HR, 10-01-2020, nr. 18/04302

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Rosneft is een energieconcern. Vankorneft JSC (hierna: Vankorneft) is een dochter van Rosneft, die het Vankorskoye gasveld exploiteert.2.Zao Trest Koksokhimmontazh (hierna: Trest) is een Russische bouwonderneming, die is gespecialiseerd in het aanleggen van infrastructuur voor de olie- en gasindustrie. Trest is geen onderdeel van het Rosneft-concern.

[A] is een Nederlands bedrijf dat zich bezig houdt met de productie van en handel in industriële appendages, waaronder afsluitingen voor gaspijpleidingen. Op 9 december 2010 is de commanditaire vennootschap [A] C.V. opgericht. Beherend vennoot werd een Engelse vennootschap waarvan verweerder in cassatie, [verweerder] (hierna: [verweerder]), bestuurder was.3.[verweerder] vertegenwoordigde [A] C.V. in het rechtsverkeer.

[A] C.V. is op 3 mei 2013 ontbonden.4.De dag daarvoor, op 2 mei 2013, was [A] B.V. opgericht.5.Deze besloten vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres en verricht dezelfde activiteiten als voordien [A] C.V. Enig aandeelhouder van [A] B.V. is [B] B.V. Alle aandelen in die vennootschap worden door [verweerder] gehouden. [verweerder] is tot 7 februari 2015 bestuurder van [A] B.V. geweest.

Op 17 mei 2013 heeft [A] B.V. een overeenkomst gesloten met Vankorneft voor de levering van 30 afsluiters.6.Namens [A] B.V. is deze overeenkomst door [verweerder] ondertekend. Bij de parafering van de afzonderlijke bladzijden van die overeenkomst is een stempel van [A] C.V. gebruikt.

Op 11 juli 2013 hebben [A] B.V. en Vankorneft een aanvullende overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat in hun overeenkomst de naam ‘ [A] BV’ dient te worden gelezen als ‘ [A] CV’. De aanleiding voor dit addendum was dat de Russische autoriteiten invoervergunningen hadden afgegeven op naam van [A] C.V. en de wijziging van die tenaamstelling in [A] B.V. door Vankorneft als ingewikkeld werd ingeschat.7.

Kort daarna, op 26 juli 2013, is tussen [A] B.V. en Vankorneft een (tweede) wijzigingsovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan 11 van de 30 afsluiters, de zogenoemde DN-250 afsluiters, uit de overeenkomst zijn gehaald.8.In dit tweede addendum wordt [A] C.V. als ‘seller’ aangeduid.

Op 13 september 2013 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Trest (‘Buyer’) en ‘ [A] CV’ (‘Seller’) voor de levering van de 11 afsluiters die niet langer aan Vankorneft hoefden te worden geleverd (hierna: de Overeenkomst). Namens ‘Seller’ is de Overeenkomst ondertekend door [verweerder] , onder vermelding van ‘General Director’ van [A] C.V.9.

Trest heeft op 5 november 2013 50% van de opdrachtsom (€152.777,50) aanbetaald10.en op 20 januari 2014 een tweede aanbetaling verricht van € 109.000. Op 27 februari 2014 heeft een vertegenwoordiger van Trest, [betrokkene 1] , bij [A] een inspectie uitgevoerd Op dat moment was de leveringstermijn al verstreken.

Op 28 februari 2014 heeft [verweerder] aan Trest de toezegging gedaan dat de 11 afsluiters op 29 maart 2014 worden geleverd. Namens [A] C.V. schrijft hij:11.

“As discussed with [betrokkene 1] we shall deliver the 11Pcs Valves on the 29th of March 2014.”

Omdat levering opnieuw uitbleef (geen enkele afsluiter is geleverd aan Trest) en [verweerder] niet reageerde op drie schriftelijke aanmaningen heeft Trest op 25 april 2014 de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en restitutie gevraagd van de aanbetalingen van in totaal €261.777,50.12.

Trest heeft vervolgens op grond van de in de Overeenkomst opgenomen arbitrageclausule tegen [A] C.V. een arbitrage aanhangig gemaakt bij het Internationale Handels Arbitragegerecht bij de Kamer van Koophandel en Nijverheid van de Russische Federatie. [A] C.V. is niet verschenen. Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 23 januari 2015 de vordering van Trest toegewezen en [A] C.V. veroordeeld aan Trest te betalen €261.777,50 in hoofdsom, €15.277,75 aan contractuele boete(s) en US$ 20.713,- aan arbitragekosten.13.

In verband met de verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in Nederland heeft Trest onderzoek laten doen naar [A] C.V. Uit het handelsregister is haar toen gebleken dat deze rechtspersoon per 3 mei 2013 was ontbonden en dat haar onderneming was overgedragen aan [A] B.V.14.

[A] B.V. is op 10 februari 2015 failliet verklaard.15.Uit de verslagen van de curator blijkt dat het onduidelijk is of, en zo ja hoe, de in het handelsregister vermelde onderneming inderdaad is overgedragen aan [A] B.V.16.

Trest heeft op 7 april 2015 ten laste van [verweerder] conservatoir beslag laten leggen op zijn aandelen in [B] B.V.17.

