Hof Den Haag, 24-03-2015, nr. 200.108.361/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.108.361/01

Rolnummer kantonrechter : 966811/RL EXPL 10-16709

inzake

gevestigd te Den Haag,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: Kogra,

advocaat: mr. W. de Vries te Den Haag,

tegen

wonende te Zwanenburg,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam.

Verwezen wordt naar het tussenarrest van 14 augustus 2012, waarbij een comparitie van partij is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2012. Bij memorie van grieven heeft Kogra zeven grieven aangevoerd tegen de vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna: de kantonrechter) van 31 maart 2011 en 1 maart 2012, hierna: de bestreden vonnissen. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en incidenteel geappelleerd. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zes grieven opgeworpen. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Kogra het incidenteel appel bestreden. Op 11 september 2014 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities, Kogra door mr. De Vries voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Koolen voornoemd. Vervolgens is arrest bepaald.

1. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen bezwaren geuit, zodat het hof in zoverre ook van die feiten uitgaat.

2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

Kogra en [geïntimeerde] hebben ter zake van het, in het pand aan de [adres] te Den Haag gevestigde, horecabedrijf “tapasbar-restaurant Limon” (hierna: het restaurant) en de daarbij horende goodwill, handelsnaam en inventaris een huurkoopovereenkomst d.d. 1 september 2009 gesloten. Deze werd beëindigd, waarna een nieuwe huurkoopovereenkomst d.d. 21 oktober 2009 is gesloten. Daarnaast hebben zij een onderhuurovereenkomst gesloten met een maandelijkse huursom van € 3.317,14.

Op 22 september 2009 heeft [geïntimeerde] een handgeschreven schuldbekentenis opgemaakt. Hierin staat dat hij een bedrag van € 5.000,00 heeft geleend en dat terugbetaling plaats zal vinden binnen een half jaar, dus uiterlijk op 30 april 2010.

[geïntimeerde] en [leverancier] (Espanital) namens [naam 1]/Kogra hebben een handgeschreven ondertekende verklaring d.d. 6 oktober 2009 opgesteld, waarin staat dat de pin wordt overgedragen aan [geïntimeerde] wanneer de waarborgsom ter zake van de huur en de overname van de voorraad is betaald en dat tot die tijd de beschikking en de mogelijkheid tot betaling bij [naam 1] blijft. Verder staat daarin dat de kasopbrengst bij [naam 1] blijft totdat het contract is opgesteld.

De huurkoopovereenkomst d.d. 21 oktober 2009 bevat, voorzover van belang, de volgende bepalingen:

“Artikel 3

Niet tot het in huurkoop overgedragene behoren de eventuele kas-, bank- en girosaldi, alsmede de aan “de Kweker” in eigendom toebehorende en aan de verkoper in bruikleen gegeven koelapparatuur en de huurovereenkomst van de pinautomaat. Deze contracten zullen worden tenaamgesteld op koper.

Koper zal de op de datum van levering in het bedrijf aanwezige courante voorraden van het in huurkoop overgedragene van verkoper overnemen voor de vaste inkoopprijs ad. € 5.000,=. Dit bedrag zal door koper aan verkoper worden voldaan in 3 termijnen als volgt:

- Voor –of op 1 november 2009 een bedrag van € 2.000,=

- Voor –of op 1 december 2009 een bedrag van € 1.500,=

- Voor –of op 1 januari 2010 een bedrag van € 1.500,=

Artikel 4

De totale koopprijs bedraagt € 195.000,= (…). Deze koopprijs zal als volgt door koper worden voldaan: Van de totale som zal € 168.000,= door koper aan verkoper worden voldaan in 28 opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk € 6.000,= (…), per de eerste van iedere maand, ingaande 1 november 2009. Betaling zal geschieden middels een machtiging tot automatische incasso, welke door koper aan verkoper ter hand zal worden gesteld. Het restantbedrag ad. € 27.000,= zal door koper ineens worden voldaan in ieder geval voor 1 januari 2012.

Artikel 5

(…) Indien de koper achterstallig is met het betalen van de verschuldigde penningen die hij krachtens deze overeenkomst verschuldigd is of te eniger tijd zal zijn, is hij aan de verkoper een rente verschuldigd van twee procent per maand over het achterstallige bedrag, (…).

(…)

Artikel 7

Het in huurkoop overgedragene is op 22 september 2009 in de feitelijke macht van koper overgedragen.

(…)

Artikel 11

Alle lasten en belastingen met betrekking tot het in huurkoop overgedragene zijn vanaf het tijdstip waarop koper de feitelijke macht daarover verkrijgt, voor rekening van koper, ook indien een eventuele vordering ter zake op naam van verkoper zou zijn gesteld.

Koper dient ervoor zorg te dragen dat hij gaat beschikken over alle, voor de exploitatie van het in huurkoop overgedragene, benodigde vergunningen. Verkoper wordt hierbij door koper gekweten van iedere aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid ter zake.

(…)

Artikel 13

De koper vrijwaart hierbij de verkoper uitdrukkelijk van iedere aansprakelijkheid voor kosten en schaden welke het gevolg zijn van het gebruik of verwijdering van het in huurkoop overgedragene. (…)

Artikel 16

Alle kosten van opeisen en terughalen van het in huurkoop overgedragene, voor zover dit opeisen en terughalen het gevolg is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad door koper jegens verkoper zullen voor rekening komen van koper. Eveneens voor rekening van koper komen alle kosten, zowel gerechtelijke- als buitengerechtelijke, welke zijn ontstaan door het niet of niet behoorlijk nakomen van de koper van de voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, daaronder tevens begrepen de kosten welke verkoper ten behoeve van rechtsbijstand zich moet getroosten (…).

(…)

Artikel 18

Koper huurt rechtstreeks van verkoper het pand waarin het in huurkoop overgedragene is gevestigd. Tussen koper en verkoper is een separate onderhuurovereenkomst afgesloten welke als bijlage aan deze overeenkomst is bijgevoegd en welke onlosmakelijk aan deze overeenkomst is verbonden.

(…)

Artikel 20

De koper heeft recht om, om voor haar moverende redenen, tot tussentijdse beëindiging van de exploitatie van het in huurkoop overgedragene te komen. (…) Deze opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot dan wel bij aangetekend schrijven. Er vindt geen restitutie van eerdere betalingen plaats, terwijl over en weer naar elkaar geen aanspraken gedaan zullen worden.

(…)

Artikel 24

Deze overeenkomst wordt gesloten met dien verstande dat eerdere overeenkomsten zijnde de huurkoopovereenkomst getekend d.d. 31 augustus 2009 en de daaraan onlosmakelijk verbonden beëindigingsovereenkomst tussen partijen door koper en verkoper als niet meer van toepassing worden beschouwd.(…)

Artikel 25

Koper is sinds 1 september 2009 werkzaam in het bedrijf en is op de hoogte van alle lusten en lasten. Verkoper staat ervoor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).”

In een zogenoemd “Clausuleblad Onderhuurovereenkomst Onlosmakelijk verbonden bij de huurkoopovereenkomst getekend d.d. 21 oktober 2009” staat onder meer:

“- de aan de Verkoper te betalen waarborgsom bedraagt € 10.000,-. Deze zal door Koper aan Verkoper worden voldaan in drie termijnen, te weten

a. a) Voor- of op 1 november 2008 een bedrag van € 3.000,-;

b) Voor- of op 1 december 2009 een bedrag van € 3.000,-

c) Voor- of op 1 januari 2010 een bedrag van € 4.000,-.

- de onderhuurovereenkomst zal eindigen in het geval de Koper zijn verplichtingen uit hoofde van onderhavige Huurkoopovereenkomst niet nakomt, dan wel in het geval de huurkoopovereenkomst door een der partijen is beëindigd, waaronder in het geval van art. 20 van onderhavige overeenkomst”

[naam 2] werkte als kok voor het restaurant. Hij was ook vergunninghouder van het restaurant (Sociale Hygiëne). Op 10 juli 2009, nadat [naam 2] was vertrokken, heeft er een controle plaatsgevonden door de Voedsel- en Waren Autoriteit. Deze heeft hiervan op diezelfde datum een controlerapport opgemaakt.

Het restaurant is, na een controle op 18 december 2009, op last van de gemeente op 23 december 2009 gesloten.

Op 2 juni 2010 is het pand aan de [adres] te Den Haag op grond van het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 21 april 2010 ontruimd. Het restaurant is in de periode juni 2010 tot 19 september 2010 gesloten geweest.

Kogra heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter ‘s-Gravenhage en samengevat gevorderd: i) de huurkoopovereenkomst per 1 mei 2010 te ontbinden en [geïntimeerde] te bevelen al hetgeen hem in huurkoop is overgedragen aan Kogra terug te geven casu quo ter beschikking te stellen, ii) [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar te betalen: 1. de maandelijks verschuldigde termijnen ad € 6.000,00, te vermeerderen met 2% rente te betalen vanaf 1 november 2009, 2. een bedrag van € 2.382,99 (voorraden), 3. kosten raadsman ad € 11.870,99, 4. huurpenningen per 1 april 2010 ad € 3.317,14 per maand tot de feitelijke ontruiming, 5. een bedrag van

€ 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2010 (uit hoofde van de schuldbekentenis), iii) de huurovereenkomst te ontbinden per 1 juni 2010 en [geïntimeerde] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis het horecapand aan de [adres] te Den Haag te ontruimen, iv) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na het wijzen van het vonnis.

