HR, 08-04-2011, nr. 09/04045

HR, 08-04-2011, nr. 09/04045

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑04‑2011

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

Pretium Telecom B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Tros

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

De eiseres tot cassatie, Pretium, vordert in deze zaak sancties tegen de verweerster in cassatie, Tros, naar aanleiding van aan Tros verweten uitingen in drie televisie-uitzendingen van het programma Tros Radar, en daarmee in verband gedane uitingen op het internet. Dat gebeurt tegen de volgende achtergrond:

2.

Tros is, schrijf ik terwijl ik weet dat allen dat al weten, een zendgemachtigde organisatie die zich onder meer toelegt op de uitzending van radio- en televisieprogramma's. Tros Radar is een van die programma's. Daarin worden consumenten op kritische wijze geïnformeerd over, kort gezegd, consumentenaangelegenheden.

Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten die, althans in de voor deze zaak relevante periode, haar diensten op grote schaal aanbood door middel van telemarketing. Dat bestond er dan in dat gegadigden — via een automatisch belsysteem — vanuit zogenaamde call-centers werden opgebeld en uitgenodigd om een abonnement van Pretium te nemen. Een van de desbetreffende call-centers heet CPM.

3.

Van het gesprek waarbij iemand een abonnement van Pretium ‘neemt’ wordt, in overeenstemming met door de OPTA opgestelde gedragsregels, een laatste deel opgenomen en vastgelegd, mede met het oog op bewijs van de gesloten overeenkomst. Deze opnames noemt men ‘voice-logs’. De rest van de desbetreffende gesprekken wordt, althans volgens Pretium2., niet vastgelegd.

4.

Tros heeft Pretium laten weten dat in het programma Tros Radar — kritisch — aandacht zou worden besteed aan Pretiums telemarketing. Daarbij werd Pretium duidelijk gemaakt dat het programma voor een deel gebaseerd was op opnames die in opdracht van Tros met een verborgen camera waren gemaakt tijdens een opleiding voor deelnemers aan de Pretium telemarketing bij het call-center CPM.

5.

Pretium heeft in kort geding gevorderd dat de bedoelde uitzending zou worden verboden. Bij vonnis van 22 september 2008 heeft de voorzieningenrechter Tros bevolen de uitzending uit te stellen totdat aan bepaalde voorwaarden was voldaan. In het op dezelfde avond uitgezonden programma van Tros Radar heeft de presentatrice, [betrokkene 1], meegedeeld dat het desbetreffende programmaonderdeel werd uitgesteld, en aan het studiopubliek gevraagd of men ervaring had met de agressieve telefonische verkoop door Pretium.

6.

Een week later, dus op 29 september, is het programma-onderdeel alsnog uitgezonden, met inbegrip van delen van de met een verborgen camera gemaakte opnamen (die overigens ‘bewerkt’ waren, zodat de gefilmde personen niet herkenbaar waren). In het uitgezonden programma is ook aan [betrokkene 2], directeur van Pretium, de gelegenheid geboden het standpunt van Pretium kenbaar te maken. [Betrokkene 2] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

Aan het slot van deze uitzending werd verwezen naar een voorbeeldbrief op de website van Tros Radar, waarmee consumenten hun overeenkomst met Pretium kunnen ontbinden.

7.

Pretium heeft naar aanleiding van de uitzending(en) grote advertenties in een aantal dagbladen laten plaatsen met als kop ‘De andere kant van het Tros Radar verhaal over Pretium Telecom’, en met een aan die titel beantwoordende inhoud. Naar aanleiding van deze advertenties is in een uitzending van Tros Radar van 20 oktober 2008 weer aandacht aan Pretium besteed. Op dezelfde dag heeft [betrokkene 1] een column over de kwestie op de website van Tros Radar gepubliceerd.

8.

Zoals ik al even aanstipte, richten de vorderingen van Pretium in de onderhavige — kort geding — procedure zich tegen alle zo-even vermelde uitingen van de kant van Tros — dus de drie uitzendingen waarvan zo-even sprake was, de op de website van Tros Radar geplaatste modelbrief en de column van [betrokkene 1].

In de eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter een gedeelte van de vorderingen van Pretium toewijsbaar. Beide partijen kwamen in appel. Het hof heeft beide zaken gevoegd en in één arrest afgedaan. Daarbij kwam het hof tot de uitkomst dat alle vorderingen van Pretium niet toewijsbaar waren.

9.

Namens Pretium is tijdig3. en regelmatig cassatieberoep ingesteld4.. Tros heeft tot verwerping laten concluderen. De zaak is vervolgens mondeling bepleit (bij welke gelegenheid delen van de in geding zijnde televisie-uitzendingen aan de aanwezigen zijn getoond). Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, en is er schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

10.

Er worden zeven cassatiemiddelen aangevoerd, waarin achtereenvolgens (nagenoeg) alle inhoudelijke beslissingen uit het arrest van het hof worden bestreden.

Voorafgaand aan de bespreking van de klachten, lijkt het mij goed om het volgende voorop te stellen:

11.

Het gaat in deze zaak vooral om de beoordeling of uitlatingen in een publiciteitsmedium (in vijf verschillende varianten) een ontoelaatbare aantasting inhouden van de goede naam van Pretium.

Bij een dergelijke beoordeling komt het aan op afweging van de factoren die aan weerszijden betrokken zijn bij twee hoogwaardige belangen. In het arrest uit de feitelijke instanties dat in HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529 werd beoordeeld worden die omschreven als: ‘aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door (openbare of openbaar gemaakte) uitlatingen via onder meer de pers en internet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, (beweerdelijk aanwezige) misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan.’.

In het aangehaalde arrest oordeelt de Hoge Raad dat deze maatstaf terecht niet wordt bestreden5..

Aan EHRM 14 februari 2008, NJ 2009, 520 m.nt. EJD, rov. 67 ontleen ik een formulering die een ruimer gebied lijkt te bestrijken: ‘A perusal of the judgments by the Sofia District Court and the Sofia City Court (see paragraphs 26 and 30 above) reveals that they fully recognised that the present case involved a conflict between the right to impart information and protection of the reputation or rights of others, a conflict they resolved by weighing the relevant considerations.’6..

12.

Toepassing van ieder van de twee genoemde maatstaven (die elkaar op z'n minst genomen in zoverre overlappen, dat het voor de onderhavige zaak geen wezenlijk verschil maakt, welke men toepasselijk acht), geschiedt blijkens de aangehaalde rechtspraak aan de hand van alle relevante omstandigheden. In het al aangehaalde arrest HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 m.nt. Scheltema, rov. 3.4, wordt een (sedertdien vaak geciteerde) reeks van omstandigheden opgesomd waaraan (de Hoge Raad voegt toe: ‘in een situatie als de onderhavige’) bij het hier te geven oordeel gewicht kan toekomen. Kennisneming van de verdere rechtspraak, waaronder die van het EHRM, laat echter zien dat er een scala aan andere omstandigheden is, dat in andere situaties gewicht in de schaal kan leggen7.,8..

13.

Voor (haast) ieder van de factoren die bij deze afweging in aanmerking kan komen geldt, dat de bepaling van de relevantie en het gewicht daarvan een feitelijke appreciatie vergt. Voor de weging-per-saldo van het totaal van in aanmerking genomen factoren geldt dat dan in dezelfde, of in nog wat versterkte mate. Het verbaast dan ook niet dat de hier te maken afweging gemeenlijk als ‘feitelijk’ wordt gekwalificeerd9..

Het zal duidelijk zijn dat dit de ruimte voor (her)beoordeling van beslissingen op dit punt in cassatie, in aanmerkelijke mate beperkt.

Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat ook Pretium in haar betoog in cassatie dit als uitgangspunt hanteert; maar ik voeg daar meteen aan toe dat Pretium vervolgens de ruimte die de cassatierechter daadwerkelijk ter beschikking heeft, geheel anders beoordeelt dan volgens mij met de rechtens geldende begrenzingen overeenkomt.

14.

Vervolgens: het gaat in deze zaak om een (oordeel in) kort geding. Het kort geding is erop toegesneden, in daarvoor geëigende gevallen, na een summiere en voor een belangrijk deel: met voorbijgaan aan de voor de ‘bodemprocedure’ geldende procedurele waarborgen (bijvoorbeeld: de daar geldende regels ten aanzien van stelplicht en bewijslastverdeling) gevoerde rechtsgang, een oordeel te verkrijgen over de vraag of een voorlopige voorziening in het gegeven geval aangewezen is.

Wie de zojuist neergeschreven volzin ter kennis neemt begrijpt zonder moeite dat aan de motivering van de beslissing in kort geding minder strikte eisen worden gesteld dan aan die in de ‘hoofdzaak’10..

Ook hier geldt dat het cassatiemiddel en de toelichtingen daarop ‘met de mond belijden’ dat de stellers zich hiervan bewust zijn11.; maar geldt tegelijk dat de inhoudelijke argumenten die in het middel en de toelichtingen worden aangevoerd, motiveringseisen hanteren die de wettelijke standaard aanzienlijk te boven gaan.

15.

Ten derde: een belangrijke plaats in de argumentatie in cassatie is ingeruimd voor stellingen op het thema dat het hof op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden heeft verworpen, dat het gebruik van het middel van de verborgen camera in dit geval ontoelaatbaar was (en dat vanwege dat feit, aan wat Tros verder tot haar verweer aanvoerde in belangrijke mate voorbij zou moeten worden gegaan).

16.

Pretium baseert dit betoog ten dele op de Nederlandse (lagere) rechtspraak over dit onderwerp (cassatierechtspraak daarover is er tot op heden niet); en daarnaast op de stelling dat het aan Tros op dit punt verweten gedrag strijdig zou zijn met een door de Raad voor de Journalistiek gepubliceerde Leidraad, die zou zijn aan te merken als (indicator van) het op dit punt geldende recht.

Te dien aanzien, de drie navolgende opmerkingen:

17.

Ten eerste: de aangehaalde lagere rechtspraak ondersteunt het namens Pretium betoogde niet, of maar zeer ten dele. Ik vat de teneur van die rechtspraak12. aldus samen dat gebruik van verborgen camera's als onderzoeks-/opsporingsmiddel slechts in uitzonderlijke situaties als toelaatbaar is aan te merken; en dat aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden onderzocht of er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin het gebruik van dit middel als (niet on-)geoorloofd kan gelden.

18.

Van de kant van Pretium wordt verdedigd dat uit de rechtspraak (en de verdere bronnen die Pretium aanhaalt) een beperktere norm blijkt, ingevolge welke het, wil het inzetten van een verborgen camera aanvaardbaar zijn, in elk geval nodig is dat er geen andere (redelijkerwijs beschikbare) middelen zijn om de desbetreffende kwestie aan het licht te brengen, én dat door voorafgaand onderzoek is vastgesteld dat die situatie zich voordoet.

19.

Aan Pretium kan worden toegegeven dat de ‘noodzaak’ van het inzetten van het middel van de verborgen camera (omdat geen andere bruikbare middelen voor het vaststellen van de feiten voorhanden zijn) met enige regelmaat als een vereiste wordt aangewezen bij de beoordeling of dat middel in het desbetreffende geval door de beugel kon13..

De klemmendheid van de ‘noodzaak’ die men hier op het oog heeft verdient echter om voor de hand liggende redenen relativering. Het is immers vrijwel nooit zo dat de verborgen camera het enige in aanmerking komende middel is waarmee een bepaald gegeven kan worden vastgesteld. Vrijwel altijd kan dat ook met andere middelen, zoals de inzet van een onderzoeker die geen verborgen camera gebruikt maar zijn bevindingen in een verklaring — schriftelijk of gefilmd — vastlegt, of gebruik van verklaringen van betrokkenen (als het om de onderhavige zaak gaat bijvoorbeeld: navraag bij personen die Pretiums telefonische wervingsgesprekken hebben beleefd). Wanneer men werkelijk zou verlangen dat gebruik van de verborgen camera het enige redelijkerwijs beschikbare middel is, zou dat middel daarom praktisch nooit voor toepassing in aanmerking komen.

20.

Het verbaast dan ook niet dat in de nodige uitspraken een minder stringente benadering wordt toegepast, en wordt onderzocht of, gezien de ernst van het probleem dat aan onderzoek wordt onderworpen en de effectiviteit van vaststelling én ‘verslaglegging’ door middel van een verborgen camera, dat middel in het gegeven geval als geëigend c.q. aangewezen mocht worden beoordeeld14..

Dat brengt mij ertoe, de in alinea 17 hiervóór geformuleerde norm als een betere weergave van de grosso modo uit de rechtspraak af te leiden opvatting te beoordelen.

21.

Dat de ‘noodzaak’ van het inzetten van de verborgen camera van tevoren deugdelijk zou moeten worden onderzocht — het tweede door Pretium als vereiste aangevoerde element —, lijkt mij ook bepaald geen ‘harde’ regel. Allicht zal men vaak, om te kunnen constateren dat men op het middel van de verborgen camera aangewezen is, van tevoren enig onderzoek moeten doen. Er laten zich echter ook geredelijk omstandigheden denken waarin het op de voorhand evident is

a)

dat het gegeven dat men wil onderzoeken van zodanige ernst is dat de inzet van dit middel daardoor gerechtvaardigd wordt, en

b)

dat andere onderzoeksmiddelen onbruikbaar of ruimschoots minder effectief zullen zijn. In dergelijke gevallen kan ongetwijfeld aan verder onderzoek voorbij worden gegaan.

Wat er overigens aan onderzoek verlangd mag worden is in hoge mate van de bijzonderheden van het geval afhankelijk, zodat daarvoor geen ‘harde’ regels te geven zijn.

Ook in dit opzicht kom ik dus uit op de in alinea 17 hiervóór geformuleerde norm.

22.

Tweede opmerking: de Leidraad waarop Pretium een beroep doet is niet op één lijn te stellen met geldend Nederlands recht. Het gaat hier om een door beroepsgenoten geformuleerd geheel van regels, enigszins vergelijkbaar met de tuchtreglementen en gedragscodes die door verschillende beroepsgroepen zijn ontwikkeld (al-dan-niet op basis van wettelijke bevoegdheden).

Voor tuchtrechtelijke regels is in de rechtspraak aangenomen dat overtreding daarvan weliswaar een aanwijzing kan opleveren dat ook een rechtsnorm/zorgvuldigheidsnorm is geschonden, maar niet zonder meer meebrengt dat er van onrechtmatig gedrag sprake is15.. Met het oog op deze rechtspraak is dusdanig onaannemelijk dat de namens Pretium ingeroepen Leidraad als (zonder meer) bepalend voor het geldende recht zou mogen worden aangemerkt, dat ik meen verder aan deze stelling voorbij te kunnen gaan.

23.

Daarnaast, maar niet daaraan ondergeschikt, geldt dat de in de Leidraad geformuleerde regel voor het gebruik van verborgen camera's16. inhoudelijk niet wezenlijk afwijkt van wat uit de hoger bedoelde rechtspraak — zoals ik die lees — ook blijkt: gebruik van verborgen camera's is slechts bij uitzondering toelaatbaar, en of de uitzondering zich voordoet hangt van de omstandigheden af.

24.

Dat het gebruik van verborgen camera's inderdaad slechts bij (tamelijk hoge) uitzondering toelaatbaar is, dringt zich al daarom op, dat het gebruik van dit middel17. in veel gevallen een strafbaar feit oplevert, zie bijvoorbeeld art. 139f Sr. In het verlengde daarvan ben ik bereid aan te nemen (desnoods: als werkhypothese) dat het gebruik van verborgen camera's onder de meeste omstandigheden jegens degenen ‘tegen’ wie dat gebruik wordt ingezet als onrechtmatig en dus als (ook civielrechtelijk) ongeoorloofd heeft te gelden18..

De rechtspraak van het EHRM houdt echter duidelijke aanwijzingen in dat (ook) de overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde normen onder omstandigheden kan worden gerechtvaardigd c.q. gelegitimeerd door ‘overriding’ belangen ontleend aan art. 10 EVRM.

25.

Ik heb in de rechtspraak van het EHRM geen beslissingen aangetroffen betreffende het gebruik van ongeoorloofde ‘opsporingsmethoden’; maar wel een reeks(je) beslissingen over de vraag of overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde normen onder omstandigheden door de belangen in verband met art. 10 EVRM kan worden gelegitimeerd. Het gaat dan steeds over strafbepalingen die gericht zijn op (het verbieden van) openbaarmaking van confidentiële gegevens, en in het bijzonder ‘staatsgeheimen’.

26.

In die rechtspraak wordt voorop gesteld dat art. 10 EVRM niet met zich meebrengt dat degenen die van die bepaling kunnen profiteren, in het bijzonder: journalisten, zich niet zouden moeten houden aan de geldende strafrechtelijk gesanctioneerde regels19.. Vervolgens wordt echter aan de hand van alle concrete omstandigheden onderzocht of in het gegeven geval de belangen die art. 10 EVRM beschermt, niet toch meebrengen dat de in dat geval toegepaste strafsanctie als buitenproportioneel moet worden aangemerkt (en dan ook wel, of de handelwijze van de betrokken journalist als in beginsel toelaatbaar moet worden aangemerkt). In de eerste in voetnoot 19 aangehaalde zaak was de uitkomst van die afweging voor de journalist negatief, in de tweede positief.

27.

Ik denk dat de in deze rechtspraak van het EHRM ontwikkelde maatstaf ook voor het vandaag te beoordelen geval tot richtsnoer moet dienen. Het gaat immers ook in dit geval om de vraag of de overtreding van de (mogelijk) strafrechtelijk gesanctioneerde, en in elk geval civielrechtelijk van toepassing zijnde norm waarvan Pretium Tros beschuldigt, in het licht van de overige bij de toepassing van art. 10 EVRM in aanmerking te nemen belangen als gerechtvaardigd is aan te merken. Art. 10 EVRM is op deze vraag rechtstreeks van toepassing. De in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde maatstaven voor beantwoording van deze vraag lenen zich dus ook voor rechtstreekse toepassing.

28.

De rechtspraak van het EHRM laat, zoals ik al even aangaf, zien dat de hier te beoordelen vraag moet worden beantwoord aan de hand van (af)weging van alle relevante omstandigheden van het geval.

Er doet zich daarom dezelfde situatie voor als in alinea 13 werd vermeld: de rechter moet oordelen aan de hand van een afweging van factoren die, althans: in grote meerderheid, ieder voor zich feitelijke waardering vereisen (met als gevolg dat bepaling van het uiteindelijke wegingsresultaat ook een uitgesproken ‘feitelijke’ beoordeling vergt).

Ook hier geldt daarom dat er voor herbeoordeling van de door het hof gevonden uitkomst in cassatie maar een beperkte ruimte bestaat20.; en, enigszins op de dingen vooruitlopend: ook hier meen ik dat het cassatiemiddel die ruimte miskent.

29.

Na deze inleidende opmerkingen zal het de lezer misschien niet verrassen als ik aangeef dat ik de klachten van het middel als ongegrond beoordeel. Ik denk dat ik er niettemin goed aan doe dat aan de hand van de individuele klachten nog nader toe te lichten.

30.

Onderdeel I van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat gebruik van een verborgen camera in het hier te beoordelen geval niet als ontoelaatbaar kan worden aangemerkt. Bij mijn beoordeling van deze klacht(en) ga ik, zoals voor de hand ligt, van de in alinea's 11 – 28 hiervóór neergeschreven beschouwingen uit.

Bij het oordeel van het hof staat op de voorgrond

a)

dat aangenomen moet worden dat de door Pretium in praktijk gebrachte verkoopmethode tot veel klachten aanleiding geeft (o.a. rov. 6, rov. 13);

b)

dat bij gebreke van vastlegging van de verkoopgesprekken vóór het opnemen van de ‘voicelogs’, aanknopingspunten voor het beoordelen hoe de niet-opgenomen verkoopgesprekken verlopen niet (op bruikbare wijze) voorhanden zijn (rov. 6); en

c)

dat Pretium ontkent dat zich problemen voordoen (rov. 6, derde volzin en slot).

31.

Vooral op grond van die drie gegevens oordeelt het hof de toepassing van de onderzoeksmethode van de verborgen camera tijdens een opleiding voor ‘telemarketeer’ van Pretium in dit geval als ‘geëigend’ (rov. 6) — en kennelijk in aansluiting daarop, als in deze omstandigheden niet ongeoorloofd.

Die beoordeling berust op een reeks van feitelijke waarderingen zoals in alinea 28 hiervóór bedoeld. Daarop stuiten de klachten van dit middelonderdeel in meerderheid al af.

32.

Onderdeel I.1 suggereert dat het hof bij de van hem gevraagde afweging zou zijn uitgegaan van een ‘in beginsel’-voorrang van de uitingsvrijheid die onder meer door art. 10 EVRM wordt gegarandeerd, boven andere (ook ‘hoogwaardige’) belangen; maar ik heb in het bestreden arrest geen aanwijzingen aangetroffen die deze suggestie ondersteunen; en ik vond in het middel ook geen verwijzing naar dergelijke aanwijzingen. Wel heeft het hof aangegeven dat, om de redenen die in onderdeel I.1 worden geparafraseerd, aan de uitingsvrijheid van persmedia (inclusief ‘visuele’ media zoals televisie) een groot belang toekomt. Wat het hof hier heeft overwogen sluit echter geheel aan bij vele beslissingen van het EHRM in dezelfde zin, en geeft dus ongetwijfeld geen blijk van een ‘verkeerde’ inschatting van het hier in acht te nemen belang.

Daarom vind ik deze klacht ondeugdelijk.

33.

