Rb. 's-Gravenhage, 29-06-2009, nr. 336735 - KG ZA 09-548

Pretium heeft voorafgaande aan de zitting van 18 juni 2009 per koerier nog vijf producties toegezonden aan de voorzieningenrechter en de Vara, welke de voorzieningenrechter op 17 juni 2009 heeft ontvangen. De Vara heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze producties. Pretium heeft hierop eveneens bezwaar gemaakt tegen de per koerier toegezonden producties van de Vara, die op 15 juni 2009 door de voorzieningenrechter zijn ontvangen.

Pretium vordert, zakelijk weergegeven:

Daartoe voert Pretium – samengevat – het volgende aan.

De Vara heeft in de periode van 7 februari tot en met 4 april 2009 op onrechtmatige en onzorgvuldige wijze vier televisie-uitzendingen van Kassa aan Pretium gewijd. De Vara maakt zich schuldig aan inquisitiejournalistiek, waarbij van belang is dat Kassa een gezaghebbend consumentenprogramma is waar wekelijks meer dan anderhalf miljoen Nederlanders naar kijken.

De Vara heeft steeds opnieuw willens en wetens een beeld gecreëerd van Pretium die onrechtmatig telemarketinggesprekken zou voeren of stimuleren. Dit doet de Vara onder meer door de inrichting van het programma Kassa en door onzorgvuldige en tendentieuze berichtgeving. Het sanctiebesluit biedt geen steun voor de door de Vara geuite beschuldigingen van misleiding, omdat de Consumentenautoriteit op basis van misleidende citaten uit 41 telemarketinggesprekken onjuiste conclusies heeft getrokken. De Vara weigert bovendien om Pretium in staat te stellen een fatsoenlijk en proportioneel weerwoord te geven. De Vara heeft afspraken geschonden en bewust informatie aan Pretium onthouden omtrent voorgenomen uitzendingen. Zo is [presentator van Kassa] in de uitzending van 7 februari 2009, in strijd met de gemaakte afspraken, over [C] begonnen, welke zaak helemaal geen betrekking had op het onderwerp van die uitzending, de ouderenregeling. Daarnaast heeft de Vara diverse afspraken voor de uitzending van 4 april 2009 geschonden. Terwijl een medewerker van Kassa telefonisch heeft toegezegd dat de gehele samenvatting van Pretium, zoals opgenomen onder 2.25, zou worden weergegeven en dat er bij eventuele wijzigingen gebeld zou worden, heeft de Vara op eigen initiatief een door haar zelf gemaakte reactie van Pretium getoond. Deze reactie is onjuist en geeft niet de essentie van het weerwoord van Pretium weer. De Vara heeft bovendien Pretium niet volledig geïnformeerd over de in deze uitzending te behandelen onderwerpen De Vara heeft nagelaten de opgevoerde “kilo klachten” voorafgaande aan de uitzending van 4 april 2009 aan Pretium voor te leggen teneinde haar in de gelegenheid te stellen om deze te onderzoeken en hierop te reageren.

In de uitzendingen van Kassa wordt telkens melding gemaakt van een stroom aan klachten over Pretium. Deze klachtenstroom blijkt in de media en de politiek mythische proporties te hebben aangenomen. In verschillende procedures is geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van aanzienlijke hoeveelheden (gegronde) klachten. Derden, zoals de Consumtenautoriteit, KPN en De Telegraaf, die stelden veel klachten over Pretium te hebben ontvangen en daarbij steeds verwezen naar de uitzending van Kassa in 2007, hebben nooit grote aantallen gegronde klachten kunnen produceren. De Vara heeft in het kader van het kort geding over het artikel ‘Aan de Bel’ in Kassa Magazine een selectie overgelegd van circa 30 geanonimiseerde klachten, die door Pretium niet konden worden onderzocht. In de uitzending van 4 april 2009 heeft de Vara een grote stapel beweerdelijke klachten aan de Staatssecretaris overhandigd, maar zij heeft nagelaten Pretium hierover vooraf te informeren of deze klachten aan haar te verstrekken.