Na conservatoir beslag te hebben gelegd heeft Trest [verweerder] op 1 mei 2015 gedagvaard en gevorderd:

(i) het arbitrale vonnis van 23 januari 2015 te erkennen;

(ii) [verweerder] schuldig te verklaren aan een onrechtmatige daad jegens Trest door in naam van een reeds ontbonden rechtspersoon, [A] C.V., met Trest te contracteren;

(iii) [verweerder] aansprakelijk te houden voor alle door Trest als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade;

(iv) [verweerder] te veroordelen aan Trest te betalen €277.055,25 en $20.713,- met wettelijke rente vanaf 23 januari 2015 tot de dag van betaling; en

(v) [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.18.

In reconventie heeft [verweerder] gevorderd:

(i) voor recht te verklaren dat Trest ten onrechte conservatoir beslag heeft laten leggen op zijn aandelen in [B] B.V., op straffe van een dwangsom;

(ii) het beslag op te heffen, op straffe van een dwangsom; en

(iii) [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.19.

Bij eindvonnis van 6 januari 201620.heeft de rechtbank Rotterdam allereerst vastgesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, nu gedaagde woonplaats heeft in Nederland (rov. 4.1), en vervolgens vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat op grond van een rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de over en weer ingestelde vorderingen.

In conventie heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot betaling van €261.777,50 en $20.713,- met wettelijke rente en in de proceskosten en zij heeft de vorderingen voor het overige afgewezen. De rechtbank oordeelt dat [verweerder] jegens Trest onrechtmatig heeft gehandeld door namens [A] C.V. te contracteren:

“4.5. Het door [verweerder] gevoerde verweer kan hem niet baten. [verweerder] voert aan dat het door Trest Koksokhimmontazh overgelegde contract weliswaar [A] C.V. vermeldt als haar contractuele wederpartij, maar dat [A] B.V. de werkelijke contractuele wederpartij was van Trest Koksokhimmontazh. Uit de stellingen van [verweerder] kan echter niet worden afgeleid op grond waarvan dat duidelijk had moeten zijn voor Trest Koksokhimmontazh. Dat Trest Koksokhimmontazh (in de visie van [verweerder] ) een onjuiste voorstelling van zaken heeft gekregen, is te wijten aan onzorgvuldig handelen van [verweerder] . [verweerder] heeft er immers zonder meer zijn medewerking aan verleend dat aan Trest Koksokhimmontazh een overeenkomst ter ondertekening is voorgelegd waarin als contractuele wederpartij was opgevoerd de niet (meer) bestaande commanditaire vennootschap [A] C.V., vertegenwoordigd door [verweerder] . Dat het in de visie van [verweerder] 'slechts' de gezamenlijke intentie van Rosneft/Vankorneft JSC en [verweerder] was om de Russische autoriteiten te misleiden omtrent de werkelijke identiteit van de verkoper, namelijk [A] B.V. in plaats van [A] C.V., was voor Trest Koksokhimmontazh niet kenbaar.

Trest Koksokhimmontazh is geen dochteronderneming van Rosneft en/of Vankorneft JSC. Trest Koksokhimmontazh is een onderaannemer van Vankorneft JSC. Kennis die mogelijk aanwezig was bij Rosneft en/of Vankorneft JSC en eventuele gedragingen van die partijen kunnen niet aan Trest Koksokhimmontazh worden toegerekend. Dat was ook bij [verweerder] bekend. Dat Trest Koksokhimmontazh een andere partij was, vormde voor [verweerder] juist reden tot de door die partij aan ' [A] C.V.' te verrichten betalingen. Rosneft/Vankorneft JSC pleegde pas na levering te betalen om andere voorwaarden te eisen met betrekking.

Net als de Russische autoriteiten werd ook Trest Koksokhimmontazh misleid. Dat het idee om de naam van de niet meer bestaande commanditaire vennootschap te blijven gebruiken van Rosneft afkomstig was, disculpeert - wat daar ook van zij - uiteraard [verweerder] niet. [verweerder] heeft niet alleen passief, maar ook actief meegewerkt aan het jegens Trest Koksokhimmontazh in het leven roepen van de onjuiste voorstelling van zaken.”

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.21.

Bij exploot van 6 april 2016 is [verweerder] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. Zijn grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.22.In hoger beroep heeft [verweerder] zijn reconventionele eis vermeerderd, in die zin dat hij tevens terugbetaling vordert van wat hij op grond van het bestreden vonnis aan Trest heeft voldaan en voorts vergoeding van schade als gevolg van de, naar hij stelt, onrechtmatige executie van zijn aandelen in [B] B.V. en van iedere (overige) daad van executie van het vonnis, op te maken bij staat.23.Bij tussenarrest van 21 maart 2017 heeft het hof het bezwaar van Trest tegen de eisvermeerdering ongegrond verklaard.24.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 10 juli 201825.heeft het hof het in conventie gewezen vonnis wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag vernietigd en opnieuw rechtdoende:

- [verweerder] veroordeeld om aan Trest een bedrag van $20.713,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 23 januari 2015, tot aan de dag der algehele voldoening;

- Trest veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van hetgeen als gevolg van de executie van het vernietigde vonnis aan haar is voldaan, voor zover dit het bedrag van $20.713,- vermeerderd met de wettelijke rente, overschrijdt;26.

- Trest veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf de datum van incassering tot aan de dag van terugbetaling;

- het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd, en;

- Trest veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.27.