Onderdeel I.2 (in de ‘oude’ nummering) betoogt dat de rechter de door de Raad voor de Journalistiek ontwikkelde normen tot richtsnoer zou moeten nemen. Dat lijkt mij om de (twee, van elkaar onafhankelijke) redenen die in alinea's 22 en 23 hiervóór werden besproken, niet juist of niet terzake.

34.

Onderdeel I.3 (bij het rectificatie-exploot tot onderdeel I.2 vernummerd) gaat weer, bij de bestrijding van 's hofs oordeel over de toelaatbaarheid van het inzetten van een verborgen camera, uit van door de Raad van de Journalistiek geformuleerde normen, en stuit daarom eveneens af op de in alinea's 22 en 23 hiervóór neergeschreven bedenkingen.

35.

In het vervolg van dit onderdeel (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) wordt een betoog ontwikkeld dat er de nadruk op legt dat gebruik van een verborgen camera slechts dan toelaatbaar zou zijn als aan de hand van deugdelijk voorafgaand onderzoek is gebleken dat andere onderzoekmethoden niet toereikend (zullen) zijn. (Hier wordt dus de norm verdedigd die ik in alinea's 18 – 21 hiervóór besprak.)

Dit betoog lijkt mij ondeugdelijk omdat het hof zonder miskenning van de hiervóór besproken normen kon oordelen (en heeft geoordeeld) dat zich geen beter bruikbaar alternatief voor onderzoek aandiende (rov. 6).

36.

Ik hoef dan niet nader in te gaan op de vraag onder welke omstandigheden van een publiciteitsmedium werkelijk voorafgaand onderzoek mag worden gevergd voordat besloten wordt tot inzet van overigens als ongeoorloofd aan te merken onderzoeksmethoden. Het lijkt mij overigens duidelijk dat de variant die Pretium in dit middelonderdeel ten tonele voert — namelijk, kort gezegd, dat het medium voorafgaandelijk zou moeten onderzoeken of binnengekomen klachten (blijkbaar: ongeacht het aantal en de onderbouwing daarvan) inhoudelijk gegrond zijn — van een publiciteitsmedium in veel gevallen, het onderhavige geval vermoedelijk daaronder begrepen21., het volstrekt onmogelijke vraagt. Een dergelijke stelling veroordeelt zichzelf.

37.

Dit onderdeel schrijft tenslotte aan het hof de opvatting toe dat publiciteitsmedia overigens ongeoorloofde onderzoeksmethoden zouden mogen inzetten zodra zij (de publiciteitsmedia) verwachten dat andere benaderingen niet succesvol zouden zijn. Iets dergelijks heeft het hof echter niet geoordeeld

Voor het overige lijken de onderhavige klachten ertoe te strekken dat de Hoge Raad de feitelijke appreciatie die het hof heeft gemaakt van de kansen dat andere onderzoeksbenaderingen zinvol zouden zijn, zou (moeten) toetsen. Dat mag de Hoge Raad echter ingevolge art. 419 lid 3 Rv. niet doen.

38.

Onderdeel I.4 (opnieuw: ‘oude’ nummering) benadrukt dat televisie een bijzonder ‘indringend’ medium is22. en dat aan consumentenprogramma's zoals Tros Radar door de kijkers een verhoudingsgewijs groot gezag pleegt te worden toegekend.

Blijkens rov. 19 heeft het hof die gegevens echter expliciet in zijn beoordeling en in de motivering betrokken. Het hof heeft die gegevens dus niet ‘miskend’; terwijl het gewicht dat daaraan in het onderhavige geval toekomt, zich aan beoordeling in cassatie onttrekt.

39.

Het onderdeel lijkt daarnaast te suggereren dat de makers van een televisieprogramma als het onderhavige de genoemde gegevens (‘indringendheid’ en ‘bijzonder gezag’) ook in aanmerking zouden moeten nemen bij de beoordeling of bepaalde — overigens in het algemeen ongeoorloofde — onderzoeksmethoden in het gegeven geval toch voor toepassing in aanmerking komen.

Dit lijkt mij een misverstand. De beide bedoelde gegevens brengen mee dat de desbetreffende zendgemachtigde een grote(re) mate van zorgvuldigheid in acht moet nemen als het gaat om de juistheid en de onderbouwing van de voor derden schadelijke uitingen die door hem openbaar worden gemaakt. Voor de vraag welke onderzoeksmethoden aangewezen c.q. noodzakelijk zijn om de juistheid van de beoogde uitingen vast te stellen, komt echter aan de beide hier bedoelde gegevens geen bijzonder gewicht toe. Hoogstens zou men kunnen denken dat de terughoudendheid die een zendgemachtigde in het hier bedoelde geval in acht moet nemen ten aanzien van uitingen waarvoor de onderbouwing niet voldoende sterk is, kan meebrengen dat het inzetten van overigens kwestieuze onderzoeksmethoden wat eerder gerechtvaardigd is dan anders het geval zou zijn. De ‘verzwaarde’ plicht om deugdelijk onderzoek te doen kan immers, is men geneigd te denken, rechtvaardigen dat men sneller naar overigens misschien ongeoorloofde middelen mag grijpen om zich (voldoende) zekerheid te verschaffen, dan het geval zou zijn wanneer die plicht niet (in dezelfde mate) bestond.

40.

Onderdeel I.5 bestrijdt de vaststelling dat Pretium zou ontkennen dat zich problemen voordoen (het hof zou zich in dit opzicht aan ongeoorloofde aanvulling van de gestelde feiten schuldig maken); en doet een beroep op de geldende bewijslastverdeling.

Ik vraag mij af of de klacht niet al daarop afstuit, dat daarin niet wordt aangegeven waar, in de gedingstukken, stellingen van Pretium te vinden zijn die ertoe strekken dat de door Tros aangesneden problemen worden erkend. Intussen: er zijn in de stukken vele plaatsen aan te wijzen die het hof zo kon begrijpen dat er inderdaad van inhoudelijke ontkenning, door Pretium, van de van de kant van Tros gestelde problemen sprake was; zie bijvoorbeeld de Memorie van Grieven van de kant van Pretium, alinea's 1.2, 3.3 – 3.6, 4.17, Grief 2, Grief 3, Grief 8 en Grief 9.

De uitleg van de partijstandpunten in feitelijke aanleg is voorbehouden aan de ‘feitelijke’ rechter23..

[41.

Overigens: een juridische leek zou, op dit punt aangekomen, vermoedelijk het gevoel krijgen dat de draad van de discussie hem dreigde te ontgaan: als Pretium inderdaad niet zou ontkennen dat de van Tros' zijde gestelde problemen zich voordeden, kan er toch onmogelijk bezwaar tegen worden gemaakt dat Tros uitlatingen over die problemen doet? Is aan het feit dat Pretium wél bezwaar maakt niet inherent dat Pretium de gestelde problemen betwist?

Ik erken dat ik wel enigszins kan meevoelen met de verwarring die ik hier bij de leek op juridisch gebied heb verondersteld…24.]

42.

Wat Pretiums beroep op bewijslastverdeling betreft: dit is, gezien het zojuist in alinea 40 opgemerkte, irrelevant. Ten overvloede wijs ik erop dat de ‘gewone’ regels van stelplicht en bewijslastverdeling in de procedure in kort geding niet gelden.

43.

Onderdeel I.6 doet er, als ik het goed zie, een beroep op dat Tros wél vóór de productie van de uitzendingen in kwestie en de keuze voor toepassing van een verborgen camera, contact met Pretium had kunnen opnemen (wat, naar onbetwist is, niet is gebeurd). Ik denk dat het hof begrijpelijk heeft uiteengezet waarom dat niet van Tros verlangd kon worden: er bestaat geen deugdelijke methode om wat op een call-center gebeurt (voor zover dat niet in opnames wordt vastgelegd) anders dan door onaangekondigde waarneming ter plaatse vast te stellen25.; en gezien de door Pretium ingenomen ontkennende houding viel van een voorafgaand gesprek met Pretium geen zinvol resultaat te verwachten.

44.

Aan het slot van dit onderdeel wordt nog een detail ter sprake gebracht dat er kennelijk toe strekt, de betrouwbaarheid van de (bevindingen van de) door Tros ingezette ‘undercover’-medewerker in twijfel te trekken. Er wordt niet vermeld waar het desbetreffende gegeven in de stukken zou zijn aangevoerd, zodat daaraan al daarom in cassatie voorbij moet worden gegaan. Het betreft overigens een detail dat het hof, zeker in het kader van een kort geding, niet expliciet in zijn motivering hoefde te betrekken.

45.

Onderdeel I.7 herhaalt enkele van de eerder aangevoerde argumenten. Het onderdeel faalt dus, wat het beroep op de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek betreft om de in alinea's 22 en 23 hiervóór besproken redenen, en overigens om de in alinea's 36 en 43 hiervóór kort samengevatte redenen.

46.

Onderdeel I.7.1 betoogt dat, hoewel in de gewraakte uitingen van Tros geen uitspraak wordt gedaan over de al-dan-niet gegrondheid van de (vele) consumentenklachten waarnaar in die uitingen wordt verwezen, Tros die gegrondheid toch had moeten onderzoeken. Het in alinea 36 opgemerkte lijkt mij hier opnieuw van toepassing: als er werkelijk grote aantallen klachten bestaan, vraagt dit van het publiciteitsorgaan in kwestie het onmogelijke. Bovendien zie ik niet in waarom het feit dat zich veel klachten blijken voor te doen, niet als zodanig vermeld zou mogen worden. Het betreft een maatschappelijk verschijnsel dat men mag signaleren (en dat men geredelijk als relevant kan beoordelen). Ik ga er uiteraard niet aan voorbij dat een mededeling van deze strekking de indruk wekt dat de gesignaleerde klachten wel zullen worden veroorzaakt door verkeerd handelen (waarover geklaagd wordt). Het valt echter niet in te zien waarom een publiciteitsmedium zich (daarom) van het mededelen van het bestaan van het verschijnsel zou moeten onthouden, of daarvoor eerst zou moeten (trachten te) onderzoeken of voor de klachten een deugdelijke basis bestaat.

47.

De onderhavige cassatieklachten miskennen bovendien dat Tros er nu juist voor gekozen heeft, inderdaad te onderzoeken of er reden was om de gesignaleerde klachten als gegrond aan te merken, en daartoe een ‘undercover’-medewerker met een verborgen camera heeft ingezet. Daarmee is voldaan aan de onderzoeksplicht die dit onderdeel — volgens mij dus: ten onrechte — ten tonele voert; en ontvalt ook daarom de grond aan deze klacht.

48.

Dat, zoals deze klacht tenslotte aanvoert, de mededeling betreffende een groot aantal klachten alleen dan te verantwoorden zou zijn wanneer Tros door het beschikbaar stellen van de volledige aan Tros beschikbare informatie over de klachten en de klagers, Pretium in de gelegenheid had gesteld te verifiëren of de klachten gegrond waren, lijkt mij evident onjuist. Het hof heeft met recht (in rov. 13) geoordeeld dat Tros er al daarom toe kon besluiten dit niet te doen, omdat, zo begrijp ik het, het ging om personen ten aanzien waarvan in de rede lag dat hun klachten en persoonsgegevens niet zonder hun toestemming aan derden mochten worden verstrekt. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd (waarmee ik geenszins wil suggereren dat een klacht daarover zin zou hebben gehad).

49.

Ik voeg nog dit toe: uit het dossier maak ik op dat de telemarketinggesprekken waarover, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, veelal geklaagd werd, voor het relevante deel (het ‘wervende’ deel van het gesprek) niet worden vastgelegd. Het ligt in de rede dat dit effectief uitsluit dat er achteraf deugdelijke controle naar de gegrondheid van klachten daarover plaatsvindt — zie ook voetnoot 25. Hierdoor kan immers niet worden nagegaan of de gebeurtenissen waarover geklaagd wordt zich werkelijk zo hebben toegedragen. Juist dat kon het hof dan ook met recht aanmerken als een reden om (in rov. 6) onderzoek met een verborgen camera als in de gegeven situatie ‘geëigend’ te beoordelen.

Met dat gegeven voor ogen is ook eens temeer aannemelijk, dat het hof het onderhavige argument van Pretium van de hand heeft gewezen.

50.

Onderdeel I.7.2 miskent het in alinea 47 hiervóór besprokene: Tros hééft een onderzoek naar de gegrondheid van de jegens Pretiums telemarketingcampagne geuite klachten ingesteld; en het hof heeft de resultaten van dat onderzoek beoordeeld, en bevonden dat die voldoende grond opleveren voor mededelingen van de kant van Tros die ertoe strekken dat bij de telemarketinggesprekken ontoelaatbare bejegening plaatsvond (mijn parafrase van de rov. 8 – 14). Daarmee heeft het hof de stellingen waarop onderdeel I.7.2 doelt, met een goed begrijpelijke motivering besproken en weerlegd.

51.

Voor onderdelen I.8.1 en I.8.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde: gegeven dat Tros onderzoek naar de gewraakte telemarketingmethodes had gedaan en het hof heeft geoordeeld dat dat onderzoek voldoende steun oplevert voor de daaraan door Tros verbonden constateringen, zou het hof voorbij hebben kunnen gaan aan de stelling van Pretium dat zij, Pretium, in andere geschillen over vergelijkbare onderwerpen in het gelijk was gesteld.

Anders dan deze onderdelen betogen, is echter met de aan het slot van rov. 16 gegeven motivering — men zou kunnen zeggen: ten overvloede — een voldoende en begrijpelijke weerlegging van de hier bedoelde argumenten gegeven.

52.

Onderdeel I.9 houdt een reeks van verwijten aan het adres van het hof in. Ik meen daaraan niettemin vrij summier voorbij te kunnen gaan:

—

Er wordt geklaagd dat Tros niet had mogen nalaten, Pretium het volledige beeldmateriaal dat met de verborgen camera was gemaakt, te laten inzien. Dat lijkt mij niet juist. Het hof heeft (in rov. 15) geoordeeld dat er geen grond is om aan te nemen dat de strekking van het uitgezonden beeldmateriaal als gevolg van montage is gewijzigd. Dan valt niet in te zien waarom Tros dat materiaal niet zou mogen uitzenden, zonder Pretium de door deze verlangde inzage te geven. Het valt dan ook niet staande te houden dat hierdoor ongerechtvaardigde beletsels zijn opgeworpen voor het aan Pretium aangeboden weerwoord.

—

Er wordt aangevoerd dat zonder het volledige beeldmateriaal onvoldoende te controleren zou zijn of beelden uit hun context zijn gehaald en/of anderszins geen juiste indruk van het voorgevallene geven. In de vaststelling van het hof in rov. 15 waarnaar ik zojuist verwees, ligt besloten dat (het hof heeft aangenomen dat) van uit context halen etc. geen sprake was. Dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet worden getoetst.

—

Waar de klacht er toespelingen op maakt dat niet voldaan zou zijn aan de eisen van waarheidsgetrouwheid/volledigheid en aan een voldoende ruimte voor weerwoord van de kant van Pretium, wordt niet aangegeven in welk opzicht hiervan sprake zou zijn. Nu dat geenszins vanzelf spreekt, kunnen deze klachten niet als deugdelijk onderbouwd worden aangemerkt26..

—

Er wordt — opnieuw — geklaagd dat Tros Pretium niet de volledige aan Tros beschikbare (consumenten)klachten inclusief de adresgegevens heeft willen overhandigen. Deze klacht is in alinea's 48 en 49 hiervóór besproken. Ik meen niet dat daaraan nog iets hoeft te worden toegevoegd.

—

Tenslotte: de meerderheid van de hier aangevoerde klachten betreft oordelen die in (zeer) belangrijke mate berusten op feitelijke waarderingen. In zoverre is herbeoordeling in cassatie niet mogelijk. Er worden geen (steekhoudende) motiveringsklachten aangevoerd.

53.

Onderdeel II.1 is gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag die [betrokkene 1] in de uitzending van 22 september 2008 aan het studiopubliek richtte (namelijk: of men wel met de agressieve telefonische werving van Pretium te maken had gehad). Volgens de klacht had het hof bij zijn oordeel hierover aan het verband tussen de uitzendingen van 22 en 29 september minder gewicht moeten toekennen, en aan het op 22 september gewezen vonnis in kort geding en de implicaties daarvan, juist méér gewicht.

Hier wordt dus van de Hoge Raad gevraagd twee van de feitelijke wegingsfactoren die het hof in zijn oordeel heeft betrokken te herwaarderen. Dat kan in cassatie niet gevraagd worden.

54.

Ik hecht er overigens aan te vermelden dat, ook wat mij betreft, niet valt in te zien waarom [betrokkene 1] haar onderhavige vraag niet zou hebben mogen stellen. Die valt toch, is men geneigd te denken, ruimschoots binnen de marges van de uitingsvrijheid die de rechter heeft te respecteren. Dat de vraag en de reactie daarop mogelijk negatieve indrukken ten aanzien van Pretium teweeg konden brengen, doet daar niet aan af. De uitingsvrijheid omvat ook dergelijke uitlatingen.

Het hof heeft kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, aangenomen dat het in kort geding gegeven gebod beperkt was tot de in het kort geding beoordeelde uitzending, en daarom de onderhavige uitlating niet bestreek. Mogelijk heeft het hof ook geoordeeld dat Pretium zelfs niet verdedigde dat de vraag van [betrokkene 1] rechtstreeks door het in kort geding verkregen oordeel werd betroffen. Beide gedachten lijken mij plausibel. Beide worden overigens in cassatie niet rechtstreeks aangevochten.

55.

Onderdeel II.2 vraagt verder aandacht voor de ernst van het nadeel dat de door [betrokkene 1]s vraag gewekte negatieve indruk, voor Pretium kon opleveren.

Ook hier gaat het om één van de feitelijke gegevens die het hof bij zijn onderhavige beslissing moest betrekken, en dus om een gegeven dat in cassatie niet voor herbeoordeling in aanmerking komt. Ik liet zojuist al blijken dat ik kan billijken dat het hof aan dit gegeven geen doorslaggevend gewicht heeft toegekend. Dat lijkt mij dus ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde dat niet (meer) expliciet in zijn motivering tot uitdrukking te laten komen.

56.

Onderdeel III.1 vraagt aandacht voor het namens Pretium benadrukte gegeven dat de wijze van vertonen van de met een verborgen camera gemaakte beelden een (onverantwoorde) sfeer van ‘criminalisering’ zou hebben opgeroepen.

Mij er wel van bewust dat ik in herhaling val — en met excuses daarvoor — : beoordeling van de indruk van deze beelden vraagt een in hoge mate feitelijke appreciatie. Dat het hof de indruk die deze beelden oproepen minder ‘zwart’ heeft gewaardeerd dan Pretium verdedigde, is onjuist noch onbegrijpelijk.

57.

Onderdeel III.2 richt zich tegen 's hofs waardering van de gesprekken die met de verborgen camera waren opgenomen.

Een eerste klacht betreft de aanduiding van de betrokkenen als ‘cursusleider’ en ‘assistent cursusleider’ respectievelijk. Het lijkt mij uitgesloten dat deze aanduidingen — die overigens heel goed te verenigen zijn met elders gebruikte aanduidingen van twee cursusleiders — bij de door het hof gegeven waarderingen enige rol hebben gespeeld. Daarom behoeft deze klacht geen nader onderzoek.

58.

Daarnaast wordt geklaagd dat het hof onvoldoende betekenis zou hebben toegekend aan het verschil tussen binnen de eigenlijke cursus gedane uitingen en ‘pauzepraat’. Hier geldt weer: het betreft een detail van de van het hof gevraagde feitelijke appreciatie. Over de inhoudelijke uitkomst kan dus in cassatie niet worden geoordeeld. Onbegrijpelijk is de waardering door het hof bepaald niet.

Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel III.2.2, die eveneens op de ‘pauzepraat’-uitlatingen betrekking hebben. Met feitelijke argumenten wordt een feitelijke appreciatie van het hof bestreden.

Blijkens rov. 11 heeft het hof overigens juist (ook) aan de opmerkingen die niet in het kader van ‘pauzepraat’ werden gemaakt, veel gewicht toegekend. Voor zover deze klachten anders suggereren, zijn die ook daarom ongegrond.

59.

De klacht van onderdeel III.2.3 stuit af op de kennelijk andere uitleg die het hof aan de stellingen van Pretium heeft gegeven (zie de in voetnoot 21 genoemde bronnen). Het ligt in de rede dat het hof de stelling van Pretium waarnaar dit onderdeel verwijst (te vinden in alinea 5.54 van de Memorie van Grieven27.) heeft gelezen in aansluiting op de onmiddellijk daarop volgende tekst. Daar wordt niet betwist dat Pretium voor de gebeurtenissen in de call-centers verantwoordelijk kan worden gehouden, maar wordt als ‘verzachtende omstandigheid’ benadrukt dat Pretium bij de keuze van de call-centers en de instructies die zij aan call-centers geeft grote zorgvuldigheid betracht. Het is te begrijpen dat de rechter dan dát als de beoogde ‘boodschap’ van dit betoog aanmerkt.

60.

Mogelijk bedoelt deze klacht te verdedigen dat Pretium niet civielrechtelijk aansprakelijk mag worden gehouden voor gebeurtenissen in een call-center dat geen onderdeel van Pretiums organisatie uitmaakt. Een klacht van die strekking zou er op afstuiten dat het hier niet gaat om de vraag of de bedoelde gebeurtenissen civielrechtelijk aan Pretium mogen worden toegerekend, maar om de vraag of Pretium met recht aanvoert dat fouten van derden in een onder haar auspiciën plaatsvindende telemarketing-campagne in publiciteitsuitingen niet aan haar, als organisator van de campagne, mogen worden toegerekend. Ik meen dat het hof geredelijk kon vaststellen dat Pretium dát niet heeft weersproken. Aan het slot van rov. 12 wordt de hier bedoelde verdediging van Pretium overigens (mede) op de hier geparafraseerde grond verworpen. Het is dus niet zo dat dat enkel gebeurd is op de grond dat Pretium dit gegeven niet zou hebben weersproken.

