HR, 03-02-2017, nr. 15/04591

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, genummerd 2.1 t/m 2.4.

Onderdeel 2.1

Onderdeel 2.1 bestaat uit meer subonderdelen waarin klachten met betrekking tot verschillende thema’s zijn opgenomen.

In subonderdeel 2.1.1-i wordt erover geklaagd dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan de grondslag van de ontbinding van de huurkoop- en onderhuurovereenkomst. Betoogd wordt dat Kogra als grondslag voor de ontbinding een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] heeft aangevoerd. Het hof had hieromtrent een beslissing moeten geven, althans het hof heeft nagelaten inzicht in zijn gedachtengang hieromtrent te geven.

Deze klacht slaagt niet doordat zij feitelijke grondslag mist. Uit hetgeen het hof overweegt in rov. 3.3 en rov. 3.7, vierde volzin, zeker wanneer men het aldaar overwogene in onderling verband beschouwt, volgt dat de ontbinding van de overeenkomsten volgens het hof verband houdt met een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder].

De klacht in subonderdeel 2.1.1-ii houdt in dat hof, hoewel het uitgaat van een ontbinding per 11 februari 2011, de verplichting van [verweerder] tot het betalen van een ongedaanmakingsvergoeding voor het genot dat hij van het restaurant heeft gehad zonder nadere motivering per juni 2010 laat stoppen. Dit oordeel getuigt, zo wordt gesteld, van een onjuiste rechtsopvatting en is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Immers, zo wordt betoogd, als de overeenkomst wordt ontbonden vervallen alleen de verbintenissen voor de toekomst, dus de verplichting om een huur- en huurkoopsom te betalen. De verbintenissen die tot die tijd hebben gegolden, blijven onaangetast. Het hof had dus moeten beslissen over de periode van juni 2010 tot februari 2011.

De klacht stelt de vraag naar de werking van een ontbinding als bedoeld in artikel 6:265 BW aan de orde, in het bijzonder voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichting als bedoeld in artikel 6:271 BW. Anders dan onder het BW van vóór 1 januari 1992 – [toen werd aan de ontbinding van een overeenkomst wegens wanprestatie een verval van alle verbintenissen tot de datum van contractsluiting verbonden] –, doet de ontbinding thans de ten tijde van de ontbinding nog niet nagekomen verbintenissen vervallen en doet zij verder ter zake van de ten tijde van de ontbinding al nagekomen verbintenissen een verplichting tot ongedaanmaking van het gepresteerde ontstaan. Voor het geval dat de aard van de prestatie feitelijke ongedaanmaking uitsluit, dient voor de verrichte prestatie een vergoeding te worden betaald ten belope van de waarde die de prestatie op het moment van ontvangst had; zie de artikelen 6:269, 271 en 272 BW.(4.)

Vaststaat dat het gehuurde pand waarin het in huurkoop gekochte horecabedrijf werd uitgeoefend, per 1 of 2 juni 2010 op verlangen van Kogra is ontruimd. Dit laatste betekent dat er vanaf 1 dan wel 2 juni 2010 door Kogra geen prestaties in de zin van het beschikbaar stellen van het gehuurde en het in staat stellen van [verweerder] om het horecabedrijf uit te oefenen zijn verricht. Door deze laatste werden de huur- en huurkoopsomtermijnen al eerder niet betaald.

Gezien het in 2.4.1 gestelde, laat het hof niet ten onrechte de ongedaanmakingsverplichting in ieder geval per 1 juni 2010 stoppen. Tot die datum was er nog sprake van nagekomen verbintenissen, nadien niet meer. De ontbinding van de huur- en huurkoopovereenkomst, ook indien van een ontbinding per 11 februari 2011 dient te worden uitgegaan, deed de voordien bestaande maar nog niet nagekomen verbintenissen uit die overeenkomsten vervallen. In die zin laat het hof zich in rov. 3.8 omtrent de verbintenis inzake de huurkoopsom ook uit.

