten en dat haar dus wel degelijk een verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat [betrokkene 1] van 14 november 2011 (omstreeks welke datum [betrokkene 1] naar verzorgingstehuis Heidehiem was verhuisd) tot haar overlijden op 17 december 2011 niet heeft kunnen bellen. Pretium heeft maar één keer een poging gedaan iets aan de storing te doen, terwijl van de zijde van [betrokkene 2] meerdere keren aan Pretium kenbaar is gemaakt dat de storing nog bestond, aldus Vara. Daarnaast heeft Pretium volgens Vara het opzeggingstraject onnodig bemoeilijkt.

Pretium heeft daartegen ingebracht (i) dat zij heeft gezorgd voor een tijdige verhuizing van de telefoonaansluiting naar het verzorgingstehuis Heidehiem, (ii) dat de oorzaak van de storing niet bij haar was gelegen (maar bij KPN), (iii) dat zij ervoor gezorgd heeft dat de storing alsnog werd verholpen, althans daartoe het nodige heeft gedaan, en (iv) dat zij nadien (vanaf 17 november 2011) geen storingsmelding meer heeft ontvangen en op goede gronden heeft aangenomen en heeft mogen aannemen dat deze was verholpen, hetgeen wordt bevestigd door een verklaring van de technische dienst van Heidehiem.”

In rov. 3.8 oordeelt het hof dat de berichtgeving van Kassa over de zaak van [betrokkene 1] − waarmee het hof doelt op het aan Pretium gemaakte verwijt ten aanzien van de storing in de telefoonaansluiting30.− niet onrechtmatig is:31.

“3.8 [1] Pretium heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat zij verantwoordelijk is voor het goed functioneren van de telefoonaansluitingen van haar klanten. [2] Dit volgt ook uit haar algemene voorwaarden voor levering diensten.

[3] Pretium beroept zich erop dat zij wat betreft [betrokkene 1] aan haar verantwoordelijkheid heeft voldaan door naar aanleiding van een storingsmelding actie te ondernemen (het geven van een opdracht aan KPN), die heeft geleid tot werkzaamheden van (de storingsmonteur van) KPN en vervolgens de technische dienst van Heidehiem aan de telefoonaansluiting van [betrokkene 1], welke werkzaamheden volgens mededeling van die technische dienst waren afgerond op 17, uiterlijk 18 november 2011. [4] Omdat Pretium daarna geen klachten meer heeft ontvangen hoefden van haar geen aanvullende activiteiten meer te worden verwacht, zo stelt zij.

[5] Nog daargelaten echter dat het voor de hand had gelegen dat Pretium zelf had gecontroleerd of de betrokken aansluiting na afronding van de werkzaamheden goed functioneerde, hetgeen eenvoudig had kunnen geschieden door [betrokkene 1] te bellen, moet worden geconcludeerd dat Pretium wel degelijk meermalen van de zijde van [betrokkene 1] het bericht heeft ontvangen dat de aansluiting niet functioneerde.

[6] Dit volgt alleen al uit de opzeggingsbrieven zijdens [betrokkene 1] van 5 december 2011 en 12 december 2011, waarvan de ontvangst door Pretium niet is betwist. [7] Uit die brieven kan worden afgeleid dat op die data de aansluiting nog immer niet functioneerde en dat dit (mede) reden was de overeenkomst met Pretium op te zeggen. [8] De brief van 5 december 2011 houdt in dit verband met zoveel woorden in: “(…) is dank zij het niet aansluiten reeds geruime tijd verstoken van de voor haar zo noodzakelijke kontakten.” [9] Pretium beantwoordt die brief op 8 december 2011, maar komt op de gemelde storing niet terug. [10] De brief van [betrokkene 1] van 12 december 2011 vermeldt: “De aansluiting (…) is niet door u gerealiseerd. [11] U bent op dit punt, na herhaaldelijk bellen (…) in gebreke gebleven.”

[12] Gelet op de inhoud van deze brieven had Pretium, mede gezien het feit dat aan de opzegging een termijn verbonden was en de klant gedurende die termijn de contractuele wederpartij van Pretium bleef en de rechtsbetrekking tussen partijen toen dus nog bestond, andermaal in actie moeten komen om de storing in de telefoonaansluiting van [betrokkene 1] te verhelpen. [13] Zij heeft dit echter nagelaten.

[14] In zoverre vindt de berichtgeving van Kassa over de zaak [betrokkene 1] voldoende steun in de feiten. [15] Niet kan worden gezegd dat deze onrechtmatig is. [16] Daaraan doet niet af dat het item zwaar is aangezet door de inleiding en vormgeving ervan. [17] Dit moge getuigen van slechte smaak, onrechtmatig is het niet. [18] Grief 1 slaagt aldus."

Subonderdeel I.A is gericht tegen rov. 3.8, 1ste en 2de volzin. Het subonderdeel gaat uit van de lezing dat het hof hiermee een resultaatsverplichting van Pretium heeft aangenomen (cassatiedagvaarding nr. 21) en klaagt – kort samengevat – dat het aldus (de stellingen van Pretium) heeft miskend dat op Pretium slechts een (contractuele) inspanningsverplichting rustte ten aanzien van het verhelpen van storingen (cassatiedagvaarding nrs. 22-24).

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest en dient daarom te falen. Uit rov. 3.8, 3de en 4de volzin, waarin het hof de stellingen van Pretium weergeeft, blijkt dat het hof in rov. 3.8 heeft onderzocht of Pretium aan haar verantwoordelijkheid heeft voldaan door naar aanleiding van een storingsmelding actie te ondernemen (het geven van een opdracht aan KPN), die heeft geleid tot werkzaamheden van (de storingsmonteur van) KPN en vervolgens de technische dienst van Heidehiem aan de telefoonaansluiting van [betrokkene 1], welke werkzaamheden op 17, uiterlijk 18 november 2011 waren afgerond. Het hof komt uiteindelijk tot de conclusie dat Pretium niet aan haar verantwoordelijkheid heeft voldaan, omdat zij na 17 dan wel 18 november 2011 – na meermalen van de zijde van [betrokkene 1] het bericht te hebben ontvangen dat de aansluiting niet functioneerde – andermaal in actie had moeten komen om de storing in de telefoonaansluiting te verhelpen, hetgeen zij heeft nagelaten. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof – conform de stellingen van partijen32.– is uitgegaan van een inspanningsverplichting van Pretium.