61.

Anders dan onderdeel III.2.4 aanvoert, gaat het daar bestreden oordeel van het hof niet voorbij aan de stellingen van Pretium waarnaar daar wordt verwezen. Dat oordeel houdt daarentegen een beoordeling en verwerping van die stellingen in. Dit oordeel is bepaald niet onbegrijpelijk: als de organisator in weerwil van vele klachten over een onder zijn auspiciën ‘lopende’ telemarketing-campagne er blijk van geeft, het niet nodig te vinden om de ‘gerenommeerde mediabedrijven’ die hij bij deze campagne heeft betrokken beter op (de oorzaken van) die klachten aan te spreken — daar komt wat Pretium in dit onderdeel aanvoert immers op neer —, kan de feitelijke rechter geredelijk tot het oordeel komen dat er van onvoldoende toezicht sprake is.

Bovendien blijkt uit het slot van rov. 12 dat het hof het voor zijn oordeel, per saldo niet van belang heeft geacht of Pretium voldoende toezicht hield. Bestrijding van dit gegeven kan daarom voor de einduitkomst geen verschil maken.

62.

Onderdeel III.2.4 klaagt verder over het oordeel dat er in andere call-centers op een vergelijkbare wijze getraind zal zijn. Dat zou gezien Pretiums bewering dat zij ‘gerenommeerde mediabedrijven’ had geselecteerd, onbegrijpelijk zijn.

Deze klacht is ongegrond omdat het bij de hier te maken feitelijke waardering heel goed mogelijk is, het door Pretium benadrukte gegeven als niet-doorslaggevend te beoordelen; terwijl de motiveringseis niet zo ver gaat, dat dat nadere uitleg zou behoeven.

63.

Ook onderdeel III.2.5 strekt ertoe dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op argumenten van de kant van Pretium die ertoe strekten dat de gebreken die men uit de getoonde verborgen camera-opnamen kan opmaken, niet voor rekening van Pretium mochten worden gebracht. Anders dan dit onderdeel aanvoert, gaat het hier niet om als ‘essentieel’ aan te merken stellingen, en kon het hof bij zijn weerlegging daarvan zich beperken tot de ‘tegenargumenten’ zoals die met name in rov. 12 worden gemotiveerd. Ik wijs er, ten overvloede, nog eens op dat hier aan de voor kort geding-beslissingen geldende motiveringsmaatstaf moet worden getoetst.

64.

Onderdelen III.2.6 en III. 2.7 grijpen terug op het namens Pretium verdedigde betoog dat de met een verborgen camera gemaakte beelden, althans door hun wijze van montage, een misleidend, negatief en tendentieus beeld van Pretiums telemarketing zouden geven. Zoals in alinea 52 hiervóór al aangegeven, heeft het hof in rov. 15 geoordeeld dat daarvan geen sprake was (en zoals zojuist bleek is o.a. in rov. 12 nader aangegeven, waarom ook andere aanwijzingen het negatieve beeld over Pretiums campagne bevestigen). Daarop stuiten deze klachten af. Ik kan daarom daarlaten dat die klachten opnieuw — vooral — aandringen op herwaardering van door het hof gegeven feitelijke vaststellingen en waarderingen.

65.

Onderdelen III.3.1 en III.3.2 verdedigen opnieuw een andere waardering van de gepresenteerde feiten dan de door het hof gegevene (er had meer betekenis moeten worden toegekend aan de verschillende procedures over enigszins vergelijkbare onderwerpen die Pretium had gewonnen en aan Pretiums bezwaren tegen de bevindingen van de Consumentenautoriteit). Ik herhaal, tot vervelens toe, dat zulke klachten in cassatie niet kunnen worden beoordeeld. Dat het hof met name de bevindingen van de Consumentenautoriteit als relevant heeft aangemerkt is verre van onbegrijpelijk. Aan bevindingen van een dergelijke instantie kent men nu eenmaal gemakkelijk — en wat mij betreft: met recht — gezag toe. Argumenten van de strekking dat die bevindingen niet zo veel voorstellen, worden daarom gemakkelijk als ‘te licht’ gewogen.

66.

Onderdeel III.4 bevat geen inhoudelijke klacht. Onderdelen III.5.1 en III.5.2 herhalen het argument dat alleen door vergelijking met het volledige met de verborgen camera vastgelegde beeldmateriaal kan worden vastgesteld of de in de uitzending getoonde beelden een juiste indruk geven. Zoals in alinea 52 hiervóór besproken, heeft het hof feitelijk anders geoordeeld. Zijn oordeel is goed te begrijpen.

Onderdeel III.5.3 herhaalt de klacht dat het aan Pretium geboden weerwoord niet aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen. Het onderdeel voert daartoe aan dat aan van de kant van Pretium benadrukte aspecten meer gewicht had moeten worden gegeven. Het vraagt dus om hernieuwde weging van de aan het hof voorgehouden wegingsfactoren. Het gaat daarbij om wegingen die een uitgesproken feitelijke inslag hebben. (Al) daarom kan ook deze klacht niet worden aanvaard.

67.

Onderdeel IV betreft de door Tros in een uitzending van 20 oktober 2008 gegeven reactie op de advertenties die Pretium na de uitzending van 29 september heeft laten plaatsen.

Onderdeel IV.1 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel IV.2 voert twee dingen aan: het hof had nader gewicht moeten geven aan Pretiums stelling dat de uitlatingen van Tros een ‘hetzerig’ karakter vertoonden; en het hof had nadere motivering moeten wijden aan Pretiums argument dat haar, Pretium, ook in de uitzending van oktober 2008 gelegenheid tot een weerwoord had moeten worden geboden.

68.

Het eerste argument lijkt mij ondeugdelijk. ‘Hetze’ is een kwalificerend begrip, waaraan maar weinig feitelijke betekenis toekomt. Wie het met veelvuldig herhaalde beweringen eens is zal degeen die die beweringen doet géén ‘hetze’ aanwrijven. Wie het met dezelfde beweringen oneens is, doet dat al betrekkelijk gauw wel.

Van belang lijkt mij dan dat, anders dan deze klacht in beide gedeelten daarvan tot uitgangspunt neemt, het hof heeft vastgesteld dat de uitingen van Tros niet als ‘ongefundeerde beschuldigingen’ mochten worden gekwalificeerd, maar dat die uitingen voldoende steun vonden in de feiten. Daarmee ontvalt een belangrijke pijler aan beide argumenten: terugkomen op een gefundeerde beschuldiging zal maar bij uitzondering als excessief zijn aan te merken (ik neem aan dat de kwalificatie als ‘hetze’ dat bedoelt te zeggen).

69.

En wat Pretiums tweede argument betreft: als het gaat om beschuldigingen waarvan de gefundeerdheid discutabel is, is er allicht eerder sprake van een situatie waarin de beschuldigde partij aanspraak kan maken op een weerwoord. In de context van het oordeel van het hof, dat de beschuldigingen van Tros niet ongefundeerd heeft bevonden, is goed te begrijpen dat ook geen aanleiding werd gevonden om Tros gehouden te achten tot het bieden van een (tweede28.) kans om in de uitzending te repliceren.

70.

Onderdeel V betreft het oordeel van het hof over de door Tros op haar website geplaatste modelbrief.

Ook hier gaat het om een oordeel dat met een veelheid aan feitelijke waarderingen samenhangt. Naarmate men het in Pretiums campagne aan de dag gelegde gedrag als méér verwerpelijk beoordeelt, en naarmate men, in het verlengde daarvan, de kans dat een consument op goede gronden zijn overeenkomst met Pretium wil beëindigen (dus) hoger aanslaat, komt men tot een andere uitkomst bij de beoordeling van de hier namens Pretium aangevoerde klachten dan wanneer men die twee gegevens beoordeelt, zoals dat van de kant van Pretium wordt verdedigd.

71.

Zoals hiervóór al herhaaldelijk bleek, heeft het hof de gedragingen aan de kant van Pretium die Tros in de omstreden uitingen ter discussie stelt, als — in aanmerkelijke mate — onjuist beoordeeld (rov. 8, 10, 11, 12, 13, 14 en 19). Deze beoordeling wordt, zoals hiervóór bleek, in cassatie tevergeefs bestreden.

Onderdeel V.1 faalt daarom, omdat het tot uitgangspunt neemt dat de modelbrief (vooral) zou dienen voor de beëindiging van rechtsgeldig gesloten contracten. Dat heeft het hof klaarblijkelijk niet zo gezien, en dat is begrijpelijk.

Verder strekt (ook) dit onderdeel ertoe dat het hof méér gewicht had moeten geven aan de van Tros te vergen behoedzaamheid en de voor Pretium te verwachten nadelen. Dat is opnieuw een uitnodiging om de door het hof gemaakte feitelijke wegingen ‘over te doen’.

Voor de stellingen uit de laatste subalinea van onderdeel V.1 en voor onderdeel V.2 geldt mutatis mutandis hetzelfde.

72.

Onderdeel VI.1 herhaalt het hiervóór al besproken argument betreffende de aan Tros verweten ‘hetze’. De tweede alinea van dit onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. De derde subalinea verdedigt dat ook een als waardeoordeel te kwalificeren uiting in bepaalde omstandigheden als excessief moet worden beoordeeld. Dat laatste is op zichzelf juist; maar hetzelfde geldt niet voor het verwijt dat het hof dit miskend zou hebben of wezenlijke argumenten op dit thema zou hebben verwaarloosd. Het hof onderzoekt integendeel in rov. 23 en 24 zorgvuldig de kernargumenten die ter verdediging van de onrechtmatigheid van [betrokkene 1]s column zijn aangevoerd, en verwerpt die. Daarmee heeft het hof aan alle hier te stellen eisen voldaan.

73.

Onderdeel VI.2 verwijst naar details die het hof niet specifiek in de motivering van het onderhavige oordeel hoefde te betrekken. Onderdeel VI.3 noemt een argument dat Pretium mogelijk in ander verband wel had aangesneden, maar — naar het kennelijke oordeel van het hof — in verband met de onderhavige kwestie — de column van [betrokkene 1] — niet29.. Deze in cassatie te respecteren lezing van de gedingstukken ontneemt de basis aan deze klacht.

74.

Ik denk bovendien dat de klacht de overweging van het hof verkeerd leest. Zoals ik die begrijp, oordeelt het hof niet dat Pretium zich niet zou storen aan de stelling dat (consumenten)klachten ongeacht de gegrondheid daarvan als uitingen van onvrede te appreciëren zijn, maar oordeelt het dat niet blijkt dat Pretium zich stoorde aan het feit dat [betrokkene 1] [betrokkene 2] al eerder over dit onderwerp persoonlijk en nadrukkelijk had aangesproken. De overweging ziet immers op het verwijt dat [betrokkene 1] in dat opzicht — persoonlijk en nadrukkelijk verwijten tot [betrokkene 2] richten — te ver zou zijn gegaan. In de door mij aan de overweging van het hof gegeven uitleg draagt die overweging bij aan het oordeel dat het hof hier geeft, terwijl dat in de door Pretium gekozen uitleg niet, of sterk verminderd, het geval is.

75.

Het in onderdeel VI.4 bestreden oordeel begrijp ik zo, dat het hof de vordering van Pretium heeft opgevat als strekkend tot algehele verwijdering van [betrokkene 1]s column, ongeacht welke delen daarvan als onrechtmatig zouden zijn te beoordelen (wat, in de door Tros aangehouden lezing van het in appel bestreden vonnis van de eerste aanleg, de voorzieningenrechter wel had gedaan).

Aldus opgevat kon het hof deze vordering zeer wel als ‘te verstrekkend’ aanmerken.

Het gaat hier bovendien om een overweging ten overvloede, die het gegeven oordeel niet zelfstandig draagt. Ook daarom moet de hiertegen gerichte klacht falen.

76.

Voor het in onderdeel VII bestreden oordeel — hier gaat het om de beoordeling van het door Tros op haar website geopende ‘forum’ voor het publiek over de Pretium-kwestie — geldt iets dergelijks: 's hofs beslissing rust er in de kern op dat het algeheel verwijderen van een discussieforum zoals Pretium dat vordert, als te vergaand moet worden aangemerkt. Aangezien toewijzing van deze vordering ook een halt zou toeroepen aan als geoorloofd aan te merken gedachtewisseling op het bedoelde forum, lijkt mij onmiskenbaar juist dat het gevorderde te ver gaat; en althans dat het hof, oordelend in kort geding, dat zo kon beoordelen.

77.

Overigens: ook wat betreft de als onrechtmatig te beoordelen uitingen die derden op een forum als het onderhavige plaatsen30., wordt gemeenlijk aangenomen dat de beheerder van de desbetreffende website daarop geen (repressief) toezicht hoeft te houden, en kan volstaan met het door het hof bedoelde ‘notice and take down’-beleid31.,32..

78.

Ik sluit mij bij deze mening aan. Het effectief voeren van repressief toezicht vergt een continue inspanning en oplettendheid van de websitehouder, waarvan in de rede ligt dat die in veel gevallen niet zijn op te brengen. Bovendien is de websitehouder vaak niet goed ‘geplaatst’ om te beoordelen of een uiting als onrechtmatig moet worden aangemerkt, als de betrokkene hem niet heeft gewezen op de redenen waarom dat het geval is. Het stellen van een verdergaande eis dan een effectief ‘notice and take down’-beleid zou dan ook heel wat internetfora noodzaken, te sluiten. In dat licht bezien gaat het hier opnieuw om een maatregel die als ‘te verstrekkend’ — want in veel gevallen onverenigbaar met art. 10 EVRM — moet worden beschouwd.

Op deze bedenkingen stuit ook onderdeel VII.2 — het laatste middelonderdeel — af.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 08‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad; art. 6:162 BW, art. 7, 10 Gw. Uitzending van met verborgen camera opgenomen beeldmateriaal onrechtmatig? In aanmerking nemen van in onderling verband te beschouwen omstandigheden bij afweging recht op vrijheid van meningsuiting en recht op eerbiediging goede naam. Wat naar journalistieke maatstaven toelaatbaar is, is in het kader van door rechter te verrichten afweging van betrokken belangen en omstandigheden geen rechtens aan te leggen criterium maar omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn.

8 april 2011

Eerste Kamer

09/04045

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

PRETIUM TELECOM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. W.E. Pors, mr. D.P. Kuipers en mr. O.G. Trojan,

t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS,

gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Pretium en Tros.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 325380/KG ZA 08-1545 van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 13 februari 2009;

b. het arrest in de zaken 200.028.826/01 en 200.029.041/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Pretium beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tros heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen zowel mondeling als schriftelijk toegelicht door hun advocaten en voor Tros mede door mr. H.A.J.M. van Kaam, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaten van Pretium hebben bij brief van 4 maart 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Tros heeft in de uitzendingen van haar televisieprogramma Tros Radar van 22 en 29 september en 20 oktober 2008 en in een op laatstgenoemde datum op de website van Tros geplaatste column van de presentatrice van dat programma, [betrokkene 1], op kritische wijze aandacht besteed aan de telefonische verkoopmethoden (telemarketing) die namens Pretium door callcenters werden gehanteerd bij de aanbieding van haar telecommunicatiediensten. Tros heeft in het genoemde programma opnamen getoond die door een medewerker van Tros Radar, die zich niet als zodanig had bekendgemaakt, met behulp van een verborgen camera waren gemaakt van een cursus bij een callcenter dat voor Pretium werkte.

3.2 In deze zaak neemt Pretium het standpunt in dat Tros door een en ander jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft echter geoordeeld dat noch het gebruik van een verborgen camera noch de gewraakte uitzendingen noch de column onrechtmatig zijn jegens Pretium.

3.3.1 Het hof heeft blijkens rov. 19 van zijn arrest bij de afweging van "het recht op vrijheid van meningsuiting van Tros Radar en het recht op eerbiediging van een goede naam van Pretium", voor het antwoord op de vraag welk van deze rechten in dit geval de doorslag behoort te geven, de in onderling verband te beschouwen omstandigheden in aanmerking genomen. Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf aangelegd.

3.3.2 Ook voor de beantwoording van de vraag of het gebruik door een journalist van een verborgen camera in het kader van zijn onderzoek naar een maatschappelijke misstand en het publiceren van het met die camera verkregen beeldmateriaal onrechtmatig is, komt het aan op een afweging van de daarbij betrokken belangen en omstandigheden. Dat naar journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in punt 2.1.6 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, het gebruik van verborgen opnameapparatuur in beginsel niet toelaatbaar is en dat de journalist hiervan alleen kan afwijken als hem geen andere weg openstaat om een ernstige misstand aan het licht te brengen of een zaak van maatschappelijk belang scherper te belichten, mits de werkwijze geen onevenredige inbreuk maakt op de privacy en de veiligheid van betrokkenen, is in het kader van de genoemde, door de rechter te verrichten afweging geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn. Voorzover onderdeel I van een andere opvatting uitgaat faalt het.

3.3.3 Ook voor het overige kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden. Hoewel voor een groot deel ingekleed als rechtsklachten, strekken zij in wezen tot een nieuwe afweging van de wederzijdse belangen, waarmee zij echter blijk geven van miskenning van de grenzen die zijn gesteld aan de taak van de cassatierechter. Voorzover zij klagen over de motivering worden zij tevergeefs voorgesteld omdat het hof met zijn motivering voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang, welke alleszins begrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde om de beslissing te kunnen dragen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.

Beroepschrift 15‑09‑2009

de vijftiende september tweeduizend negen,

TEN VERZOEKE VAN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRETIUM TELECOM B.V. (hierna: ‘Pretium’), statutair gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem, te dezer zake woonplaats kiezende te (2597 AW) 's‑Gravenhage aan de Van Alkemadelaan 700, ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mrs. W.E. Pors, D.P. Kuipers en O.G. Trojan, die door Pretium als haar advocaten worden gesteld en aangewezen om in na te melden geding in cassatie als zodanig op te treden en haar te vertegenwoordigen; heb ik,

AAN

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS (hierna: de ‘TROS’), statutair gevestigd te Hilversum en kantoorhoudende te (1217 GN) Hilversum aan de Lage Naarderweg 45–47, aldaar mijn exploot doend, sprekende met en afschrift latende aan:

AANGEZEGD

dat Pretium cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, sector handel, negende civiele kamer, gewezen onder zaaknummers 200.028.826/01 en 200.029.041/01 en uitgesproken op 21 juli 2009 tussen Pretium en Tros.

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag negen oktober tweeduizend negen (9 oktober 2009) om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat 52 te (2514 CV) 's‑Gravenhage,

TENEINDE

alsdan aldaar namens Pretium als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel tot cassatie

Schending van het recht en/of tot nietigheid leidend verzuim van (wezenlijke) vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist op de volgende wijze als in het bestreden arrest is vermeld, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te lezen redenen.

Inleiding

Met inachtneming van de feitelijke vaststellingen die in dit stadium van de procedure niet op juistheid kunnen worden getoetst1., moet in cassatie worden uitgegaan van het volgende2.,

(i)

Pretium exploiteert een telecommunicatiebedrijf dat sinds 1996 actief is als aanbieder van vaste telecommunicatiediensten in Nederland. De heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) is directeur van Pretium.

(ii)

Pretium werft haar klanten via telemarketing. Deze telefonische werving wordt namens haar uitgevoerd door een aantal callcenters, waaronder CPM Nederland (hierna CPM). Overeenkomstig de door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en marktpartijen opgestelde gedragsregels wordt daarbij gebruikgemaakt van zogeheten ‘voicelogs’. De voicelog is het laatste gedeelte van het telemarketinggesprek, waarin de eerder in dat gesprek gesloten overeenkomst tussen aanbieder en consument wordt bevestigd en opgenomen.

(iii)

Naar aanleiding van berichten in de media over het misleiden van ouderen bij haar telefonische klantenwerving heeft Pretium met een advertentie in enkele landelijke dagbladen op 6 en 20 september 2008 een ‘coulanceregeling’ bekendgemaakt. Met deze regeling biedt Pretium consumenten van 72 jaar en ouder de mogelijkheid tot drie maanden na het aangaan van hun overeenkomst met Pretium zonder opgaaf van redenen het jaarabonnement te beëindigen.

(iv)

De Tros is een publieke omroepvereniging, die onder meer het televisieprogramma Tros Radar uitzendt. Tros Radar is een consumentenprogramma dat consumenten op kritische wijze beoogt te informeren over tal van producten en actualiteiten,

(v)

In de uitzending van Tros Radar van 22 september 2008 zouden beelden, die met de verborgen camera zijn opgenomen, worden getoond van een cursus bij een callcenter van CPM, dat telefonisch klanten wierf voor Pretium.

(vi)

In een kort geding op 22 september 2008 ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Pretium primair een verbod gevorderd om deze beelden dan wel enig ander beeldmateriaal van dezelfde aard uit te zenden en om in enige andere uitzending te stellen dan wel te insinueren dat Pretium zich schuldig maakt aan onfatsoenlijke telemarketing of derden daartoe een platform biedt. Subsidiair vorderde zij uitstel van de uitzending van de beelden.

(vii)

Bij vonnis van 22 september 2008 (KG ZA 08-1767) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de Tros geboden de uitzending van het aangekondigde item over telemarketing uit te stellen tot ten minste zeven dagen nadat de Tros de naam van het callcenter, de naam van de opleider van de bedoelde cursus, inzage in de drie ordners met klachten, althans klachten waarnaar wordt verwezen, en de gegevens van mevrouw [naam 1] (wier voicelog in de uitzending aan bod komt) aan Pretium heeft verschaft.