Pretium doet bovendien haar uiterste best om te voorkomen dat er in strijd met de door haar opgestelde instructies gebeld wordt. Naar aanleiding van de twee opgenomen gesprekken heeft zij onmiddellijk maatregelen getroffen. De anonieme ex-medewerkers zijn, zo is in de loop van dit kort geding gebleken, afkomstig van een callcenter waarmee Pretium reeds enige tijd de banden heeft verbroken.

De Vara heeft in grote mate onjuist, onzorgvuldig, niet-objectief en disproportioneel gehandeld. De Vara heeft, in strijd met de Leidraad, de journalistieke normen, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor, de maatschappelijke betamelijkheidgrenzen overschreden. De Vara heeft daarmee onrechtmatig jegens Pretium gehandeld.

De Vara voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Gelet op de omstandigheid dat Pretium in de uitzendingen van Kassa en op het forum van de website van Kassa (ernstige) verwijten worden gemaakt omtrent haar telefonische verkoopmethoden, staat buiten twijfel dat Pretium daarmee wordt aantast in haar eer en goede naam. Aan de orde is daarom de vraag of die aantasting onrechtmatig is en een beperking van de aan de Vara toekomende vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is. Bij die beoordeling staan twee gelijkwaardige belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat Pretium heeft om niet lichtvaardig via de media beschuldigd te worden en aan de andere kant het belang van de Vara om zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en/of waarschuwend uit te kunnen laten, bijvoorbeeld om te voorkomen dat door een gebrek aan bekendheid bij het grote publiek misstanden die de samenleving raken, kunnen blijven voortbestaan. Het antwoord op de vraag welke van deze belangen in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.

De juistheid van de verwijten, althans de feitelijke onderbouwing en de inkleding daarvan, vormen onder meer omstandigheden die in voornoemde belangenafweging betrokken dienen te worden. Daarbij is voorts van belang dat bij een consumentenprogramma als Kassa het publiek eerder zal aannemen dat in dit programma gedane feitelijke beweringen juist en gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond zullen zijn dan wanneer het gaat om beweringen, kwalificaties en beschuldigingen in de media in het algemeen. Van de samenstellers van een informatief en kritisch consumentenprogramma mag daarom worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen nodeloos grievende uitlatingen, verdraaiing van de feiten, ongefundeerde verdachtmakingen of schending van het recht van wederhoor.

Vooropgesteld wordt dat het bij telemarketing gaat om het via de telefoon verkopen aan en het inwinnen van informatie over mogelijke klanten, waarbij de potentiële klant ongevraagd wordt gebeld. Het is van algemene bekendheid dat een dergelijk ongevraagd telefoontje niet door elke consument op prijs wordt gesteld. In dit licht bezien is het niet verrassend dat over dit verschijnsel en over de op basis daarvan gesloten overeenkomsten een publiek debat wordt gevoerd. Het staat de Vara daarbij vrij een bijdrage te leveren aan dit debat en aandacht te besteden aan de verkoopmethoden van Pretium. Overigens mengt Pretium zich zelf ook in dit publieke debat, bijvoorbeeld door middel van de advertenties die zij heeft geplaatst. Zij dient zich daarmee ook meer te laten welgevallen als anderen met haar het debat aangaan of haar bekritiseren. Dit ontslaat de Vara evenwel niet van de verplichting om zorgvuldige journalistiek te bedrijven.