Voor zover de cassatiedagvaarding in nr. 25 nog een afzonderlijke klacht bevat dat ’s hofs oordeel dat Pretium niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gelet op de stellingen van Pretium,33.geldt dat ook deze klacht faalt. De stellingen zien uitsluitend op de inspanningen van Pretium tot en met 17 november 2011, waarop het hof voldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd met de overweging dat Pretium ook ná die datum berichten heeft ontvangen dat de aansluiting niet functioneerde en, gelet op de inhoud daarvan, andermaal inspanningen had moeten verrichten (in actie had moeten komen) om de storing te verhelpen.

Subonderdeel I.B klaagt over de overweging dat het voor de hand had gelegen dat Pretium zelf had gecontroleerd of de betrokken aansluiting na afronding van de werkzaamheden, goed functioneerde, hetgeen eenvoudig had kunnen geschieden door [betrokkene 1] te bellen (rov. 3.8, 5de volzin (eerste deel)).

Deze overweging is ten overvloede gegeven, zodat de klachten van dit subonderdeel, mede gezien het falen van het nog te bespreken subonderdeel I.C, bij gebrek aan belang geen bespreking behoeven.

De klachten van subonderdeel I.C zijn gericht tegen rov. 3.8, 5de volzin (tweede deel) t/m 13de volzin. De klacht in nr. 38 bouwt voort op de klachten onder I.A en I.B en deelt het lot daarvan. De overige klachten komen erop neer dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de opzeggingsbrieven, nu uit de gedingstukken en de verklaring van [betrokkene 2] in de uitzending blijkt dat met deze brieven enkel is bedoeld een opzegging van het abonnement te bewerkstelligen en dat Pretium de opzeggingsbrieven niet heeft opgevat en ook niet behoefde op te vatten als een instructie aan haar om de storing te verhelpen (cassatiedagvaarding nrs. 39-42).

Deze klachten gaan niet op. De uitleg van de opzeggingsbrieven berust op een waardering van feitelijke aard die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie daarom slechts beperkt (op begrijpelijkheid) worden getoetst.34.

Vara heeft ter onderbouwing van haar eerste principale grief op deze brieven gewezen en de schriftelijke reacties van Pretium van 8 december 2011 en 2 januari 2012 gekwalificeerd als standaardbrieven waaruit een formele en oncoöperatieve houding van Pretium zou blijken. Op grond hiervan staat volgens Vara vast dat Pretium niet aan haar verplichtingen heeft voldaan onder de aansluitingsovereenkomst, onder meer omdat zij zich niet naar redelijkheid heeft ingespannen om de storing aan de telefoonaansluiting van [betrokkene 1] te verhelpen, maar na één minimale poging de klacht verder heeft genegeerd.35.Pretium heeft aangevoerd dat zij uit de opzeggingsbrieven van 5 en 12 december 2011 geen storingsmelding heeft afgeleid en ook niet behoefde af te leiden tegen de achtergrond dat zij dacht en mocht aannemen dat de storing verholpen was.36.In het licht van dit partijdebat is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof verwijst ook naar passages uit de brieven van 5 en 12 december 2011 die zijn oordeel kunnen dragen.

Dat uit de verklaring van [betrokkene 2] in de uitzending zou blijken dat zij met de brieven uitsluitend een opzegging wilde bewerkstelligen (cassatiedagvaarding nr. 39), is door Pretium in feitelijke instanties niet aangevoerd − het middel verwijst slechts naar het vonnis van de rechtbank, p. 12 en niet naar vindplaatsen van de stellingen in de gedingstukken – en kan in cassatie niet voor het eerst aan de orde worden gesteld. De stellingen in de MvA tevens MvG in incidenteel appel, nrs. 1.129-1.130 zien op het verwijt dat Pretium de opzegging van [betrokkene 1] niet serieus zou hebben genomen. Daaruit valt m.i. niet af te leiden dat Pretium heeft gesteld dat de schriftelijke reacties van Pretium van 8 december 2012 en 2 januari 2012 op de opzeggingsbrieven bevestigen dat de opzeggingsbrieven niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat Pretium deze op geen enkel moment heeft begrepen als een instructie om de storing te verhelpen of (zelfs) dat er überhaupt nog een storing was (cassatiedagvaarding nr. 42).

Subonderdeel I.E (Onderdeel I.D ontbreekt) is gericht tegen rov. 3.8, 14de en 15de volzin, waarin het hof oordeelt dat de berichtgeving over de zaak van [betrokkene 1] voldoende steun vindt in de feiten en niet onrechtmatig is. Het bevat uitsluitend op de subonderdelen I.A t/m I.C voortbouwende klachten en kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

Subonderdeel I.F is gericht tegen rov. 3.8, 16de t/m 18de volzin. De klachten onder I.F.1 betogen dat ’s hofs oordeel in ieder geval niet in stand kan blijven als één of meer klachten van de subonderdelen I.A t/m I.C slagen. Nu deze de subonderdelen niet tot cassatie leiden, stuiten de klachten onder I.F.1 reeds daarop af.

Volgens de klachten onder I.F.2 is het oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd) tegen de achtergrond van de essentiële stellingen van Pretium over de zelfstandige onrechtmatigheid van de inkleding en vormgeving van de uitzending.37.

Ook deze klachten falen naar mijn mening. Het hof heeft de stellingen van Pretium niet opgevat (en behoefde deze ook niet op te vatten) als een beroep op de zelfstandige onrechtmatigheid van de inkleding en vormgeving van de uitzending, maar als een beroep op de onrechtmatigheid daarvan in samenhang met de omstandigheid dat de uitlatingen/beschuldigingen onvoldoende steun (zouden) vinden in de feiten. In het licht van ‘s hofs oordeel dat de berichtgeving over de zaak [betrokkene 1] voldoende steun vindt in de feiten, is het daaraan gekoppelde oordeel dat aan de rechtmatigheid van de berichtgeving niet afdoet dat het item zwaar is aangezet door de inleiding en vormgeving daarvan, niet onbegrijpelijk. Dit oordeel, dat sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard, leent zich verder niet voor toetsing in cassatie.

Subonderdeel I.G bevat een op de subonderdelen I.A t/m I.E voortbouwende klachten gericht tegen rov. 3.12, 2de volzin (eerste helft) (“In de zaak [betrokkene 1] is hiervoor al vastgesteld dat daarvan wat betreft de klachten omtrent de storing sprake is geweest”). Nu de subonderdelen I.A t/m I.E. niet tot cassatie kunnen leiden, deelt subonderdeel I.G hetzelfde lot.

Volgens subonderdeel I.H heeft het hof verzuimd een aantal (overige) essentiële stellingen van Pretium (kenbaar) in zijn oordeel over het item [betrokkene 1] te betrekken.