In subonderdeel 2.1.2-i t/m vii zijn een aantal klachten opgenomen die op het volgende betrekking hebben. In rov. 3.2 stelt het hof vast dat [verweerder] in verband met de huurkoop een bedrag van € 60.000,- aan Kogra heeft betaald en dat dit bedrag ingevolge de ontbinding van de huurkoopovereenkomst weer aan [verweerder] moet worden terugbetaald. Maar in rov. 3.4 geeft het hof te kennen dat bij de gehoudenheid tot terugbetalen van dit bedrag rekening moet worden gehouden met het gegeven dat [verweerder] gedurende de periode oktober 2009 tot en met mei 2010 de mogelijkheid heeft gehad het restaurant te exploiteren en dat hij in verband hiermee uit hoofde van diens ongedaanmakingsverplichting aan Kogra een vergoeding dient te betalen. Omtrent die vergoeding heeft Kogra in haar memorie van grieven, sub 43 opgemerkt: “Dit houdt in dat die € 60.000,- moet worden gedeeld door 30 maanden (2,5 jaar), hetgeen neerkomt op een bedrag van € 2.000,- per maand. Dit vermenigvuldigd met 8 maanden (oktober 2009 t/m mei 2010), komt neer op een bedrag van € 16.000,- (8 x €2.000,-).” In zijn memorie van antwoord bestrijdt [verweerder] sub 27 deze berekening van Kogra van de vergoeding. Deze bestrijding komt hierop neer dat de looptijd van de tussen partijen gesloten huurkoopovereenkomst dient te worden aangehouden en dat die looptijd 27 maanden (te weten van 1 oktober 2009 tot 1 januari 2012) bedraagt. Uit de in appel overgelegde Pleitnotities en het proces-verbaal van de pleidooizitting valt af te leiden dat dit thema tijdens het pleidooi in appel door partijen niet opnieuw is aangesneden. Het hof volgt een andere weg bij de bepaling van de vergoeding. Het hof neemt tot uitgangspunt de waarde van het horecabedrijf, welke waarde het hof vaststelt op € 195.000,-. Daarop laat het hof volgen: “Uitgaande van genoemde waarde van het horecabedrijf van € 195.000,-, een (niet onredelijk) rendement van 10 procent per jaar en een gebruik van acht maanden komt het hof uit op een bedrag van € 13.000,00.” Een en ander voert het hof tot de conclusie dat op Kogra uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichting ter zake van de ontvangen € 60.000,- per saldo een verplichting tot terugbetaling van € 47.000,- aan [verweerder] rust.

In subonderdeel 2.1.2-i wordt tegen ’s hofs bepaling van de aan Kogra toekomende vergoeding voor het in staat stellen van [verweerder] om van het horecabedrijf gedurende de maanden oktober 2009 tot en met mei 2010 gebruik te maken aangevoerd dat het hof daarmee buiten het debat van partijen is getreden. In dat verband wordt onder meer er op gewezen dat in de stukken van beide partijen geen stellingen voorkomen omtrent het door het hof aangehouden rendement van 10% per jaar. De klacht komt gegrond voor. Over de hoogte van de vergoeding is tussen partijen niet gedebatteerd op de voet als het hof doet. De vaststelling van de hoogte van de vergoeding door het hof is niet het resultaat van aanvulling van het recht krachtens artikel 25 Rv. Met het aanhouden van met name een rendement van 10% per jaar vult het hof een niet door beide partijen gesteld feit aan.

Reeds de klacht in subonderdeel 2.1.2-i leidt ertoe dat de vaststelling door het hof van de aan Kogra toekomende vergoeding voor het in staat stellen van [verweerder] om van het horecabedrijf gedurende de maanden oktober 2009 tot en met mei 2010 gebruik te maken niet stand kan houden. Dit brengt mee dat de andere klachten in subonderdeel 2.1.2-i t/m vii, die ook op die vaststelling betrekking hebben, onbesproken kunnen blijven.