De Vara heeft onder meer aangevoerd dat de wervingsmethoden van Pretium gelet op de aanhoudende klachtenstroom over Pretium sinds 2007 een ernstige misstand opleveren, waarover zij via Kassa mag berichten. Die klachten komen er in de hoofdzaak op neer dat consumenten de indruk hebben door KPN gebeld te worden en/of niet hebben begrepen dat het telefoongesprek tot een overeenkomst had geleid met Pretium. De Vara stelt daarbij dat niet alleen zij honderden klachten heeft ontvangen, maar ook (onder meer) de Consumentenautoriteit, KPN, de Ombudsman en Tweede Kamerleden. Het ligt volgens de Vara op grond van de Wet Koop op Afstand op de weg van Pretium om haar identiteit duidelijk te maken, zelfs indien dit correct aan het begin van het telefoongesprek gezegd zou worden. Volgens de Vara heeft zij bovendien wel degelijk onderzoek verricht, onder meer door contact op te nemen met ongeveer 300 klagers om te verifiëren of dit serieuze klachten betrof en heeft zij nooit gezegd dat deze klachten gegrond zijn. De Vara heeft bij haar onderzoek voorts gebruik gemaakt van het sanctiebesluit en van de twee opgenomen telefoongesprekken. Zij heeft daarnaast gesproken met andere betrokken organisaties en met ex-medewerkers van Pretium en van een callcenter dat in opdracht van Pretium heeft gewerkt.

De Vara heeft in haar uitzendingen gebruik gemaakt van anonieme bronnen en beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op deze bronnen. Hoewel dit de Vara in zijn algemeenheid vrijstaat, is de consequentie daarvan echter wel dat die noch door Pretium noch door de voorzieningenrechter controleerbare bronnen niet kunnen bijdragen aan de door de Vara te verschaffen feitelijke onderbouwing van haar stelling. Zij zal die stelling dan ook op andere wijze aannemelijk moeten maken.

In deze zaak is van doorslaggevend belang dat de Vara in haar uitzendingen en in het onderhavige kort geding bij herhaling heeft gewezen op de aanzienlijke hoeveelheden klachten over Pretium. Daarbij wordt onder meer gerefereerd aan de in de uitzending van 2007 door derden genoemde aantallen klachten. In diverse kortgedingprocedures is geoordeeld dat de gegrondheid van deze klachten onvoldoende is komen vast te staan. Zoals de Vara zelf ook heeft aangevoerd, kan zij niet toetsen of de door haar ontvangen klachten gegrond zijn, omdat daarvoor het hele verkoopgesprek, althans in ieder geval het begin ervan, beoordeeld dient te worden en hiervan geen opnamen worden gemaakt. Uit de Wet Koop of Afstand, meer in het bijzonder artikel 7:46h Burgerlijk Wetboek, volgt dat indien gebruik gemaakt wordt van ongevraagde telefonische oproepen om de totstandkoming van een koop op afstand te bevorderen, meteen aan het begin van het gesprek het commerciële oogmerk van het gesprek en de identiteit van de leverancier gemeld dient te worden. De door de Vara bepleite, verdergaande zorgverplichting van de leverancier, inhoudende dat de gebelde doordrongen dient te zijn van de identiteit van de beller, valt hierin niet te lezen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het door de Vara verrichte onderzoek naar de bij haar binnengekomen klachten slechts beperkte betekenis kan hebben aangezien niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat de klachten inderdaad zijn terug te voeren op handelen door Pretium in strijd met de Wet Koop op Afstand, of dat deze klachten bijvoorbeeld inherent zijn aan telemarketing in zijn algemeenheid, dat op zichzelf toelaatbaar is. Er zijn weliswaar twee gesprekken waarvan vaststaat dat er inderdaad in strijd met het callscript gebeld is, maar Pretium heeft aangevoerd dat dit incidenten betreft en dat zij hierop maatregelen heeft getroffen om dit in de toekomst te voorkomen. De vraag of Pretium (structureel) ontoelaatbaar handelt in namens haar gevoerde telemarketinggesprekken is voorts onderwerp van een nog lopende (bezwaar)procedure tussen de Consumentenautoriteit en Pretium. Het ligt op de weg van de Vara om, gelet op deze onduidelijkheid over de gegrondheid van klachten enerzijds en de aard van het consumentenprogramma Kassa anderzijds, zorgvuldig en genuanceerd in haar berichtgeving te zijn.