Het hof heeft het verweer van [verweerder] dat sprake is geweest van contractovername en dat Trest in de contractuele relatie tussen [A] B.V. en Vankorneft in de plaats is getreden, verworpen (rov. 9). Ook in de stelling dat Trest (niettemin) een overeenkomst heeft gesloten met [A] B.V. wordt [verweerder] niet gevolgd (rov. 10). Wel heeft ( [verweerder] als bestuurder van) BV/CV op grond van aan Trest toe te rekenen omstandigheden erop mogen vertrouwen dat Vankorneft bevoegd was Trest te vertegenwoordigen en moet de wetenschap van Vankorneft dat, ondanks de vermelding van [A] C.V. als zodanig, [A] B.V. als contractspartij van Trest zou optreden, aan Trest worden toegerekend. In rov. 11 overweegt het hof het daartoe volgende (onderstreping toegevoegd; A-G):

“11. In de stellingen van [verweerder] ligt besloten dat hij op grond van verklaringen en/of gedragingen van Vankor – dus niet van Trest zelf – heeft aangenomen dat Trest wist waarom [A] CV als contractspartij werd genoemd in plaats van [A] BV. De vraag rijst dan of sprake is geweest van aan Trest toe te rekenen omstandigheden op grond waarvan ( [verweerder] als bestuurder van) [A] BV/CV gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat Vankor bevoegd was Trest te vertegenwoordigen. [verweerder] heeft in dit verband aangevoerd dat tussen Trest en Vankor een nauwe relatie bestond. Vast staat dat Trest een onderaannemer was van Vankor. Trest heeft niet betwist dat zij door Vankor is geïntroduceerd als contractspartij. [verweerder] stelt verder dat [A] BV met Rosneft/Vankor heeft onderhandeld over (ook) de overeenkomst met Trest en dat Rosneft/Vankor de documenten voor deze overeenkomst heeft opgesteld, wat Trest niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist. Namens Trest is ter comparitie in eerste aanleg wel verklaard dat Trest het contract van [A] heeft ontvangen en dat zij verschillende correcties heeft voorgesteld, maar tevens is verklaard dat het daarbij ging om leveringsdata, de betalingstermijn en adresgegevens en dat het contract een standaardvorm betref zoals deze gebruikt wordt door Vankor. Door de onderhandelingen over en het opstellen van de overeenkomst (grotendeels) over te laten aan Vankor, heeft Trest de schijn gewekt dat Vankor bevoegd was in dit opzicht namens haar op te treden. Het hof gaat er verder vanuit dat de toen al ontbonden vennootschap [A] CV in de overeenkomst als contractspartij is aangewezen omdat de benodigde vergunningen al op naam van [A] CV waren verkregen. In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de wetenschap van Vankor dat, ondanks de vermelding van [A] CV als zodanig, [A] BV als contractspartij van Trest zou optreden, aan Trest moet worden toegerekend. Het hof merkt hierbij op dat deze rechtsvraag, anders dan Trest betoogt, wordt beheerst door Nederlands recht, nu dit recht toepasselijk is op de rechtsverhouding tussen [verweerder] en Trest. Mede in aanmerking genomen dat [verweerder] als bestuurder van [A] BV bevoegd was deze vennootschap te vertegenwoordigen, heeft [verweerder] naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig jegens Trest gehandeld door [A] CV als (‘General Manager’ van) Seller te vertegenwoordigen en de overeenkomst te ondertekenen. Indien en voor zover [A] BV bij de uitvoering van de overeenkomst zich ook heeft gedragen als contractspartij van Trest, valt bovendien niet in te zien dat Trest door deze handelwijze is benadeeld.”

Voortbouwend op deze overweging oordeelde het hof dat Trest niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat [verweerder] ook onrechtmatig heeft gehandeld door in weerwil van art. 4 lid 1 Handelsnaamwet een handelsnaam te hebben gevoerd die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming zou toebehoren aan een of meer personen handelende als een commanditaire vennootschap. In de gegeven omstandigheden is het handelen in strijd met de Handelsnaamwet volgens het hof niet onrechtmatig jegens Trest (rov. 12).

Het hof vervolgt dat uit de gedragingen van Trest volgt dat zij daadwerkelijk ten onrechte heeft aangenomen dat [A] C.V. haar contractspartij was (rov. 14 en 15). Omdat [A] B.V. feitelijk haar contractspartij was, moet bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] onrechtmatig jegens Trest heeft gehandeld, ervan worden uitgegaan dat hij heeft gehandeld als bestuurder van [A] B.V. (rov. 15).

Het hof oordeelt vervolgens dat het welbewust nalaten door [verweerder] als bestuurder van [A] B.V., om te reageren op de door Trest aan [A] C.V. gerichte aanmaningen tot nakoming dan wel, na ontbinding, over te gaan tot restitutie van betaalde bedragen en voorts, nadat Trest rechtsmaatregelen tegen [A] C.V. had aangekondigd, het nalaten door [verweerder] Trest erop te wijzen dat [A] B.V. haar contractspartij was, zodanig onzorgvuldig is dat hem daar persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt (rov. 16). Als gevolg van deze onzorgvuldige handelwijze van [verweerder] heeft Trest nodeloos kosten gemaakt door een arbitrageprocedure te voeren tegen een niet bestaande partij. Het hof acht [verweerder] aansprakelijk voor de kosten van die procedure en oordeelt daarom dat het bedrag van $20.713,- terecht door de rechtbank is toegewezen (rov. 18).