Kogra heeft in het kader van de door haar in appel voorgedragen grief IV erover geklaagd dat de kantonrechter [verweerder] niet heeft veroordeeld tot betaling van de overeen-gekomen rente van 2% die verschuldigd is bij niet tijdige betaling van een huurkooptermijn. Die klacht in grief IV acht het hof in rov. 3.5 gegrond; de rente, zo overweegt het hof aldaar, is verschuldigd tot de datum van de ontbinding die te stellen is op 1 februari 2011. Vervolgens veroordeelt het hof in het dictum onder 5 [verweerder] om aan Kogra over de maanden november 2009 tot en met 1 april 2010 2% rente te betalen over de verschuldigde maandelijkse termijnen van € 6.000,00 per de eerste van iedere maand waarop bedoelde termijn verschuldigd was tot aan 1 februari 2011. In de subonderdelen 2.1.2-viii en ix worden hiertegen klachten gericht.

Het is niet direct duidelijk wat met de klacht in met name subonderdeel 2.1.2.-viii wordt beoogd. Gesteld wordt dat het rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof ook overweegt dat de rente van 2% over de huurkooptermijnen verschuldigd is tot 1 februari 2011. Allereerst rijst de vraag welk belang Kogra heeft bij het bestrijden van dit oordeel. Kogra wordt door dit oordeel als zodanig niet benadeeld. Verder wordt in het dictum [verweerder] veroordeelt tot het betalen van rente over de huurkooptermijnen die zijn vervallen in de maanden november 2009 t/m april 2010. Indien beoogd wordt hiertegen op te komen, dan wordt onvoldoende duidelijk gemaakt waarom die veroordeling onjuist of onbegrijpelijk is. Kortom, de klachten in de subonderdelen 2.1.2-viii en ix treffen geen doel.

Onderdeel 2.2

Zoals hierboven al vermeld, heeft Kogra na het tussenvonnis d.d. 31 maart 2011 van de kantonrechter in haar antwoordconclusie na enquête haar eis gewijzigd. Zij vorderde alsnog(5.) vergoeding voor de volgens Kogra op 2 juni 2010 mede door een deurwaarder geconstateerde schade aan de door Kogra aan [verweerder] ter beschikking gestelde inboedel en inventaris (ad € 15.345,-), voor de kosten van de deurwaarder in verband met de ontruiming en de constatering van de schade (ad € 875,-), voor de kosten van de na de ontruiming met betrekking tot het horecabedrijfs-ruimte uitgevoerde herstelwerkzaamheden (ad € 15.000,-), alsmede voor het moeten doorbetalen van huur aan de hoofdverhuurder (ad € 10.000,-) en het derven van omzet (ad € 21.000,-) in de periode juni tot 16 september 2010, in welke periode het horecabedrijf mede als gevolg van de herstelwerkzaamheden niet kon worden uitgeoefend. Deze vorderingen heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis d.d. 1 maart 2011 als te laat ingesteld buiten behandeling gelaten. Hiertegen is Kogra in appel opgekomen. In het kader van grief V worden de schadevorderingen weer aan de orde gesteld. In rov. 3.11 van zijn arrest oordeelt het hof de vorderingen van Kogra niet toewijsbaar. Dat oordeel baseert het hof hierop, kort gezegd, dat Kogra – gelet op de betwisting van [verweerder] – nagelaten heeft nader te onderbouwen dat de door haar gestelde schade door toedoen van [verweerder] is ontstaan. Onderdeel 2.2 is goeddeels gewijd aan de bestrijding van rov. 3.11.

De klacht in subonderdeel 2.2.1 onder a heeft alleen betrekking op de vordering van Kogra tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van beschadiging en vermissing van inboedel- en inventarisgoederen, die zij op grond van de huurkoop-overeenkomst aan [verweerder] ter beschikking had gesteld. In subonderdeel 2.2.1 sub a wordt immers meer malen alleen gerept van ‘roerende zaken, inboedel en inventaris’. Dat er schade van dergelijke aard is ontstaan, acht het hof door Kogra aangetoond. In de kern genomen houdt de klacht het volgende in. Het hof heeft ten onrechte in de betwisting van [verweerder] dat hij de schade heeft veroorzaakt, een reden gezien om te oordelen dat Kogra nader had moeten onderbouwen dat de schade als gevolg van de beschadiging en vermissing van ter beschikking gestelde inboedel- en inventarisgoederen door [verweerder] is veroorzaakt. Daarmee miskent het hof, zo wordt betoogd, dat [verweerder] uit hoofde van diens uit de ontbinding van de huurkoop voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting gehouden is de van Kogra ontvangen inboedel- en inventarisgoederen terug te geven in de staat waarin deze goederen verkeerden toen hij ze ontving. En in dat kader is het niet aan Kogra om aan te tonen dat de gebleken beschadiging en vermissing van terug te geven goederen door [verweerder] is veroorzaakt, maar dient – tot op het bewijs door [verweerder] van het tegendeel – te worden aangenomen dat de beschadiging en vermissing, waarvan blijkt, hebben plaatsgevonden door zijn toedoen of onder zijn verantwoordelijkheid.

Op zichzelf is juist het uitgangspunt dat [verweerder] na de ontbinding van de huurkoop-overeenkomst gehouden was om datgene wat Kogra hem uit hoofde van die overeenkomst aan inboedel en inventaris ter beschikking had gesteld, aan haar terug te geven in de staat waarin het ter beschikking gestelde verkeerde ten tijde van de terbeschikkingstelling. Die gehoudenheid vloeit voort uit de regeling van de ongedaanmakingsverplichting in de artikelen 6:271 e.v. BW., die mede dient te worden bezien in samenhang met de verplichting van de huurkoper uit de huurkoopovereenkomst om zowel vóór als na de ontbinding van die overeenkomst goede zorg te betrachten met betrekking tot de goederen, die de huurverkoper aan hem ter beschikking heeft gesteld en die nog steeds aan de huurverkoper toebehoren. Wanneer de na een ontbinding terug te geven zaken niet in de zojuist genoemde staat kunnen worden teruggegeven, dan zal de tot teruggave verplichte partij verplicht zijn, althans in beginsel, om aan de tot teruggave gerechtigde partij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat zij de eerder door haar ter beschikking gestelde zaken niet in dezelfde staat terugontvangt. Maar de tot teruggave verplichte partij zal zich van die schadevergoedingsverplichting kunnen bevrijden door te stellen en, voor zover nodig, te bewijzen dat het niet aan haar is toe te rekenen dat de terug te geven zaken niet kunnen worden teruggegeven in de staat waarin zij bij de terbeschikkingstelling verkeerden.(6.) Het bewijs van dit bevrijdend verweer zal de tot teruggave verplichte partij echter niet hoeven te leveren, indien er al zodanige feiten en omstandigheden vaststaan dat op grond daarvan voorshands valt aan te nemen dat het niet kunnen teruggeven van de goederen in de staat ten tijde van de terbeschikkingstelling is toe te schrijven aan feiten en omstandigheden die haar niet zijn toe te rekenen.

Het hiervoor in 2.10.1 gestelde brengt mee dat de enkele betwisting door [verweerder] van de veroorzaking door hem van de schade niet reeds een voldoende grond oplevert voor het oordeel dat het vanwege de betwisting van [verweerder] aan Kogra is om nader te onderbouwen dat de schade door [verweerder] is veroorzaakt. In zoverre wordt de klacht in subonderdeel 2.2.1 sub a terecht voorgedragen. Maar de klacht kan Kogra niet baten, indien uit vaststaande feiten en omstandigheden reeds volgt dat de schade samenhangt met omstandigheden, die niet aan [verweerder] zijn toe te rekenen en dus niet voor zijn rekening komen. In rov. 3.11 oordeelt het hof dat een nadere onderbouwing door Kogra dat de schade door [verweerder] is veroorzaakt te meer klemt, “nu volgens haar eigen stelling het restaurant van december 2009 tot en met 2 juni 2010 (door toedoen van [verweerder]) gesloten is geweest en [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat [betrokkene] nog steeds beschikte over de sleutels van het pand.” Hiermee lijk het hof te suggereren dat de veroorzaking van de schade ook wel eens gezocht zou kunnen worden in de hoek van Kogra zelf. Maar die suggestie is, naar het voorkomt, niet voldoende om reeds als vaststaand aan te nemen dat de schade het gevolg is van omstandigheden, die niet aan [verweerder] zijn toe te rekenen. De sluiting van het restaurant vanaf december 2009 betekent niet dat inboedel- en inventarisgoederen niet reeds voordien zijn beschadigd geraakt of uit het pand zijn gehaald. Die sluiting betekent ook niet dat [verweerder] of andere personen, voor wie Kogra niet verantwoordelijk is te houden, niet in het horecapand hebben kunnen komen. Verder is niet gebleken dat Kogra er belang bij had om inboedel- en inventarisgoederen te beschadigen of weg te halen en ook is niet gebleken dat dat beschadigen en weghalen is verricht door personen, wier handelen aan Kogra valt toe te rekenen.

Een en ander voert tot de slotsom dat door het hof niet reeds zodanige feiten en omstandigheden als ten processe vaststaand zijn aangemerkt dat op die grond kan worden aangenomen, althans voorshands, dat de schade, die ter zake van de door Kogra aan [verweerder] ter beschikking gestelde inboedel en inventaris is gebleken, het gevolg is van omstandig-heden, die aan Kogra zijn toe te rekenen. De klacht in subonderdeel 2.2.1 sub a treft derhalve doel.

De klachten in subonderdeel 2.2.1 onder b en c komen hierop neer dat het hof de schadevorderingen ter zake van de inboedel- en inventarisgoederen, die Kogra aan [verweerder] ter beschikking had gesteld ten behoeve van de uitoefening door hem van het horecabedrijf, de kosten van de herstelwerkzaamheden en de omzetderving ten onrechte heeft afgewezen door te hoge eisen aan de stelplicht van Kogra te stellen en daarmee aan haar de mogelijkheid te onthouden om bewijs van haar stellingen inzake de schade te leveren.

Bij het, zoals hiervoor betoogd, doel treffen van de klacht in subonderdeel 2.2.1 sub a missen de klachten in subonderdeel 2.2.1 sub b belang, voor zover zij betrekking hebben op de schade met betrekking tot de boedel en inventaris. Dan is er van uit te gaan dat met betrekking tot die schade er op Kogra geen bewijslast rust.(7.)

Voor wat de kosten van de herstelwerkzaamheden betreft, heeft Kogra in het kader van de toelichting op grief V – [zie memorie van grieven, blz. 15 en 16] – aangevoerd dat de herstelwerkzaamheden omvangrijk zijn geweest: zij hadden betrekking op de reparatie en vernieuwing van het plafond en de vernieuwing van muren vanwege beschadiging van de lambrisering alsook van de inrichting van het restaurant. Het verweer van de zijde van [verweerder] tegen deze schadepost – [zie memorie van antwoord, sub 30 t/m 34] – is summier geweest. Volstaan wordt met een ontkenning van een slechte staat van het restaurant op 1 juni 2010 en met de stelling dat Kogra heeft aan te tonen dat de gestelde renovaties nodig waren. Het hof stelt niet vast dat uit het proces-verbaal van de deurwaarder blijkt van een beschadiging van plafond en muren. In het licht van de summiere inhoud van het verweer van [verweerder] komt het onjuist voor, althans valt niet goed te begrijpen dat het hof van oordeel is dat het gelet op de betwisting van [verweerder] op de weg van Kogra had gelegen om nader te onderbouwen dat door toedoen van [verweerder] herstelwerkzaamheden moesten worden verricht, en dat het hof vervolgens de schadevordering betreffende de herstelwerkzaamheden heeft afgewezen zonder Kogra eerst in staat te stellen bewijs van haar stellingen te leveren.

Aan de schadevordering voor zover deze ziet op het moeten doorbetalen van huur en het derven van omzet gedurende de periode van juni tot midden september 2010, heeft Kogra in het kader van de toelichting op grief V ten grondslag gelegd niet alleen dat na de ontruiming herstelwerkzaamheden nodig bleken maar ook dat deze werkzaamheden van een omvang waren dat voor de uitvoering ervan de gehele genoemde periode nodig was. Ook voor wat deze schadepost betreft is het verweer van [verweerder] in de memorie van antwoord summier. Aan het hiervoor in 2.11.2 vermelde verweer ter zake van de herstelwerkzaam-heden wordt nog toegevoegd dat Kogra ook heeft aan te tonen dat zij over de benodigde vergunningen beschikte om het horecabedrijf vóór medio september 2010 weer te kunnen starten en verder dat vóór december 2009 er altijd een omzet van € 30.000,- per maand was. Ook dit verweer rechtvaardigt niet de afwijzing van de schadevordering zonder Kogra tot bewijslevering toe te laten op de grond dat het, gelet op de betwisting van [verweerder], op de weg van Kogra had gelegen nader te onderbouwen dat door toedoen van [verweerder] herstel-werkzaamheden moesten worden verricht en dat daarvoor het horecabedrijf nog 3.5 maand langer gesloten diende te blijven.

Het hiervoor in 2.11.2 en 2.11.3 gestelde voert tot de slotsom dat de klachten in subonderdeel 2.2.1 sub b en c doel treffen.

In subonderdeel 2.2.2 wordt, vanuit de veronderstelling dat één of meer klachten uit subonderdeel 2.2.1 slagen, gesteld dat evenmin stand kan houden ’s hofs oordeel in rov. 3.6 dat er niets te verrekenen valt met de door Kogra aan [verweerder] terug te betalen borgsom van € 10.000,-.

In dit subonderdeel wordt uit het oog verloren dat in rov. 3.6 het hof niet in algemene zin oordeelt dat er niets met de borgsom van € 10.000,- valt te verrekenen. In rov. 3.6 oordeelt het hof niet meer dan dat er nog geen sprake was van tegenvorderingen van Kogra, toen de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 31 maart 2011 over de terugbetaling door Kogra aan [verweerder] van de borgsom van € 10.000,- had te beslissen. Die werden pas, zo neemt het hof aan, in appel ingesteld. Binnen dat kader bezien, geeft het hof geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel. Beoordeeld naar het moment van het wijzen van het tussenvonnis d.d. 31 maart 2011, kon er inderdaad bij gebreke van toen door Kogra nog niet ingestelde tegenvorderingen van verrekening door de kantonrechter met tegenvorderingen van Kogra nog geen sprake zijn. Het oordeel van het hof in rov. 3.6 heeft geen betrekking op de mogelijkheid van verrekening van de borgsom van € 10.000,- met door Kogra na het uitspreken van het tussenvonnis d.d. 11 maart 2011 ingestelde vorderingen. Een en ander brengt mee dat subonderdeel 2.2.2 Kogra niet kan baten, omdat het onderdeel feitelijke grondslag respectievelijk belang mist.

Onderdeel 2.3

In de verzetprocedure heeft [verweerder] in reconventie onder meer betaling door Kogra van een bedrag van € 51.000,- gevorderd in verband met de inning door Kogra/[betrokkene] in de maanden september en oktober 2009 van pin-, credit card- en contante betalingen, die samenhingen met de exploitatie door [verweerder] van het restaurant; zie de verzetdagvaarding, blz. 10 jo. akte houdende eisvermeerdering tevens overlegging van producties d.d. 9 december 2010, sub 3 en met name de producties 11 (overzicht van mutaties op de ING rekening-courant van [betrokkene] in de periode 29 september tot 6 november 2009) en 12 (een overzicht van de omzetten in september en oktober 2009 van het horecabedrijf, opgesteld door het accountantsbureau van [verweerder] Control 2000 B.V.). De kantonrechter wijst de omzetvordering blijkens rov. 5.10 van zijn tussenvonnis d.d. 31 maart 2011 af wegens onvoldoende onderbouwing. In het door hem ingestelde incidenteel appel vecht [verweerder] deze beslissing aan; zie met name wat wordt aangevoerd sub 46, 47, 48, 50 en – in verband met grief V – 68 t/m 73. In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel volstaat Kogra bij de bespreking van grief V met een algemeen luidende betwisting van de omzetvordering onder de aantekening dat het aan [verweerder] is om deze vordering aan te tonen. Blijkens het proces-verbaal van de pleidooizitting op 21 september 2014 zijn er aan beide zijden uitlatingen ter zake van de omzetvordering gedaan. Het hof beoordeelt de vordering in rov. 3.16. Het staat eerst stil bij de door [verweerder] gestelde hoogte van de omzetvordering. Het stelt vast dat uit de – op kassabonnen gebaseerde – omzetoverzichten van Control 2000 B.V. blijkt van een omzet in september 2009 van € 23.741,35 en in oktober 2009 van € 27.116,40.(8.) Na die vaststelling volgt de overweging: “Gelet hierop had het op de weg van Kogra gelegen haar betwisting nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het door [verweerder] gevorderde bedrag is derhalve in beginsel toewijsbaar, tenzij het verrekeningsverweer van Kogra slaagt.” Wat dat verweer betreft, oordeelt het hof dat het verweer niet opgaat voor zover het betrekking heeft op betalingen waarvan Kogra stelt dat zij door haar ten behoeve van de bedrijfsvoering van het restaurant zijn gedaan, maar dat het wel terecht wordt gevoerd voor zover Kogra zich op verrekening met huurtermijnen beroept. [verweerder] heeft immers bij pleidooi erkend dat de eerste huurtermijnen, te weten de eerste vijf termijnen van in totaal € 16.585,70, op de pinontvangsten zijn ingehouden. Op grond van een en ander acht het hof de omzetvordering van [verweerder] toewijsbaar voor een bedrag van € 34.271,65. In onderdeel 2.3 worden klachten tegen de beoordeling door het hof van de omzetvordering van [verweerder] aangevoerd.

In subonderdeel 2.3.1 wordt betoogd dat Kogra, anders dan het hof in rov. 3.16 overweegt, de vordering van [verweerder] inzake de door Kogra geïnde omzet over de maanden september en oktober 2009 wel degelijk inhoudelijk – dus voor wat de hoogte betreft – heeft betwist. Zij heeft ontkend dat ook de kasbetalingen aan Kogra/[betrokkene] ten goede zijn gekomen. Voor die ontkenning wordt in subonderdeel 2.3.1 verwezen naar het proces-verbaal van de pleidooizitting bij het hof, blz. 4 derde gedachtestreepje van onderen. Daar staat als uitlating van de raadsman van Kogra vermeld: “Dat wij ons de kasopbrengsten zouden hebben toegeëigend is niet waar.” In subonderdeel 2.3.2 wordt de klacht in subonderdeel 2.3.1 nader uitgewerkt. Geciteerd wordt een verklaring van de raadsman van [verweerder] die op blz. 2 tweede gedachtestreepje van genoemd proces-verbaal is te vinden en luidt: “De kasopbrengst kon vanaf 15 september 2009 niet langer naar [betrokkene] gaan, omdat de sleutel bij [verweerder] terecht was gekomen.” Verder wordt nog erop gewezen dat [betrokkene] tijdens het pleidooi heeft verklaard dat hij de pin-betalingen op zijn rekening liet betalen; (zie het proces-verbaal, blz. 4 op één na laatste gedachtestreepje).

Het hof acht een nadere onderbouwing van de betwisting door Kogra van de hoogte van de vordering van [verweerder] inzake de volgens hem door Kogra in de maanden september en oktober 2009 geïnde omzet vereist gelet op het overzicht dat Control 2000 B.V. op basis van de kassabonnen van de omzet in de maanden september en oktober 2009 heeft opgesteld. Uit dat overzicht blijkt wel dat bij het opmaken daarvan rekening is gehouden niet alleen met pin- en credit card-betalingen maar ook met contante betalingen, maar niet aan wie de betalingen daadwerkelijk zijn toegevallen. In rov. 3.16 stelt het hof alleen met betrekking tot de pin-betalingen vast dat Kogra bij pleidooi heeft erkend dat de pinbetalingen op haar rekening zijn binnengekomen. Gelet hierop en op wat in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 is aangevoerd omtrent wat bij gelegenheid van het pleidooi bij het hof niet alleen van de zijde van Kogra maar ook van de zijde van de raadsman van [verweerder] betreffende de kasopbrengst is verklaard, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het hof een nadere onderbouwing door Kogra van haar betwisting van de hoogte van de vordering verlangt.

Kortom, de klachten in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 treffen doel.