(viii)

In de uitzending van 22 september 2008 heeft de presentatrice van Tros [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), aangekondigd dat het item een week zal worden uitgesteld en in de uitzending van 29 september 2008 om 20.30 uur zal worden behandeld. Een aantal personen uit het publiek is hierbij in beeld gebracht en heeft daarbij op een vraag van de presentatrice bevestigd wel eens te maken te hebben gehad met (agressieve) telefonische verkoop door Pretium. Deze personen hebben voorts bevestigd tijdens die uitzending een week later opnieuw aanwezig te zullen zijn.

(ix)

In een kort geding op 29 september 2008 heeft Pretium ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gevorderd ‘de Tros te gebieden de uitzending van het voor die dag aangekondigde item over telemarketing uit te stellen tot ten minste zeven dagen nadat de Tros aan Pretium inzage heeft verschaft in alle klachten waarnaar de Tros voorafgaand aan of tijdens de uitzending heeft verwezen c.q. zal verwijzen, waaronder in ieder geval te begrijpen de klachten van de in de conceptdagvaarding bedoelde personen uit het publiek voor zover die op schrift zijn gesteld en, voor zover niet op schrift gesteld, de persoonsgegevens van die personen heeft verstrekt’. Daarnaast vorderde Pretium de Tros te veroordelen om opgave te doen van de naam van de eerste persoon die op de beelden, gemaakt met de verborgen camera, de cursisten te woord staat alsmede aan Pretium de beelden van de verborgen camera op dvd ter beschikking te stellen voor nader onderzoek.

(x)

Bij vonnis van 30 september 2008 (KG ZA 08-1798) heeft de voorzieningenrechter de door Pretium gevraagde voorzieningen geweigerd. In verband met de spoedeisendheid van de zaak heeft de voorzieningenrechter partijen reeds op de zitting van 29 september 2008 mondeling medegedeeld wat de uitspraak zou zijn.

(xi)

Pretium heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep is nog geen beslissing genomen.

(xii)

Op 29 september 2008 om 20.30 uur is het programma Tros Radar uitgezonden. De uitzending is terug te zien op de websites www.uitzendinggemist.nl en www.trosradar.nl. Hierin zijn — de hiervoor onder (v) bedoelde — beelden vertoond die met een verborgen camera zijn opgenomen van een cursus bij een callcenter van CPM3.. [De opnames betreffen beelden van de cursus, opmerkingen gemaakt tijdens pauzes in de cursus en telemarketing- gesprekken gevoerd in het kader van de cursus of onmiddellijk daarna.]4.

(xiii)5.

De beelden van de uitzending [(en de transcriptie)] tonen een cursus waarin een ‘snelle, agressieve belmethode’ wordt gepropageerd en waarin forse beloningen in het vooruitzicht worden gesteld bij een succesvolle toepassing van deze methode.

(xiv)6.

De telefoonnummers worden met behulp van een automatisch kiesprogramma gebeld; telemarketeers weten vooraf niet hoe oud hun gesprekspartners zullen zijn.

(xv)

Na vertoning van de beelden heeft [betrokkene 2] in de studio en in de uitzending gereageerd.

(xvi)

Aan het slot van de uitzending wordt verwezen naar een voorbeeldbrief op de website van Tros Radar waarmee consumenten hun overeenkomst met Pretium kunnen ontbinden.

(xvii)

Op 18 oktober 2008 heeft Pretium in vier landelijke dagbladen een paginagrote advertentie geplaatst met als kop ‘De andere kant van het TROS Radar verhaal over Pretium Telecom’.

(xviii)

Naar aanleiding van deze advertenties is in de uitzending van Tros Radar van 20 oktober 2008 om 20.30 uur opnieuw aandacht besteed aan Pretium.

(xix)

Op 20 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] een column op de website van Tros Radar gepubliceerd.

(xx)7.

De tv-uitzendingen van 29 september 2008 en 20 oktober 2008 en de column van [betrokkene 1] — waarvan het onderwerp, een (te) agressieve benadering bij telemarketing, een kwestie van maatschappelijk belang vormt — beschadigen de naam van Pretium; in soms stellige[, stevig aangezette,]8. bewoordingen worden haar ernstige verwijten gemaakt.

Bij vonnis van 13 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de door Pretium bij dit geding inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Voorzover hier van belang, oordeelde de voorzieningenrechter allereerst dat niet aannemelijk was geworden dat de Tros bij het gebruik van de verborgen camera en het samenstellen van de uitzendingen onzorgvuldige journalistiek heeft bedreven, de gebezigde beelden en bewoordingen, ofschoon stevig aangezet, niet nodeloos grievend of diffamerend voor Pretium zijn en Pretium voldoende gelegenheid heeft gekregen om de beelden vooraf te bekijken en nadien in de studio haar weerwoord te geven (rov. 3.6). Wat betreft het door Pretium genoemde (tweede) verwijt van Tros dat Pretium zich met name zou richten op kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder, stelde de voorzieningenrechter vast dat dit verwijt op allerlei wijzen in de uitzendingen doorklinkt maar dat Tros, tegenover de gemotiveerde betwisting door Pretium, niet erin was geslaagd om duidelijke aanwijzingen voor (de ernst van) dat verwijt voldoende aannemelijk te maken (rov. 3.7). Om die reden wees de voorzieningenrechter vordering I ten aanzien van de internetcolumn, waarin de bejegening van ouderen en de duur van voicelog een prominente plaats innamen, en de vorderingen II, III, IV en VIII ten dele toe, op de wijze zoals in het dictum van zijn vonnis is vermeld. Vervolgens oordeelde de voorzieningenrechter ten aanzien van de voorbeeldbrief op de website dat deze consumenten onmiskenbaar aanzette tot het beëindigen van hun contract met Pretium, voor welke vergaande oproep van Tros Radar echter onvoldoende aanleiding bestond, reden waarom het plaatsen van deze modelbrief in de gegeven omstandigheden tegenover Pretium onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig was en de Tros gehouden was om deze voorbeeldbrief van haar website te verwijderen (rov. 3.8).

In het door Pretium en Tros, ieder afzonderlijk, ingestelde hoger beroep heeft het hof bij arrest van 21 juli 2009 de (tegen de rov. 3.5–3.6 en rov. 3.9 gerichte) grieven van Pretium verworpen en het vonnis vanwege het slagen van grieven van Tros tegen de rov. 3.7 en 3.8 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door Pretium gevraagde — bij appeldagvaarding gewijzigde — voorzieningen afgewezen.

Het hof heeft in rov. 19 van het bestreden arrest — in navolging van de voorzieningenrechter in rov. 3.4 van het beroepen vonnis — bij zijn beoordeling van (door Pretium gevraagde voorzieningen in) het hoger beroep kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat het antwoord op de vraag of een tv-uitzending of publicatie onrechtmatig is en rectificatie geboden is, in het spanningsveld ligt tussen het recht op de vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van de eer en goede naam en de persoonlijke levenssfeer, en dat daarmee in dit kort geding dus twee hoogwaardige belangen tegenover elkaar staan:

‘aan de ene kant het belang dat Pretium heeft om niet door uitingen in de pers te worden aangetast in haar eer en goede naam en aan de andere kant het belang dat Tros Radar heeft om zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en/of waarschuwend te kunnen uitlaten, bijvoorbeeld om te voorkomen dat door een gebrek aan bekendheid bij het grote publiek misstanden die de samenleving raken, kunnen blijven voortbestaan.’

In rov. 19 oordeelt het hof terecht dat het antwoord op de vraag welke van beide rechten zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle relevante omstandigheden van het geval.

Klachten

Vanwege de hierna volgende rechts- en motiveringsklachten kan Pretium voor het overige zich niet verenigen met hetgeen het hof in zijn arrest heeft geoordeeld en beslist.

Onderdeel I

Het hof heeft in zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in vervolg op zijn vooropstelling in rov. 4 — dat het onderwerp ‘cold calling’ een al langer in de samenleving levende bron van in ieder geval ergernis en irritatie is, waaraan voor 29 september 2008 aandacht was besteed in de televisieprogramma's Kassa, Max & Loretta en De Leugen Regeert (waarin ook de naam van Pretium werd genoemd) en waarover op 15 april 2008 Kamervragen waren gesteld en (in rov. 5) dat telefonische werving dient te voldoen aan de eisen gesteld door de art. 7:46a e.v. BW en de voor telemarketing geldende gedragsregels — in rov. 6 (voorhands) tot het oordeel te komen dat ‘[g]egeven de aanhoudende ruis rondom Pretium, het feit dat de voicelog alleen het laatste deel van het gesprek betreft, zodat onduidelijk is wat eerder in de gesprekken gebeurt, en de doelstelling van het programma Tros Radar’ de door Tros gekozen onderzoeksmethode (participerende observatie en vastlegging door middel van verborgen camera) in de omstandigheden van dit geval niet onrechtmatig is jegens Pretium. Daartoe overweegt het hof, samengevat, dat

a.

het voor de beantwoording op de door Tros zichzelf gestelde vraag wat in het eerste deel van het telefonische wervingsgesprek plaatsvindt en hoe het werkt op een callcentrum, ‘niet mogelijk lijkt op andere wijze’ hier achter te komen ‘dan door zelf onderzoek te verrichten’ omdat Pretium ontkent dat zich problemen voordoen maar consumenten wel voortdurend over haar klagen en de ontstane maatschappelijke onrust had geleid tot kamervragen en herhaalde media-aandacht voor dit verschijnsel zonder dat men er precies ‘de vinger achter kan krijgen wat daarvan de oorzaak is’;

b.

onderzoeksjournalistiek ‘in de vorm van participerende observatie (een medewerker van Radar die opgeleid wordt tot callcentermedewerker om telefoongesprekken voor Pretium te voeren) en met gebruikmaking van een verborgen camera’ een in dit geval ‘geëigende onderzoeksmethode’ is ‘ter verkrijging van inzicht/gegevens ter beantwoording van die vraag’, nu juist tijdens zo'n opleiding de overdracht plaatsvindt ‘van kennis, methoden en technieken alsmede van gedragsregels aan de personen die de telefonische werving gaan verzorgen’;

c.

Tros Radar niet gehouden was Pretium met ‘open vizier’ tegemoet te treden aangezien Pretium ‘het probleem ontkent en een open gesprek dus niet verheldert wat er gebeurt’.

Gelezen in samenhang met 's hofs oordeel in rov. 19, dat de wijze van presentatie van dat onderzoek en de Pretium gemaakte verwijten

‘mede gezien de indringendheid van het medium televisie en het gezag dat door het publiek aan een consumentenprogramma als dat van Tros Radar wordt toegekend’

voldoende zorgvuldig is geweest, waarbij het hof in zijn oordeel had betrokken dat

d.

‘gezien de doelstelling van het programma Tros Radar’ aan de vrijheid van meningsuiting ‘een bijzondere plaats’ toekomt ‘omdat de pers zijn ‘vital role’ van ‘public watchdog’ moet kunnen spelen’;

e.

misstanden bij de telefonische verkoop van abonnementen door Pretium. aan consumenten moeten gesignaleerd kunnen worden;

f.

Tros Radar ‘in voldoende mate heeft onderzocht’ wat zich in het eerste deel van een telefonisch wervingsgesprek afspeelt en dat de resultaten van dat ‘onderzoek’ voldoende grond opleveren voor hetgeen zij Pretium verwijt,

welk ‘onderzoek’ Tros naar het oordeel van het hof (rov. 7) had gedaan met ‘het maken van opnames’ zodat, anders dan Pretium had geklaagd, Tros wel ‘eigen onderzoek’ had gedaan en niet was tekortgeschoten in de op haar rustende ‘onderzoeksplicht’, getuigen deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting.

Vrijheid van nieuwgaring; zorgvuldigheid consumentenprogramma
I.1

Door bij zijn beoordeling van het hoger beroep in het kader van de afweging van de hier tegenover elkaar staande hoogwaardige belangen van Pretium en Tros op grond van de doelstelling van het (consumenten)programma Tros Radar — zoals vermeld in rov. 2 van 's hofs arrest en rov. 1.4 van het beroepen vonnis — ‘aan de vrijheid van meningsuiting een bijzondere plaats’ toe te kennen ‘omdat de pers zijn ‘vital role’ van ‘public watchdog’ moet kunnen spelen’ (rov. 19), heeft het hof in zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het daarmee heeft miskend dat bij deze afweging niet in beginsel voorrang toekomt aan het door artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting — van Tros — ten opzichte van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten — van Pretium — wat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad meebrengt dat het hier niet gaat om een in twee fasen te verrichten toetsing maar dat deze toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat één van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in artikel 8 lid 2 respectievelijk 10 lid 2 EVRM9..

In een geval als het onderhavige gaat het — zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 1983, NJ 1984, 801 meer algemeen heeft uitgemaakt — om twee, ieder voor zich hoogwaardige, tegenover elkaar staande maatschappelijke belangen: het belang dat een (rechts)persoon niet door publicaties in de pers wordt blootgesteld aan ‘lichtvaardige verdachtmakingen’ (Pretium) en het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, ‘misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan’ (Tros Radar), waarbij het antwoord op de vraag welke van die belangen in het aan de rechter voorgelegde geval de doorslag geeft, afhangt van alle in onderling verband te beschouwen (kenmerkende) bijzonderheden van het geval10.; daartoe kan de rechter in het bijzonder de volgende factoren in aanmerking nemen:

a.

de aard van de gepubliceerde (openbaar gemaakte) verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b.

de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de publicatie (openbaarmaking) aan de kaak beoogt te stellen;

c.

de mate waarin ten tijde van de publicatie (openbaarmaking) de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d.

de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a t/m c bedoelde factoren;

e.

de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie (openbaarmaking) via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;

f.

een mogelijke beperking van het door de perspublicatie (openbaarmaking) te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen.

Het af te wegen belang van de Tros is een uitvloeisel van de vrijheid van meningsuiting, of meer specifiek in het geval van de media de persvrijheid. Zoals Pretium herhaaldelijk heeft betoogd11., moet volgens vaste rechtspraak van het EHRM de journalist — die zich ter rechtvaardiging van geuite beschuldigingen aan het adres van derden wil beroepen op zijn belang om misstanden aan de kaak te stellen — te goeder trouw zijn en zich gedragen naar de normen van zorgvuldige journalistiek. Pretium heeft met name gewezen op EHRM 14 februari 2008, no. 36207/03 (Ivanovo/Bulgarije):

‘61.

Article 10 of the Convention does not, however, guarantee wholly unrestricted freedom of expression even with respect to press coverage of matters of serious public concern and of political figures. Under the terms of paragraph 2 of the Article the exercise of this freedom carries with it ‘duties and responsibilities’, which also apply to the press. These ‘duties and responsibilities’ are liable to assume significance when, as in the present case, there is a question of attacking the reputation of named individuals and undermining the ‘righs of others’. By reason of the ‘duties and responsibilities’ inherent in the exercise of the freedom of expression, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism (see, mutatis mutandis, Bladet Troms0 and Stensaas v. Norway [GC], no. 21980/93, § 65, ECHR 1999-III).’

en EHRM 10 december 2007, no. 69698/01, (Stoll/Zwitserland):

‘103.

Hence, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide ‘reliable and precise’ information in accordance with the ethics of journalism (see, for example, Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 54, ECHR 1999-I; Monnat, cited above, § 67; and Pedersen and Baadsgaard v. Denmark [GC], no. 49017/99, § 78, ECHR 2004-XI).

104.

These considerations play a particularly important role nowadays, given the influence wielded by the media in contemporary society: not only do they inform, they can also suggest by the way in which the present the information how it is to be assessed. In a world in which the individual is confronted with vast quantities of information circulated via traditional and electronic media and involving an evergrowing number of players, monitoring compliance with journalistic ethics takes on added importance. (…)’12.

De ‘ethics of journalism’ zijn voor in Nederland werkzame journalisten (waaronder begrepen journalistieke medewerkers van omroepen als Tros) in de beschikkingspraktijk van de Raad voor de Journalistiek ontwikkeld en neergelegd in zijn Leidraad voor de Journalistiek. De door de Raad voor de Journalistiek gecodificeerde, ook wel genoemde ‘normen van zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare journalistiek’, worden algemeen beschouwd als (normen van) ongeschreven recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW13..

Gebruik van (opnamen met) verborgen camera
I.2

In zijn arrest heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd bij beantwoording van de vraag of en, zo ja, onder welke omstandigheden het gebruik door een journalist van (opnamen verkregen met) een verborgen camera toelaatbaar kan worden geacht. Ook in een geval als het onderhavige wordt een journalist geacht zich te laten leiden door de door de Raad in zijn ambtshalve uitspraak van 20 augustus 1996, RvdJ 1996/4414. vastgelegde algemene richtlijnen voor de beoordeling van de vraag of en, zo ja, onder welke omstandigheden een journalist met het oog op openbaarmaking een opname mag maken met verborgen camera-apparatuur (foto-, film- of videocamera, microfoon), zonder medeweten van de bij de opname betrokkenen, en of en, zo ja, onder welke omstandigheden een (onderzoeks)journalist zonder toestemming van degenen van wie de opnamen zijn gemaakt, tot de openbaarmaking daarvan zal mogen overgaan. De Raad stelt als algemene gedragsnorm voorop dat alle journalisten zich bij de uitoefening van hun werkzaamheden als zodanig bekend dienen te maken en duidelijkheid behoren te verschaffen over hun bedoelingen en over het karakter van de uitzending c.q. de publicatie die zij voorbereiden. Deze normen zijn sedert 2007 neergelegd in zijn Leidraad voor de Journalistiek15., die meer algemeen — voor zover hier van belang — het volgende voorschrijft:

‘2. Journalistieke werkwijze
2.1. Open vizier
2.1.1

Bij het vergaren van informatie maakt de journalist zich als zodanig bekend.

2.1.2

De journalist lokt geen incidenten uit met de kennelijke bedoeling nieuws te creëren.

2.1.5.

Het gebruik van verborgen opname-apparatuur, het overvallen van personen met draaiende camera en openstaande microfoon en het zich toegang verschaffen tot niet-openbare ruimten zonder zich als journalist bekend te maken, is niet toelaatbaar. Hiervan kan de journalist alleen afwijken als hem geen andere weg open staat om een ernstige misstand aan het licht te brengen of een zaak van maatschappelijk belang scherper te belichten, mits de werkwijze geen onevenredige inbreuk maakt op de privacy en de veiligheid van betrokkenen.

2.1.7.

Voordat een redactie besluit tot publicatie of uitzending van de gesprekken en beelden die volgens de in 2.1.5 (…) genoemde werkwijzen zijn vergaard, dient zij het belang dat met de openbaarmaking wordt gediend, af te wegen tegen de inbreuk die de publicatie of uitzending maakt op rechten en rechtmatige belangen van betrokkenen.

2.4. Privacy
2.4.1.

De journalist zal de privacy van personen niet verder aantasten dan in het kader van zijn berichtgeving redelijkerwijs noodzakelijk is. Een inbreuk op de privacy overschrijdt de grenzen van zorgvuldige journalistiek wanneer deze niet in redelijke verhouding staat tot het maatschappelijk belang van de publicatie.

2.4.4.

De journalist publiceert geen foto's en zendt geen beelden uit die zijn gemaakt van personen in niet-algemeen toegankelijke ruimten zonder hun toestemming (…).’

(Cursivering toegevoegd)

Deze normen worden ook consequent toegepast in de uitspraken van de Raad16.. Het maken van opnamen met verborgen apparatuur en het openbaar maken daarvan zonder toestemming en/of medeweten van betrokkenen overschrijdt volgens de Raad in beginsel de grenzen van wat, gelet op de eisen van journalistieke verantwoordelijkheid, maatschappelijk aanvaardbaar is.17. Slechts zwaarwichtige redenen van algemeen belang kunnen een afwijking van de algemene gedragsnorm rechtvaardigen:18.

‘B.

(…) Daarvan zal in het algemeen slechts sprake zijn indien na behoorlijk onderzoek gebleken is dat de journalist geen andere middelen ten dienste staan om overeenkomstig de taak van de pers in een democratische samenleving, het publiek voor te lichten over ernstige misstanden en of ernstige rechtsschendingen dan wel andere informatie te verstrekken die wezenlijk is voor de publieke meningsvorming over zaken die het algemeen belang direct raken.

C.

Dit criterium vereist, voordat wordt besloten tot het gebruik van verborgen opname-apparatuur of tot openbaarmaking van de door middel daarvan verkregen opname, steeds een zorgvuldige afweging van alle omstandigheden van het geval en de betrokken belangen.’

(Cursivering toegevoegd)

Bovendien heeft Tros besloten tot het gebruik van een verborgen camera op basis van klachten (beschuldigingen) van veelal anonieme derden welke ‘klachten’ niet op gegrondheid onderzocht waren (zie hierna). Echter, dergelijke uitlatingen van derden mogen door een journalist slechts ten grondslag worden gelegd aan publicaties en ook aan de keuze voor bepaalde onderzoeksmethoden, althans in ieder geval aan de keuze voor het gebruik van de verborgen camera, nadat hij gedegen onderzoek heeft gedaan naar de gegrondheid van die uitlatingen, zoals het EHRM heeft geoordeeld in de zaak Ivanovo / Bulgarije.

I.3

's Hofs in rov. 6 (en 19) gegeven oordelen impliceren naar de kern genomen, dat

(i)

voor de (onderzoeks)journalistiek in het algemeen en consumentenprogramma's zoals Tros Radar in het bijzonder het gebruik van de verborgen camera steeds toelaatbaar is als een onderzoeksmethode ter verkrijging van inzicht in en gegevens over enig (misstand als) maatschappelijk verschijnsel op basis van de bij Tros levende vermoedens over hoe men verwacht dat Pretium zal reageren,

(ii)

dit des te meer geoorloofd is zodra het niet mogelijk lijkt op andere wijze achter de (oorzaak van) de misstand te komen dan door eigen onderzoek — zelfs zonder dat dit daadwerkelijk onderzocht is —, waarbij kennelijk als doorslaggevend, althans als relevant mag worden beschouwd dat degene op wie de klachten betrekking hebben bestrijdt dat die klachten gegrond zijn, en

(iii)

de (televisie)journalist de bij zijn onderzoek betrokken (rechts)personen dan niet met open vizier behoeft tegemoet te treden en vooraf ook géén open gesprek behoeft te voeren als hij niet verwacht dat dit verhelderend zal zijn, of zelfs als hij niet verwacht dat dit zal leiden tot erkenning van de gegrondheid van de klachten.

Aldus beschouwd, alsook overigens, heeft het hof aan zijn oordeel dat de gekozen onderzoeksmethode (participerende observatie en vastlegging door middel van een verborgen camera) niet onrechtmatig was jegens Pretium en dat Tros Radar ook niet gehouden was om Pretium met open vizier tegemoet te treden omdat Pretium het probleem zou ontkennen en een open gesprek niet zou verhelderen wat er gebeurt (rov. 6), een onjuist onrechtmatigheids-criterium ten grondslag gelegd, althans heeft het in zijn arrest de hiervoor genoemde normen van ongeschreven recht als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW miskend dan wel op een onjuiste wijze in zijn oordeel betrokken.

Daarbij is van belang dat Tros, hoewel zij gehouden zou moeten zijn haar stellingen aannemelijk te maken, op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat Pretium niet bereid zou zijn geweest haar de gewenste helderheid of toelichting te verschaffen, noch dat deze op enige andere, minder in de grondrechten van Pretium ingrijpende, wijze verkregen zou kunnen worden.

I.4

Ook het door het hof in rov. 19 gegeven oordeel dat gezien de doelstelling van het consumentenprogramma Tros Radar aan vrijheid van meningsuiting een bijzondere plaats toekomt omdat de ‘pers zijn ‘vital role’ van ‘public watchdog’ moet kunnen spelen’ en de wijze van presentatie (van opnamen met de verborgen camera in de uitzending) van het onderzoek en de Pretium gemaakte verwijten

‘mede gezien de indringendheid van het medium televisie en het gezag dat door het publiek aan een consumentenprogramma als dat van Tros Radar wordt toegekend’

voldoende zorgvuldig zijn geweest, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, bij de beantwoording van de vraag waar de grenzen liggen van de bij het samenstellen van een televisieprogramma in het maatschappelijke verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, mag niet worden veronachtzaamd enerzijds dat televisie een veel indringender karakter heeft en/of anderzijds dat aan een consumentenprogramma (dat zich presenteert als objectief en gezaghebbend) door het publiek een groter gewicht wordt toegekend, reden waarom van samenstellers van een informatief en kritisch consumentenprogramma (Tros Radar) juist een grotere mate van zorgvuldigheid mag worden geëist dan gewoonlijk in de journalistiek — in de woorden van het hof: de ‘pers’ — wordt verlangd omdat het publiek eerder zal aannemen dat in zo'n consumentenprogramma gedane feitelijke beweringen juist — d.w.z. door de samenstellers deugdelijk onderzocht — en gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond — d.w.z. door de samenstellers wel overwogen — zullen zijn dan wanneer het gaat om beweringen, kwalificaties en beschuldigingen geuit in de media in het algemeen (zie hier o.m. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 803)19.. Ten onrechte stelt het hof de (wijze van) berichtgeving in een consumentenprogramma op televisie gelijk met die van de media (pers) in het algemeen. Aard en doel van zo'n televisieprogramma dat consumenten in het openbaar (algemeen) belang op kritische wijze beoogt te informeren en waarschuwen alsmede de gezaghebbendheid van dergelijke consumentenprogramma's bij het publiek, brengen mee dat de — onder I.1 bedoelde — in een geval als het onderhavige geldende (rechts)- normen van zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare journalistiek strikter moeten worden nageleefd en dat de niet-naleving ervan als schending van ongeschreven recht als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW een onrechtmatige daad oplevert jegens de betrokken (rechts)personen, wier rechten en rechtmatige belangen die normen mede beogen te beschermen en die door het gebruik van (de opnamen verkregen met) een verborgen camera worden geschaad. Daarbij is tevens van belang dat beelden die met een verborgen camera zijn gemaakt al snel incriminerend zijn (en zo ook in het onderhavige geval) en de indruk wekken dat er iets niet in de haak is.

Journalistieke onderzoeksplicht; voor gebruikmaking van een verborgen camera
I.5

De overweging van het hof in rov. 6 dat Pretium ontkent dat zich problemen voordoen c.q. dat Pretium het probleem ontkent — waarmee het hof kennelijk de stellingen van de Tros op dit punt zonder meer overneemt en doelde op de in rov. 3.3 van het beroepen vonnis genoemde: ‘(te) agressieve benadering bij telemarketing’ voor Pretium waarover consumenten klaagden en naar aanleiding waarvan Radar zich afvroeg hoe het op een callcenter werkt en wat in het eerste deel van het telefonisch wervingsgesprek afspeelt, nu alleen het laatste deel tussen aanbieder en consument wordt opgenomen — welke overweging ten grondslag is gelegd aan zijn oordelen dat de gekozen onderzoeksmethode (infiltratie en vastlegging met verborgen camera) in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig is jegens Pretium en Tros Radar niet verplicht was Pretium met open vizier tegemoet te treden, is in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, van de door Pretium aangevoerde stellingen en verweren onbegrijpelijk, omdat Pretium in de feitelijke instanties de gevoeligheid van telemarketing (als maatschappelijk verschijnsel) niet heeft ontkend maar ook niet heeft ontkend dat zich in haar werving incidenteel wel eens problemen voordeden.20. Aldus heeft het hof in strijd met artikel 24 Rv. de feitelijke grondslag van de rechtsstrijd van partijen aangevuld. Nu enige nadere motivering ontbreekt, is in ieder geval niet (voldoende) kenbaar waarop het hof zijn overweging heeft gebaseerd zodat het arrest niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Bovendien miskent het hof hiermee dat de bewijslast ten aanzien van de door de Tros gestelde ‘ontkenning’ door Pretium en de verwachte reactie op de aantijgingen aan haar adres bij de Tros berust alsmede dat de Tros in dit verband geen enkel bewijs of onderbouwing heeft aangevoerd.

I.6

Het in rov. 6 gegeven oordeel dat het niet mogelijk leek (‘lijkt’) op andere wijze achter de oorzaak van het daar bedoelde maatschappelijk verschijnsel (‘ontstane maatschappelijke onrast’) te komen dan door ‘zelf onderzoek’ te verrichten, waarbij het hof in aanmerking nam dat Tros Radar niet gehouden was om Pretium met open vizier tegemoet te treden ‘aangezien Pretium het probleem ontkent en een open gesprek dus niet verheldert wat er gebeurt’, is in het licht van de gedingstukken, de op Tros rustende bewijslast en, meer in het bijzonder, van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk nu zij in de feitelijke instanties heeft gesteld dat Tros (Radar) vóór dit onderzoek niet met Pretium contact heeft gezocht21., welke stelling het hof echter geheel in het midden heeft gelaten zodat van de juistheid daarvan in cassatie, veronderstellenderwijs, kan worden uitgegaan. Daarvan uitgaande valt zonder nadere motivering, welke evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom het niet mogelijk was ‘daar op andere wijze achter te komen dan door zelf onderzoek te verrichten’ (en dan nog met gebruikmaking van de verborgen camera), nu Tros Radar volgens de hier geldende normen van zorgvuldige journalistiek (in 2.1 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek) gehouden was om Pretium met open vizier tegemoet te treden en niets eraan in de weg had gestaan dat Tros (Radar) het voornemen om in een uitzending te berichten over (te) agressieve benadering bij telemarketing als maatschappelijk verschijnsel, eerst in een open gesprek aan Pretium voor te leggen en vooraf te vragen naar haar reactie over (de gegrondheid van) de bij haar ingekomen klachten van consumenten, de door haar gevoerde procedures, de Kamervragen en de herhaalde media-aandacht. Bovendien was de Tros medewerker die met de verborgen camera infiltreerde in het voor Pretium wervende callcenter zelf al maandenlang werkzaam was in een ander voor Pretium wervend callcenter (waarbij kennelijk zijn ervaringen bij dat andere callcenter voor de Tros geen bewijs van een ‘misstand’ opleverde). Ook deze omstandigheid is door het Hof (ten onrechte) buiten aanmerking gelaten.

I.7

De oordelen in rov. 7: ‘[m]et het maken van opnames heeft Tros onderzoek gedaan, zodat hiermee de klacht van Pretium is weerlegd dat Tros geen eigen onderzoek heeft gedaan dan wel tekortgeschoten is in de op Tros rustende onderzoeksplicht (memorie van grieven Pretium 5.69 e.v.)’, en in rov. 19:

‘[m]isstanden bij de telefonische verkoop van abonnementen door Pretium aan consumenten moeten gesignaleerd kunnen worden. Tros Radar heeft in voldoende mate onderzocht wat zich in het eerste gedeelte van een telefonisch wervingsgesprek plaatsvindt. De resultaten van dat onderzoek leveren voldoende grond op voor hetgeen zij Pretium verwijt’,

getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de — in uitspraken en in 2.1.5 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek bedoelde — onderzoeksplicht van een journalist in gevallen waar van de algemene norm, dat het gebruik van verborgen opname-apparatuur niet toelaatbaar is, slechts wegens zwaarwichtige redenen van algemeen belang kan worden afgeweken als ‘na behoorlijk onderzoek gebleken is’ dat hem geen andere middelen ten dienste staan om (overeenkomstig de taak van de pers in een democratische samenleving) het publiek voor te lichten over een ernstige misstand dan wel rechtsschending of zaken van maatschappelijk belang scherper te belichten. Aldus heeft het hof miskend dat de journalistieke onderzoeksplicht niet ziet op het (resultaat van het) onderzoek dat de journalist door gebruikmaking van (opnames verkregen met) een verborgen camera heeft gedaan, maar op het aan het gebruiken van enig verborgen opname-apparatuur voorafgaande onderzoek naar de proportionaliteit van deze, in de rechten en rechtmatige belangen van betrokken (rechts)personen, ingrijpende onderzoeksmethode. Het oordeel van het hof in rov. 7 is dan ook in het licht van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk, nu Pretium in feitelijke instanties primair onder verwijzing naar die journalistieke onderzoeksplicht heeft gesteld dat er geen aanleiding bestond voor het gebruik van een verborgen camera (dat ontoelaatbaar was) aangezien uit niets bleek dat Tros (behoorlijk) ‘eigen onderzoek’ had gedaan naar (de gegrondheid van) haar aangereikte anonieme klachten en postings22.voordat zij met een verborgen camera infiltreerde in een callcenter. In dat licht bezien is onbegrijpelijk de door het hof gegeven uitleg aan de in rov. 7 bedoelde passage uit de memorie van grieven 5.69:

‘De TROS heeft geen eigen onderzoek gedaan. De klachten die haar kennelijk bereiken worden direct voor waar aangenomen zonder enig onderzoek. Ook de opnames met een verborgen camera laten zich, voor alle duidelijkheid, niet kwalificeren als een afdoende invulling van de eigen onderzoeksplicht. Het was niets meer dan een zoektocht naar belastend materiaal, waarbij elk detail en elk incident werd gepromoveerd tot laakbaar gedrag dat bovendien exemplarisch zou zijn voor telemarketing door Pretium. Met serieus onderzoek naar een vermeende misstand heeft dit niets te maken.’

welke passage dient te worden gelezen in onderlinge samenhang met23.:

‘5.73.

Een journalistiek medium mag zich slechts bij hoger uitzondering bedienen van journalistieke paardenmiddelen als infiltratie en verborgen camera's. Er moet sprake zijn van een ernstige misstand of een ernstige rechtsschending. Daarvan is in deze zaak geen sprake en evenmin bestond er op enig moment een vermoeden dat dat wel het geval is. De enkele omstandigheid dat de telemarketing door Pretium in al dan niet brede kring als onplezierig wordt ervaren betekent niet dat die telemarketing onrechtmatig is, aldus het hof Den Haag in de zaak tegen De Telegraaf.

5.74.

Voorts geldt dat een onderzoeksjournalist slechts gebruik mag maken van infiltratie of een verborgen camera als na een behoorlijk eigen onderzoek is gebleken dat de journalist geen andere middelen ten dienste staan om de vermeende misstand aan de kaak te stellen. In de onderhavige zaak dringt zich de vraag op waaruit dat eigen onderzoek dan bestond. Waar het veeleer op lijkt is dat de TROS naar aanleiding van klakkeloos overgenomen berichten in de media besloten heeft om een fishing expedition naar belastend materiaal te organiseren.’

Nu het hof deze stellingname van Pretium in dit verband verder onbeproken heeft gelaten en het ook de vraag of en in hoeverre deze ‘klachten’ gegrond zijn bij gebrek aan belang in rov. 13 in het midden heeft gelaten, zal van (de juistheid van) haar voormelde stellingen in cassatie, veronderstellenderwijs, kunnen (en moeten) worden uitgegaan.

Onderzoek naar en juistheid van geuite verdenkingen
I.7.1

Door — in het kader van de door Pretium gestelde schending door Tros Radar van deze journalistieke onderzoeksplicht — in rov. 13 te oordelen dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre de door Tros aangereikte ‘klachten’ gegrond zijn, bij gebrek aan belang geen bespreking meer behoefde nu op de inhoud van de klachten (door Tros) verder niet concreet wordt ingegaan en ‘het Tros Radar vrijstaat te vermelden dat er vele klachten door consumenten geuit worden over Pretium, aangezien voldoende onderbouwd is dat er vele uitingen van onvrede bij diverse organisaties gedaan zijn’, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Aldus heeft het hof miskend dat bij afweging van de hier tegenover elkaar staande hoogwaardige belangen van Tros Radar en Pretium (zie hiervoor onder I.1) naast de aard van de door Tros geuite beschuldigingen en de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de openbaarmaking (televisie en internet) aan de kaak beoogde te stellen (ook) een bijzonder gewicht toekwam aan de ernst van de te verwachten gevolgen van die publieke beschuldigingen in een gezaghebbend consumentenprogramma aan het adres van Pretium. Gelet op de grote(re) mate van zorgvuldigheid die wordt geëist — en daarom mag worden verlangd — van Tros Radar als een consumentenprogramma dat in het algemeen belang beoogt consumenten op kritische wijze te informeren dan wel te waarschuwen, reden waarom het publiek eerder zal aannemen dat in de uitzending gedane feitelijke beweringen juist zijn (omdat deze door de samenstellers vooraf deugdelijk zijn onderzocht) en gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond zijn (omdat de samenstellers deze hebben wel overwogen), heeft het hof het antwoord op de vraag of en in hoeverre de door Tros (Radar) genoemde — veelheid aan — ‘klachten’ gegrond zijn, ten onrechte in het midden gelaten. Het hof had deze vraag moeten beoordelen voor vaststelling van de mate waarin ten tijde van de uitzending(en) de door het programma Tros Radar gedane feitelijke beweringen en de daarop geuite verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal.24. Juist een consumentenprogramma als Tros Radar moet, overeenkomstig het bepaalde in 1.4 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, in berichtgeving een duidelijk onderscheid maken tussen ‘feiten, beweringen en meningen’ en mag niet klakkeloos beweringen van derden overnemen om ze vervolgens voor gegrond aan het publiek te presenteren. Het hof heeft eraan voorbijgezien dat, anders dan voor het openbaar maken van geruchten waarvan de journalist de feitelijke juistheid niet hoeft aan te tonen maar wel moet melden dat sprake is van een gerucht (2.2.4 Leidraad), de journalist —waaronder begrepen (de redactie van) een programma als Tros Radar —voorafgaand aan het uiten van ernstige beschuldiging(en) op basis van ontvangen ‘klachten’ van consumenten, wel moet onderzoeken of voor de beschuldiging een feitelijke grond bestaat (5.3 Leidraad) en dat bijzondere zorgvuldigheid geboden wordt geacht bij gebruik van beschuldigingen welke afkomstig zijn van personen die ten tijde van publicatie in conflict zijn met de beschuldigde of anderszins belanghebbende zijn nu in die gevallen tegengestelde belangen en emoties een rol spelen en de betrouwbaarheid van zulke beschuldigingen niet zonder meer mag worden aangenomen (2.2.5 Leidraad). Het hof heeft dan ook ten onrechte zijn oordeel dat het Tros Radar vrijstond te vermelden dat er ‘vele klachten door consumenten geuit’ zijn over Pretium omdat ‘vele uitingen van onvrede’ bij diverse organisaties waren gedaan, gegrond op zijn vaststelling dat gemeenschappelijk daaraan is dat mensen een ‘naar gevoel’ overhielden aan het in opdracht van Pretium gevoerde telemarketinggesprek (onduidelijkheid over het bedrijf waarmee zij te maken hadden en verstrekte informatie) en zij niet op deze wijze bejegend wilden worden. Dit was in het kader van de belangenafweging onvoldoende, met name nu niet is vastgesteld of dat ‘nare gevoel’ meer was dan algemeen bij hen levende ‘ergernis en irritatie’ die niet op Pretium was terug te voeren dan wel of Pretium terzake iets te verwijten viel, waarbij het hof immers nagelaten heeft te toetsen aan de door het hof zelf in rov. 5 aangehaalde normen. Om de mate te bepalen waarin ten tijde van de openbaarmaking van de op die beschuldigingen (‘klachten’) gefundeerde verdenkingen van Tros Radar aan het adres van Pretium steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, was (en is), anders dan het hof oordeelde, inzage in alle ‘klachten’ en NAW-gegevens van de ‘klagers’ derhalve — voor Pretium — nodig.

Zulks geldt temeer, nu Pretium in dit geding de door Tros (Radar) geuite beschuldigingen in deze procedure ontkent en het naar algemeen heersende rechtsopvatting aan Tros is, door het ter inzage overleggen van de ontvangen ‘klachten’ van consumenten, aan te tonen dat de in de uitzending(en) geuite ernstige verdenkingen aan het adres van Pretium wèl steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal en dat zij deze niet lichtvaardig heeft geuit.

I.7.2

Daarnaast heeft het hof in rov. 13 ten onrechte dan wel in de motivering van het arrest onvoldoende kenbaar gepasseerd de essentiële stelling van Pretium dat Tros de beschuldigingen (‘klachten’) van consumenten voorbehoudsloos heeft geadopteerd en dat het verwijt van Tros aan het adres van Pretium dan ook niet zozeer inhoudt dat consumenten zich ‘overvallen, overrompeld en misleid voelen, als wel dat Pretium zich schuldig maakt aan het overvallen, overrompeld en misleiden van consumenten’, welke ernstige verwijten steun dienen te vinden in het beschikbare feitenmateriaal25.. Hieromtrent heeft het hof in zijn arrest niets overwogen en beslist, zodat van de juistheid van deze stellingname van Pretium in cassatie veronderstellenderwijs kan worden uitgegaan.

I.8.1

Het hof heeft in rov. 13 ten onrechte dan wel in de motivering van het arrest onvoldoende kenbaar de door Pretium ter toelichting op de grieven in hoger beroep26. herhaalde (essentiële) stellingen gepasseerd

(i)

dat verschillende rechters en geschillenbeslechters de vraag of Pretium zich schuldig maakt aan misleiding ontkennend hebben beantwoord, waarbij in het bijzonder is verwezen naar het (op moment van de Radar-uitzendingen) recente arrest van hof Den Haag waarin het De Telegraaf had veroordeeld te rectificeren:

‘Er was geen gegronde reden om aan te nemen dat Pretium bij het aanbieden van haar diensten consumenten misleidt zoals vermeld in het dagblad noch was er sprake van het ‘aftroggelen van klanten’ of ‘het in de maag splitsen’ van een Pretium-abonnement waar vrijwel niet vanaf te komen is;’

en

(ii)

dat de journalistieke onderzoeksplicht en zorgvuldigheid meebrengen dat het medium in een dergelijk geval met nieuwe feiten en omstandigheden die een geheel nieuw licht op dit verwijt werpen en met overtuigend (nieuw) bewijsmateriaal moet komen wil zij de geuite verdenking c.q. beschuldiging alsnog hard maken.

Bij die stellingen is veronderstellenderwijs aangenomen dat de door Tros (Radar) ontvangen ‘klachten’ niet wezenlijk verschilden en vermoedelijk zelfs grotendeels identiek waren aan de klachten waarover rechters en geschillenbeslechters zich eerder hebben gebogen.

Voor zover 's hofs verwerping van deze (essentiële) stellingen van Pretium moet worden geacht besloten te liggen in zijn oordeel rov. 16:

‘De omstandigheid dat niet ingegaan wordt op de uitkomst van de vele procedures maakt het commentaar van [betrokkene 1] niet misleidend of onvolledig. In die procedures stonden immers andere uitlatingen, niet afkomstig van Tros Radar en al dan niet gebaseerd op eigen onderzoek centraal. In deze procedure gaat het om de door Tros Radar geformuleerde onderzoeksvraag, het daartoe verrichte onderzoek en de uitzending als uitgezonden.’

getuigt het arrest van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat de uitkomst van al deze procedures — kort gedingen, geschillencommissie Telecommunicatie, Reclame Code Commissie — in het kader van het door Tros (Radar) vooraf te verrichten deugdelijk onderzoek naar de juistheid van de feitelijke beweringen en gegrondheid van de in haar programma te uiten verdenkingen (beschuldigingen) mede bepalend zijn voor haar berichtgeving omtrent de ernst, bezien vanuit het algemeen belang, van de ‘misstand’ die het consumentenprogramma aan de kaak beoogde te stellen. Ook heeft het hof eraan voorbijgezien dat Pretium deze stelling mede heeft aangevoerd ter adstructie van haar betoog dat Tros (Radar) als journalistiek medium met overtuigend nieuw bewijs moest komen om de beschuldiging van bewuste misleiding in haar programma alsnog hard te maken, nu door meerdere rechters, de geschillencommissie Telecommunicatie en de Reclame Code Comissie was vastgesteld dat zij zich bij werving van klanten aan de regelgeving houdt, geen reden was aan te nemen dat zij bij werving klanten misleidt noch sprake is van ‘in de maag splitsen’ en niet aannemelijk is dat KPN en de Consumentenautoriteit met gegronde klachten zijn overspoeld27. en van de hand gewezen hebben c.q. onvoldoende grond hebben geacht om dergelijke ernstige beschuldigingen aan het adres van Pretium te kunnen dragen.

I.8.2

Daarnaast geeft het hier bestreden oordeel in rov. 16 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof eraan heeft voorbijgezien dat deze journalistieke onderzoeksplicht hier betrof het door Tros (Radar) te verrichten (deugdelijk) onderzoek naar de juistheid van de uitlatingen in andere informatiebronnen, d.w.z. de ‘klachten’ bij de Consumentenautoriteit en Stichting Ombudsman en (onderdelen uit) het VARA-televisieprogramma Kassa van 8 april 200728., waarop de in het consumentenprogramma Tros Radar geuite verdenkingen aan het adres van Pretium mede zijn gebaseerd, terwijl deze uitzending van Kassa — zoals Pretium in feitelijke instanties heeft betoogd29. — in kort geding ertoe heeft geleid dat de Consumentenautoriteit en de Stichting Ombudsman hun uitspraken hebben moeten rectificeren.

De stellingen van Pretium dat Tros (Radar) op de terechtzittingen in kort geding van 22 en 29 september 2008 daarop is gewezen en, vóór uitzending, bekend was met de uitkomst van die procedure(s) tegen de Consumentenautoriteit en de Stichting Ombudsman30.als ook van de door De Telegraaf (op last van het Haagse hof geplaatste) op 20 september 2008 gepubliceerde rectificatie van een artikel waarin onder verwijzing naar evenmin onderzochte ‘klachten’ vergelijkbare beschuldigingen waren geuit, heeft het hof in zijn arrest onbehandeld gelaten zodat van de juistheid van die stelling in cassatie — veronderstellenderwijs — kan worden uitgegaan. Juist gelet op de grote(re) mate van zorgvuldigheid die van (de samenstellers van) een consumentenprogramma zoals Tros Radar wordt geëist (zie hiervoor onder I.4), bracht de bekendheid van Tros (Radar) met de uitkomst van deze kortgedingprocedures mee dat zij nader onderzoek had behoren te verrichten naar de juistheid van deze feitelijke beweringen uit andere informatiebron ter bepaling (en controle) van de ernst, bezien vanuit het algemeen belang, van de misstand die zij in haar uitzending(en) aan de kaak wilde stellen. Tegen deze achtergrond had Tros (Radar) overeenkomstig de normen van zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare journalistiek deze in de uitzending van Kassa — of in de andere in rov. 4 van 's hofs arrest vermelde televisieprogramma's — gepresenteerde beschuldigingen, negatieve kwalificaties en beweringen aan het adres van Pretium niet, zonder meer, mogen overnemen nu zij niet ervan mocht uitgaan dat die eerdere uitspraken ‘het karakter van onbetwiste feiten’ hadden aangenomen (2.3.2 Leidraad); Tros (Radar) had zich dan ook moeten houden aan de zorgvuldigheidseisen die gelden bij het publiceren van (ernstige) beschuldigingen en had moeten onderzoeken of voor de in die uitzendingen geuite ernstige beschuldigingen een feitelijke grond bestond (5.3 Leidraad) dan wel waarheidsgetrouw had berichten dat de rechter in kort geding vorenbedoelde rectificaties had gelast.

Weerwoord Pretium; afgifte van volledig en gemonteerd beeldmateriaal
I.9

Door in rov. 18 het verweer van Pretium dat zij ([betrokkene 2]) niet voldoende in de gelegenheid is geweest weerwoord te geven31., te verwerpen op grond van de overweging:

‘Vast staat dat [betrokkene 2] een week voorafgaand aan de uitzending van 29 september 2008 twee keer het gemonteerde beeldmateriaal heeft bekeken in aanwezigheid van zijn advocaat (Op 22 september 2008 te 10.00 uur en tijdens het kort geding dezelfde dag, zie het die dag gewezen vonnis). De advocaat heeft het beeldmateriaal drie keer gezien (twee keer op 22 september 2008 vanaf 10.00 uur en tijdens het kort geding dezelfde dag). Bovendien is aan Pretium op 22 september 2008 een transcript van de beelden overhandigd (rechtsoverweging 4.3 vonnis 30 september 2008). [betrokkene 2] heeft zich aldus in voldoende mate kunnen voorbereiden op de inhoud en strekking van het programma.’

en te oordelen dat Tros niet gehouden was het volledige beeldmateriaal dan wel het gemonteerd beeldmateriaal en de NAW-gegevens van de personen die over Pretium hebben geklaagd bij Tros Radar, aan Pretium af te geven voor voorafgaand nader eigen onderzoek, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat volgens de geldende normen van zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare journalistiek Tros (Radar) gehouden was in haar consumentenprogramma ‘waarheidsgetrouw’ over het in de uitzending(en) gesignaleerde maatschappelijk verschijnsel te berichten en in de uitzending(en) zodanige informatie te verstrekken dat het publiek zich ‘een zo volledig mogelijk en controleerbaar beeld’ kon vormen, in welke uitzending(en) een duidelijk onderscheid tussen feiten, beweringen en meningen moest worden gemaakt en de montage van de met de verborgen camera verkregen beeldmateriaal en andere beeldmanipulaties de kijkers niet mochten misleiden (1.1, 1.4 en 4.2 Leidraad). Gelet op de grote(re) mate van zorgvuldigheid die van consumentenprogamma's als Tros Radar wordt geëist (zie onder I.4) behoorde zij bij Pretium die door in de uitzending(en) te uiten ernstige beschuldigingen werd gediskwalificeerd, wederhoor toe te passen door haar voldoende gelegenheid te geven zonder onredelijke tijdsdruk en voldoende geïnformeerd te laten reageren op deze aantijgingen; 2.3.1 en 5.3 Leidraad. Door — in navolging van de voorzieningenrechter in rov. 3.6 van het beroepen vonnis — te oordelen dat [betrokkene 2] zich in voldoende mate heeft kunnen voorbereiden ‘op de inhoud en strekking van het programma’, zag het hof eraan voorbij dat volgens deze normen van zorgvuldige journalistiek Tros (Radar) wèl gehouden was om het, met de verborgen camera verkregen, volledig beeldmateriaal en het gemonteerde beeldmateriaal aan Pretium af te geven teneinde haar in de gelegenheid te stellen om te kunnen controleren dat de beeldmontage(s) alsook andere beeldmanipulaties ten behoeve van de uitzending(en) het publiek niet zouden misleiden, en waar nodig aan de hand van het niet-getoonde beeldmateriaal te laten reageren in de uitzending(en). Dit geldt temeer nu, zoals door Pretium ook is aangetoond, de Tros inderdaad beeld/geluidsmateriaal blijkt te hebben gemanipuleerd.32. Door vóór deze uitzending(en) te weigeren het volledige beeldmateriaal en het gemonteerd beeldmateriaal af te geven en op de dag van de oorspronkelijk geplande uitzending van 22 september 2008 te volstaan met het vertonen van het gemonteerde beeldmateriaal en het overhandigen van een transcript van die volledig gemonteerde beelden onthield Tros (Radar) in strijd met de normen van zorgvuldige journalistiek aan Pretium de mogelijkheid van een deugdelijk weerwoord. Dat de heer [betrokkene 2] en de advocaat van Pretium dezelfde gemonteerde beelden tijdens het kort geding van 22 september 2008 hebben kunnen bekijken, laat het vorenstaande onverlet. In ieder geval zijn deze oordelen in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium niet begrijpelijk nu zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat met gemonteerd beeldmateriaal niet kan worden beoordeeld in hoeverre de door Tros (Radar) gebruikte beelden uit hun context zijn gerukt en of de totale opnamen niet een heel ander beeld van de — met de verborgen camera opgenomen — cursus geven dan dat door Tros (Radar) aan de kijker en de voorzieningenrechter is gepresenteerd33..

Ook het oordeel van het hof in rov. 18, gelezen in samenhang met rov. 13, dat Tros (Radar) niet gehouden was Pretium inzage te geven in alle klachten en de NAW-gegevens van de personen die over Pretium hadden geklaagd, om haar in de gelegenheid te stellen in de uitzending(en) daartegen verweer te kunnen laten voeren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu miskend wordt dat wat betreft deze ‘beschuldigingen’ Tros (Radar), mede gelet op de grote(re) mate van zorgvuldigheid die van haar als consumentenprogramma mag worden verlangd (zie onder I.4), overeenkomstig de (rechts)normen van zorgvuldige journalistiek gehouden was om Pretium als beschuldigde zonder onredelijke tijdsdruk voldoende gelegenheid te geven op deze aantijgingen in de uitzending(en) inhoudelijk te kunnen laten reageren (2.3.1 Leidraad). 's Hofs oordeel dat het niet nodig was inzage te hebben in de NAW-gegevens is in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium ook onbegrijpelijk, nu Pretium in feitelijke instanties heeft betoogd dat zij zich niet kan verweren tegen geanonimiseerde ‘klachten’ en, net als bij VARA Kassa het geval was, eerst na onderzoek van klachten inclusief NAW-gegevens kan worden nagegaan of deze klachten ook gegrond zijn34.. Dat, zoals het hof in rov. 13 overwoog, de ‘klagers’ ervoor hadden gekozen Tros Radar en niet Pretium te benaderen en het zonder instemming van deze personen aan Tros Radar niet vrijstond zonder meer hun NAW-gegevens en klachten aan Pretium door te geven, maakt dat niet anders en niet concludent aangezien de journalistieke zorgvuldigheid juist meebracht dat Tros (Radar) voor gebruik van de ontvangen ‘klachten’ in haar consumentenprogramma immers juist gehouden was te onderzoeken of voor die beschuldigingen een deugdelijke grondslag bestond (2.3.1 Leidraad), welk onderzoek zij vooraf onder afgifte van de klachten en de NAW-gegevens, na verkregen toestemming van deze consumenten, ook door Pretium zelf had kunnen laten doen.

OnderdeelII
Uitzending van 22 september 2008

Door in rov. 21 te overwegen:

‘Pretium klaagt nog over de gang van zaken tijdens de uitzending op 22 september 2008 (…). De mededeling van [betrokkene 1] dat de geplande uitzending over Pretium niet door kon gaan, omdat de rechter besloten had dat deze moest worden uitgesteld, acht het hof in de context van de gebeurtenissen neutraal. Ook de vraag aan het publiek (‘Wie heeft er hier te maken gehad met agressieve telefonische verkoop van Pretium?’) acht het hof niet ongepast. Het gebruik van het bijvoegelijk naamvoord ‘agressief is weliswaar opiniërend, maar wordt in de uitzending op 29 september 2008 in voldoende mate onderbouwd. Dat mensen uit het publiek te maken hebben gehad met telefonische werving door Pretium is gezien het bereik van de systematische aanpak door Pretium (…) niet verwonderlijk. Het staat het mensen in het publiek vrij zich te uiten zoals zij zich wensen te uiten.’

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel dat in deze omstandigheden de gang van zaken tijdens de uitzending op 22 september 2008 niet als onrechtmatig jegens Pretium aangemerkt kan worden, in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

II.1

Het hof heeft een onjuist onrechtmatigheidscriterium aangelegd, nu het de door [betrokkene 1] aan het toen aanwezig publiek gestelde vraag: ‘Wie heeft er hier te maken gehad met agressieve telefonische verkoop van Pretium?’, met gebruikmaking van het bijvoegelijk naamwoord ‘agressief’, niet op zich en alleen in de context van de uitzending van 22 september 2008 toetste, Het hof heeft de onrechtmatigheid van die vraagstelling ten onrechte getoetst met inachtneming van de uitzending van 29 september 2008 en niet, wat het had behoren te doen, tegen de achtergrond van het eerder die dag gehouden kort geding waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam Tros (Radar) had bevolen om de uitzending van ‘het aangekondigde item over telemarketing’ uit te stellen tot tenminste 7 dagen nadat Tros Pretium zou hebben verschaft de naam van het callcenter, de naam van de opleider, ‘inzage in de drie ordners met klachten’, althans ‘klachten waarnaar wordt verwezen’ en de gegevens van mevrouw Brouwer (wier voicelog in de uitzending aan bod zou komen)35.. Nu, zoals het hof vaststelt36., de geplande uitzending over Pretium niet kon doorgaan omdat de rechter had besloten dat deze moest worden uitgesteld, had het hof bij zijn beoordeling het doel en de strekking van de veroordeling in kort geding tot richtsnoer moeten nemen inhoudende — kort gezegd — dat Pretium voldoende geïnformeerd zich moest kunnen voorbereiden op een deugdelijk weerwoord in een latere uitzending van het aangekondigd item over telemarketing, in welke uitzending dan zou worden verwezen naar de in het dictum van het vonnis bedoelde ‘klachten’. Het hof heeft aldus miskend dat de onrechtmatigheid van de vraagstelling van presentatrice [betrokkene 1] tijdens de uitzending van 22 september 2008, waarop ca. 20 aanwezigen hun hand opstaken en toezegden bij de volgende uitzending weer van de partij te zullen zijn, gelegen in de door deze vraag bij de kijker gewekte indruk dat al deze mensen ‘klachten’ over Pretium hadden en dat de ‘telefoonterreur’ in de vooraankondiging op de Tros Radarwebsite vanaf dat moment duidelijk (uitsluitend) op Pretium betrekking had.

Gelet op de grote(re) mate van zorgvuldigheid die in het algemeen geëist wordt van een consumentenprogramma zoals Tros Radar (zie onder I.4) en die meer in het bijzonder wordt verlangd van een journalist bij openbaar; making van beschuldigingen zoals de in het dictum bedoelde ‘klachten’ (zie onder I.7.1) had presentatrice [betrokkene 1], naar doel en strekking van het kortgedingvonnis, in de uitzending van 22 september 2008 zich de grootst mogelijke zorgvuldigheid moeten betrachten en gematigd moeten opstellen. Het oordeel van het hof dat de vraag van [betrokkene 1] aan het publiek op de tribune niet ongepast is, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting nu in het licht van het kortgedingvonnis het [betrokkene 1] juist in deze uitzending paste Pretium niet in verband te brengen met het aangekondigde item over (agressieve benadering bij) telemarketing en de door Tros Radar ontvangen ‘klachten’ van consumenten waarnaar in latere uitzending van dat item zou worden verwezen maar waarvan Pretium op last van de voorzieningenrechter eerst diende te (kunnen) kennisnemen om deugdelijk weerwoord te voeren. Door de vraag niettemin in de uitzending van 22 september 2008 aan het op de tribune aanwezig publiek te stellen bracht presentatrice [betrokkene 1] in strijd met doel en strekking van het kortgedingvonnis en met schending van de normen van zorgvuldige journalistiek met betrekking tot de mogelijkheid voor Pretium als beschuldigde op deze ‘klachten’ een deugdelijk weerwoord te voeren, op voorhand in die uitzending al(vast) in een kwaad daglicht. Aldus beschouwd is dit oordeel van het hof ook, in het licht van de stellingen van Pretium, onbegrijpelijk.

II.2

Daarnaast heeft het hof in rov. 21 miskend dat het bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de door presentatrice [betrokkene 1] in de uitzending van 22 september 2008 gestelde vraag gaat om de (ernst van de) gevolgen die de daarmee bij het kijkend televisiepubliek van het programma Radar gewekte negatieve indruk heeft voor de reputatie van (de onderneming van) Pretium. Uit rov. 21 volgt niet dat het hof de mate van openbaarmaking in zijn oordeel heeft betrokken. In elk geval heeft het hof deze essentiële stelling van Pretium37. ten onrechte dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze gepasseerd waardoor het bestreden arrest in zoverre niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed.

Onderdeel III
Uitzending van 29 september 2008; stigmatiserende en tendentieuze beeldvorming

Door op grond van het overwogene in rov. 4 tot en met 18 tot de slotsom te komen in rov. 19 dat de uitzending van 29 september 2008 niet onrechtmatig was jegens Pretium en dat, hoewel de geselecteerde beelden en het commentaar op die beelden een ongunstige indruk vestigen van de telefonische werving door Pretium, de wijze van presentatie van het — door Tros (Radar) door gebruikmaking van de verborgen camera zelf verrichte — onderzoek en de Pretium gemaakte verwijten, mede gezien de indringendheid van het medium televisie en het gezag dat door het publiek aan een consumentenprogramma als dat van Tros Radar wordt toegekend, ten opzichte van Pretium voldoende zorgvuldig is geweest, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn arrest in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

III.1

's Hofs oordeel in rov. 7 (tweede alinea) dat gelet op de omstandigheid dat de beelden die zijn gemaakt met de verborgen camera kennelijk tot gevolg hebben gehad dat zij van onderen in plaats van op schouderhoogte gemaakt zijn en dat deze omstandigheid, ook in combinatie met het onherkenbaar maken van gezichten in verband met de privacy van betrokkenen, geen onrechtmatige stigmatisering oplevert vanwege de aan deze onderzoeksmethode inherente beperkingen ten aanzien van de wijze van het maken van opnames, is in het licht van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

In feitelijke instanties heeft Pretium ten aanzien van de montage van de met de verborgen camera verkregen opnames gesteld dat Tros in de uitzending van het programma Radar op 29 september 2008 maximaal gebruik maakte van het ‘criminaliserende effect van een opname met de verborgen camera’ door hoofdzakelijk benen met ‘gefuzzde gezichten’ te tonen waardoor, in combinatie met de voice-over, de kijker ‘het beeld wordt opgedrongen dat er iets heel erg mis is met de telemarketing van Pretium’38. en door de van onderaf opgenomen, wazige beelden van slechte kwaliteit het lijkt ‘alsof met behulp van de verborgen camera criminele activiteiten gefilmd worden’, terwijl de sprekers vaak buiten beeld zijn en niet duidelijk wordt wie wat zegt en tegen wie39.. Dit betoog was een nadere onderbouwing van de stelling van Pretium dat, in strijd met de normen van zorgvuldige journalistiek, de montage en de beeldmanipulatie van de met de verborgen camera gemaakte opnamen voor de kijker misleidend zijn (4.2 Leidraad) en een negatieve en tendentieus beeld van telemarketing bij Pretium opleveren (1.5 Leidraad). Daarmee heeft het hof aan de stellingname in de gedingstukken van Pretium een verkeerde (te beperkte) uitleg gegeven.

III.2.1

Het oordeel in rov. 8 dat de uitlatingen en handelwijze van de cursusleider en de assistent-cursusleider tijdens de cursus, de zogeheten pauzegesprekken en de door hem gevoerde telemarketinggesprekken grenzen overschrijden, en het oordeel in rov. 9 dat geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de beelden van de cursus zelf en de zogeheten pauzepraat, zijn onbegrijpelijk.

Allereerst is innerlijk tegenstrijdig en mede in het licht van rov. 3.6 van het beroepen vonnis onbegrijpelijk dat het hof in rov. 8, in navolging van de voorzieningenrechter, de bedoelde uitlatingen en handelwijze toeschrijft aan de ‘cursusleider en de assistent-cursusleider’ waar de voorzieningenrechter alleen het heeft over de ‘cursusleider (volgens Pretium: een assistent-cursusleider)’. In zoverre is de door het hof aan rov. 3.6 van het beroepen vonnis gegeven uitleg onbegrijpelijk. Daarnaast is het overwogene in rov. 8, 9 en 10 (‘cursusleider 1 en cursusleider 2’) ook innerlijk tegenstrijdig, nu het hof in de rov. 8 en 10 het heeft over twee cursusleiders en in rov. 9 over één ‘de bedoelde cursusleider’.

Dat het, door Pretium benadrukte en in de toelichting op grief 2 herhaalde, onderscheid tussen de beelden van de cursus en van de ‘pauzepraat’ toont deze innerlijke tegenstrijdigheid in de genoemde rechtsoverwegingen. Dit verschil is relevant omdat het de door het hof in rov. 9 bedoelde assistent-cursusleider is die, naar de stelling van Pretium, tijdens de pauze indruk probeert te maken op de verse cursisten en zich om die reden nogal stoer en opschepperig uitlaat en het ook deze pauzepraat van deze enkele callcenter-medewerker is die40.

‘niet de echte cursusleider was, maar de cursusleider assisteerde op de tweede (praktijk)dag van de cursus, en niet de inhoud van de cursus zelf, die door de TROS wordt aangegrepen om een zeer negatief beeld van de cursus te schetsen. Daarmee wordt de onterechte indruk gewekt dat de cursisten op deze manier worden opgeleid. Van de echte training worden in de uitzending dan ook maar weinig beelden gebruikt, en met die passages is eigenlijk niet zoveel mis, zij het dat ze in een onjuiste context wordt geplaatst en steeds weer worden gekoppeld aan de ‘pauzepraat’.’

III.2.2

's Hofs oordeel in rov. 9 dat de door de (assistent-)cursusleider tijdens de pauze van de cursus gemaakte ‘opmerkingen’ het gezag dragen ‘van een naar eigen zeggen ervaren en succesvolle telemarketeer voor Pretium, die als zodanig een voorbeeldfunctie vervult voor nieuwe callcentermedewerkers’ en dat niet tot een ander oordeel leidt dat ‘de betreffende medewerker eerder door Pretium ongeschikt was bevonden voor het trainen’, is onbegrijpelijk. Ten onrechte dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze heeft het hof de essentiële stelling van Pretium gepasseerd dat deze callcentermedewerker met zijn opmerkingen tijdens de pauze niet de strikte instructies zoals die tijdens de cursus (door de echte cursusleider) worden gepresenteerd van tafel veegt, dat aan het gezag van die instructies niet wordt afgedaan door losse opmerkingen van een callcentermedewerker die door Tros Radar zorgvuldig zijn geselecteerd en uit hun context gerukt41.. Deze stellingname van Pretium vormde evenzeer een nadere onderbouwing van de stelling dat de montage en beeldmanipulatie van de met de verborgen camera gemaakte opnamen voor de kijker misleidend zijn en een negatieve en tendentieus beeld van telemarketing bij Pretium opleveren.

III.2.3

Het oordeel van het hof in rov. 8 (herhaald in rov. 12 slot) dat Pretium niet betwist dat zij verantwoordelijk is wanneer de in haar opdracht werkende callcenters structureel onbehoorlijk werken, is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In feitelijke instanties heeft Pretium dit niet gesteld, noch heeft zij een stelling van Tros van die strekking onbestreden gelaten. Integendeel, in de toelichting op grief 10 heeft Pretium opgemerkt dat Tros

‘vrijwel doorlopend Pretium vereenzelvigd met de door haar ingeschakelde callcenters, terwijl het om zelfstandige, externe bedrijven gaat die een eigen verantwoordelijkheid dragen voor de wijze waarop de instructies van hun opdrachtgevers worden uitgevoerd.’

III.2.4

Het oordeel in rov. 9 dat Pretium kennelijk onvoldoende toezicht hield op de personen die optreden als cursusleiding en de daadwerkelijke inhoud van hun training aangezien deze persoon anders dan bedoelde uitlatingen niet had kunnen doen in het kader van deze cursus, gaat voorbij aan de essentiële stelling van Pretium dat zij een grote mate van zorgvuldigheid bij de selectie van de callcenters betracht waarmee zij in zee gaat en dat het in het filmpje getoonde callcenter onderdeel is van één van de grootste en meest gerenommeerd mediabedrijven in de wereld en zeer reputabele corporate clients bedient, reden waarom gezien hun eigen verantwoordelijkheid van Pretium niet kan worden verwacht dat zij na duidelijke instructies een permanent toezicht houdt op de wijze waarop het callcenter de opdracht uitvoert42.. Nu niet op een uit de gegeven motivering (voldoende) kenbare wijze blijkt dat het hof deze (essentiële) stelling in zijn oordeel heeft betrokken, is het arrest in zover niet naar de eisen der wet met (voldoende) redenen omkleed.

Hetzelfde geldt voor 's hofs in rov. 12 gegeven oordeel tot verwerping van het betoog van Pretium dat er geen enkele reden is om te veronderstellen dat , ‘andere callcentermedewerkers op een vergelijkbare wijze getraind zijn’. Het oordeel van het hof dat zij ermee bekend was — kennelijk: mocht worden verondersteld — dat er veel geklaagd werd over de wijze waarop telefonisch werd geworven, namelijk zodanig dat er Kamervragen over gesteld waren en de Consumentenautoriteit een onderzoek instelde, en er dus alle aanleiding voor Pretium was

‘nauwlettend en tot in detail toezicht te houden op en leiding te geven aan de wijze waarop nieuwe medewerkers werden opgeleid en de wijze waarop gesprekken gevoerd werden’,

is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de (essentiële) stelling van Pretium dat de callcenters gerenommeerde mediabedrijven zijn die hun eigen verantwoordelijkheid dragen.

III.2.5

Het hof heeft ten onrechte dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze na zijn overweging dat, blijkens het gemonteerde beeldmateriaal van de uitzending van 29 september 2008, ten aanzien van door de cursusleiding genoemde ‘bonussen (geld, plasmascherm, Playstation 3, Nintendo Wii en kleding)’ in de context van de cursus de indruk wordt gewekt dat deze afkomstig zijn van Pretium, niet in zijn oordeel betrokken de essentiële stelling van Pretium dat de werkelijkheid is dat telemarketeers geenszins met dergelijke cadeau's worden aangemoedigd althans niet door Pretium. In de toelichting op grief 2 heeft Pretium in dit kader aangevoerd43.:

‘Telemarketeers die voor Pretium werken ontvangen slechts een geldelijke beloning. Het klopt dat die beloning deels afhankelijk is van het aantal abonnementen dat wordt afgesloten, maar daarbij dient ook vermeld te worden dat de telemarketeers weer worden gekort op hun beloning indien een consument gebruik maakt van de opt out-regeling of indien een voicelog wordt afgekeurd omdat de consument niet eerlijk wordt bejegend of de vragen niet volmondig met ja beantwoordt. Telemarketeers hebben er derhalve geen enkel belang bij twijfelaars over de streep te trekken die na enige reflexie een week later weer afhaken en al helemaal niet om klanten tegen hun zin tot een overeenkomst te bewegen.’

Nu uit het arrest niet blijkt dat het hof deze (essentiële) stelling in zijn , oordeel heeft betrokken, is het arrest zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, in zoverre onbegrijpelijk.

III.2.6

Ook het oordeel in rov. 10 dat de voice-over bij het beeldmateriaal opiniërend van toon is en de inhoud van deze tekst in voldoende mate wordt gedragen door het getoonde beeldmateriaal en de door de cursusleiding gemaakte opmerkingen, is in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium onbegrijpelijk nu het hof deze voice-over had moeten beoordelen in het licht van de stellingen van Pretium dat de montage en de beeldmanipulatie van de met de verborgen camera verkregen opnamen voor de kijker misleidend zijn en een negatieve en tendentieus beeld van telemarketing bij Pretium opleveren. Dat de inhoud van de tekst van de voice-over door de getoonde beelden wordt gedragen, is in dit kader niet concludent. Nu een motivering ontbreekt over de door Pretium gestelde tendentieuze woordkeuze en kwalificatie44. — waarbij duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen feiten, beweringen en meningen (1.4 Leidraad) — is het arrest naar de eisen der wet met (voldoende) redenen omkleed.

III.2.7

's Hofs oordeel in rov. 11 dat de getoonde beelden voldoende materiaal opleveren ‘voor de opmerking van Radar dat de feiten slim naar de hand van de callcenter worden gezet’, dat ‘de consument onjuiste informatie wordt verschaft’ en dat ‘gezien de korte tijdsspanne waarin de opnames gemaakt zijn en het gegeven dat deze gesprekken tijdens dan wel kort na de training gevoerd zijn’ zich de conclusie opdringt ‘dat dit meer dan een enkel incident is’, is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Pretium dat de montage en de beeldmanipulatie van de met de verborgen camera verkregen opnamen voor de kijker misleidend zijn en een negatieve en tendentieus beeld van telemarketing bij Pretium opleveren. Dat de getoonde beelden naar vaststelling door het hof tot voormelde conclusie dwingt, bevestigt de manier waarop het door Tros Radar gemonteerde beeldmateriaal zich aan de kijker opdringt.

Nu het hof in zijn arrest de stelling van Pretium dat de met de verborgen camera verkregen opnamen op zodanige wijze zijn ‘geknipt’ en ‘geplakt’ dat een misleidend en voor Pretium stigmatiserend beeld is ontstaan45., in het midden laat, kan van de juistheid ervan in cassatie, veronderstellenderwijs, worden uitgegaan. In dat licht bezien is het overwogene in rov. 11, waaronder mede begrepen 's hofs oordeel over het ‘geld teveel’ incident, niet concludent en kan het aldaar overwogene niet het oordeel in rov. 19 dragen dat in de uitzending van 29 september 2008 de wijze van presentatie van dat onderzoek en de Pretium gemaakte verwijten voldoende zorgvuldig was.

III.3.1

's Hofs oordeel in rov… 12 dat de aanhoudende en grote aantallen klachten over de wijze van telefonische werving door Pretium voorhands voldoende aannemelijk maken de stelling van Tros dat het hier gaat om een structureel probleem en niet om een op zichzelf staand incident, wat een voldoende onderbouwing voor de door Pretium bestreden overweging (rov. 3.6 vonnis), ziet voorbij aan de door het hof ten onrechte dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze gepasseerde essentiële stelling — samengevat — dat de door Tros (Radar) in de uitzending van 29 september 2008 gedane feitelijke beweringen en daarop geuite verdenkingen geen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal gelet op de vele procedures waarin de — door Tros bedoelde — veelheid aan ‘klachten’ over Pretium door meerdere rechters, geschillencommissie Telecommunicatie en Reclame Code Commissie ongegrond zijn bevonden, ten aanzien waarvan in korte geding De Telegraaf en, naar aanleiding van de Kassa-uitzending van 8 april 2007, Consumentenautoriteit en Stichting Ombudsman tot rectificatie zijn gelast (zie onder I.7.1). Voormeld oordeel in rov. 12 kan ook niet stand houden. Dit geldt ook voor het aan het slot van de rechtsoverweging gegeven oordeel dat

‘(…) het antwoord op de vraag of Pretium onvoldoende toezicht hield op de opleidingen niet van belang is aangezien het eindresultaat, de kwaliteit van de telefonische werving, in ieder geval niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Zoals onder 8 overwogen, is Pretium verantwoordelijk wanneer de in haar opdracht werkende callcenters structureel onbehoorlijk werken.’

III.3.2

Het oordeel van het hof in rov. 12

‘(…) dat de Consumentenautoriteit blijkens het besluit van 4 december 2008 tal van overtredingen van de toepasselijke regelgeving heeft vastgesteld in de gesprekken gevoerd door medewerkers van 2 callcenters in de periode 19 maart 2007 – 8 juli 2007 (prod 2 memorie van grieven Tros, blz 20, nummer 73). De problemen zijn dus niet beperkt tot alleen het callcenter waar opnames zijn gemaakt. Blijkens het persbericht van 12 mei 2009 van de Consumentenautoriteit (memorie van grieven Tros, productie 9) houdt Pretium zich nog steeds niet aan de regels. Dat Pretium van de betreffende besluiten in beroep is gegaan leidt voorshands niet tot een ander oordeel over de mate waarin Pretium toezicht hield op de opleidingen.’

is in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium onbegrijpelijk nu, zoals zij in feitelijke instanties steeds heeft gesteld, de beschuldiging aan het adres van Pretium juist geen steun vinden in de feiten gelet op het hier bedoelde Besluit van de Consumentenautoriteit die gedurende anderhalf jaar onderzoek heeft gedaan naar de telemarketing door Pretium en geen enkele klacht van consumenten heeft onderzocht. Het Besluit van de Consumentenautoriteit biedt, zoals Pretium heeft gesteld, geen enkele steun voor de door de Tros geuite beschuldigingen.46.

‘4.1

(…) Niet alleen dateert het besluit van na de gewraakte uitlatingen door de TROS en is de relevantie reeds daarom beperkt, maar veel belangrijker is het dat het besluit geen enkel bewijs oplevert voor de door de TROS geuite beschuldigingen.

4.2

Zo levert het besluit geen enkel bewijs op voor de stelling dat Pretium consumenten zou misleiden of onheus zou bejegenen. Na een onderzoek van bijna twee jaar, waarin de Consumentenautoriteit meer dan 1.000 telemarketinggesprekken van Pretium ter beschikking gesteld kreeg, komt de Consumentenautoriteit op basis van welgeteld 41 gesprekken tot het oordeel dat Pretium onvoldoende duidelijk haar identiteit en commercieel oogmerk zou vermelden. Dus geen misleiding, zich voordoen als KPN of onheuse bejegening, maar vermeende niet-naleving van de informatieverplichtingen uit de Wet Koop op Afstand.’

Pretium heeft in het vervolg van haar pleidooi in appel aangevoerd dat zij op goede gronden bezwaar heeft gemaakt tegen dit besluit — op welk bezwaar de Consumentenautoriteit nog niet heeft beslist — alsmede dat de autoriteit geen enkele klacht heeft onderzocht en dat dit besluit evenmin steun biedt voor de beschuldigingen van agressieve bejegening van consumenten of het najagen van ouderen. Het oordeel van het hof dat de door de Consumentenautoriteit gestelde overtredingen van de Wet Koop op Afstand relevant zouden zijn voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitlatingen van de Tros of zelfs daaraan een feitelijke basis zouden bieden, is dan ook onbegrijpelijk.

III.4

Het in de tweede alinea van rov. 14 gegeven oordeel dat voldoende duidelijk is dat sprake is van een structureel probleem en tegen deze achtergrond de exacte duur van de voicelog niet interessant is, bouwt voort op het in rov. 8 tot en met 11 overwogene . Gegrondbevinding van een of meer klachten van de daartegen gerichte middelonderdelen III.2 en III.3 brengt mee dat ook de overweging in rov. 14 niet stand houdt.

III.5.1

Het oordeel in rov. 15 dat geen grond is aan te nemen dat de strekking van de uitspraken gewijzigd is als gevolg van de montage van het beeldmateriaal maar niet aannemelijk is geworden dat de inhoud van de beelden een andere lading heeft gekregen als gevolg van de montage, is in het licht van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

Zoals Pretium ten behoeve van een deugdelijk weerwoord heeft betoogd (zie onder I.9), kan alleen door een vergelijking met het volledig beeldmateriaal van de met de verborgen camera verkregen opnamen van de tweedaagse cursus worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre het gemonteerde beeldmateriaal en de beeldmanipulatie(s) al dan niet voor de kijker misleidend zijn. In rov. 15 wordt dit beoordelingsprobleem onderkend in de overweging van het hof dat montage van het voorhanden beeldmateriaal

‘onvermijdelijk [is] bij een programma met een beperkte duur (een half uur) en met ruimte voor inbreng van direkt betrokkenen (een consument, [betrokkene 2] en Mw [naam 2]) en met een naar een conclusie toewerkende structuur. Uiteraard worden de meest saillante beelden/uitspraken/gesprekken getoond.’

[cursivering toegevoegd]

Deze overwegingen zijn mede in dat licht bezien aldus onbegrijpelijk.

III.5.2

's Hofs oordelen in rov. 15 slot (scrollende inbox en tickertape met citaten), rov. 16 (dat de toelichting van Radar, de voice-over bij de getoonde beelden niet nodeloos grievend of diffamerend zijn) en rov. 17 dat op grond van de beelden van de uitzending en de transcriptie niet kan worden aangenomen dat de beschuldigingen dat Pretium erop uit is met name (kwetsbare) ouderen te overdonderen en een overeenkomst aan te praten, zijn, zonder een beoordeling van het volledig beeldmateriaal, onbegrijpelijk op grond van het vorenstaande.

Onvoldoende weerwoord; interview [betrokkene 1]
III.5.3

's Hofs oordeel in rov. 18 dat de uitzending live plaatsvond zodat in het weerwoord van Pretium niet kon worden geknipt ten behoeve van montage maar dat aan het kort, bondig en begrijpelijk formuleren van de boodschap van Pretium hoge eisen werden gesteld en dat niet kan worden aangenomen dat het interview [betrokkene 2] geen redelijke mogelijkheid bood een weerwoord te geven, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof aldus heeft miskend dat gelet op de grote(re) mate van zorgvuldigheid die van een consumentenprogamma's als Tros Radar mag worden verlangd, Tros (Radar) Pretium die door in de uitzending(en) te uiten ernstige beschuldigingen werd gediskwalificeerd, een deugdelijk weerwoord had moeten kunnen voeren door haar voldoende gelegenheid te geven zonder onredelijke tijdsdruk en voldoende geïnformeerd te laten reageren op deze aantijgingen. Anders dan het hof ten onrechte heeft geoordeeld, is daarvan, met in achtneming van de door presentatrice herhaaldelijke interventie van [betrokkene 2], in de uitzending van 29 september 2008 geen sprake geweest, waardoor Tros (Radar) de geldende normen van zorgvuldige journalistiek heeft geschonden (zie nader onder I.9).

Onderdeel IV
Uitzending van 20 oktober 2008; hetze

Door in rov. 23 te overwegen

‘Naar aanleiding van de uitzending op 29 september 2008 heeft Pretium op 18 oktober 2008 in vier landelijke dagbladen een paginagrote advertentie geplaatst, met als kop ‘De andere kant van het TROS Radar verhaal over Pretium Telecom’. Tros Radar heeft hierop gereageerd in de uitzending van 20 oktober 2008. Na het vermelden van de advertentie worden beelden van het ‘geld teveel incident’ vertoond (zie slot rechtsoverweging 11). [betrokkene 1] merkt op dat zij de indruk heeft dat de directeur van Pretium maar niet kan begrijpen wat de crux van de zaak is. Hij blijft maar ontkennen dat er onvrede is over zijn bedrijf. Vervolgens wordt verwezen naar de aantallen reacties en klachten op het forum en de door [betrokkene 1] geschreven column. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt hieruit weliswaar dat de goede naam van Pretium wordt aangetast, maar dient het belang van de vrijheid van meningsuiting te prevaleren op de in rechtsoverweging 19 aangegeven gronden. In aanvulling hierop geldt het volgende. Gezien de inhoud en de bewoordingen van de advertentie had Pretium ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een reactie van Tros Radar zou volgen. Wat door [betrokkene 1] als de crux van de zaak aangeduid wordt, sluit aan op de inhoud van de uitzending van 29 september 2008. De beelden van het ‘geld teveel incident’ zijn naar het oordeel van het hof bepaald niet als de meest schokkende aan te merken. Geen van de met de verborgen camera gemaakte beelden levert een verheffend beeld.’

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel omtrent de onrechtmatige gedragingen tijdens de uitzending van 20 oktober 2008 in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

IV.1

's Hofs oordeel dat uit de in rov. 23 weergegeven wijze waarop Tros Radar op de advertentie van Pretium ‘De andere kant van het TROS Radar verhaal over Pretium Telecom’ van 18 oktober 2008 had gereageerd in de uitzending van 20 oktober 2008 onder verwijzing naar de aantallen reacties en klachten op het internetforum en de door [betrokkene 1] geschreven column, weliswaar volgt dat de goede naam van Pretjum wordt aangetast, maar het belang van de vrijheid van meningsuiting dient te prevaleren, bouwt voort op de in rov. 19 weergegeven gronden. Gegrondbevinding van één of meer rechtsklachten van de middelonderdelen I.1,I.2 t/m I.4 brengt mee dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven.

IV.2

Daarenboven getuigt het bestreden arrest van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof bij zijn beoordeling van de onrechtmatigheid van de reactie van Tros (Radar) met de uitzending van 20 oktober 2008 heeft miskend dat naast het vertonen van beelden uit de uitzending van 29 september 2008 de herhaling van de ernstige beschuldigingen van Tros (Radar) aan het adres van Pretium een hetzerig karakter had gekregen en reeds om die reden ook onrechtmatig ten opzichte van Pretium was.

Daarbij komt dat het hof ten onrechte dan wel in de gegeven motivering op niet voldoende kenbare wijze de essentiële stelling van Pretium heeft gepasseerd dat Tros (Radar), in strijd met de geldende normen van zorgvuldige journalistiek (2.3 Leidraad; zie hiervoor onder I.9), haar niet de gelegenheid heeft gegeven om in de uitzending van 20 oktober 2008 enig weerwoord te voeren, waardoor het bestreden arrest in zoverre niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed. Voorzover het hof in zijn overweging dat gezien inhoud en bewoordingen van de advertentie Pretium ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een reactie van Tros Radar zou volgen, heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat Tros Radar gelet op de herhaalde beelden van de uitzending van 29 september 2008 niet (meer) was gehouden Pretium in de uitzending van 20 oktober 2008 te laten reageren, ziet dat oordeel eraan voorbij dat, naar de stelling van Pretium, Tros (Radar) haar in die uitzending in de gelegenheid had behoren te stellen om zich te verweren tegen de hetze die zich had ontwikkeld op basis van ongefundeerde beschuldigingen aan het adres van Pretium op het discussieforum op de website van Tros Radar en in de column van presentatrice [betrokkene 1].

In dit kader moet in aanmerking worden genomen dat, zoals Pretium in de feitelijke instanties heeft gesteld, Tros (Radar) zich ten opzichte van Pretium in een (bijzondere) machtspositie bevindt die zij met onbeperkte inzet van de publieke middelen misbruikte47.. Tros heeft als publieke omroep onbeperkte mogelijkheden via diverse media (televisie en internet) Pretium — opnieuw — in een kwaad daglicht te zetten. Pretium dat niet over deze middelen beschikt kon zich tegen de ernstige beschuldigingen tegen haar onderneming vanaf de uitzending van 29 september 2008 publiekelijk alleen met de advertentie van 18 oktober 2008 nog verweren, nu haar de mogelijkheid van een weerwoord tegen de aanhoudende beschuldigingen in het discussieforum op de website van Tros Radar en in de internetcolumn van presentatrice [betrokkene 1] werd onthouden in de uitzending van 20 oktober 2008. Ten onrechte is het hof aan deze omstandigheid voorbijgegaan althans zonder nadere motivering, welke echter ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het hof daaraan is voorbijgegaan.

Onderdeel V
Oproep tot contractbreuk; modelbrief

Door in rov. 22 te oordelen en te beslissen

‘Aan het slot van de uitzending van 29 september 2008 geeft [betrokkene 1] informatie over Consuwijzer.nl en Infofilter.nl. Het verschaffen van dit soort nuttige en effectieve informatie is passend voor een consumentenprogramma. Hierop sluit aan de verwijzing naar de modelbrief. Gezien de inhoud en strekking van het programma van 29 september 2008 acht het hof het begrijpelijk dat Tros Radar als consumentenprogramma haar kijkers wil voorlichten over hun rechten en een handvat wil bieden om zo mogelijk van een overeenkomst af te komen die zij niet als zodanig dan wel op deze wijze hebben gewild. Voor de inhoud van de op de website van tros Radar geplaatste modelbrief verwijst het hof naar productie 24c akte producties 28 januari 2009. Productie 24b bij deze akte bevat de toelichting op de modelbrief. Hieruit blijkt dat haar verwijt aan Tros Radar dat een toelichting op de brief ontbreekt, geen grond vindt in de feiten. Pretium laat na (voldoende) concreet en specifiek aan te geven in welk opzicht deze toelichting onrechtmatig jegens haar is. Tros Radar biedt geen individuele rechtshulp. Het is derhalve overgelaten aan de consument om (rechts)hulp in te roepen dan wel zelf te beoordelen wat in zijn/haar situatie passend is. Daarnaast geldt het volgende. In de voorbeeldbrief is nadrukkelijk aangegeven dat de consument zijn eigen situatie dient uiteen te zetten (‘hier situatie uiteenzetten’). Alsdan is het aan Pretium te beoordelen welke regeling in dit specifieke geval voor toepassing in aanmerking komt. Dat Pretium nodeloos is lastig gevallen met op voorhand onhaalbare ontbindingsverklaringen als gevolg van dit programma en deze modelbrief, betreft in de omstandigheden van dit geval naar het voorlopig oordeel van het hof geen in rechte te beschermen belang (zie memorie van grieven Pretium 4.52 en volgende en grief 6 van Tros, die slaagt).’

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn de gegeven oordelen in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

V.1

Hetgeen in rov. 22 is overwogen, getuigt van een onjuiste rechtopvatting nu het hof een onjuistonrechtmatigheidscriterium heeft aangelegd. Het heeft de verwijzing door presentatrice [betrokkene 1] aan het einde van de uitzending van 29 september 2008 naar en de plaatsing c.q. het faciliteren op de website van de modelbrief ter beëindiging door consumenten van hun overeenkomst met Pretium ten onrechte niet— zoals de voorzieningenrechter in rov. 3.8 met juistheid oordeelde — gekwalificeerd als onrechtmatig daad van Tros (Radar) c.q. presentatrice [betrokkene 1] tegenover Pretium wegens het onrechtmatig aanzetten tot ontbinding van hun (rechtsgeldige) overeenkomst en uitlokken van de niet-nakoming van hun contractuele verbintenissen jegens Pretium, als gevolg waarvan Pretium schade heeft geleden (en lijdt) als contractspartij van de door Tros (Radar) geadresseerde consumenten. Hieraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, Tros Radar geen individuele rechtshulp biedt en het derhalve (verder) aan de consument — lees: klant van Pretium — is overgelaten om (rechts)hulp in te roepen dan wel zelf te beoordelen wat in zijn/haar situatie passend is, noch dat de modelbrief nadrukkelijk vermeldt dat de consument zijn eigen situatie dient uiteen te zetten.

's Hofs oordeel dat Tros Radar als consumentenprogramma haar kijkers wil voorlichten over hun rechten en een handvat wil bieden om zo mogelijk van een overeenkomst af te komen die zij niet als zodanig dan wel op deze wijze hebben gewild, geeft evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aard en doel van een televisieprogramma als Tros Radar dat consumenten in het algemeen belang op kritische wijze beoogt te informeren en waarschuwen, brengen een grote(re) mate van zorgvuldigheid mee, op grond waarvan Tros Radar bij de informatie(verstrekking) in de uitzending van het consumentenprogramma op 29 september 2008 en op haar website waarnaar tijdens deze uitzending is verwezen, rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van Pretium als contractspartij van de consumenten voor wie als klanten van Pretium de desbetreffende informatie en modelbrief is bedoeld.

's Hofs oordeel dat het feit dat Pretium nodeloos is lastig gevallen met op voorhand onhaalbare ontbindingsverklaringen als gevolg van dit programma en deze modelbrief in de omstandigheden van dit geval ‘geen in rechte te beschermen belang’ betreft, getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft miskend dat aard en doel van een consumentenprogramma als Tros Radar meebrengt dat het kijkend televisie- en internetpubliek eerder zal aannemen dat de door Tros Radar gedane feitelijke beweringen juist zijn en door haar gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond zijn, zodat de voorzienbaarheid van ieder niet te verwaarlozen nadeel dat Pretium zal lijden als gevolg van de door Tros (Radar) bij haar klanten aangezette ontbinding van hun overeenkomst (contractbreuk) en uitgelokte wanprestatie voldoende is om het optreden van Tros (Radar) onrechtmatig te maken en aldus een rechtens te beschermen (vermogens)belang betreft.

V.2

Daarbij komt dat het hof ten onrechte dan wel in de gegeven motivering op niet voldoende kenbare wijze de (essentiële) stellingen48. van Pretium heeft gepasseerd dat de, in de uitzending van 29 september 2008 bedoelde en op de website van Tros Radar geplaatste, modelbrief consumenten aanzet tot ontbinding van hun overeenkomst met Pretium zonder een onderscheid te maken tussen consumenten die zich wellicht nog in de opt-out fase bevinden of die een rechtsgeldige overeenkomst zijn aangegaan doch gebruik zouden kunnen maken van de Coulance Regeling Ouderen van Pretium dan wel of die een rechtsgeldige overeenkomst zijn aangegaan en deze niet tussentijds kunnen beëindigen, in welke gevallen Tros (Radar) misleidende informatie heeft verstrekt en Tros met haar oproep de klanten van Pretium massaal op het verkeerde been heeft gezet; in bijna alle gevallen heeft de verzending van de modelbrief dan ook geen enkel doel gediend behalve dat de betreffende consumenten alsmede Pretium daardoor schade hebben geleden (en lijden).

Onderdeel VI
Column [betrokkene 1]

Door in rov. 24 te oordelen en te beslissen

‘In de door Pretium geplaatste advertentie wordt [betrokkene 1] met name genoemd. De op 20 oktober 2008 op internet geplaatste column betreft de persoonlijke reactie van [betrokkene 1] op die advertentie (‘Mijn mobiele telefoon piepte het afgelopen weekend nogal eens…’) en op de reactie van Pretium (‘Ik vind het niet erg geloofwaardig…’). Naar het voorlopig oordeel van het hof herhaalt [betrokkene 1] in deze column vervolgens als de crux van de zaak de misleiding van al die mensen en de verkooppraktijken van Pretium. Dit ligt in de lijn van de inhoud van de uitzending op 29 september 2008 en is niet onrechtmatig te achten in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. Ouderen en hun kinderen worden wel genoemd, maar vooral als een nadere uitwerking en het herkenbaar maken van het probleem. In geen geval valt in de column te lezen dat Pretium zich met name richt op kwetsbare ouderen. In zoverre is de column niet onrechtmatig te achten jegens Pretium (grief 5 Tros). Pretium klaagt erover dat [betrokkene 1] zich wel erg persoonlijk en nadrukkelijk tot [betrokkene 2] heeft gericht wat betreft de duur van de hem vergunde spreektijd op 29 september 2008 afgezet tegen de duur van de voicelog. Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] zich wat betreft de klachten al eerder tot [betrokkene 2] persoonlijk richt, te weten het appreciëren van klachten als uiting van onvrede ongeacht hun gegrondheid (zie ook hierover rechtsoverweging 13). Kennelijk heeft Pretium zich hieraan niet gestoord, want daarover klaagt zij niet. Pretium onderbouwt gemotiveerd dat de voicelog in zeer veel gevallen langer dan 20 seconden duurt. De duur van de voicelog en de duur van het weerwoord van [betrokkene 2] zijn evenwel onvergelijkbare grootheden. Deze vergelijking voegt niets toe aan de discussie en levert slechts goedkoop effect op. Dit neemt niet weg dat naar het voorlopig oordeel van het hof deze vergelijking van een onvoldoende ernst en impact is, gezien ook de overige inhoud en presentatie van de column om deze geheel onrechtmatig te achten. Bovendien is de door Pretium gevraagde voorziening te verstrekkend.’

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn de gegeven oordelen in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

VI.1

Het bestreden arrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof bij zijn beoordeling van de onrechtmatigheid van de column van presentatrice [betrokkene 1] heeft miskend dat, zoals Pretium in feitelijke instanties steeds heeft betoogd, na de uitzending van 29 september 2008 de in deze column herhaalde beschuldigingen van Tros Radar aan het adres van Pretium hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van een hetze tegen haar onderneming en dat daarmee deze herhalingen ten opzichte van Pretium onrechtmatig zijn.

's Hofs oordeel — samengevat — dat de herhaling in deze column dat de crux van de zaak is de misleiding van al die mensen en de verkooppraktijken van Pretium in lijn lag van de inhoud van de uitzending op 29 september 2008 en daarom niet onrechtmatig is te achten, bouwt voort op wat het hof eerder in zijn arrest had overwogen. Gegrondbevinding van één of meer klachten van onderdeel III brengt dan ook mee dat dit oordeel niet in stand kan blijven.

Daarenboven heeft het hof een onjuist onrechtmatigheidscriterium aangelegd nu het bij de beoordeling van de inhoud van een column niet uitsluitend ging om (vaststelling van) de juistheid van het daarin gedaan feitelijk relaas, maar om de beantwoording van de vraag of de daarin, al dan niet op prikkelende wijze, gepresenteerde mening of (waarde)oordeel de — door de aard van die publicatie beïnvloede — grenzen van de maatschappelijke betamelijkheid als bedoeld in artikel 6:162 BW overschrijden waarbij, zelfs wanneer sprake is van een (louter) waardeoordeel, de proportionaliteit van een inbreuk op door artikel 8 EVRM beschermde rechten ervan kan afhangen of een voldoende feitelijke basis bestond voor de uiting nu zelfs een waardeoordeel excessief en zo onrechtmatig kan zijn indien elke feitelijke basis daarvoor ontbreekt. Overeenkomstig de voor columns geldende (rechts)normen van zorgvuldige journalistiek (3.1 Leidraad) komt weliswaar aan columnisten grote mate van vrijheid toe om hun mening en waardeoordeel te geven over gebeurtenissen en personen waarbij overdrijven en bewust eenzijdig belichten in beginsel als stijlmiddelen geoorloofd zijn, maar de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden zodra (passages in) columns in redelijkheid geen ruimte laten voor andere karakterisering dan dat zij kwetsend en beledigend zijn voor de in de column betrokken (rechts)personen. Het hof heeft aldus ten onrechte de beoordeling van de rechtmatigheid van de inhoud van de internetcolumn van presentatrice [betrokkene 1] beperkt tot de vaststelling van de juistheid van het daarin gedane feitelijke relaas en niet (voldoende) onderzocht of en, zo ja, in hoeverre daarin gegeven waardeoordelen over de onderneming van Pretium en de heer [betrokkene 2] de grenzen van de betamelijkheid hebben overschreden.

VI.2

Daarbij komt dat het hof ten onrechte dan wel in de gegeven motivering op niet voldoende kenbare wijze de essentiële stelling van Pretium heeft gepasseerd dat Tros (Radar), dat [betrokkene 1] de tegen Pretium ontwikkelde hetze zeer persoonlijk heeft opgevat wat ook blijkt in deze internetcolumn waar zij voor haar uitingen (waardeoordelen) niet alleen verwijst naar de uitzending van 29 september 2008 maar ook naar de ‘(anonieme) klachten op het Radar forum alsmede naar niet nader gespecificeerde ‘klachten’ die de TROS over Pretium zou hebben ontvangen’. Uit rov. 24 kan niet worden opgemaakt of het hof de rechtmatigheid van de inhoud van de column mede heeft getoetst met inachtneming van de daarin genoemde, hiervoor bedoelde, ‘klachten’, zodat het arrest in zoverre niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.

VI.3

De overweging van het hof dat [betrokkene 1] zich wat betreft de klachten al eerder tot [betrokkene 2] persoonlijk richt, te weten het appreciëren van klachten als uiting van onvrede ongeacht hun gegrondheid, bouwt voort op rov. 13. Gegrondbevinding van één of meer klachten van middelonderdelen I.7 en I.8 brengt mee dat ook deze overweging niet in stand kan blijven. Daarnaast is ook het oordeel ‘Kennelijk heeft Pretium zich, hieraan niet gestoord, want daarover klaagt zij niet’, in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, de stellingen van Pretium onbegrijpelijk nu zij in de feitelijke instanties het appreciëren van de door Tros (Radar) ontvangen ‘klachten’ als ‘uiting van onvrede’ juist niet los ziet van het antwoord op de vraag of en in hoeverre deze ‘klachten’ gegrond zijn (zie onder I.7.1 en I.7.2).

VI.4

's Hofs oordeel dat de door Pretium gevraagde — en door de voorzieningenrechter toegewezen — voorziening Tros te gebieden deze internetcolumn van presentatrice [betrokkene 1] van 20 oktober 2008 blijvend te verwijderen van de website www.trosradar.nl‘te verstrekkend’ is, geeft blijk van een onjuiste rechtopvatting nu zo'n voorziening in een kort geding als het onderhavige niet als ‘te verstrekkend’ pleegt te worden aangemerkt en toewijsbaar wordt geacht. In aanmerking nemende dat in een procedure als het onderhavige de gegeven motivering ten minste controleerbaar en aanvaardbaar moet zijn, is dit oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.

Onderdeel VII
Internetforum

Door bij beoordeling van de toewijsbaarheid van de door Pretium gevraagde voorziening (VI) Tros te gebieden de forumpagina's op www.trosradar.nl betreffende Pretium te sluiten en niet langer een platform te bieden aan anonieme, ongefundeerde lasterberichten van derden en lasterlijke berichten over Pretium (steeds) te verwijderen, in rov. 25 te overwegen

‘Pretium heeft een punt waar zij stelt dat op internet fora een beperkt aantal personen zich kan voordoen als een groot aantal personen en aldus een niet met de werkelijkheid overeenstemmende indruk kunnen doen ontstaan. Het hof heeft geen acht geslagen op deze fora en wat daaruit zou blijken. Zodanige gegevens liggen niet ten grondslag aan zijn beslissing. Het sluiten van het platform dat Tros Radar aan derden biedt voor het voeren van discussies over onder meer Pretium gaat te ver. Tros heeft onbetwist gesteld dat zij een ‘notice and take down’ beleid voert dat adequaat uitwerkt. Uitwassen worden hierdoor in afdoende mate bestreden. Voor rechterlijk ingrijpen bestaat geen grond’

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn de gegeven oordelen in het licht van de gedingstukken en, meer in het bijzonder, van de stellingen van Pretium onbegrijpelijk.

VII.1

Het oordeel dat het hof geen acht heeft geslagen op deze internet fora welke gegevens het ook niet aan zijn beslissing heeft ten grondslag gelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof heeft miskend dat het niet erom gaat dat het hof daarvan geen kennis heeft genomen maar om de door Tros (Radar) geboden mogelijkheid aan het internetpubliek om niet gefundeerde beschuldigingen van (veelal) anonieme derden aan het adres van Pretium op de website van Tros Radar te laten plaatsen, welke voor Pretium lasterlijke berichten op deze voor in principe iedereen toegankelijke website vrijelijk kunnen worden geplaatst en in brede kring van internetpubliek (wereldwijd) kunnen worden geraadpleegd. Overeenkomstig de normen van zorgvuldige journalistiek is de redactie van Tros Radar (als beheerder) verantwoordelijk voor de inhoud van zulke berichten en van de reacties die worden geplaatst op haar website (5.1 Leidraad). Hoewel het de redactie vrijstaat om volgens op de website gepubliceerde voorwaarden ingekomen berichten (al dan niet voorzien van een naschrift) te selecteren en te plaatsen, behoort de redactie bij plaatsen van berichten die een ernstige beschuldiging aan het adres van een ander — Pretium — bevat, steeds te onderzoeken of daarvoor een feitelijke grond bestaat (5.3 Leidraad). Door te oordelen dat sluiten van het platform dat Tros aan derden biedt voor het voeren van discussies over Pretium, te ver gaat en voor rechterlijk ingrijpen geen grond bestaat nu Tros een ‘notice and take down’ beleid voert dat adequaat werkt waardoor uitwassen in afdoende mate (kunnen) worden bestreden, ziet het hof eraan voorbij dat de in de door Pretium gevraagde voorziening bedoelde (anonieme) lasterlijke berichten op de website van Tros Radar niettemin eerst (kunnen) worden geplaatst en bij het brede internetpubliek reeds de reputatieschade voor Pretium opleveren en daarvoor irrelevant is welk beleid de redactie van deze website daarop voert tot het moment dat zulke lasterlijke berichten (blijvend) worden verwijderd. In zijn oordeel heeft het hof ten onrechte niet betrokken de grote(re) mate van zorgvuldigheid die van een consumentenprogramma zoals Tros Radar (zie onder I.4) ook hier mag worden verlangd ten aanzien van het faciliteren van een discussieforum op haar website en het beheer daarvan c.q. het door de redactie te voeren strikte plaatsingsbeleid met betrekking tot de inhoud van de daarin te plaatsen berichten en reacties van (veelal) anonieme derden.

VII.2

In ieder geval zijn deze oordelen van het hof in het licht van de stellingen van Pretium zonder nadere motivering die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. Ter toelichting op grief 16 tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 3.9 van het beroepen vonnis dat hetgeen in rov. 3.7 was overwogen (over de gegrondheid van het tweede verwijt van Tros Radar), onvoldoende was voor sluiting van de forumpagina's over Pretium op www.trosradar.nl, had Pretium aangevoerd (memorie van grieven onder 5.90):

‘(…) Het platform van TROS Radar biedt aan derden, vaak niet eens klanten van Pretium, de mogelijkheid tal van ongefundeerde beschuldigingen te publiceren. Met name komt telkens terug dat Pretium zich zou voordoen als KPN teneinde op die wijze klanten af te troggelen. Aangezien het zonder uitzondering anonieme berichten betreft, kan Pretium zich ook niet verweren tegen de aantijgingen. Voorts schromen de bezoekers van het forum niet zusterbedrijven van Pretium te beschuldigen en met naam te noemen, terwijl deze zusterbedrijven op geen enkele wijze iets te maken hebben met de verwijten aan het adres van Pretium. Ook wordt regelmatig op de man gespeeld. De heer [betrokkene 2] wordt met regelmaat op indringende wijze bedreigd, waarbij soms ook zijn naam en adresgegevens worden gepubliceerd. De TROS doet klaarblijkelijk geen enkele moeite dit soort evident onrechtmatige publicaties te modereren, dat wil zeggen te verwijderen van het forum. In plaats daarvan faciliteert zij juist deze onrechtmatige publicaties door een forum te bieden. Gezien de hoeveelheid en het stelselmatige karakter van de ongefundeerde beschuldigingen bestaat er aanleiding het forum te sluiten. Een zorgvuldig handelend journalistiek medium had dat al uit eigen beweging gedaan. Nu de TROS dat weigert dient zij daartoe veroordeeld te worden.’

In rov. 25 is het hof ten onrechte dan wel op een uit de gegeven motivering niet (voldoende) kenbare wijze voorbijgegaan aan de essentiële stelling49. van Pretium — samengevat — dat zij zich tegen de op de website van Tros Radar gepubliceerde aantijgingen niet kan verweren, anders dan door de rechter te vragen Tros te veroordelen tot de verwijdering van de geplaatste anonieme beschuldigingen aan het adres van Pretium, en haar zusterbedrijven alsmede persoonlijke bedreigingen aan het adres van de heer [betrokkene 2] en tot het sluiten van het discussieforum op haar website nu (de redactie van) Tros Radar klaarblijkelijk de jegens Pretium c.s. onrechtmatige publicaties niet uit dit discussieforum zelf verwijdert maar daarvoor juist een platform blijft bieden. Dat Tros onbetwist heeft gesteld dat zij een ‘notice and take down’ beleid voert dat adequaat werkt en dat uitwassen hierdoor in afdoende mate (kunnen) worden bestreden, laat onverlet dat, zoals Pretium heeft gesteld (welke stelling het hof onbehandeld heeft gelaten en waarvan in cassatie derhalve veronderstellenderwijs kan worden uitgegaan), in dit forum niettemin beschuldigingen en persoonlijke aantijgingen worden geplaatst die niet door (de redactie van) Tros Radar van de website worden verwijderd en tegenover Pretium c.s. onrechtmatige publicaties opleveren waartegen zij zich niet kan verweren dan door de rechter te vragen Tros tot de verwijdering daarvan te gelasten en, ter voorkoming van verdere (reputatie)schade, om de sluiting van dit discussieforum te bevelen. Nu het hof deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken, is het bestreden arrest in zoverre dan ook niet naar de eisen der wet met (voldoende) redenen omkleed.

Mitsdien

het de Hoge Raad moge behagen het op 21 juli 2009 tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage onder zaaknummers 200.028.826/01 en 200.029.041/01 te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad in goede justitie geraden voorkomt.

Kosten in deze zijn voor mij, deurwaarder, €

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.