De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 21 april 2010 de vorderingen van Kogra toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde kosten voor het inschakelen van haar raadsman zijn toegewezen tot een bedrag van € 10.710,58. Bij verzetdagvaarding van 28 mei 2010 is [geïntimeerde] hiertegen in verzet gekomen. In reconventie heeft hij gevorderd Kogra te veroordelen: i) ex artikel 843a Rv aan [geïntimeerde] inzage te geven of een afschrift te overleggen van bankafschriften met rekeningnummer 683505408 alsmede andere rekeningen waarop gelden die aan [geïntimeerde] toebehoren zijn overgemaakt, ii) tot terugbetaling van het bedrag van

€ 60.000,00, vermeerderd met wettelijke vertragingsrente vanaf de datum van verzuim, iii) tot betaling van een bedrag van € 10.000,00, vermeerderd met wettelijke vertragingsrente vanaf de datum van verzuim, iv) tot betaling van aanvullende, vervangende en gevolgschadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim, v) in de kosten van de procedure. Bij tussenvonnis van 31 maart 2011 overweegt de kantonrechter dat partijen ter comparitie hebben aangegeven te berusten in de ontbinding van de huurkoop- en (onder)huurovereenkomst zoals in het verstekvonnis is beslist. Verder heeft zij geoordeeld dat [geïntimeerde] aan Kogra een huurkoopsom ad € 31.000,00 verschuldigd is alsmede huurpenningen ter hoogte van een bedrag van € 6.634,28 (april en mei 2010), dat [geïntimeerde] een bedrag van € 2.832,99 ter zake van de voorraden en bedrag van € 5.000,00 in verband met een geldlening aan Kogra dient te betalen en dat Kogra ter zake van een door [geïntimeerde] betaalde borg een bedrag van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] terug dient te betalen. Ter zake van de stelling van [geïntimeerde] dat hij bij aanvang van de huurkoopovereenkomst een bedrag van € 60.000,00 aan Kogra heeft betaald heeft de kantonrechter hem toegelaten tot bewijslevering. De overige reconventionele vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen. Bij eindvonnis van 1 maart 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] het bewijs heeft geleverd en dat Kogra per saldo nog een bedrag van € 24.532,73 aan [geïntimeerde] moet betalen. Verder heeft zij het verzet gegrond verklaard en Kogra veroordeeld in de kosten van de procedure.

Tegen die beslissing en de gronden waarop het berust is Kogra met haar grieven in (principaal) hoger beroep opgekomen. Verder heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen: i) de vanaf 1 november 2009 tot en met april 2010 verschuldigde maandelijkse huurkooptermijnen van € 6.000,00 te betalen, te vermeerderen met 2% rente, ii) tot betaling van de huur per 1 april 2010 tot en met juni 2010 ad € 3.317.14 per maand, te vermeerderen met 2% rente, iii) tot betaling van een bedrag van € 2.382,99 uit hoofde van voorraden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2010 (dag van dagvaarding), iv) tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 uit hoofde van de schuldbekentenis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2010, v) tot betaling van een bedrag van € 10.718,58 ter zake van advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2010 (dag van dagvaarding), vi) tot betaling van een bedrag ter zake van schade aan de inventaris ad

€ 15.345,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2010, vii) tot betaling van een bedrag van overige schade ad € 46.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2011 en viii) tot betaling van de deurwaarderskosten ad € 875,00 respectievelijk de proceskosten op grond van het kort geding vonnis van 1 juni 2010 ad € 1.079,00 alsmede de kosten verbonden aan de beslaglegging van begin juli 2012.

Met de grieven 1, 2 en 5 stelt Kogra dat de kantonrechter haar ten onrechte niet heeft toegelaten te reageren op de eis in reconventie van [geïntimeerde] en dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op de schade die Kogra ten gevolge van de ontruiming op 2 juni 2010 heeft geleden. Dit is de schade die Kogra in eerste aanleg geclaimd heeft als eisvermeerdering in haar antwoordconclusie na enquête, zijnde schade aan de inventaris ad € 15.345,00, gederfde huur ad € 25.000,00 en een bedrag van € 21.000,00 aan omzetderving. Het hof overweegt dat het feit dat de kantonrechter geen recht heeft gedaan op de gewijzigde eis er niet toe kan leiden dat de grieven slagen. De eisvermeerdering kan en wordt alsnog in dit hoger beroep, dat mede een herstelfunctie heeft, betrokken. De omstandigheid dat Kogra daarmee een feitelijke instantie wordt ontnomen betekent nog niet dat er sprake is van strijd met de goede procesorde. De grieven worden derhalve verworpen.

Alhoewel het verstekvonnis, waarbij de ontbinding van beide overeenkomsten is uitgesproken, door de kantonrechter is vernietigd en opnieuw rechtdoende er geen ontbinding van de overeenkomsten is uitgesproken, leidt het hof uit de stellingen van partijen af dat partijen het erover eens zijn dat zowel de huurovereenkomst als de huurkoopovereenkomst als ontbonden moet worden beschouwd en dat uitvoering moet worden gegeven aan de uit die ontbinding voortspruitende ongedaanmakingsverbintenissen. Met grief 3 komt Kogra op tegen de haar opgelegde terugbetalingsverplichting van € 60.000,00 op grond van de ontbinding van de huurkoopovereenkomst. Volgens Kogra heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 55.000,00 betaald. Deze eerste deelbetaling van de overeengekomen koopsom van € 250.000,00 is buiten het in de overeenkomst genoemde bedrag € 195.000,00 gehouden. Verder stelt Kogra dat van ongedaanmaking van deze betaling geen sprake kan zijn voor de periode van daadwerkelijk gebruik van oktober 2009 tot en met mei 2010. Het hof overweegt dat ontbinding van een overeenkomst van rechtswege leidt tot een verbintenis om de ontvangen prestaties ongedaan te maken, artikel 6:271 BW. Of partijen nu een koopsom zijn overeengekomen van € 195.000,00 dan wel van € 250.000,00 doet niet ter zake, omdat nakoming na de ontbinding niet meer kan worden gevorderd. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] een eerste deelbetaling van de koopsom heeft gedaan; wel verschillen partijen van mening over de hoogte van het bedrag. Nu Kogra niet heeft gegriefd tegen de bewijswaardering van de kantonrechter, zal het hof er vanuit gaan dat [geïntimeerde] € 60.000,00 heeft betaald ter zake van de huurkoopsom en dat dit bedrag in het kader van de ontbinding van de overeenkomst weer aan [geïntimeerde] terug moet worden betaald.

Kogra heeft nog een beroep gedaan op de artikelen 13 en 20 van de huurovereenkomst (het hof begrijpt: de huurkoopovereenkomst). Naar het oordeel van het hof komt Kogra geen beroep toe op artikel 20 omdat deze bepaling betrekking heeft op opzegging door de koper, wat, anders dan hetgeen Kogra heeft betoogd, niet gelijk kan worden gesteld met de door haar (in eerste aanleg) gevorderde ontbinding van de huurkoopovereenkomst, die was gebaseerd op wanprestatie van [geïntimeerde]. Wanprestatie veronderstelt immers een tekortkoming terwijl artikel 20 van de huurovereenkomst erin voorziet dat de koper om welke reden dan ook (vrijwillig) en eenzijdig de overeenkomst kan beëindigen. Het beroep van Kogra op artikel 13 kan haar evenmin baten omdat deze bepaling betrekking heeft op een vrijwaring van aansprakelijkheid voor kosten en schade die het gevolg zijn van het gebruik van of verwijdering van het in huurkoop overgedragene en niet op het terug draaien van reeds verrichte prestaties in het kader van ontbinding van de huurkoopovereenkomst.

Het hof overweegt dat Kogra terecht heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] het genot van het horecabedrijf heeft gehad in die zin dat hij gedurende de periode oktober 2009 tot en met mei 2010 de mogelijkheid heeft gehad het restaurant te exploiteren en dat daarmee rekening moet worden gehouden met het bedrag dat zij aan [geïntimeerde] terug moet betalen. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij gedurende voornoemde periode (acht maanden) het genot en gebruik heeft gehad van het horecabedrijf. Dit door Kogra verstrekte genot sluit uit dat deze ongedaan kan worden gemaakt. Op de voet van artikel 6:272 BW treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van ontvangst, dus een vergoeding gedurende de maanden dat [geïntimeerde] het genot heeft gehad van het horecabedrijf. Dat het horecabedrijf een periode op last van de gemeente gesloten is geweest en [geïntimeerde] derhalve niet het feitelijke genot heeft gehad maakt voor de bepaling van de waarde van de prestatie niet uit omdat niet van belang is of de ontvanger daadwerkelijk profijt heeft gehad van de prestatie. Volgens Kogra moet de waarde gesteld worden op een bedrag van € 2.000,00 per maand, een gebruik van 30 maanden (€ 60.000,00 gedeeld door 30 maanden), vermenigvuldigd met acht maanden (oktober 2009 – mei 2010) is € 16.000,00. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het bedrag van

€ 60.000,00 moet worden omgeslagen gedurende de looptijd van het contract, zijnde 1 oktober 2009 tot 1 januari 2012, zijnde 27 maanden. Het hof stelt voorop dat de waarde moet worden vastgesteld op de hoogte van de tegenprestatie, nu er sprake was van wederzijdse uitvoering van de overeenkomst. Het hof stelt de waarde van het horecabedrijf vast op een bedrag van € 195.000,00, het bedrag waarvoor blijkens de huurkoopovereenkomst het horecabedrijf is gekocht. Kogra heeft weliswaar gesteld dat de koopsom € 250.000,00 bedroeg, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Uitgaande van genoemde waarde van het horecabedrijf van

€ 195.000,00, een (niet onredelijk) rendement van 10% per jaar en een gebruik van acht maanden komt het hof uit op een bedrag van € 13.000,00. De conclusie luidt dat op Kogra de verplichting rust een bedrag van € 47.000,00 aan [geïntimeerde] terug te betalen.