In subonderdeel 2.3.3 wordt het oordeel van het hof in rov. 3.16 bestreden dat niet voor verrekening in aanmerking komen de betalingen die Kogra stelt ten behoeve van de bedrijfsvoering van het restaurant van [verweerder] te hebben gedaan uit de pin- en creditcard-betalingen. Aan dat oordeel ligt de volgende overweging ten grondslag: “Het is aan Kogra, die zich beroept op de verrekening, te stellen en, gelet op de betwisting van [verweerder](9.), te bewijzen dat hij betalingen heeft gedaan die met de vordering van [verweerder] kan verrekenen. Uit de bankafschriften blijkt zonder toelichting, die ontbreekt, niet dat er kosten zijn betaald die deels terug te voeren zijn op de bedrijfsvoering van het restaurant. Ook zijn er geen facturen in het geding gebracht. Van verrekening kan dan ook geen sprake zijn.” Een en ander komt hierop neer dat het hof het beroep van Kogra op verrekening afwijst, omdat het bij gebreke van een toelichting op de bankafschriften niet aangetoond acht dat de betalingen, waarop Kogra zich beroept, betrekking hadden op de bedrijfsvoering van het restaurant van [verweerder].

Het oordeel van het hof dat vanwege de betwisting van [verweerder] Kogra het bewijs heeft te leveren van haar stelling dat zij betalingen ten behoeve de bedrijfsvoering van het restaurant van [verweerder] heeft gedaan, wordt als zodanig in subonderdeel 2.3.3 niet betreden. Onbestreden blijft ook de vaststelling dat er geen facturen in het geding zijn gebracht. Hetzelfde geldt voor de vaststelling dat de bankafschriften – waarmee, zo valt aan te nemen, de mutatieoverzichten van de ING-rekening-courant van [betrokkene] worden bedoeld – niet (door Kogra) zijn toegelicht voor wat betreft de achtergrond van de daarin vermelde afboekingen ten gunste van derden. Het oordeel dat zonder een dergelijke toelichting uit die bankafschriften niet blijkt dat er kosten zijn betaald die deels zijn terug te voeren op de bedrijfsvoering van het restaurant van [verweerder], vormt een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Met wat in subonderdeel 2.3.3 wordt aangevoerd wordt de onbegrijpelijkheid van het oordeel niet aangetoond. Er wordt niet verwezen naar stellingen waarin met naam derden worden genoemd die betalingen in verband met de exploitatie van het restaurant van [verweerder] hebben ontvangen.

In het kader van subonderdeel 2.3.3. wordt op blz. 19 van de cassatiedagvaarding nog opgemerkt: “Verwezen wordt naar onderdeel 2.2.1 sub c dat hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.” In subonderdeel 2.2.1 sub c wordt geklaagd over het hanteren door het hof van een te zware maatstaf voor de beoordeling of aan de stelplicht is voldaan ten einde tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Indien met de verwijzing naar onderdeel 2.2.1. sub c inderdaad beoogd wordt deze klacht ook in subonderdeel 2.3.3 naar voren te brengen, zal de klacht hier Kogra niet kunnen baten. Kogra heeft ten aanzien van de aard van de betalingen geen bewijsaanbod gedaan. Integendeel, in haar memorie van antwoord in het incidenteel beroep betoogt zij sub 27: “Daarnaast betwist Kogra dat het aan haar is om aan te tonen welke facturen zij zou hebben betaald (zie randnummer 70 incidentele memorie)’ en sub 28: “Voor wat betreft de bewijslastverdeling merkt Kogra nog op (dat) het [verweerder] is die stelt dat sprake is van een vordering die neerkomt op € 50.857,35. Het is dus aan [verweerder] om deze vordering aan te tonen. In dat verband is het Kogra een raadsel waarop [verweerder] baseert dat het aan Kogra ‘als meest gerede partij’ is om aan te tonen welke facturen door haar betaald zouden zijn.” Op dit standpunt is Kogra nadien niet teruggekomen.

Slotsom; subonderdeel 2.3.4 en onderdeel 2.4

Het voorgaande voert tot de slotsom dat een gedeelte van de klachten die Kogra in de hierboven besproken onderdelen aanvoert, slaagt. Voor zover de klachten in subonder-deel 2.3.4 en onderdeel 2.4 op die klachten voortbouwen, treffen ook zij doel.