De in eerste aanleg door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht dat Trest ten onrechte conservatoir beslag heeft doen leggen op de aan hem in eigendom toebehorende aandelen in [B] B.V. is niet alsnog toewijsbaar, aldus het hof, nu ook in hoger beroep is geoordeeld dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Trest en aansprakelijk is voor de schade (rov. 23). Indien de in beslag genomen aandelen nog niet executoriaal zijn verkocht, bestaat er naar het oordeel van het hof ook geen grond voor opheffing van het beslag (rov. 24). Voor zover de executie al wel heeft plaatsgevonden, kan in deze procedure niet worden vastgesteld dat zij onrechtmatig was, nu daarover niets, althans onvoldoende is gesteld. De vordering van [verweerder] tot vergoeding van schade op te maken bij staat, heeft het hof om die reden niet toewijsbaar geacht (rov. 25).

Bij procesinleiding van 10 oktober 2018 heeft ZAO Trest Koksokhimmontazh – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Ook AO Trest Koksokhimmontazh is in cassatie gekomen. Zij hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Het cassatieberoep is hoofdzakelijk gericht tegen het in rov. 11 gegeven oordeel van het hof dat [verweerder] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Vankorneft bevoegd was Trest te vertegenwoordigen (stap 1) en, in het verlengde daarvan, dat de wetenschap van Vankorneft dat [A] B.V. als contractspartij van Trest zou optreden, aan Trest moet worden toegerekend (stap 2).

In dit hoofdstuk schets ik het juridisch kader waarbinnen genoemde oordelen moeten worden geplaatst.

Schijn van volmachtverlening voor het verrichten van een rechtshandeling

Schijn van volmachtverlening is geregeld in art. 3:61 lid 2 BW, dat luidt (onderstreping toegevoegd; A-G):

“Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of een gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.”

Deze bepaling geeft toepassing aan de in art. 3:35 en 3:36 BW neergelegde beginselen van derdenbescherming: degene in wiens naam een rechtshandeling is verricht wordt beperkt in de mogelijkheid om een beroep te doen op de onbevoegdheid van de gevolmachtigde.28.Voor vertrouwensbescherming op grond van art. 3:61 lid 2 BW is zowel een verklaring of gedraging van de ’achterman’ vereist als het daarop gebaseerde gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij. Het eerste vereiste wordt wel aangeduid als het toedoenvereiste.29.

De Hoge Raad heeft, voor het eerst in het arrest ING/Bera, het toedoenvereiste aangevuld met het risicobeginsel: voor toerekening van schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn als de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudo-gevolmachtigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.30.Anders gezegd, schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan niet alleen door een toedoen, maar ook door toerekening ontstaan. Het gewekte vertrouwen mag evenwel niet uitsluitend zijn gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de pseudo-gevolmachtigde. Er moeten feiten of omstandigheden aanwezig zijn die de pseudo-volmachtgever betreffen en die rechtvaardigen dat deze het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.31.

Toerekening van wetenschap aan (pseudo-)volmachtgever

Dan de tweede stap, de toerekening van wetenschap. De enkele schijn van volmachtverlening impliceert niet zonder meer dat de kennis van de pseudo-gevolmachtigde aan de pseudo-volmachtgever mag worden toegerekend. Gekeken moet worden of er gedragingen zijn van de pseudo-gevolmachtigde die aan de pseudo-volmachtgever kunnen worden toegerekend.

Art. 3:66 lid 2 BW luidt (onderstreping toegevoegd; A-G):

“Voor zover het al of niet aanwezig zijn van een wil of van wilsgebreken, alsmede bekendheid of onbekendheid met feiten van belang zijn voor de geldigheid of de gevolgen van een rechtshandeling, komen ter beoordeling daarvan de volmachtgever of de gevolmachtigde of beiden in aanmerking, al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud.”

Of het onderzoek naar de innerlijke feiten moet worden afgestemd op de juridische partij, de volmachtgever, of de feitelijk handelende persoon, de gevolmachtigde, dan wel op beiden, wordt bepaald door het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en de bepaling van haar inhoud.32.In dit verband wordt wel gesproken van ‘de leer van het grootste aandeel’. Het aandeel moet worden beoordeeld vanuit het gerechtvaardigd perspectief van de wederpartij.33.Als vuistregel geldt dat naarmate de volmachtgever aan de gevolmachtigde meer vrijheid heeft gelaten, er eerder reden zal bestaan om (mede) op de persoon van de gevolmachtigde te letten.34.Art. 3:66 lid 2 BW is ook van toepassing als sprake is van schijn van volmachtverlening.35.

In de gevallen waarin geen sprake is van vertegenwoordiging, maar waarin een overeenkomst is afgesloten door bemiddeling van een deskundige tussenpersoon, kan art. 3:66 lid 2 BW analoog worden toegepast.36.Uit het arrest Ontvanger/ […]37.volgt dat voor een overeenkomstige toepassing van art. 3:66 lid 2 BW is vereist dat de handeling plaatsvindt in een verhouding die soortgelijk is aan die welke bestaat tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde die in zijn hoedanigheid handelt met een derde.38.In datzelfde arrest wordt overwogen “dat toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht.” Daaruit volgt niet dat terughoudendheid eveneens is vereist als art. 3:66 lid 2 BW rechtstreeks van toepassing is.39.