Grief 4 richt zich tegen de door de kantonrechter opgelegde veroordeling tot betaling van de huurpenningen en de rente over de huurkooptermijnen. Dit moet volgens Kogra niet een bedrag van € 6.635,00 maar een bedrag van € 9.952,00 zijn, omdat ook de huurpenningen over de maand juni 2010 nog betaald moeten worden. De ontruiming vond plaats op 2 juni 2010 en een deel van de maand huurgenot betekent volgens Kogra een hele maand huur betalen. Het hof verwerpt de grief. Uit de huurkoopovereenkomst noch uit de indeplaatsstellingsovereenkomst en het clausuleblad onderhuurovereenkomst blijkt dat bij twee dagen huur de huurprijs voor de hele maand verschuldigd is, nog daargelaten dat Kogra niet heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] niet op 1 maar op 2 juni 2010 het pand heeft ontruimd. Voor zover de grief gericht is tegen de 2% rente die over de huurkooptermijnen verschuldigd is, slaagt de grief. Op grond van artikel 5 van de huurovereenkomst is [geïntimeerde] verplicht deze rente te betalen. Deze rente is [geïntimeerde] immers verschuldigd geraakt door zijn tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting tot het betalen van de huurkoopsommen. De rente is verschuldigd tot de datum van ontbinding. Het hof acht het redelijk de datum van ontbinding te stellen op 1 februari 2011, de dag waarop partijen ten tijde van de comparitie hebben aangegeven te berusten in de ontbinding van de huurkoop- en (onder)huurovereenkomst. Wat betreft de huurpenningen overweegt het hof dat de aard van de geleverde prestatie (het verschaffen van huurgenot) meebrengt dat deze niet ongedaan gemaakt kan worden. Dat betekent dat de restitutieverplichting wordt vervangen door een waardevergoedingsverplichting (artikel 6:272 BW). Het hof stelt de waarde van de vergoeding vast op de overeengekomen huursom, hetgeen betekent dat de vordering ter zake van de twee huurtermijnen (april en mei 2010) die [geïntimeerde] niet heeft betaald zal worden toegewezen. Tegen gevorderde contractuele rente is geen verweer gevoerd, zodat deze eveneens zal worden toegewezen.

Grief 6 richt zich tegen het tussenvonnis van 31 maart 2011 waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat Kogra geen vordering op [geïntimeerde] had die met de borg kon worden verrekend. Zij is daarom ten onrechte veroordeeld een bedrag van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] terug te betalen. Het hof verwerpt de grief. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de borg heeft betaald (zie erkenning in de pleitnota van Kogra, randnummer 5). De tegenvorderingen van Kogra zijn in de onderhavige procedure gevorderd. Dat er nog andere vorderingen waren die door verrekening met de borg door [geïntimeerde] zijn betaald is gesteld noch gebleken.

In grief 7 stelt Kogra dat bij verstekvonnis van 21 april 2010 een bedrag van € 10.710,58 aan advocaatkosten is toegewezen en dat [geïntimeerde] bij eindvonnis van 1 maart 2012 ten onrechte niet is veroordeeld tot betaling van deze kosten. Voor deze kosten is een titel, te weten artikel 16 van de huurkoopovereenkomst, aldus Kogra. De grief slaagt op de gronden zoals door Kogra is aangevoerd. Met zijn stelling dat artikel 16 van de huurovereenkomst pas effect kan sorteren als er kosten zijn gemaakt in verband met het opeisen en terughalen van het in huurkoop overgedragene miskent [geïntimeerde] dat op grond van deze bepaling niet alleen in dat geval de gerechtelijke- en buitengerechtelijke kosten (waaronder de advocaatkosten gerekend worden) door [geïntimeerde] verschuldigd zijn, maar ook indien [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd en dat is het geval nu vast staat dat hij zes maandtermijnen van de huurkoopsom onbetaald heeft gelaten. Aan de stelling van [geïntimeerde] dat deze bepaling onredelijk bezwarend is en strijdig met de Europese richtlijnen gaat het hof bij gebrek aan enige onderbouwing voorbij.

Huurkooptermijnen

Kogra heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurkooptermijnen, 6 x € 6.000,00. De vordering zal worden afgewezen omdat de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet alleen tot gevolg heeft dat Kogra nog steeds eigenaar is van het horecabedrijf (de huurkoopovereenkomst is immers een speciale vorm van koop op afbetaling met een eigendomsvoorbehoud en de opschortende voorwaarde van betaling van de huurkoopsommen is niet vervuld), maar ook dat zij het recht op nakoming van de huurkoopbetalingen heeft doen vervallen. [geïntimeerde] is derhalve door de ontbinding van de huurkoopovereenkomst bevrijd van zijn verplichting tot betaling van de huurkoopsommen. Blijkens de tweede zin van artikel 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen worden bevrijd (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BW8307). Voor wat betreft de contractueel verschuldigde rente verwijst het hof naar hetgeen in rechtsoverweging 3.5 is overwogen.

Restant voorraad en lening

Kogra heeft een bedrag van € 2.382,99 gevorderd ter zake van aan [geïntimeerde] geleverde maar niet betaalde voorraden. Nu gesteld noch gebleken is dat de voorraden nog aanwezig zijn, dient ook hier een waardevergoeding te worden vastgesteld. Nu de (hoogte van de) vordering niet door [geïntimeerde] is betwist, stelt het hof de waarde vast op een bedrag van € 2.382,99. De vordering is in zoverre toewijsbaar. Verder heeft Kogra een bedrag van € 5.000,00 ter zake van een aan [geïntimeerde] verstrekte lening gevorderd. [geïntimeerde] heeft deze vordering in eerste aanleg en in hoger beroep niet betwist, zodat het hof deze eveneens zal toewijzen. Tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf 9 april 2010 respectievelijk 30 april 2010 heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd, zodat ook de wettelijke rente over deze bedragen zal worden toegewezen.

Grief 5 en de in hoger beroep gevorderde schadevergoeding hebben betrekking op de posten schade aan de inventaris, overige schade en vergoeding kosten deurwaarder, proceskosten van het kort geding en kosten beslaglegging.

Schade aan de inventaris, overige schade en deurwaarderskosten

Ter zake van de schade aan de inventaris heeft Kogra een bedrag van € 15.345,00 gevorderd. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat bij de ontruiming op 2 juni 2010 bleek dat er veel inventaris kapot was en/of verdwenen. Zij heeft dit onderbouwd met een proces-verbaal van constateringen van de deurwaarder, voorzien van een fotoreportage. Het verweer van [geïntimeerde] komt er in de kern op neer dat hij betwist dat hij de schade heeft veroorzaakt en dat de door Kogra genoemde goederen deel uitmaakten van de inventaris. Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal van de deurwaarder en de foto’s genoegzaam blijkt dat er schade is aan de inventaris. Het is echter aan Kogra, gelet op de betwisting van [geïntimeerde], om nader te onderbouwen dat de schade is veroorzaakt door [geïntimeerde]. Dit klemt temeer nu volgens haar eigen stelling het restaurant van december 2009 tot en met 2 juni 2010 (door toedoen van [geïntimeerde]) gesloten is geweest en [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat [naam 1] nog steeds beschikte over de sleutels van het pand. Nu Kogra dit heeft nagelaten worden de vorderingen ter zake van schade aan de inventaris en vergoeding van de deurwaarderskosten (die naar het hof begrijpt een uitvloeisel zijn van het opnemen en vastleggen van de schade) afgewezen. Kogra heeft verder aan “overige schade” een bedrag van € 46.000,00 gevorderd. Dit bedrag bestaat uit kosten van herstelwerkzaamheden en huur- en omzetderving omdat het restaurant in verband met de herstelwerkzaamheden eerst 16 september 2010 open kon. Gelet op de betwisting van [geïntimeerde] had het op de weg van Kogra gelegen nader te onderbouwen dat door toedoen van [geïntimeerde] herstelwerkzaamheden moesten worden verricht en dat daarvoor nodig was dat het horecabedrijf nog 3,5 maand langer gesloten zou blijven. Nu Kogra dit heeft nagelaten zal ook deze schadevordering worden afgewezen.

Proceskosten kort geding en kosten beslaglegging

De onderbouwing van de vordering ter zake van de proceskosten op grond van het kort geding vonnis van 1 juni 2010 ontbreekt, zodat het hof deze vordering af zal wijzen. Dit geldt ook voor de kosten van beslaglegging die kennelijk op de voet van art. 706 Rv, maar niet onderbouwd gevorderd.

Incidenteel appel

[geïntimeerde] komt met grief 1 op tegen de afwijzing van de kantonrechter van zijn gevorderde verklaring voor recht dat Kogra onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Dit onrechtmatige handelen bestaat volgens [geïntimeerde] (onder meer) uit het feit dat Kogra tijdens de onderhandelingen en het aangaan van de overeenkomst heeft verzwegen dat de vereiste vergunning om het restaurant te draaien ontbrak, dat Kogra heeft doen voorkomen dat Ay een ervaren chefkok was en dat zij heeft bedongen dat [geïntimeerde] hem in vaste dienst zou nemen tegen een zeer aanzienlijk salaris alsmede dat Kogra de pinbetalingen op haar eigen rekening heeft laten binnenkomen. [geïntimeerde] is aldus bedrogen en misleid bij het sluiten van de overeenkomst en heeft gedwaald ten aanzien van de eigenschappen van het huurkoopobject. De grief is tevergeefs opgeworpen. Zoals Kogra terecht heeft aangevoerd, is in artikel 11 van de huurkoopovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat koper ([geïntimeerde] dus) zelf moet zorgdragen voor de voor de exploitatie van het restaurant benodigde vergunningen en dat verkoper (Kogra) zich exonereert voor elke aansprakelijkheid. Ook het argument voor beweerd onrechtmatig handelen dat de pinbetalingen op de rekening van [naam 1]/Kogra zijn uitbetaald faalt, nu partijen op 6 oktober 2009 zijn overeengekomen dat de pin eerst aan [geïntimeerde] zal worden overgedragen wanneer de waarborgsom en voor de overname van de voorraad is betaald en vast staat dat [geïntimeerde] de betaling voor de voorraad tot op heden niet heeft gedaan (vide rechtsoverweging 2.3 en 3.9). Ten slotte is het hof van oordeel dat, ook indien van de juistheid van de stelling moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] een te duur personeelslid zou hebben moeten aannemen en dat hem is verteld dat deze zeer ervaren was, dit enkele feit nog geen onrechtmatig handelen oplevert en overigens, naar het oordeel van het hof, ook een omstandigheid betreft die voor rekening en risico van [geïntimeerde] dient te komen.

De grieven 2, 4 en 6 hebben betrekking op de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding op grond van wanprestatie en lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling. [geïntimeerde] stelt dat Kogra vanaf 1 september haar verplichtingen uit de overeenkomst niet correct nakwam door het niet (of te laat) overleggen van diverse bescheiden, zoals het arbeidscontract met Ay, het controlerapport van 10 juli 2009 van de Voedsel- en Waren Autoriteit, het telefoonabonnement van KPN, de huurovereenkomst met CCV, die het pin-apparaat levert, en afschriften van de bankrekening waarop de pinbetalingen binnenkwamen. Voorts heeft Kogra ten onrechte de aan hem toekomende pinbetalingen op eigen rekening uit laten betalen, terwijl [geïntimeerde] wel alle inkopen van zijn eigen rekening of contant heeft betaald. Ten slotte stelt [geïntimeerde] dat hij door het ontbreken van de vereiste vergunning om het restaurant te exploiteren een lange tijd geen inkomsten heeft kunnen genereren, terwijl hij wel de huur, het loon van chefkok Ay en de kosten voor gemeentelijke belastingen en vergunningen heeft moeten betalen. De schade bestaat verder uit advocaatkosten, schade geleden door faillissementsprocedures en deurwaarderskosten. De grieven falen. [geïntimeerde] laat na te stellen op grond van welke contractuele bepaling Kogra verplicht was genoemde bescheiden (binnen een bepaalde termijn) te overleggen. Voor zover hij het oog heeft op artikel 25 van de huurkoopovereenkomst, heeft [geïntimeerde] nagelaten te onderbouwen dat genoemde bescheiden vallen onder “informatie die naar geldende verkeersopvattingen door verkoper ter kennis van koper behoort te worden gebracht”. Verder stranden de verwijten met betrekking tot de pinbetalingen en het ontbreken van de vereiste vergunning op dezelfde grond als hiervoor onder rechtsoverweging 3.13 is overwogen.

Met grief 3 bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat hij in verband met het reeds ontvangen huurgenot en het gebruik van het restaurant in het kader van de door de ontbinding van de overeenkomsten ontstane ongedaanmakingsverbintenissen geen recht heeft op restitutie van alle (aan)betalingen die hij heeft gedaan aan Kogra. Volgens [geïntimeerde] gaat de kantonrechter eraan voorbij dat hij vanaf het begin, althans vanaf het moment van sluiting van het restaurant (23 september 2009) vanwege het ontbreken van de benodigde drank- en horecavergunning feitelijk geen huurgenot heeft gehad. De grief faalt omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten te onderbouwen dat hem vanaf het begin (1 september 2009) geen huurgenot is verschaft, terwijl dat gelet op de betwisting van Kogra wel op zijn weg had gelegen, en voor wat betreft de sluiting van het restaurant op last van de gemeente is dit een omstandigheid die voor rekening en risico van [geïntimeerde] dient te komen omdat hij volgens de huurkoopovereenkomst zelf diende zorg te dragen voor de benodigde vergunningen om het restaurant te exploiteren.

Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwing heeft gegeven voor zijn vordering van het bedrag van € 51.000,00. [geïntimeerde] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat tot medio november alle pin- en creditcardinkomsten ten gunste zijn gekomen van [naam 1]. Dit blijkt uit getuigenverklaringen, contracten met EMS-card en de verhuurder van het pinapparaat CCV en het feit dat de pinbetalingen binnenkwamen op een rekening die op naam van [naam 1] stond. Het is volgens [geïntimeerde] aan Kogra om aan te tonen welke facturen van die rekening van [naam 1] ten gunste zijn gekomen van de bedrijfsvoering van het restaurant. De omzetten van september

(€ 23.741,35) en oktober (€ 27.116,00), in totaal een bedrag van € 50.857,35, heeft [geïntimeerde] in elk geval te vorderen. Het hof overweegt als volgt. Kogra heeft ter gelegenheid van het gehouden pleidooi erkend dat de pinbetalingen op zijn rekening zijn binnengekomen. Dit wordt overigens ook ondersteund door het feit dat de rekening-courant van de ING waarop de pinbetalingen binnenkwamen op naam van [naam 1] was gesteld en dat partijen overeen zijn gekomen dat de pin eerst zou worden overgedragen na betaling van de waarborgsom en voor de overgenomen voorraden. Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op de pinbetalingen omdat het omzet betreft die hem uit hoofde van de overeenkomst toekwam. Kogra betwist evenwel de hoogte van de vordering en heeft zich voorts op verrekening met de huurpenningen, de huurkooptermijnen en de kosten van leverancier [leverancier] (Espanital) beroepen. Wat de betreft de hoogte van de vordering overweegt het hof dat uit een overzicht van de omzet kassabonnen, die ondertekend is door Control 2000 B.V., blijkt dat de omzet in de periode 1 september – 30 september een bedrag van € 23.741,35 betrof en in de periode 1 oktober – 31 oktober een bedrag van € 27.116,40. Gelet hierop had het op de weg van Kogra gelegen haar betwisting nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag is derhalve in beginsel toewijsbaar, tenzij het verrekeningsverweer van Kogra slaagt. Het is aan Kogra, die zich beroept op de verrekening, te stellen en, gelet op de betwisting van [geïntimeerde], te bewijzen dat hij betalingen heeft gedaan die hij met de vordering van [geïntimeerde] kan verrekenen. Uit de bankafschriften blijkt zonder toelichting, die ontbreekt, niet dat er kosten zijn betaald die deels terug te voeren zijn op de bedrijfsvoering van het restaurant. Ook zijn er geen facturen in het geding gebracht. Van verrekening kan dan ook geen sprake zijn. Voor wat betreft de huurtermijnen ligt dat anders. Bij pleidooi (pagina 8 pleitnota) heeft [geïntimeerde] erkend dat de huur de eerste maanden op de pinontvangsten zijn ingehouden. Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat dit ging om de eerste vijf huurtermijnen (dat zijn immers de termijnen waarvan Kogra stelt dat deze wel betaald zijn) zal een bedrag € 16.585,70 op de vordering van [geïntimeerde] in mindering worden gebracht. De verrekening ter zake van de huurkooptermijnen stuit reeds af op het feit dat door de ontbinding van de huurkoopovereenkomst [geïntimeerde] bevrijd is van zijn verplichting tot het betalen van de huurkooptermijnen. De conclusie is dat de vordering tot een bedrag van € 34.271,65 zal worden toegewezen.

[geïntimeerde] heeft de in incidenteel appel gevorderde bedragen inclusief wettelijke rente gevorderd. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] daarmee de wettelijke rente heeft willen vorderen vanaf de datum van het incidenteel appel, zijnde 19 november 2013. Deze vordering is als niet betwist toewijsbaar.

Het vorenoverwogene heeft tot gevolg dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven. Om praktische redenen zal het hof beide vonnissen geheel vernietigen en rechtdoen zoals in het dictum hierna is bepaald. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld compenseert het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

Het hof

in het principaal en incidenteel appel:

- vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende

- veroordeelt [geïntimeerde] aan Kogra te betalen:

1) een bedrag van € 6.635,00 ter zake van de huurtermijnen april en mei 2010, te vermeerderen met 2% rente over de termijnen per de eerste van iedere maand waarop bedoelde termijn verschuldigd was;

2) een bedrag van € 10.710,58 aan advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2010;

3) een bedrag van € 2.382,99 ter zake van voorraden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2010;

4) een bedrag van € 5.000,00 ter zake van de lening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2010;

5) met ingang van november 2009 tot en met 1 april 2010 2% rente over de verschuldigde maandelijkse termijnen van € 6.000,00 per de eerste van iedere maand waarop bedoelde termijn verschuldigd was tot aan 1 februari 2011;

- veroordeelt Kogra aan [geïntimeerde] te betalen:

1) een bedrag van € 47.000,00 ter zake van de huurkoopsommen;

2) een bedrag van € 34.271,65 ter zake van de pinbetalingen;

3) een bedrag van € 10.000,00 ter zake van de waarborgsom;

alle drie bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2013;

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat ieder de eigen kosten daarvan draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, T.G. Lautenbach en R.F. Groos uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.