Wat opvalt in deze zaak is dat de Vara in korte tijd vier uitzendingen besteedt aan Pretium en hierin meermalen melding maakt van grote hoeveelheden klachten, zonder dat zij daarbij een nuancering aanbrengt, bijvoorbeeld door uiteen te zetten dat de gegrondheid van deze klachten niet vaststaat of op de lopende bezwaarprocedure tegen de Consumentenautoriteit te wijzen. Daarnaast is de berichtgeving op diverse onderdelen suggestief van aard. Dit blijkt onder meer door opmerkingen van [presentator van Kassa], zoals die waarin hij [D] vraagt of hij al eerder “met justitie” in aanraking is gekomen en de vraag aan De Ombudsman of het door Pretium voor de rechter slepen van consumenten de enige mogelijkheid was. Doordat [presentator van Kassa] bij zijn vraag aan Geus waarom niet ingegaan mocht worden op de zaak, vermeldt dat het een [leeftijd] vrouw en een soortgelijke zaak betreft, kan dit bij het gemiddelde televisiepubliek de indruk wekken dat Pretium, ondanks de ouderenregeling, oudere mensen dagvaardt, terwijl níet ter discussie staat dat de zaak [C] geen verband houdt met de ouderenregeling.

Hoewel er geen absoluut recht op hoor en wederhoor bestaat en evenmin voorafgaande aan een uitzending de gehele inhoud aan een betrokkene behoeft te worden voorgelegd, rust op de Vara als (onderzoeks)journalist in de gegeven omstandigheden de verplichting om de onderwerpen van de uitzending voordien aan Pretium voor te leggen, zodat duidelijk is waar het tegencommentaar betrekking op zal moeten hebben. De Vara had gelet op inhoud van haar uitzendingen meer ruimte moeten bieden aan Pretium. Zij heeft daarentegen, in weerwil van de tussen partijen gemaakte afspraak met betrekking de uitzending van 7 februari 2009 om in ieder geval, zo staat niet ter discussie, niet inhoudelijk te spreken over de consumenten [C] en [D], desalniettemin in de uitzending gevraagd waarom Kassa niet over deze zaak mocht vragen. Daarnaast had het met betrekking tot de gepubliceerde reactie van Pretium in de uitzending van 4 april 2009, gelet op het voorafgaande overleg tussen partijen, op de weg van Kassa gelegen om Pretium in ieder geval te informeren dat zij een andere reactie zou plaatsen dan de aangeboden samenvatting. Belangrijker evenwel is dat de Vara in die betreffende uitzending “een kilo klachten” heeft overhandigd aan de Staatssecretaris, zonder dat zij dit vooraf heeft aangekondigd aan Pretium, zonder die klachten aan Pretium te verschaffen en zonder haar derhalve de mogelijkheid te geven op die klachten te reageren. Gelet op de ernstige beschuldigingen doet een weergave van een reactie van twintig seconden in een item van twintig minuten geen recht op het aan Pretium toekomende wederhoor.

Concluderend dient, gezien de omstandigheden (i) dat de Vara in korte tijd in vier uitzendingen (uitgebreid) aandacht heeft besteed aan Pretium, (ii) dat de Vara in deze uitzendingen meermalen refereert aan grote hoeveelheden klachten zonder uiteen te zetten dat de gegrondheid van deze klachten nog niet is komen vast te staan, (iii) dat de uitzendingen een negatief karakter en schadelijke gevolgen hebben voor Pretium, alsmede de omstandigheid (iv) dat telemarketing in de telefonie als aanvaardbare wijze van werving van abonnees voor een (vaste) telefonieverbinding geldt, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan en (v) dat de schade voor Pretium had kunnen worden beperkt door meer hoor en wederhoor toe te passen, in dit geval het belang van Pretium bij de bescherming van haar goede naam te prevaleren boven het belang van de Vara bij de vrijheid van meningsuiting. Op deze gronden heeft de Vara in de gegeven omstandigheden onrechtmatig gehandeld en is er plaats voor na te melden beperking van haar vrijheid van meningsuiting.

Met de Vara is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het onder I gevorderde verbod voor de toekomst dient te worden afgewezen. Dit is een zodanig algemeen geformuleerd en ruim omschreven verbod dat zulks niet voor toewijzing in aanmerking komt, aangezien het zou leiden tot een te grote beperking van de vrijheid van meningsuiting.