Toerekening van kennis is ook aan de orde buiten gevallen van vertegenwoordiging. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen toerekening van interne kennis (kennis van een natuurlijk persoon aan de organisatie waarvan hij deel uitmaakt) en toerekening van externe kennis (kennis die niet berust bij een persoon binnen de organisatie, maar bij een derde). Voor toerekening van interne kennis geldt de in het arrest Kleuterschool Babbel40.geformuleerde maatstaf. Het komt erop aan of de aanwezige kennis van de natuurlijke persoon in het maatschappelijk verkeer geldt als kennis van de organisatie waarvan hij deel uit maakt.41.Ook hier is het gerechtvaardigd perspectief van de wederpartij maatgevend.42.Voor toerekening van externe kennis kan niet de in het arrest Kleuterschool Babbel geformuleerde maatstaf worden gehanteerd, terwijl een analoge toepassing van art. 3:66 lid 2 BW in de meeste gevallen ook niet voor de hand ligt.43.Of externe kennis kan worden toegerekend, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Tot slot van dit overzicht sta ik stil bij het recente arrest Mandir.44.In die zaak had een rechtspersoon, die een klein adviesbureau dreef, schenkingen gedaan aan een stichting ten behoeve van de bouw van een Hindoestaanse tempel. Met een beroep op dwaling wilde deze rechtspersoon later de schenkingshandelingen vernietigen op de grond dat niet de stichting maar een commissaris in privé de bouwgrond in eigendom had verkregen. In het daarop volgende geschil voerde de stichting aan dat het adviesbureau niet had gedwaald, omdat de betrokkene die optrad voor het adviesbureau uit hoofde van zijn (voormalige) functie van penningmeester van de stichting op de hoogte was van de juiste stand van zaken en deze wetenschap aan het adviesbureau (de rechtspersoon) moet worden toegerekend.

Onder verwijzing naar art. 3:61 lid 2 BW overweegt de Hoge Raad dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op stellingen van de stichting die erop neerkomen dat betrokkene heeft gehandeld als vertegenwoordiger van het adviesbureau en dat de stichting in de gegeven omstandigheden heeft mogen vertrouwen op zijn bevoegdheid daartoe nu deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat bij de beoordeling van het beroep op dwaling de kennis van de betrokken functionaris op grond van art. 3:66 lid 2 BW aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Met de overweging dat niet is gebleken dat de betrokken functionaris over enige bevoegdheid beschikte om de rechtspersoon te vertegenwoordigen heeft het hof onvoldoende op genoemde stellingen gerespondeerd (rov. 3.3.2). Voorts heeft de stichting in feitelijke instanties stellingen aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat de wetenschap van betrokkene in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als wetenschap van het adviesbureau.

De feiten van de zaak Mandir waren nogal bijzonder, mede doordat de twistende partijen door zakelijke en familiebanden aan elkaar waren gerelateerd. Het arrest lijkt niettemin voor de onderhavige zaak in zoverre interessant dat daarin dezelfde twee stappen worden onderscheiden: eerst moet worden onderzocht of er schijn van volmachtverlening is waarop de wederpartij heeft mogen vertrouwen en zo dat het geval is moet in het verlengde daarvan worden onderzocht of kennis van de gevolmachtigde (in die zaak van interne kennis, hier van externe kennis) kan worden toegerekend aan de volmachtgever. Zowel bij de eerste als de tweede stap komt het aan op de door de wederpartij gestelde feiten en op de omstandigheden van het geval.

Vooraf: ontvankelijkheid beroep eiseres sub 1

Het cassatieberoep is behalve door ZAO Trest Koksokhimmontazh ook ingesteld door AO Trest Koksokhimmontazh. Het bestreden arrest betreft alleen de eerstgenoemde partij, steeds verkort aangeduid als Trest. In de procesinleiding wordt ter toelichting gesteld dat met betrekking tot Russische aandelen-vennootschappen (AO) niet langer een onderscheid wordt gemaakt tussen open (OAO) en besloten (ZAO) vennootschappen, maar tussen openbare en niet-openbare vennootschappen. Trest zou op 20 februari 2017 (dus tijdens de appelprocedure) haar naam hebben aangepast, waarbij een wijziging van de statuten met betrekking tot haar naam (AO in plaats van ZAO) in het Handelsregister werd aangebracht. Van een reorganisatie of rechtsopvolging zou geen sprake zijn.45.

In cassatie zijn geen stukken overgelegd waarmee de stelling dat van een naamswijziging sprake is geweest, nader wordt onderbouwd. Op een andere plaats wordt gesteld dat de betekenis van de wetswijziging en de vervolgens doorgevoerde wijziging naar Russisch recht niet geheel vaststaat en dat ZAO Trest Koksokhimmontazh (Trest) nog altijd bestaat. Om die reden is ook op naam van Trest cassatieberoep ingesteld.46.Tegen deze achtergrond ligt het m.i. in de rede AO Trest Koksokhimmontazh in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren en alleen Trest in haar beroep te ontvangen.

Inleidende opmerkingen

Trest komt met een uit vier onderdelen en een veegklacht opgebouwd cassatiemiddel op tegen het oordeel van het hof. De klachten betreffen voornamelijk de hiervoor geciteerde rov. 11. Het middel is in de kern gekant tegen het oordeel van het hof dat Trest de schijn heeft gewekt dat Vankorneft bevoegd was haar te vertegenwoordigen bij de onderhandelingen en het opstellen van de overeenkomst en dat daaruit moet worden afgeleid dat de kennis van Vankorneft over het onderscheid tussen [A] C.V. en [A] B.V. aan Trest kon worden toegerekend.

Ik wil niet verhullen dat ik de uitkomst bij het hof niet heel bevredigend vind. Deze zaak vertoont m.i. ‘Beklamel-achtige’ elementen.47.Uit het dossier komt namelijk naar voren dat de bestuurder van de rechtspersoon die ‘eigenlijk’ partij was, [A] B.V., bij het aangaan van een contractuele verplichting (hier: tot levering) wist of behoorde te weten dat die rechtspersoon de aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden, gelet op haar zwakke financiële positie. Daar komt bij – en daar draait het geschil voornamelijk om – dat de Overeenkomst is aangegaan op naam van een andere rechtspersoon, [A] C.V., die niet (meer) bestond op het moment van contracteren en dat de bestuurder ( [verweerder] ) tegenover Trest de schijn dat [A] C.V. de Overeenkomst uitvoerde door uitingen en gedragingen in stand hield. Toch komt [verweerder] hier bij het hof grotendeels mee weg, omdat er volgens het hof juist aan Russische zijde sprake was van schijn, namelijk door Trest opgewekte schijn dat Vankorneft haar heeft vertegenwoordigd en [verweerder] op die schijn heeft mogen vertrouwen. Daaruit leidt het hof in één adem af dat kennis aanwezig bij Vankorneft over het onderscheid tussen [A] C.V. en [A] B.V. kan worden toegerekend aan Trest. Vankorneft had die kennis, omdat zij een oplossing wilde vinden voor een door [verweerder] veroorzaakt probleem: hij had [A] C.V., die stond vermeld in de Russische invoervergunningen, kort voor het definitief binnenhalen van deze grote order als rechtspersoon laten ontbinden.48.

Tegen deze achtergrond is het noodzakelijk goed voor ogen te hebben wat het hof in rov. 11 nu precies heeft geoordeeld.49.In de eerste zin overweegt het hof: “In de stellingen van [verweerder] ligt besloten dat hij op grond van verklaringen en/of gedragingen van Vankor – dus niet van Trest zelf – heeft aangenomen dat Trest wist waarom [A] CV als contractspartij werd genoemd in plaats van [A] BV.” Het hof heeft hier kennelijk het oog op het betoog van [verweerder] dat Trest ‘wist’ van het onderscheid tussen [A] C.V. en [A] B.V. en van de reden waarom de Overeenkomst op naam van [A] C.V. moest staan. Deze eerste zin heeft zo bezien betrekking op stellingen van [verweerder] over de toerekening van wetenschap van Vankorneft aan Trest. Het hof noemt niet uit welke gedragingen van Vankorneft blijkt dat die wetenschap Trest kan worden toegerekend.

Vervolgens overweegt het hof, zonder te verwijzen naar stellingen van [verweerder] : “De vraag rijst dan of sprake is geweest van aan Trest toe te rekenen omstandigheden op grond waarvan ( [verweerder] als bestuurder van) [A] BV/CV gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat Vankorneft bevoegd was Trest te vertegenwoordigen.” Het hof zoekt hier naar een grondslag voor de toerekening van kennis en vindt die in de schijn van volmachtverlening door Trest aan Vankorneft. Daartoe neemt het hof de volgende stellingen van [verweerder] in aanmerking: (i) er bestond een nauwe relatie tussen Trest en Vankorneft; (ii) Trest was een onderaannemer van Vankorneft;50.(iii) Trest is door Vankorneft als contractspartij geïntroduceerd; (iv) [A] B.V. heeft met Rosneft/Vankorneft onderhandeld over (ook) de overeenkomst met Trest; (v) en Rosneft/Vankorneft heeft de documenten voor deze overeenkomst opgesteld. Het hof gaat er vanuit dat die stellingen van [verweerder] niet door Trest zijn betwist.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat sprake is van schijn van vertegenwoordiging: “Door de onderhandelingen over en het opstellen van de overeenkomst (grotendeels) over te laten aan Vankor, heeft Trest de schijn gewekt dat Vankor bevoegd was in dit opzicht namens haar op te treden.” Na nog te hebben overwogen dat de C.V. vanwege de vergunningen als contractspartij is opgetreden komt het hof tot de volgende de conclusie: “In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de wetenschap van Vankor dat, ondanks de vermelding van [A] CV als zodanig, [A] BV als contractspartij van Trest zou optreden, aan Trest moet worden toegerekend.” Daarmee bevestigt het hof wat het reeds in de eerste zin overwoog en is de cirkel rond.

Onderdeel I

Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof dat in de stellingen van [verweerder] een beroep op toerekening van kennis in verband met door Trest gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden gelezen en dat, in het verlengde daarvan, de bij Vankorneft aanwezige kennis omtrent de juridische status van [A] aan Trest dient te worden toegerekend. Het onderdeel stelt dat [verweerder] zich ter afwering van zijn aansprakelijkheid niet heeft beroepen op de schijn van volmachtverlening en dat daarover ook geen debat is gevoerd. Trest klaagt verder dat het hof heeft miskend dat het niet ambtshalve mocht beoordelen of door Trest de schijn van volmachtverlening is gewekt, dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend en een verrassingsbeslissing heeft genomen. Volgens Trest heeft het hof bovendien miskend dat het zijn beslissing niet mocht baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar verweer ten grondslag zijn gelegd.51.

Het onderdeel slaagt. Het hof heeft de toerekening van kennis aan Trest gegrond op de geconstrueerde schijn van volmachtverlening aan Vankorneft. Schijn van volmachtverlening is evenwel geen voorwerp van debat geweest tussen partijen. Het door [verweerder] gevoerde verweer hield niet in dat Vankorneft voor Trest optrad. Hij heeft zich in het geheel niet op de schijn van vertegenwoordiging als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW beroepen. [verweerder] heeft betoogd dat Trest op instigatie van Vankorneft haar contract met [A] B.V. (gedeeltelijk) heeft overgenomen en daarbij gewezen op de economische verhoudingen (‘het machtige Rosneft’) en de ‘korte lijnen’ tussen Vankorneft en Trest, zonder daarvan overigens bewijs bij te brengen.52.Volgens [verweerder] was Trest de handelende partij die deed wat Vankorneft haar vroeg te doen – in feite het omgekeerde van waar het hof is uitgegaan. De feitelijke grondslag waarop het hof de schijn van volmachtverlening baseert (“[d]oor de onderhandelingen over en het opstellen van de overeenkomst (grotendeels) over te laten aan Vankor”) wijkt daarmee af van wat [verweerder] als feitelijke grondslag heeft aangevoerd voor zijn stelling dat Trest wetenschap had van, kort gezegd, de ‘rechtspersonenkwestie’. Het hof heeft aldus de grenzen van de rechtsstrijd miskend.53.

Art. 24 Rv vormt een toepassing van het verdedigingsbeginsel. Trest heeft zich niet kunnen uitlaten over schijn van volmachtverlening als grondslag voor het aan haar toerekenen van kennis aanwezig bij Vankorneft. In het licht van de gedingstukken kan het m.i. weinig twijfel lijden dat Trest, als zij van het hof de gelegenheid had gekregen zich hierover uit te laten, tegen toepassing van het concept van schijn van volmachtverlening gemotiveerd stelling zou hebben genomen.

M.i. kan niet staande worden gehouden dat het hof slechts heeft aangevuld welke rechtsregel van toepassing is op het door [verweerder] geschetste feitelijke kader en dus conform art. 25 Rv de rechtsgronden heeft aangevuld. Als gezegd wijken de overwegingen van het hof af van het door [verweerder] gevoerde verweer en de door hem daartoe gestelde feitelijke grondslag. De ‘feitelijke grondslag’ is overigens in veel gevallen een combinatie van feitelijke en juridische elementen.54.

Gelet op het voorgaande dient het bestreden arrets te worden vernietigd. De overige onderdelen van het cassatiemiddel behoeven daarom geen bespreking. Voor het geval uw Raad anders oordeelt over onderdeel I komt onderdeel II aan de orde. Ik ga voor de volledigheid op dat onderdeel in.

Onderdeel II

Trest klaagt dat het hof niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom uit de in rov. 11 genoemde feiten en omstandigheden naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (subonderdeel A) en waarom die omstandigheden voor haar risico komen (subonderdeel B). Verder klaagt Trest dat het oordeel van het hof dat zij de schijn heeft gewekt dat Vankorneft bevoegd was namens haar op te treden, zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk is (subonderdeel C) en dat het hof in dat verband ten onrechte heeft overwogen dat “tussen Trest en Vankor een nauwe relatie bestond” (subonderdeel D). Tot slot klaagt Trest dat het hof ten onrechte heeft nagelaten posterieure feiten in aanmerking te nemen (subonderdeel E) en niet op alle omstandigheden van het geval acht heeft geslagen (subonderdeel F).

M.i. missen de subonderdelen A en B feitelijke grondslag. Het hof heeft de schijn van volmachtverlening door Trest aan Vankorneft niet gebaseerd op toerekening (het risicobeginsel, zie 3.4) maar enkel op gedragingen (toedoen). Daarom is niet relevant of bepaalde omstandigheden waarop [verweerder] volgens het hof heeft mogen afgaan naar verkeeropvattingen voor risico van Trest komen. Ik teken wel aan dat de omstandigheden waarop het hof zijn oordeel doet steunen (zie de omstandigheden (i)-(v) genoemd in 4.6) niet allemaal handelingen van Trest betreffen, terwijl ‘toedoen’ moet worden gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de pseudo-volmachtgever.

M.i. slagen de subonderdelen C en D. Trest wijst daar niet alleen op het feit dat [verweerder] zich niet op schijn van volmachtverlening heeft beroepen (vgl. reeds onderdeel I), maar er tevens op (a) dat Vankorneft niet namens Trest een rechtshandeling heeft gesteld, (b) dat de Overeenkomst niet door tussenkomst van Vankorneft is gesloten en (c) [verweerder] van Trest deels voorwaarden heeft bedongen die afweken van het contract tussen [A] B.V. en Vankorneft.55.

Ik ben het eens met Trest dat deze (vaststaande) omstandigheden niet wijzen op volmachtverlening door Trest aan Vankorneft en het hof daarom nader diende te motiveren waarom daar niettemin sprake van was. Ik licht dat toe:

Ad (a): hoewel titel 3 van Boek 3 een verruimd begrip ‘rechtshandeling’ hanteert, voert Trest terecht aan dat Vankorneft niet namens Trest een rechtshandeling heeft verricht. Uit rov. 11 blijkt ook niet wat de betrokken rechtshandeling hier zou zijn. Vaststaat in elk geval dat Trest, vertegenwoordigd door haar bestuurder, de Overeenkomst is aangegaan en Vankorneft daar verder buiten stond.

Ad (b): de overweging dat Trest de onderhandelingen over en het opstellen van de overeenkomst (grotendeels) heeft overgelaten aan Vankorneft is in het licht van de feitenconstellatie alleen al gezien de volgtijdelijkheid onbegrijpelijk. Immers, eerst was er het contract met Vankorneft, later wilde Vankorneft om haar moverende redenen een deel van dat contract (11 van de 30 bestelde afsluiters) elders onderbrengen, waartoe zij vervolgens Trest naar voren heeft geschoven. Het is dus niet zo dat Trest een koopovereenkomst met ‘ [A] ’ wilde afsluiten en het vervolgens aan Vankorneft overliet dat voor haar te regelen.

Ad (c): hoewel [verweerder] aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich heeft moeten laten welgevallen dat Trest voor de 11 afsluiters zijn nieuwe contractspartij zou worden, heeft hij wel degelijk (met succes) met Trest onderhandeld en overeenstemming bereikt over andere voorwaarden dan in het contract tussen Vankorneft en [A] B.V. waren opgenomen. Anders dan het hof lijkt aan te nemen, ging het daarbij ging om voor [verweerder] wezenlijke onderwerpen zoals langere levertijden en de afspraak dat Trest aanbetalingen zou doen (zonder welke afspraak deze zaak zich niet zou hebben voorgedaan). Dat de Overeenkomst los gezien moet worden van (het contract met) Vankorneft is tussen partijen overigens duidelijk uitgesproken.56.

Het hof kon derhalve zonder nadere motivering niet tot het oordeel komen dat hier sprake was van schijn van volmachtverlening als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW. Daarmee valt tevens de gehanteerde grondslag weg waarop het hof de kennis van pseudo-gevolmachtigde (Vankorneft) op de voet van art. 3:66 lid 2 BW heeft toegerekend aan pseudo-volmachtgever (Trest). Ook indien ervan wordt uitgegaan dat Vankorneft het grootste aandeel in de totstandkoming van de Overeenkomst en de bepaling van haar inhoud heeft gehad, dan mag er nog nier van worden uitgegaan dat Trest ‘wist’ althans moest weten, dat ‘eigenlijk’ [A] B.V. haar contractspartij was. Men zou eerder het tegendeel verwachten: als Vankorneft werkelijk de lead had, bestond er voor haar geen aanleiding Trest ervan op de hoogte te stellen dat in werkelijkheid C.V. was vervangen door B.V. Het had m.i. veeleer op de weg van [verweerder] gelegen deze kwestie aan Trest toe te lichten, maar dat is kennelijk niet gebeurd. [verweerder] heeft ook niet niet gesteld daarover ooit met Trest te hebben gecommuniceerd.

Subonderdeel D slaagt omdat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waar het oordeel dat tussen beide Russische ondernemingen een nauwe relatie bestond op is gebaseerd. Trest heeft erop gewezen slechts incidenteel met Vankorneft samen te werken57.en 10 tot 15 opdrachtgevers te hebben,58.welke stellingen door [verweerder] niet zijn betwist.

In subonderdeel E klaagt Trest dat het hof ofwel heeft miskend dat bij de beoordeling of sprake is van schijn van volmachtverlening ook posterieure feiten en omstandigheden betrokken moeten worden,59.ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu verschillende posterieure feiten en omstandigheden niet in de beoordeling zijn betrokken. In het verlengde hiervan stelt Trest in subonderdeel F dat het hof heeft miskend dat het zijn oordeel over de schijn van volmachtverlening had moeten baseren op alle omstandigheden van het concrete geval,60.althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Trest somt in de beide subonderdelen een groot aantal omstandigheden op waaraan volgens haar het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed terwijl dat wel had gemoeten.

M.i. moeten beide subonderdelen, als daar al aan wordt toegekomen, falen. Uit sommige van de door Trest genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat Trest een arbitrage tegen [A] C.V. was begonnen wat zij uit de aard der zaak niet had gedaan als zij had geweten dat die rechtspersoon niet bestond, kan inderdaad worden afgeleid dat Trest niet wist dat [A] C.V. niet bestond. Relevant is dat in cassatie echter niet, in zoverre het hof niet heeft geoordeeld dat Trest dat wél wist; dat Trest die feitelijk kennis niet bezat staat niet ter discussie.61.Het gaat om het oordeel dat kennis van Vankorneft aan Trest is toe te rekenen.

Uit de door Trest in subonderdeel F opgesomde verklaringen en gedragingen van [verweerder] blijkt dat, kort gezegd, hij het beeld dat [A] C.V. de contractpartij was, bewust in stand heeft gelaten. Deze handelwijze wordt door het hof in rov. 16 als onrechtmatig aangemerkt en vormt de grond waarop het hof de door de rechtbank uitgesproken veroordeling om de kosten van de arbitrageprocedure te vergoeden in stand laat (rov. 18). Genoemde omstandigheden brengen niet als zodanig mee dat [verweerder] niet op de – door het hof aangenomen – gewekte schijn van vertegenwoordiging mocht vertrouwen.

Gezien het voorgaande slaagt onderdeel II in zoverre daarin wordt geklaagd over de ontoereikendheid van de motivering van het oordeel dat de schijn is gewekt dat Vankorneft bevoegd was Trest te vertegenwoordigen (subonderdelen C en D).

De overige onderdelen van het middel behoeven geen bespreking.

De slotsom is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd voor zover het hof het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 januari 2016 heeft vernietigd.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep voor zover dat is ingesteld door eiseres tot cassatie sub 1 en tot gedeeltelijke vernietiging en verwijzing voor zover het cassatieberoep is ingesteld door eiseres tot cassatie sub 2.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G