De (eerste) stelling dat Vara voorafgaand aan de uitzending niet (of nauwelijks) onderzocht heeft of de klachten van [betrokkene 2] voldoende steun vinden in de feiten, heeft het hof verdisconteerd. In rov. 3.8 heeft het hof geoordeeld dat de berichtgeving over de zaak [betrokkene 1] voldoende steun vond in het destijds beschikbare feitenmateriaal. Bovendien wijst het hof in rov. 3.12 er terecht op dat de opvatting dat pas over feiten zou mogen worden gepubliceerd nadat – aan de hand van gedegen eigen feitelijk onderzoek – de juistheid van de feitelijke basis van hetgeen wordt gepubliceerd, min of meer onomstotelijk is komen vast te staan, niet als juist kan worden aanvaard.38.

De (tweede) stelling dat Vara wist dat de klacht van [betrokkene 2] (waarschijnlijk) onjuist was en dat zij desondanks is doorgegaan met de uitzending, is door het hof voldoende gemotiveerd verworpen. Dit volgt in de eerste plaats uit rov. 3.8, waarin het hof oordeelt dat de berichtgeving van Kassa over de zaak [betrokkene 1] voldoende steun vond in de feiten. Voorts kan dit worden afgeleid uit de overweging in rov. 3.16 dat niet kan worden gezegd dat Vara gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd”. Daarbij heeft het hof nadrukkelijk in aanmerking genomen dat Vara een journalistieke vrijheid heeft om op basis van het beschikbare materiaal (waaronder de reactie van Pretium op de klachten van [betrokkene 1]) te beoordelen of dan wel hoe zij mede gelet op die reactie tot uitzending overgaat (vgl. rov. 3.16).

Op de (derde) stelling dat Vara de reactie van KPN over de kwestie-[betrokkene 1] (bewust) niet heeft afgewacht, is gereageerd met het oordeel in rov. 3.8. De klacht van Pretium ziet eraan voorbij dat het hof Vara heeft gevolgd in haar betoog dat zij de verklaring van KPN niet hoefde af te wachten, omdat haar (voorafgaand aan de uitzending) al voldoende duidelijk was dat Pretium een verwijt viel te maken ten aanzien van het feit dat [betrokkene 1] de laatste paar weken van haar leven niet meer heeft kunnen bellen met haar vaste telefoonaansluiting. Vara heeft verder gesteld dat een nadere verklaring van KPN wellicht het mysterie rond de telefoonlijn zou hebben opgelost, maar niets zou hebben veranderd aan het feit dat Pretium slechts één poging heeft gedaan om het probleem met de telefoonaansluiting te verhelpen en verder de deur heeft dichtgegooid.39.

De (vierde) stelling dat Vara onvoldoende afstand heeft gehouden van de klachten van [betrokkene 2] en deze als het ware heeft geadopteerd, is door het hof behandeld in rov. 3.16. Daarin heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat Vara, gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd”.

Anders dan het middel (cassatiedagvaarding nr. 63) veronderstelt, is er geen reden om aan te nemen dat het oordeel in rov. 3.16 niet ook ziet op het in de uitzending aan Pretium gemaakte verwijt ten aanzien van de storing in de telefoonaansluiting van [betrokkene 1]. De stelling van Pretium dat Vara de klachten heeft geadopteerd, was door haar (zoals zij ook in het middel aangeeft) immers ook betrokken op de storing in de telefoonaansluiting van [betrokkene 1].40.Het hof behandelt deze stelling van Pretium naar aanleiding van de incidentele grieven van Pretium. Deze wijze van behandelen ligt voor de hand nu het principale appel van Vara alleen zag op het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank met betrekking tot berichtgeving over de storing van de telefoonaansluiting.

De bij 3.19.4 bedoelde klacht ziet ook op andere aspecten van het ‘Item [betrokkene 1]’. Blijkens de genoemde vindplaatsen in de stukken betreft het de volgende stellingen, die het hof ten aanzien van het ‘Item [betrokkene 1]’ onbesproken zou hebben gelaten.

De stelling dat Vara de beschuldiging dat [betrokkene 1] niet wist dat zij abonnee van Pretium was geworden in de uitzending ten onrechte als feit heeft gepresenteerd (MvA tevens MvG in incidenteel appel nr. 1.90), is voldoende kenbaar verworpen in rov. 3.11.

In rov. 3.8 ligt de verwerping besloten van de stellingen dat Vara de beschuldiging, dat [betrokkene 1] door fouten van Pretium niet heeft kunnen bellen volledig heeft geadopteerd en als feit heeft gepresenteerd (MvA tevens MvG in incidenteel appel nr. 1.104) en dat tezamen met het begraafplaats-filmpje de kijker door Vara als feit wordt opgedrongen dat Pretium nalatig is geweest bij het verhuizen van de telefoonaansluiting en dat dit zou hebben geleid tot een sociaal isolement van [betrokkene 1] in de laatste weken van haar leven (MvA tevens MvG in incidenteel appel nr. 1.105).

Tevens heeft Pretium gesteld dat Vara de beschuldiging dat Pretium de ‘opzegging’ door [betrokkene 2] van het abonnement van [betrokkene 1] niet serieus heeft genomen in de uitzending heeft geadopteerd (MvA tevens MvG in incidenteel appel nr. 1.128) en dat er geen enkel bewijs is dat [betrokkene 1] of [betrokkene 2] door Pretium onheus of klantonvriendelijk zouden zijn bejegend (MvA tevens MvG in incidenteel appel nr. 1.138). Hierop heeft het hof gereageerd in rov. 3.12, 3.13 en 3.16.

Subonderdeel I.I ziet op rov. 3.9 waarin het hof overweegt dat de tweede grief van Vara, die subsidiair was voorgesteld, gelet op het slagen van de eerste grief, geen bespreking meer behoeft. De tweede grief van Vara hield in dat de rechtbank de gehele reportage over [betrokkene 1] onrechtmatig had geoordeeld, terwijl dat oordeel alleen was gebaseerd op de kwestie van de defecte telefoonaansluiting, maar niet op andere aspecten van het geval [betrokkene 1]. De grief strekte ertoe dat Vara de reportage wat betreft die andere aspecten – (i) de moeizame opzegging van het abonnement, (ii) de als onheus ervaren bejegening door Pretium en (iii) of [betrokkene 1] wist dat zij een abonnement bij Pretium had − in ieder geval wel zou mogen blijven uitzenden (MvG nrs. 5.25 en 5.28). Pretium heeft daartegen verweer gevoerd.

Volgens subonderdeel I.I heeft het hof in rov. 3.9 buiten beschouwing gelaten hetgeen Pretium in reactie op deze tweede grief van Vara had aangevoerd (cassatiedagvaarding nrs. 65 en 68), waarmee het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend (cassatiedagvaarding nr. 66).

Deze klacht kan redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan dat Pretium betoogt dat het hof de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel heeft miskend door het verweer van Pretium ten aanzien van de (subsidiaire) Grief 2 van Vara niet in de beoordeling van het (principale) appel te betrekken, als gevolg waarvan het hof niet (kenbaar) is ingegaan op essentiële stellingen van Pretium. Ook Vara heeft de klachten in deze zin opgevat.41.In de schriftelijke repliek (nr. 5) wordt het subonderdeel betrokken op de gegrondbevinding van Grief 1 en (ook) de stellingen in de eerste aanleg van Pretium ter zake, maar nu een dergelijke klacht niet in het middel gelezen kan worden, dient zij buiten beschouwing te blijven. Het middelonderdeel gaat aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het appel.42.De klachten onder I.I.1 stuiten reeds daarop af.

Ik merk op dat het hof de bedoelde drie aspecten heeft behandeld in het kader van het incidentele appel (rov. 3.11-3.13), dat zich niet beperkte tot het “Item [betrokkene 1]”, en niet onrechtmatig heeft geoordeeld. Die oordelen bespreek ik in het kader van Onderdeel II van het middel.

Voor zover subonderdeel I.I klachten richt tegen rov. 3.11 en 3.12, kan dat verder buiten beschouwing blijven. Wat betreft subonderdeel I.I.1 om de hierboven gegeven reden. Wat betreft subonderdeel I.I.2, dat wordt voorgedragen voor het geval het hof de devolutieve werking van het appel niet heeft miskend, omdat de ‘kale’ motiveringsklacht van dit subonderdeel niet voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv).

Onderdeel II – ‘overige’ items; hoor en wederhoor

Onderdeel II betreft de beoordeling door het hof van het incidentele appel in rov. 3.11-3.14 en 3.16:

“3.10 De incidentele grieven 1a, 1b en 1c van Pretium houden in (1a) dat de rechtbank een onjuiste samenvatting geeft van de misstanden die in de uitzending aan de orde worden gesteld, (1b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Vara ten aanzien van de overige klachten niet onrechtmatig heeft gehandeld en (1c) dat zij voorts ten onrechte heeft geoordeeld dat het Vara vrijstond aandacht te besteden aan de verklaring van wilsonbekwaamheid. Pretium voert in de kern aan dat (ook) de (overige) berichtgeving geen steun vond in de feiten en dat Pretium ten onrechte beticht wordt van malafide praktijken.

De term “malafide praktijken” komt van Pretium en heeft Vara niet in de mond genomen. [2] Gelet op de inhoud van de uitzending, zoals de rechtbank daarvan in het feitenrelaas onder 2.11 van het bestreden vonnis een weergave geeft, is de samenvatting daarvan onder 4.7. van het vonnis, inhoudend: "Vara wenste aan de kaak te stellen dat de communicatie tussen Pretium Telecom en de vaak oudere beoogde abonnees van Pretium Telecom regelmatig tot misverstanden leidde en dat de abonnees ten onrechte meenden dat zij met KPN van doen hadden en in die veronderstelling een aanbod van Pretium Telecom hebben aanvaard”, een adequate en toereikende weergave van de strekking van die uitzending. [3] Dat sprake was van het bedoelde misverstand bij oudere abonnees volgt immers voldoende uit de (onder 2.11 van het vonnis aangehaalde) verklaringen die in de uitzending zijn afgelegd door onder meer [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], tribunegast 2 en [betrokkene 5]. [4] Het stond Vara vrij erover te berichten dat van (klachten als gevolg van) dergelijke misverstanden sprake was, ook al zou niet vaststaan dat die klachten gegrond waren.

[5] Of een dergelijk misverstand objectief gerechtvaardigd was, zoals Pretium omstandig en tot in detail betwist, is in dit verband evenmin van belang. [6] Bij dit alles moet worden bedacht dat het in dezen gaat om veelal hoogbejaarde personen, waarbij het risico voor de hand ligt dat zij door de door Pretium gebruikte wijze van abonneewerving (namelijk het door middel van telemarketing veelal KPN-abonnees benaderen en een goedkoper abonnement aanbieden voor gebruik van het vaste netwerk van KPN) en door hun gebrek aan vertrouwdheid daarmee en met de aard van de door Pretium aangeboden dienst, onvoldoende beseffen dat zij door op dat aanbod in te gaan niet alleen een goedkope(re) aanbieding accepteren, maar ook naar een andere provider overstappen. [7] Ten overvloede wordt overwogen dat het bestaan van een (door Pretium in het leven geroepen) coulanceregeling en het beroep op de toepassing daarvan (zoals bijvoorbeeld gedaan door [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 3]) ook wijst op dergelijke misverstanden.

Ook volgt uit voornoemde verklaringen in voldoende mate dat bij de desbetreffende ouderen het gevoel is opgeroepen dat hun klachten niet serieus werden genomen of dat zij op andere wijze geen althans onvoldoende gehoor vonden bij Pretium. [2] In de zaak [betrokkene 1] is hiervoor al vastgesteld dat daarvan wat betreft de klachten omtrent de storing sprake is geweest en in de zaak [betrokkene 5] heeft Pretium zelf op dat punt haar fouten erkend. [3] Pretium heeft nog aangevoerd dat de beschuldiging dat de opzegging van [betrokkene 1] is tegengewerkt en dat [betrokkene 2] onheus te woord is gestaan, onterecht is. [4] Ook ten aanzien van de overige klachten (met uitzondering van de kwestie van [betrokkene 5]) heeft zij zulks betoogd. [5] Een aanzienlijk deel van de berichten in ‘de media’ heeft echter betrekking op verschijnselen waarvan de betrokkenen verschillende (feitelijke) lezingen geven, en waaraan ook verschillende gevolgtrekkingen (kunnen) worden verbonden. [6] De in de klachten van Pretium doorklinkende opvatting dat pas over feiten zou mogen worden gepubliceerd nadat – aan de hand van gedegen eigen feitelijk onderzoek – de juistheid van de feitelijke basis van hetgeen wordt gepubliceerd, min of meer onomstotelijk is komen vast te staan, kan niet als juist worden aanvaard. [7] Deze opvatting zou betekenen dat de nieuwsvoorziening en het commentaar op nieuws in de media voor een belangrijk deel onmogelijk zou worden.

Voorts is het hof van oordeel dat, anders dan Pretium doet voorkomen, het opzeggingstraject van de aansluiting van [betrokkene 1] wel degelijk een weg met hindernissen is geweest. [2] Immers, na de opzeggingsbrief van [betrokkene 1] van 5 december 2011 zond Pretium haar op 8 december 2011 een antwoord inhoudend dat zij moest laten weten of het nummer opgeheven moest worden of dat het abonnement bij een andere telecomaanbieder zou worden ondergebracht. [3] Pretium zegde in die brief toe het verzoek verder in behandeling te nemen nadat een reactie was ontvangen. [4] Op deze brief heeft [betrokkene 1] bij schrijven gedateerd 12 december 2011 geantwoord dat zij zou overstappen naar KPN. [5] Bij brief van 2 januari 2012 antwoordde Pretium vervolgens dat zij de overname niet in orde kon maken omdat [betrokkene 1] zelf een vastnetabonnement diende aan te vragen bij een andere telecomaanbieder. [6] Een dergelijke handelwijze kon inderdaad het idee oproepen dat haar opzegging werd tegengewerkt. [7] Pretium heeft haar immers niet onmiddellijk en ondubbelzinnig ingelicht welke stappen zij diende te nemen om tot een succesvolle overstap te komen. [8] Ook op dit punt vindt de klacht dus steun in de feiten.

Voor het overige sluit het hof zich aan bij de beoordeling van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8. [2] Wat betreft de aandacht in de uitzending voor de verklaring van wilsonbekwaamheid wordt daarbij nog opgemerkt dat ook het hof niet inziet waarom het Vara niet zou vrijstaan te berichten over een praktijk van Pretium uit het recente verleden, die zoals directeur [betrokkene 8] van Pretium (hierna: [betrokkene 8]) het in de uitzending formuleerde, verwarring en onduidelijkheid opleverde. [3] Dat die praktijk tot een einde was gekomen is in de uitzending voldoende aan de orde gekomen en stond aan de vrijheid om daaraan aandacht te geven niet in de weg, te minder nu Pretium, zo volgt uit genoemde verklaring van [betrokkene 8], nog steeds doende was om haar klanten te berichten dat die verklaring van wilsonbekwaamheid niet meer nodig was en dat zij alsnog in aanmerking kwamen voor de zogenoemde coulanceregeling. [4] Algemeen bekend was dit dus kennelijk nog niet. [5] De grieven falen.

De incidentele grieven 2a tot en met 2d zien alle op de gelegenheid tot wederhoor die Pretium is geboden. Pretium betoogt dat die gelegenheid onvoldoende is geweest en dat wederhoor in onvoldoende mate is verwerkt in de uitzending en op de website. Ook zou Vara gelet op het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld hebben geschetst van de wijze waarop Pretium omgaat met consumenten en heeft zij de klachten die in de uitzending aan de orde kwamen onterecht “geadopteerd” en aldus tot de hare gemaakt.

Ook deze grieven falen. [2] Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank op dit punt in rechtsoverwegingen 4.3, 4.4 en 4.7 heeft overwogen. [3] Kort gezegd komt dat er op neer dat zowel voorafgaand aan de uitzending (schriftelijk) als in de uitzending (mondeling) [betrokkene 8] ampel in de gelegenheid is gesteld op de uitzending respectievelijk de daarin gepresenteerde klachten te reageren. [4] [betrokkene 8] heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. [5] Tot meer was Vara niet gehouden. [6] Hetgeen in de grieven verder op dit punt nog wordt opgemerkt, maakt dat niet anders. [7] Het behoorde voorts tot de journalistieke vrijheid van Vara om te beoordelen of dan wel hoe zij gelet op die reactie(s) tot uitzending zou over gaan en om die reactie(s) te redigeren bij definitieve uitzending en op de website. [8] Een dergelijke redactie, die ook mocht meebrengen dat niet al hetgeen Pretium als weerwoord heeft aangevoerd, werd uitgezonden, maakt niet dat van verdraaiing van dit weerwoord sprake is geweest, zoals Pretium stelt. [9] Dat Vara gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd” kan gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen niet worden gezegd.

De conclusie is dat Vara niet onrechtmatig jegens Pretium heeft gehandeld. (…)”

Subonderdeel II.A is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, 2de volzin.

Het oordeel van het hof over de strekking van de uitzending is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet in het licht van de stellingen van Pretium. Anders dan het subonderdeel veronderstelt (cassatiedagvaarding nr. 77), heeft het hof niet volstaan met een bevestiging van de weergave van de rechtbank, maar zelfstandig de rechtmatigheid van de uitzending beoordeeld.

Eveneens klaagt het subonderdeel vergeefs dat, voor zover het hof heeft bedoeld dat het verklanken van klachten van Pretium-abonnees de enige strekking/indruk was die de uitzending op de gemiddelde kijker zou hebben, dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de stellingen van Pretium dat Vara de in de uitzending behandelde klachten als het ware heeft geadopteerd, waardoor het op de kijker overkomt alsof deze klachten gegrond zijn en (ook volgens Vara) vaststaan (cassatiedagvaarding nr. 77). In 3.16 overweegt het hof immers met betrekking tot de in de uitzending behandelde klachten dat niet kan worden gezegd dat Vara gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd.” Voorts heeft het hof getoetst of de in de uitzending behandelde klachten voldoende steun vinden in de feiten (rov. 3.11-3.14).

Het subonderdeel leest voorts ten onrechte in het woordje “wenste” dat het hof alleen zou hebben beoordeeld hoe Vara de uitzending heeft bedoeld (“de strekking”), maar niet hoe deze overkomt bij de gemiddelde kijker (cassatiedagvaarding nr. 78).

Subonderdeel II.B.1 klaagt dat het hof met zijn overwegingen in rov. 3.11, 4de t/m 7de volzin, 3.12, 5de t/m 7de volzin, en rov. 3.14, 1ste volzin, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken van Pretium.

De klacht dat het hof de stelling van Pretium dat Vara in dit geval meer (voorafgaand) onderzoek had moeten doen naar de feiten, onvoldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken (cassatiedagvaarding nrs. 83-85 en 88), mist feitelijke grondslag. De verwerping daarvan ligt (voldoende kenbaar) besloten in de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen.

Voor zover het subonderdeel (cassatiedagvaarding nrs. 86-87) betoogt dat het hof in rov. 3.11, 3.12 en 3.14 heeft geoordeeld dat irrelevant is of een publicatie (enige) steun heeft in de feiten, zodra één en ander als klacht wordt gepresenteerd, gaat het bovendien uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof niet meer overwogen dan dat de in de gedingstukken van Pretium doorklinkende opvatting dat de gegrondheid van de consumentenklachten eerst min of meer onomstotelijk moet komen vast te staan alvorens – naar waarheid - over het bestaan van dergelijke klachten mag worden bericht, te ver voert. Aanvaarding van die opvatting zou het vervullen van de rol van ‘public watchdog’ door Vara nagenoeg onmogelijk maken. Overigens heeft het hof in de genoemde rechtsoverwegingen – alsmede in rov. 3.13 en 3.16 – geoordeeld dat (in ieder geval het merendeel van) de ‘overige’ consumentenklachten waarover Vara heeft bericht voldoende steun vond in de destijds beschikbare feiten en dat Vara geen consumentenklachten heeft “geadopteerd”. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel II.B.2 is gericht tegen rov. 3.12, 1ste volzin. Het gaat hier om een feitelijk oordeel van het hof over wat blijkt uit de verklaringen waarnaar in rov. 3.11 wordt verwezen. Voor het overige nodigt het subonderdeel de Hoge Raad in essentie uit tot een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Subonderdeel II.B.3 klaagt dat het hof in rov. 3.12, 5de en 7de volzin, ter motivering van haar beslissing niet had kunnen volstaan met het vrijwel letterlijk overnemen van overwegingen uit de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 16 december 2011 (Pretium/Vara).43.De feiten én door Pretium in die zaak ingenomen stellingen zouden volledig anders zijn.

Het subonderdeel miskent dat het hof niet heeft volstaan met het “(nagenoeg) kopiëren van een overweging” uit de conclusie van A-G Huydecoper (cassatiedagvaarding nr. 94), maar mede aan de hand van de aan de conclusie van A-G Huydecoper ontleende rechtsoverwegingen in rov. 3.12, 5de en 7de volzin, een gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de rechtmatigheid van de uitzending. Verder heeft het hof de onder nr. 92-93 van de cassatiedagvaarding genoemde stellingen van Pretium dat Vara al vóór de uitzending wist dan wel behoorde te weten dat de klachten ongegrond waren c.q. dat er geen of onvoldoende steun was in de feiten en dat het onder die omstandigheden toch (ongewijzigd) doorgang laten vinden van de uitzending, onrechtmatig is, voldoende gemotiveerd verworpen in rov. 3.8, 3.11-3.14 en 3.16 van het bestreden arrest.

Het hof heeft, anders dan de cassatiedagvaarding in nr. 94 veronderstelt, niet overwogen dat Pretium de door A-G Huydecoper of het hof bedoelde stelling in rov. 3.12, 5de volzin, heeft ingenomen.

Subonderdeel II.C is gericht tegen rov. 3.13. De motiveringsklacht onder II.C.1 faalt, omdat deze uitgaat van een onjuiste lezing van rov. 3.13. Het hof heeft daarin niet geoordeeld dat Pretium met haar brief van 2 januari 201244.te laat heeft gereageerd op de brief van [betrokkene 1] van 12 december 2011, maar dat zij [betrokkene 1] niet onmiddellijk en ondubbelzinnig heeft ingelicht welke stappen zij diende te nemen om tot een succesvolle overstap naar KPN te komen.

De motiveringsklachten onder II.C.2 berusten op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de reactie van Pretium op de brief van [betrokkene 1] niet adequaat was. Pretium stelt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de inhoud van de brieven en de stellingen die zij ter zake heeft ingenomen. Ook deze klachten falen. Het oordeel dat de in rov. 3.13 beschreven handelwijze het idee kon oproepen dat de opzegging van [betrokkene 1] werd tegengewerkt nu Pretium haar niet onmiddellijk en ondubbelzinnig heeft ingelicht welke stappen zij diende te nemen om tot een succesvolle overstap naar KPN te komen, berust op een feitelijke en niet onbegrijpelijke waardering van de correspondentie tussen betrokkenen.

De subonderdelen II.D en II.E zien op de oordelen van het hof ten aanzien van de hoor en wederhoor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Subonderdeel II.D is gericht tegen rov. 3.14, 1ste volzin, en rov. 3.16, 5de t/m 9de volzin. Subonderdeel II.E is gericht tegen rov. 3.16, 1ste t/m 8ste volzin. De relevante delen van de overwegingen van de rechtbank, waarnaar het hof verwijst, luiden:

“4.3. Anders dan Pretium Telecom is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat Pretium Telecom een behoorlijk recht op wederhoor is onthouden. Zowel in het interview met [betrokkene 8], als in de namens Pretium Telecom aan Vara gezonden correspondentie heeft Pretium Telecom voorafgaande aan de uitzending ampel de gelegenheid gehad op de voorgenomen uitzending te reageren en zij heeft van die gelegenheid ook ruimschoots gebruik gemaakt. Dat Vara door de reactie van Pretium Telecom niet is overtuigd en de uitzending heeft doorgezet doet niet af aan de omstandigheid dat Pretium Telecom de gelegenheid tot wederhoor heeft gekregen. Het was in beginsel aan Vara om te beoordelen of hetgeen Pretium Telecom heeft aangevoerd van dien aard was dat zij in redelijkheid niet meer tot het uitzenden mocht overgaan.

Achteraf is het aan de rechter om te beoordelen of Vara in het licht van de wetenschap van de feiten die zij, of door haar onderzoek, of door de door Pretium Telecom in het kader van wederhoor verstrekte gegevens, heeft verkregen met haar uitzending de grenzen van het betamelijke heeft overschreden en jegens Pretium onrechtmatig heeft gehandeld.

(…)

Ten aanzien voor de overige in de uitzending behandelde klachten is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat Vara door de betreffende klachten in de uitzending aan de orde te stellen jegens Pretium Telecom onrechtmatig heeft gehandeld.

(…)

Ten aanzien van de individuele klachten waarover in de dagvaarding wordt gerept geldt nog dat de visie van Pretium Telecom op de klachten die door mevrouw Leveling van Heidehiem zijn geuit, in het uitgezonden deel van het interview met [betrokkene 8] is verwoord.

Verder heeft Vara verwezen naar de reactie van Pretium Telecom, zoals op haar website te vinden. Vara heeft niet betwist dat zij slechts een selectie van de reactie van Pretium Telecom op de website heeft geplaatst. Het betreft alleen de reactie op de klachten die in de filmpjes aan de orde komen. Naar het oordeel van de rechtbank was Vara tot meer ook niet gehouden.”

Het hof neemt deze oordelen over en voegt daar in rov. 3.16 eigen overwegingen aan toe.

De subonderdelen II.D en II.E betogen – kort samengevat – dat deze oordelen niet in stand kunnen blijven in het licht van de heersende rechtsopvatting over het beginsel van hoor en wederhoor en de door Pretium ingenomen stellingen.

Beide middelonderdelen lijken te berusten op de rechtsopvatting dat Vara in het kader van hoor en wederhoor gehouden was per door haar in de uitzending besproken (individuele) consumentenklacht een (zichtbare) weergave van het weerwoord van Pretium te geven, zo nodig deels onder verwijzing naar haar website (zie de cassatiedagvaarding nrs. 107, 110 en 117). Deze verstrekkende rechtsopvatting vindt echter geen steun in de jurisprudentie en zou bovendien leiden tot een ‘chilling effect’ op verslaggeving en (onderzoeks)journalistiek. Volledigheidshalve merk ik op dat uit de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad geen allesomvattend recht op hoor en wederhoor kan worden afgeleid.45.Dit volgt evenmin uit de Leidraad voor de Journalistiek,46.waarin wordt gesproken van het toepassen van wederhoor ‘indien dit redelijkerwijs mogelijk is’.47.

De subonderdelen miskennen voorts dat de oordelen in rov. 3.16 moeten worden gelezen in het licht van de van de voorgaande rechtsoverwegingen van het hof, waarin het heeft geoordeeld dat de in de uitzending behandelde klachten voldoende steun vinden in de destijds beschikbare feiten (gezichtspunt c uit het Gemeenteraadslid-arrest). Ook in dat licht bezien is ’s hofs oordeel dat Vara niet gehouden was om al hetgeen Pretium als weerwoord heeft aangevoerd uit te zenden en/of op integraal op haar website te plaatsen en dat zij ter zake over journalistieke vrijheid beschikte, niet onbegrijpelijk. ’s Hofs oordeel dat Pretium ([betrokkene 8]) voorafgaand aan de uitzending ampel in de gelegenheid is gesteld op de uitzending respectievelijk de daarin gepresenteerde klachten te reageren is – mede gelet op de vaststaande feiten48.– niet onbegrijpelijk en leent zich verder niet voor toetsing in cassatie.

De in beide onderdelen vervatte motiveringsklachten (cassatiedagvaarding nrs. 107-109 en nrs. 116-118) vragen in wezen een hernieuwde beoordeling van stellingen van Pretium en feitelijke waarderingen van het hof ten aanzien van de hoor en wederhoor, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Volledigheidshalve merk ik nog op dat – anders dan Pretium stelt – de juistheid van de stellingen, zoals vermeld in de cassatiedagvaarding nr. 116 onder (i) en (iii), in deze procedure niet vast staat.49.

De voortbouwende klacht in de cassatiedagvaarding onder nr. 111 dient eveneens te falen.

Subonderdeel II.F is gericht tegen rov. 3.16, laatste volzin. Hiermee reageert het hof op de stellingen van Pretium dat Vara ernstige beschuldigingen aan het adres van Pretium heeft geadopteerd zonder daarbij enige afstand te houden.50.Vara heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.51.

De klacht onder II.F.1 faalt, omdat deze uitgaat van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Het hof gebruikt het woorden “diffamerend’ niet in de louter taalkundige zin van “het in opspraak brengen”.

De klachten onder II.F.2 en II.F.3 – die zijn gebaseerd op verschillende lezingen van ’s hofs arrest – falen reeds, omdat zij ten onrechte uitgaan van de veronderstelling dat één of meer klachten uit de Onderdelen I en II van het cassatiemiddel slagen.

De klacht onder II.F.4 berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest nu zij ervan uitgaat dát Vara klachten heeft geadopteerd en opwerpt dat de te beoordelen vraag was of Vara dat mocht doen. Met het oordeel dat Vara geen klachten heeft “geadopteerd”, brengt het hof echter tot uitdrukking dat sprake is van voldoende eigen onderzoek en beoordeling aan de zijde van Vara als journalistiek medium. Voorts veronderstelt ook deze klacht dat één of meer klachten uit de Onderdelen I en II van het cassatiemiddel slagen.

De klacht onder II.F.5 dat ’s hofs oordeel dat Vara (überhaupt) geen klachten van consumenten heeft geadopteerd onjuist en/of onbegrijpelijk is, faalt. De vraag of Vara klachten (van consumenten) heeft geadopteerd betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de stellingen van Pretium door Vara, is ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel II.G klaagt dat ’s hofs oordeel lijdt aan motiveringsgebreken, omdat het hof ten onrechte heeft verzuimd twee essentiële stellingen van Pretium ten aanzien van de ‘overige’ in de uitzending behandelde consumentenklachten in zijn beoordeling te betrekken.52.

Essentiële stelling 1 houdt in dat Vara ook ten aanzien van de ‘overige’ in de uitzending behandelde consumentenklachten niet voorafgaand heeft onderzocht of deze steun vonden in de feiten, hetgeen volgens Pretium niet het geval was.53.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stellingen immers (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken en vervolgens voldoende gemotiveerd verworpen. Ik verwijs naar rov. 3.11 tot en met 3.14 en 3.16, waarin het hof ten aanzien van een groot deel van de ‘overige’ consumenten klachten oordeelt dat deze voldoende steun vinden in de feiten. Verder heeft het hof in rov. 3.11 en 3.12 terecht de aan de stellingen van Pretium ten grondslag liggende opvatting verworpen dat Vara voorafgaand aan de uitzending de daar bedoelde klachten op ‘juistheid’ had behoren te onderzoeken.

Essentiële stelling 2 houdt in dat Pretium Vara voorafgaand aan de uitzending heeft voorzien van alle feitelijke informatie waaruit bleek dat alle 22 klachten waaraan zij tijdens de uitzending aandacht wilde gaan besteden – met uitzondering van één – geen steun vonden in de feiten en dat Vara de uitzending – ondanks dat zij wist, althans behoorde te weten, dat de klachten ongegrond waren, doorgang heeft laten vinden. Het hof zou hebben nagelaten op deze essentiële stelling te reageren.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.11 t/m 3.14 en in rov. 3.16 heeft het hof geoordeeld dat (in ieder geval een groot deel van) de ‘overige’ klachten voldoende steun vond in het destijds beschikbare feitenmateriaal en dat de gegrondheid c.q. juistheid van bepaalde klachten niet onomstotelijk hoefde vast te staan alvorens Vara over het bestaan daarvan mocht berichten. Hierin ligt een (voldoende kenbare) verwerping van de hiervoor genoemde stelling besloten.

Onderdeel III – overkoepelende klachten

De klachten van onderdeel III nemen tot uitgangspunt dat één of meer van de klachten van de onderdelen I en II slagen (cassatiedagvaarding nr. 131). Nu dat naar mij mening niet het geval is, bespreek ik de klachten van dit onderdeel ten overvloede.

Subonderdeel III.A betoogt in het algemeen (onder III.A.1) en toegespitst op het “Item [betrokkene 1]” (onder III.A.2) dat het hof in rov. 3.8 t/m 3.16 alle in de uitzending behandelde klachten slechts afzonderlijk heeft beoordeeld en heeft nagelaten de uitzending in zijn totaliteit te beoordelen.

De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft (voldoende) ervan blijk gegeven de uitzending in zijn totaliteit te hebben beoordeeld. Bij die beoordeling heeft het hof de omstandigheden van het geval betrokken, waaronder de zwaarwegende54.omstandigheid uit het Gemeenteraadslid-arrest onder c) of de in de uitzending behandelde klachten voldoende steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal. Juist bij de beoordeling van dit gezichtspunt, verbaast het niet dat het hof – mede in het kader van de beoordeling van de principale en incidentele grieven – per “klacht” of “item” heeft onderzocht in hoeverre hieraan was voldaan. Dat het hof de uitzending als geheel heeft beoordeeld, volgt in het bijzonder uit zijn overwegingen over de door Vara toegepaste hoor en wederhoor en de journalistieke vrijheid van Vara om te beoordelen hoe zij, gelet op het weerwoord van de zijde van Pretium, tot uitzending zou over gaan en om dat weerwoord te redigeren. Dat het hof de gehele uitzending heeft beoordeeld volgt voorts uit het oordeel dat niet kan worden gezegd dat “Vara gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd”” (rov. 3.16). Nu het hof geen van de afzonderlijke items onrechtmatig heeft bevonden, kon het bovendien, zonder nadere motivering, voorbijgaan aan het betoog van Pretium over de vervlechting van onrechtmatige met mogelijke niet-onrechtmatige elementen, waardoor de gehele uitzending als onrechtmatig zou moeten worden beoordeeld.

De klachten onder III.B.1 (cassatiedagvaarding nr. 140) behelzen in de eerste plaats dat de overweging in rov. 3.5, laatste volzin, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat de bijzondere/ vertrouwenwekkende aard van Kassa als consumentenprogramma geen gewicht in de schaal zou leggen tegenover de weergegeven belangen van Vara en haar publiek.

De klacht berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. De overweging in rov. 3.5, laatste volzin luidt: “Daarbij komt aan de positie van Vara een bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en gelet op anderzijds het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen.” De overweging is ontleend aan en in overstemming met jurisprudentie van het EHRM.55.Het hof heeft met deze overweging (slechts) tot uitdrukking willen brengen dat het bij zijn beoordeling rekening zal houden met de vitale rol van Vara (de pers) in een democratische samenleving. In dit kader heeft het EHRM herhaaldelijk geoordeeld – en ook de Hoge Raad56.– dat de pers niet alleen de taak heeft om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden, maar dat het publiek eveneens het recht heeft om deze te ontvangen. Als dit anders zou zijn, zou de pers immers niet in staat zijn om zijn vitale rol van ‘public watchdog’ te vervullen.57.Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat het publiek recht heeft op ontvangst van informatie en ideeën zonder meer.

De klachten onder III.B.1 behelzen in de tweede plaats (cassatiedagvaarding nr. 141) dat het hof weliswaar met juistheid heeft overwogen dat de belangen van Vara en Pretium tegen elkaar dienen te worden afgewogen (rov. 3.5, 2de en 3de volzin), maar dat het deze belangenafweging vervolgens heeft nagelaten en het belang van Pretium niet (zichtbaar) heeft verdisconteerd in zijn oordeel.

De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof heeft – conform zijn vooropstelling in rov. 3.5 – óók het belang van Pretium in de beoordeling betrokken en afgewogen tegen het belang van Vara. Deze belangenafweging heeft overeenkomstig het Gemeenteraadslid-arrest plaatsgevonden op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder (in ieder geval) de mate waarin ten tijde van de uitzending de uitlatingen steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal (rov. 3.8, 3.11 t/m 3.13, 3.14, 3.16); de inkleding van de uitlatingen (rov. 3.8, 3.16) en de mate waarin door Vara hoor en wederhoor is toegepast (rov. 3.16). Op grond van een (feitelijke) afweging van de omstandigheden van het geval is het hof in rov. 3.17 tot de conclusie gekomen dat het belang van Vara zwaarder moet wegen dan dat van Pretium.

Onder III.B.2 klaagt Pretium dat het arrest niet in stand kan blijven omdat het hof heeft miskend dat aan consumentenprogramma’s als Kassa bijzondere eisen worden gesteld, vanwege het gezag dat derden aan de mededelingen daarin zouden toekennen.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest bevat geen aanwijzingen dat het hof deze (zorgvuldigheids)maatstaf heeft miskend. Het subonderdeel geeft overigens ook niet aan waaruit deze miskenning zou blijken. Het is aan de feitenrechter overgelaten om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen en te beoordelen welk gewicht daaraan moet worden toegekend.

De klachten onder III.B.3 komen erop neer dat het oordeel van het hof onjuist is en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) heeft beslist over het belang van Pretium bij het niet laten doorgaan (uitstellen) van de Uitzending tegenover het (volgens Pretium) ondergeschikte belang van Vara om de uitzending op dat moment (ongewijzigd) te laten doorgegaan.

In ’s hofs oordelen dat de in de uitzending behandelde klachten voldoende steun vonden in het destijds beschikbare feitenmateriaal; dat het tot de journalistieke vrijheid van Vara behoorde om te beoordelen of (dan wel hoe) zij gelet op de schriftelijke en mondelinge reactie van [betrokkene 8] tot uitzending over zou gaan en dat niet gezegd kan worden dat Vara gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd”, ligt een voldoende kenbare afweging van de genoemde belangen besloten. Ook hier geldt weer dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om te beoordelen welk gewicht aan de verschillende belangen (omstandigheden) dient te worden toegekend. Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel niet.

Subonderdeel III.C voert aan dat de klachten van Onderdeel III eens temeer/althans slagen in het licht van de Gemeenteraadslid-gezichtspunten, meer specifiek de gezichtspunten onder a (de ernst van de te verwachten gevolgen van de uitzending voor Pretium) en e (de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie in de pers, het algemeen belang dat Vara stelt na te streven ook via minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes spoedig bereikt hand kunnen worden). Gelet op de stellingen van Pretium op dit punt58.heeft het hof ofwel deze gezichtspunten miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

De klachten stuiten erop af dat het is voorbehouden aan de feitenrechter om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen en te bepalen welk gewicht daaraan dient te worden toegekend. De rechter is daarbij niet gehouden steeds alle mogelijke omstandigheden te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap te geven.59.Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel niet.

Subonderdeel III.D bevat uitsluitend een op de subonderdelen III.A t/m III.C voortbouwende klacht en deelt derhalve hetzelfde lot.

De slotsom is dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G