Ook het onder II gevorderde gebod om zich te houden aan de Leidraad en meer in het bijzonder om Pretium voldoende gelegenheid te geven om op normale wijze te reageren op aantijgingen komt niet voor toewijzing in aanmerking. Voor een algemeen gebod zich te houden aan de Leidraad bestaat geen juridische grondslag. Hoewel de gelegenheid tot het geven van een weerwoord een omstandigheid is die dient te worden meegewogen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een publicatie en derhalve ook voor toekomstige publicaties een relevante wegingsfactor zal zijn, bestaat er – zoals hiervoor overwogen –geen absoluut recht van hoor en wederhoor. Dit brengt mee dat niet nu reeds voor de toekomst kan worden geoordeeld dat een toekomstige uitzending zonder toepassing van wederhoor met zekerheid onrechtmatig is. Een dergelijk gebod zou derhalve, evenals het onder I gevorderde, een te grote beperking van de vrijheid van meningsuiting meebrengen.

Het onder III, VI en VIII gevorderde gebod om de uitzendingen van Kassa van 14 februari 2009 en 4 april 2009 van websites als uitzendinggemist.nl, kassa.vara.nl en vara.nl te verwijderen en om een rectificatie te publiceren, komt gelet op het vorenstaande voor toewijzing in aanmerking, een en ander op de wijze zoals hierna vermeld. Daarbij zal de Vara drie werkdagen worden gegund, teneinde haar in de gelegenheid te stellen die handelingen te verrichten om aan het vonnis te voldoen. De duur van het plaatsen van de rectificatietekst op de website zal worden beperkt tot vier weken. De vordering om daarbij geen commentaar op of over Pretium elders op de website te plaatsen zal worden afgewezen, nu dit een te vergaande beperking oplevert van de vrijheid van meningsuiting. Het verbod om daarbij commentaar te leveren op de rectificatie wordt toegewezen.

Voor het plaatsen van een rectificatie in een aantal landelijke dagbladen, zoals gevorderd onder VII, bestaat geen grond. In het algemeen dient een rectificatie op dezelfde wijze openbaar te worden gemaakt als de oorspronkelijke publicatie, in het onderhavige geval via televisie en internet. Pretium heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt op welke gronden daarnaast nog een rectificatie via advertenties, met alle kosten ten gevolge, gerechtvaardigd zou zijn.

Met betrekking tot de vordering tot verwijdering van het document van HerrDoktorOetker met de benamingen Der Pretiumführer, De Pretiumgids en De Telefoongids wordt als volgt overwogen. Dit document heeft met diverse voorbladen en in een aantal versies op het forum van Kassa gestaan. De bezwaren die Pretium ter zitting tegen het document naar voren heeft gebracht, zien op beschuldigingen die in De Pretiumgids (expliciet) aan Pretium zijn gericht. Doordat deze verwijzingen naar Pretium in De Telefoongids (grotendeels) zijn verwijderd en de oudere versies Der Pretiumführer en De Pretiumgids niet meer op de website staan, valt voorshands niet in te zien welke onderdelen van het document thans onrechtmatig jegens Pretium zijn. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

De onder IV en V vermelde vorderingen tot bekendmaking van de identiteit van de medewerkers en HerrDoktorOetker zullen worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. Een rechterlijk bevel aan een journalist om de identiteit van zijn bron te onthullen is een beperking van de hem toekomende vrijheid van meningsuiting. Uitgangspunt is dat bescherming van journalistieke bronnen één van de essentiële voorwaarden is voor de in een democratische samenleving bijzonder belangrijke persvrijheid. Bij zodanige bescherming bestaat daarom een zeer zwaarwegend belang, zodat bekendmaking alleen gerechtvaardigd kan zijn indien hiervoor een nog zwaarder wegend belang aanwezig is. Pretium heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een dergelijk zwaarder wegend belang heeft.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

De Vara zal, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: